Consulta particular sobre procedimiento de central de liquidación obligatoria

REF.: CONSULTA PARTICULAR SOBRE PROCEDIMIENTO DE CENTRAL DE LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA A título de consulta no se imparten instrucciones a los liquidadores de sociedades, ni se ocupa el Despacho de asuntos de carácter particular, razón por la cual se reitera a la liquidadora que el derecho de petición, a título de consulta, no se convierte en instancia para asesor en forma individual al liquidador o para instruir el trámite en el cual obra como liquidadora y que cualquier pronunciamiento es general y abstracto y se profiere en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. En cuanto a los derechos de la sociedad en liquidación frente a la asamblea de copropietarios, el liquidador debe consultar la Ley 675 de 2001, con el objeto de revisar las restricciones que pudiera haber para los copropietarios constituidos en mora, y de no existir ejercer todos los derechos que le confiere su calidad, como representante legal que es de la sociedad en liquidación obligatoria. En cuanto a las reuniones de la Junta Asesora, me permito retomar lo expuesto en la guía diseada por la entidad para la liquidación obligatoria y en particular en lo atinente a la junta asesora: 1. DESCRIPCIÓN NORMATIVA La Ley 222 de 1995, reguló lo pertinente a la Junta Asesora del Liquidador en los artículos 173 a 178. No obstante, lo anterior, algunos otros artículos hacen referencia a la Junta tales como, el artículo 166 numeral 16, referente a la consideración del Plan de pago de las obligaciones el parágrafo del artículo 166 referente a la función de la junta en lo que tiene que ver con la facultad del liquidador para transigir, comprometer, novar, conciliar o desistir judicial o extrajudicialmente el artículo 171 acerca de la procedencia de la remoción del liquidador a petición suya el artículo 180 que hace referencia a la obligación de la junta de verificación del inventario previa presentación a la Superintendencia de Sociedades para su aprobación el artículo 181 que determina la obligación de la Junta en lo que a la designación del avaluador se refiere el artículo 193 en lo que tiene que ver con el concepto previo favorable acerca de la entrega de los bienes excluidos del patrimonio a liquidar el artículo 194 numeral 2 en lo que tiene que ver con la escogencia del comisionista para que efectúe la enajenación de los bienes muebles cotizados en bolsa de valores el numeral 4 del mismo artículo en lo atinente a la enajenación de los bienes inmuebles el artículo 195 en cuanto a la procedencia de la enajenación especial de los bienes sujetos a deterioro y el artículo 198 acerca de la procedencia de las daciones en pago. Los cuales en términos generales determinan lo siguiente: A Cómo se define a la Junta Asesora Es un Organismo colegiado, encargado de asesorar y fiscalizar la gestión del liquidador, asesoría que compromete la administración del ente y fiscalización que le permite revisar las cuentas a cargo del liquidador. B Quién hace la designación de la Junta Asesora La designación de los miembros de la Junta Asesora la realiza directamente la Superintendencia de Sociedades, en la providencia que decreta la apertura de la liquidación obligatoria, si ello fuere posible, es decir, si cuenta con la información suficiente para saber quiénes son los acreedores de la sociedad concursada o, a más tardar, de manera inmediata una vez venza el término para que los acreedores se hagan parte dentro del proceso. D Cómo se hace la convocatoria y qué tipo de reuniones según la ley puede tener la Junta La convocatoria se hará por el liquidador, el presidente de la junta asesora, o por tres de sus miembros donde al menos uno actúe como principal, lo cual significa que el presidente y el liquidador tienen idoneidad legal de manera individual para provocar una convocatoria de la junta. Ahora bien, tratándose de convocatoria por parte de los miembros de la Junta se requiere una participación plural y además cualificada, plural en el sentido que la convocatoria deberá provenir de por lo menos tres de sus miembros y cualificada en el sentido que por lo menos uno de ellos deberá tener la condición de miembro principal. También tiene idoneidad para convocar la Superintendencia de Sociedades. Dicha convocatoria se hará por cualquier medio escrito a los miembros principales y si se quiere a los suplentes designados, con una antelación no inferior a 3 días comunes a la fecha de la reunión, plazo para el cual no se contará ni el día de la convocatoria ni el día de la reunión. La Junta Asesora se reunirá por derecho propio, por lo menos una vez al mes y extraordinariamente cuando sea convocada por el liquidador, por el presidente de la misma, por el juez del concurso o por tres de sus miembros donde al menos uno actúe como principal. Si reunida la Junta, no se logra la mayoría requerida para adoptar una decisión, la Superintendencia de Sociedades dirimirá las diferencias, profiriendo la determinación que a bien tenga. El liquidador asistirá por derecho propio a las reuniones, pero no tendrá voto. H Dónde y cuándo se realizan las reuniones de la Junta Las reuniones se efectuarán en el domicilio del deudor, en el lugar, fecha y hora que se indique en el aviso de convocatoria. L Cuáles son las funciones generales de la Junta Asesora La ley faculta a la Junta para que asesore y fiscalice la gestión del liquidador, pero hay que entender que la asesoría puede conllevar funciones de administración, como es en el caso de otorgar concepto previo favorable o desfavorable sobre la entrega de bienes que no forman parte de los activos patrimoniales liquidables, cuando deba atenderse el reclamo que frente a los mismos hagan terceras personas. En tal razón se diferencian dos tipos de funciones: Funciones de Asesoría o de Administración: Disponer el avalúo, nombrar los peritos que deben efectuarlo, y fijar su remuneración. Autorizar los términos y condiciones en que deba llevarse a cabo toda enajenación de activos. Autorizar la enajenación de bienes muebles o mercancías que se encuentren en estado de deterioro, o se tema razonablemente que llegaren a deteriorarse o a perecer. Solicitar a la Superintendencia de Sociedades, el decreto, práctica y levantamiento de las medidas cautelares. Autorizar castigos contables Disponer la constitución de reservas para atender el pago oportuno de las obligaciones condicionales o sujetas a litigio, reconocidas en el auto de calificación y graduación de créditos 2. LAS CONSULTAS MAS FRECUENTES. A Pueden los miembros suplentes de la Junta Asesora del liquidador tener voto dentro de las deliberaciones de la misma La designación de los miembros de la Junta Asesora del liquidador implica la necesaria participación de los acreedores del deudor en la consecución del fin liquidatorio, y su composición obedece no al capricho arbitrario de su nominador el Juez del concurso, sino a la aplicación de criterios objetivos que garanticen, de una parte, la representación de los intereses heterogéneos que en ella deben revelarse y, de otra, su adecuado y regular funcionamiento. Siendo de esta manera, los miembros suplentes simplemente tienen una expectativa de tener voto dentro de la Junta Asesora, pues su vocación es la de asistir cuando no asista el principal, caso en el cual tienen el derecho y la obligación de estar presentes, a efectos de integrar el quórum necesario para tomar las decisiones a que haya lugar. De allí que se designen siete 7 miembros principales y siete 7 miembros suplentes PERSONALES DE LOS PRINCIPALES, para que, en el evento de las faltas temporales o absolutas de aquellos, debidamente sustentadas, puedan éstos tomar asiento en la Junta y ejercer las funciones que el artículo 178 ídem establece. La suplencia personal se explica en razón del interés que representa el renglón designado dentro de la Junta y en la medida en que se presente la ausencia del principal, pues uno y otro representan el mismo interés por ende, es forzoso concluir que quien como representante principal se excusa, no podrá delegar lo delegado en él, pues por ministerio de la ley se impone que en tal evento deba actuar el suplente, ya que de lo contrario se haría nugatoria la existencia de la suplencia personal. En consecuencia, forzoso es concluir que cuando el miembro principal está ejerciendo su cargo, el suplente puede ser convocado a las reuniones, estar presente, tener voz pero sin derecho a voto1. 2. Qué es quórum deliberatorio y decisorio La Junta Asesora del Liquidador está conformada por 7 miembros principales y 7 suplentes personales de los mismos, representando 6 categorías de acreedores, entre ellos la misma junta puede elegir el presidente y secretario de la reunión. En la Junta Asesora del liquidador deben estar representadas todas las categorías de los acreedores que la conforman para que pueda expresar su voluntad colectiva, no obstante, lo anterior la ley ha previsto un mínimo de integrantes de la Junta para que pueda conformarse y constituirse como tal, este mínimo se denomina quórum. Cuando se logra el mínimo número de representantes de las categorías de acreedores del ente, que según la ley debe ser de por lo menos 4 de sus miembros, se tiene la conformación del quórum deliberativo y podrá hablarse de Junta Asesora del Liquidador, y a partir de ese momento podrán sesionar válidamente. En caso de no conformarse el quórum deliberativo, todas las decisiones que los representantes de los acreedores acuerden en dicha reunión están destinadas a no producir efectos frente al trámite liquidatorio, por cuanto ellas no son un producto de la voluntad colectiva del ente. Para que la Junta Asesora del liquidador pueda sesionar, deliberar y decidir válidamente, se requiere el voto favorable de la mayoría de sus integrantes que como ya se anotó son 7 por lo que la mayoría requerida para decidir se logra con el voto afirmativo de cuatro de sus integrantes. La mayoría no se predica de los asistentes a la reunión, en razón a que los 7 miembros suplentes pueden ser citados a las reuniones, pero solo en ausencia de su principal pueden votar, es decir que las decisiones se toman por la mayoría de los integrantes 1 Para mayor información sobre el tema, podrá referirse a Doctrinas y Conceptos Jurídicos 2000. Pgs. 555-556. de la Junta independientemente de si asisten el principal o el suplente en reemplazo de su principal. Para ilustrar el computo de las mayorías se citan los siguientes ejemplos: a. Asisten cuatro 4 miembros principales y cuatro 4 miembros suplentes de las mismas categorías de acreedores pueden votar los cuatro 4 miembros principales y las decisiones sólo se pueden adoptar con el voto afirmativo de los cuatro 4. b. Asisten cuatro 4 miembros principales y la votación determina que dos 2 votos sean favorables y dos 2 desfavorables implica que no pueda tomarse la decisión por cuanto no hay mayoría. c. Asisten seis 6 miembros principales y dos 2 suplentes de los cuales uno de ellos es suplente de un miembro principal que concurre a la reunión, pero no vota las decisiones se toman sin tener en cuenta el voto del suplente cuyo principal no votó, y las decisiones se adoptan con el voto favorable de cuatro 4 de los otros siete 7 asistentes a la reunión. Si no se logra la mayoría para decidir por paridad en los votos de los representantes de los acreedores, la Superintendencia dirime las diferencias adoptando la determinación que en Derecho corresponda. 3. Cómo pueden ser las reuniones de la Junta Asesora del Liquidador dependiendo de su citación 3.1. Reuniones por Derecho Propio Tal y como lo establece la ley 222 de 1995, la Junta Asesora del liquidador se reunirá por derecho propio lo cual significa que no requiere convocación, en razón a que la periodicidad de las reuniones ha sido regulada por la propia ley. El artículo 174 de la Ley 222 de 1995, indica que la reunión por derecho propio sea por lo menos una vez al mes, por lo que al momento de su instalación o en una reunión posterior la Junta Asesora puede pactar fecha y hora determinados para la reunión, por ejemplo: el primer viernes de cada mes a las 10 de la maana en el domicilio de la sociedad deudora por lo que dicha reunión se hará sin necesidad de convocación, sus miembros se encuentran convocados de antemano según lo pactado. 3.2. Reuniones extraordinarias por motivos y fines específicos Así mismo, el liquidador, el presidente de la junta, la Superintendencia de Sociedades o tres de sus miembros donde al menos uno actúe como principal, pueden convocar la Junta, caso en el cual puede reunirse extraordinariamente, por motivos y para fines específicos, convocatoria que no requiere ninguna formalidad solo que sea a través de un medio escrito y con tres días de anticipación a la fecha de la reunión. 3.3. Reunión Universal Se lleva a cabo cuando todos los miembros de la Junta se encuentran y por unanimidad deciden constituirse en Junta, sin necesidad de convocación con las formalidades determinadas en el ítem 2.2., es decir no requiere citación por escrito ni la antelación de tres días, pueden realizarse en cualquier tiempo, en cualquier sitio, sin menoscabo de que las decisiones se adopten con el voto favorable de los miembros de la Junta Asesora, de conformidad con lo determinado en el artículo 174 de la Ley 222 de 1995. F Debe el liquidador asistir a las reuniones de Junta Asesora Si bien los llamados a formar parte de la Junta Asesora son los acreedores, es de advertir que la ley ha previsto que el liquidador asistirá por derecho propio a la junta sin voto, participación que es apenas obvia y permite la buena marcha del proceso liquidatorio, pues el liquidador además de ser representante de la compaía, es a quien le corresponde enajenar los bienes y proceder a satisfacer las acreencias y es la persona fiscalizada por el órgano asesor. Esta preceptiva legal, reconoce el hecho de que la Junta necesita del liquidador y éste de aquella, pues en los dos órganos descansa el desarrollo del proceso liquidatorio, razón por la cual, y sin perjuicio de las diferencias que eventualmente llegaren a existir, deberán trabajar en armonía y en un clima agradable, pues de no ser así no será posible obtener el cumplimiento de las finalidades del proceso liquidatorio.2 G Dónde debe reunirse la Junta Asesora del liquidador Las reuniones se efectuarán en el domicilio del deudor, en el lugar, fecha y hora que se indique en el aviso de convocatoria. Es pertinente sealar que esta exigencia no implica necesariamente que las reuniones deban llevarse a cabo en las oficinas donde funcione la administración de la compaía, pues tal exigencia no fue prevista por la ley. La Junta puede funcionar en cualquier lugar del domicilio del deudor, siempre y cuando el mismo sea dado a conocer en la respectiva convocatoria.3 H Es la Superintendencia de Sociedades competente para revisar la legalidad de la convocatoria o de las decisiones de la Junta Asesora La Superintendencia de Sociedades, tiene asignadas por ley funciones jurisdiccionales para tramitar los procesos concursales de las sociedades comerciales de acuerdo con lo consagrado en el artículo 116 numeral 3 de la Constitución Política, tiene competencia para adelantar el proceso concursal de la liquidación obligatoria, pero dentro de dichas atribuciones no se encuentra la de pronunciarse sobre cuestiones como la nulidad de reuniones de Junta Asesora, ni acerca de la nulidad de decisiones 2 Ibídem. 3 Ibídem tomadas al interior de este órgano asesor de la liquidación obligatoria, pues ello excedería ampliamente el marco de sus funciones legalmente asignadas.4 Ahora bien, frente a reuniones en la que se utilicen mecanismos virtuales, me permito sealar que todo dependerá de la forma en que sea regulada la junta asesora y de las condiciones de la convocatoria sin perder de vista que el uso de reuniones no presenciales debe garantizar la presencia de todos los integrantes, sin que quede a discreción del liquidador la forma en que asista a dichas sesiones. La conducta del liquidador, en todo caso, siempre será analizada en el contexto de hechos objeto de examen, según las reglas previstas en la Ley 222 de 1995, en punto a determinar el cumplimiento de las funciones a él atribuidas. 4 Auto 440-11335 del 9 de julio de 2001 Compaía de Inversiones de la Flota Mercante en Liquidación Obligatoria.