418856105118201000017 SU OFICIO 216 DEL 27 DE SEPTIEMBRE DE 2010. CAPTACIÓN DE DINEROS DEL PÚBLICO.

OFICIO 220-099232 DEL 11 DE OCTUBRE DE 2010 REFERENCIA: 418856105118201000017 SU OFICIO 216 DEL 27 DE SEPTIEMBRE DE 2010. CAPTACIÓN DE DINEROS DEL PÚBLICO. Me refiero a su oficio de la referencia, radicado en esta superintendencia con el número 2010-01-246165, mediante el cual, luego de solicitar información sobre los requisitos que debe tener una persona jurídica para captar dineros del público, solicita que esta entidad le certifique si las actividades adelantadas por (…) liderada por el (…) descritas en su consulta, constituyen prácticas de captación ilegal de dineros. Sobre el particular, le reitero lo expresado en nuestro oficio pasado con el cual se dio respuesta a una solicitud similar a la presente, relacionada con la investigación adelantada respecto de (…). En relación con la actividad de captar dinero del público, se tiene que para entender su significado se hace necesario remitirnos al concepto de actividad financiera, porque la captación es característica de su ejercicio en tanto que se constituye en uno de los extremos de tal operación. La banca capta dinero de los ahorradores para colocarlo en préstamos y lograr de ese modo que éste circule en la economía. En ese terreno, la captación hace referencia a un negocio especializado que requiere de autorización estatal previa, porque así lo ordena la Constitución Política1. En efecto, de conformidad con lo consagrado en el artículo 335 de dicho Estatuto Superior, “Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias (…)”. Para lograr la protección de los recursos del público, el legislador ha otorgado al Presidente de la República el deber de ejercer a través de la Superintendencia 1 La licencia que se otorga a los operadores del sistema no puede ser fruto de la improvisación, para ello se requiere presentar un estudio de factibilidad de la institución que se proyecta conformar, donde se demuestre satisfactoriamente la viabilidad de la empresa, su infraestructura tecnológica y administrativa, los mecanismos de control interno que adoptará y el plan de gestión de los riesgos inherentes al negocio. Se deberá presentar igualmente la hoja de vida de los socios y de las personas que actuarán como administradores, para comprobar el profesionalismo del postulante, la suficiencia de su patrimonio, el origen del mismo y la Financiera de Colombia, las funciones de inspección, control y vigilancia sobre las personas que realicen actividades financieras, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo y aprovechamiento de los dineros captados del público, lo cual constituye el objeto principal y el marco de las funciones de dicha autoridad de supervisión, conforme aparece expresamente consagrado en los artículos 8º y 9º del Decreto 4327 de 2005. En esa misma línea de tutela del interés general, las instituciones financieras vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia están obligadas a someterse a un riguroso y exigente proceso de autorización previa, así como al cumplimiento permanente de exigibilidades de revelación contable y financiera, requerimientos de orden patrimonial, liquidez, encajes, entre muchos otros, en aras de proteger los ahorros del público, de la comunidad y asegurar la estabilidad de las entidades vigiladas. A título de ejemplo, podemos citar entre dichos mecanismos, las exigencias de capitales mínimos, provisiones, reservas, límites de concentración de riesgos, cupos individuales de crédito, normas especiales para préstamos a vinculados, requisitos de gobierno corporativo, reporte permanente de información a las autoridades y al público, sujeción a normas de contabilidad especiales, sujeción a un régimen administrativo sancionatorio especial, tipificación de delitos financieros, entre muchas otras. De otra parte, de conformidad con la regulación legal para la constitución de las entidades financieras, previamente a que se otorgue por la Superintendencia Financiera de Colombia el certificado de autorización para empezar a desarrollar el objeto social, es necesario que la entidad que se constituye, en particular los acreditación del carácter, responsabilidad e idoneidad de quienes manejen la entidad y a través de ella, el dinero que el público le confíe. establecimientos de crédito, acrediten que se han inscrito en el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras para que sus ahorradores o depositantes, desde el mismo momento en que empieza a funcionar, cuenten con la protección del seguro de depósito que ha instituido la ley en beneficio de los ahorradores y depositantes y a cargo de dicho Fondo.2 En tal orden de ideas, resulta claro que, como regla de principio, cualquier entrega de recursos que se realice en una institución, establecimiento o sociedad no autorizada para captarlos y, por ende, no sometida a la supervisión permanente por parte de la Superintendencia Financiera, o cualquier entrega de recursos a personas naturales, no está provista de los mecanismos que tiene señalada la ley para proteger a los ahorradores y depositantes y reducir el nivel de riesgo de los usuarios del sistema financiero. Ahora bien, aun cuando es claro, conforme lo prevé el artículo 3333 de la Constitución Política, que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común y que en tal virtud, no se pueden exigir autorizaciones y requisitos para su ejercicio sino por virtud de la ley, sucede que en materia del ejercicio de la actividad financiera esta regla general tiene una excepción que se deriva del carácter de interés público que ostenta dicha actividad de acuerdo con el artículo 335 de la Constitución Política. De ahí que esté sujeta a una regulación especial, dentro de la cual se ha dispuesto para su ejercicio, entre otros requisitos, la existencia de una autorización estatal previa. De otra parte, en lo que concierne a la certificación que solicita en su escrito relacionada con la legalidad de las operaciones adelantadas por (…) le comunico que no resulta factible que a través de este medio pueda comprometerse la posición de esta entidad sobre tal particular. Si bien es cierto, a partir de la vigencia del Decreto 4334 de 2008, se facultó a esta superintendencia para intervenir todos los negocios, operaciones y patrimonio de las personas naturales o jurídicas que desarrollan o participan en la actividad financiera sin la debida autorización estatal, dicha facultad no se extiende hasta el punto de contar con posibilidad de calificar las operaciones de tales sujetos como de captación ilegal de dineros, lo cual continúa radicado en cabeza de la justicia ordinaria penal (Artículo 306 del Código Penal). Por último, le informo que, con documento interno de la fecha, esta oficina ha dado traslado de su escrito al Grupo de Supervisión Especial de esta entidad, encargado de evaluar potenciales situaciones de captadores no autorizados, con el fin de que dicho grupo de trabajo adopte las medidas que sobre el particular haya lugar. 2 El literal d) del numeral 2 del artículo 316 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, señala entre las funciones propias del FONDO DE GARANTÍAS FINANCIERAS –FOGAFIN- la de organizar y desarrollar el sistema de seguro de depósitos, el cual tiene por objeto proteger efectivamente a los ahorradores y depositantes de las entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Financiera, ante situaciones de quebranto patrimonial que impliquen la intervención para liquidar tales entidades. Este seguro de depósitos aplica en favor de depositantes o ahorradores de entidades financieras vigiladas, bien sea persona natural o jurídica, titular de acreencias debidamente reconocidas por el liquidador de la entidad en liquidación. 3 “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.”