LA PROHIBICION DE ENAJENAR O ADQUIRIR ACCIONES A QUE ALUDE EL ARTICULO 404 DEL CODIGO DE COMERCIO SOLO OPERA RESPECTO DE ADMINISTRADORES QUE EJERZAN EL CARGO

ASUNTO: LA PROHIBICIÓN DE ENAJENAR O ADQUIRIR ACCIONES A QUE ALUDE EL ARTÍCULO 404 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, SOLO OPERA RESPECTO DE ADMINISTRADORES QUE EJERZAN EL CARGO. Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2008-01-111697, por medio del cual formula algunos interrogantes relacionados con la prohibición en cabeza de los administradores de adquirir o enajenar acciones mientras estén en ejercicio de sus cargos, a que alude el artículo 404 del Código de Comercio. A ese respecto es preciso advertir que este Despacho con fundamento en el artículo 25 del C.C.A. profiere los conceptos de carácter general y en abstracto a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, mas no le es dable mediante esta instancia emitir pronunciamientos de ninguna índole sobre situaciones particulares y concretas, ni menos sobre la legalidad o ilegalidad de las decisiones de los órganos sociales o los actos realizados al interior de sociedades cuyos antecedentes le son ajenos. Ello como es obvio supone entre otros, contar con los elementos de juicio suficientes para examinar en cada caso las especiales circunstancias de la sociedad y las condiciones en que hayan sido adoptadas las determinaciones o celebrado los actos en particular, pues en ningún caso las actuaciones de la administración pueden obedecer a la mera confrontación de hechos descritos por terceros, con las disposiciones legales que sean aplicables, lo que resulta igualmente predicable en tratándose de cualquier otra conducta presuntamente irregular de parte de la sociedad, los administradores, los socios o cualquiera otro órgano. Efectuada la precisión que antecede y teniendo en cuenta que en el caso planteado el miembro principal de junta directiva renunció a su cargo e inscribió su renuncia en el registro mercantil, pero que a pesar de ello sigue figurando en el referido registro, resulta conveniente traer a colación lo que respecto al momento a partir del cual se adquiere la calidad de miembro de junta directiva ha manifestado esta Superintendencia en oportunidades anteriores. En efecto, en el Oficio 220-001030 del 16 de enero de 2002 este Despacho Expresó: Teniendo en cuenta que la Junta Directiva cumple funciones de gestión y no de representación, la calidad de miembro de la misma no la da el registro sino la aceptación del cargo. El artículo 163 del Estatuto Mercantil preceptúa: la designación o revocación de los administradores o de los revisores fiscales previstos en la ley o en el contrato social no estará sujeta sino a simple registro en la Cámara de Comercio, mediante copias del acta o acuerdo en que conste la designación o la revocación. Teniendo en cuenta que es innegable que los miembros de la junta directiva son administradores y que el objeto de la inscripción en el registro mercantil es dar publicidad a dichos actos para que puedan ser oponibles a terceros, se debe entender que ésta debe hacerse en el menor tiempo posible, toda vez que la ley no señaló un plazo para tal efecto. No obstante, lo anterior, se observa que de acuerdo al contexto de la ley mercantil artículo 164 del Código de Comercio, la calidad de miembro de la junta directiva no la da el registro, sino la aceptación del cargo. Así las cosas, la inscripción de tales nombramientos no cumplen otra finalidad que la de informar a los terceros publicidad que es útil en la medida que la junta directiva comparte con el representante legal el manejo de los bienes y negocios de la empresa y, en principio, tiene atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus fines artículo 438 ibídem. Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1995- Superintendencia de Sociedades, páginas 302 y 303. De la anterior doctrina es claro que la inscripción en el registro mercantil del nombramiento de miembros de junta directiva no es la que confiere tal calidad, sino la aceptación del cargo. La misma filosofía impera en materia de la separación del cargo de miembro de junta directiva, pues no es la inscripción en la Cámara de Comercio de la remoción o de la renuncia la que determina la desvinculación del mencionado administrador, sino el acto mediante el cual frente a la sociedad el mismo cesa en el ejercicio de sus funciones. Ahora bien, tratándose de la prohibición establecida en el artículo 404 del Código de Comercio, por cuya virtud los administradores no están facultados para enajenar o adquirir acciones de la misma sociedad a menos que obtengan autorización de la junta directiva y cuando se trate de operaciones ajenas a motivos de especulación, se ha de manifestar que la misma aplica solo en el evento de que dichos administradores se encuentren en ejercicio de su cargo, ya que únicamente de esta manera se podrían valer de la información a que tienen acceso en la compañía para vender o comprar acciones en situación de ventaja frente a los demás asociados. Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, se procede a dar respuesta a sus interrogantes de la siguiente manera: 1. Si a partir de la renuncia al cargo de miembro de Junta, cualquier compra o venta de acciones de la sociedad por parte de esa persona, a través de compañías de su propiedad, queda excluida de la prohibición consagrada en el artículo 404 del Código de Comercio, y Si la renuncia a que se hace referencia en la consulta produjo los efectos esperados, cuales son los de la separación del miembro de junta directiva del cargo, se ha de indicar que en tal evento no opera la prohibición consagrada en el artículo 404 del Estatuto Mercantil, pues al no detentar el exadministrador la calidad de miembro de junta, no cuenta con la posibilidad de valerse de información de la sociedad para vender o comprar acciones en condiciones más ventajosas frente a los demás asociados, razón por la cual deja de tener sentido la comentada prohibición. 2. Si a la luz del artículo 416 del Código de Comercio, la sociedad debe efectuar las inscripciones de las mencionadas compras o ventas en el libro de registro de acciones a solicitud escrita del Director que renunció, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 404. En armonía con la respuesta anterior, y partiendo del supuesto de que se configuró la separación del cargo de miembro de junta directiva de quien renunció, la sociedad no podría abstenerse de inscribir en el libro de registro de acciones la venta o compra de acciones efectuadas por el exadministrador, argumentando la ausencia de autorización de la junta directiva para la realización de tales operaciones artículo 404 C.Co, habida cuenta que dicha autorización no podría ser considerada como requisito indispensable para la enajenación o adquisición de participaciones de capital artículo 416 Ibídem, pues tal como se dijo en la respuesta anterior, a quien dejó de ser miembro de junta directiva ya no le aplica la prohibición prevista en el tantas veces citado artículo 404 del Ordenamiento Mercantil.