220-53622 Asunto : Colombiana de Hoteles S.A.

Asunto : Colombiana de Hoteles S.A. Respetado Doctor Merchan: Con toda atención se refiere el Despacho a los diferentes aspectos puestos en consideración y relacionados con la situación de la sociedad COLOMBIANA DE HOTELES S.A., especialmente en lo que tiene que ver con el funcionamiento de los órganos sociales de administración las facultades del depositario de los bienes designado por la Dirección Nacional de Estupefacientes los derechos de los socios a quienes se les ha embargado su participación en el ente social y, finalmente, el devenir social y las relaciones que puede entablar con terceros, tales como proveedores o sus mismos trabajadores. I. Para tal efecto, en primer lugar conviene acudir a los elementos de juicio que tiene la Entidad, que consisten en el Acta de Incautación de la diligencia practicada el 24 de mayo de 1996, dentro del proceso número 19381, y ordenada mediante Resolución de la misma fecha y ao, y en el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, el 8 de julio de 1998, que reposa en los archivos de esta Entidad. A. Con base en el acta de incautación se establecen los siguientes supuestos: 1. La Dirección Regional de Fiscalías ocupó el inmueble donde se encuentra ubicado el Hotel Chinauta Resort S.A. 2. La Dirección Regional de Fiscalías incautó los muebles y enseres relacionados en el inventario del establecimiento comercial 3. La Dirección Regional de Fiscalías designó como depositario provisional a quien hacía las veces de Gerente General de la Sociedad COLOMBIANA DE HOTELES S.A., propietaria de dicho establecimiento 4. Se advirtió al depositario provisional que sus obligaciones son las previstas en el Código de Procedimiento Civil y en especial las referidas a la conservación, administración y preservación del establecimiento de comercio 5. Se advirtió al depositario provisional de la obligación de rendir cuentas mensuales a la Dirección Regional de Fiscalías 6. Que de los ingresos obtenidos por el establecimiento de comercio, el depositario debe deducir los gastos de conservación, administración y preservación y los excedentes consignarlos en el Banco Popular a órdenes de la Dirección Regional de Fiscalías de Santa fe de Bogotá 7. Que la Dirección Regional de Fiscalía deja el bien a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes para que disponga lo correspondiente a la administración del establecimiento de comercio. Así mismo, en el certificado de cámara de comercio citado, consta la siguiente inscripción: QUE MEDIANTE OFICIO DE MAYO DE 1996, INSCRITO EL 30 DE MAYO DE 1996 BAJO EL NO. 33.998 DEL LIBRO VIII, LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION DIRECCION REGIONAL DE FISCALIAS DE SANTAFE DE BOGOTA, COMUNICO QUE EN EL SUMARIO NO. 19381, SE DECRETO MEDIDA DE OCUPACION, QUEDANDO A PARTIR DE LA FECHA, FUERA DEL COMERCIO Y A ORDENES DE LA DIRECCION NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES, LA SOCIEDAD DE LA REFERENCIA. B. Sobre la medida de ocupación, decretada en un proceso penal por autoridad competente, este Despacho se pronunció mediante oficio 01267 del 8 de abril de 1999, en los siguientes términos: Ahora bien, sealar que la ocupación de una sociedad, sin más, no cobije por extensión ningún bien, no implica ni significa que pueda descartarse que la medida tenga eficacia por el contrario, es necesario interpretarla en la forma en que produzca efectos, y de manera tal que éstos sean legales y acordes principalmente con la finalidad de las disposiciones penales que pretende realizar, pues no sobra recordar que la razón de ser de todo procedimiento consiste en asegurar la efectividad de los derechos reconocidos en la ley sustancial. En este sentido, y sin perjuicio de la claridad de las nociones del derecho privado correspondientes a las expresiones bien, persona y patrimonio, se deja a salvo la armonía entre el ordenamiento privado pertinente y la legislación penal especial, dándole primacía a ésta última, entendiendo, como lo hace esta Superintendencia, que en la medida en que una sociedad puede ser utilizada como medio o instrumento necesario para la realización de las actividades ilícitas previstas en el artículo 2 de la Ley 333 de 1996, tiene sentido decretar la ocupación de una persona jurídica de dicha naturaleza. Es razonable entender que la situación que se deriva de la ocupación de una sociedad, a pesar de que dicha medida, lo mismo que la aprehensión, incautación y, en general, el comiso previsto en el artículo 339 del Código de Procedimiento Civil, y como consecuencia de la cual el secuestre asume la dirección y manejo del establecimiento, procurando seguir el sistema de administración vigente, quedando encargado de la custodia de los bienes que se le entreguen, y contando con las atribuciones previstas para el mandatario en el Código Civil, sin perjuicio de las facultades y deberes de su cargo, como se dice en el artículo 683 del Código de Procedimiento Civil. Esta Superintendencia encuentra mayor identidad de razón entre la ocupación o incautación de una sociedad y el secuestro de una empresa, que entre aquélla y el embargo de una acción en una sociedad anónima y considera que esa analogía, permitida expresamente en el artículo 21 del Código de Procedimiento Penal si no se opone a la naturaleza del procedimiento penal, en este caso, en vez de generar dicha oposición resulta acorde con la finalidad de las normas penales que dan origen a la media en cuestión, si bien dejando a salvo una importantísima diferencia de fondo frente al secuestro aludido en lo que se refiere a la administración de la sociedad incautada. En efecto, en el caso de la incautación de una sociedad, dicha medida preventiva sólo cumple su finalidad si la dirección y la administración de ésta quedan exclusiva y totalmente a cargo del destinatario y del depositario, mientras que al secuestrarse una empresa industrial o minera, en los términos de la legislación procesal civil, El gerente o administrador continuará en el cargo bajo la dependencia del secuestre, y no podrá ejecutar acto alguno sin su autorización, ni disponer de bienes o dineros a falta de aquél el propietario podrá ejercer las funciones que se indican en la parte final del inciso primero del numeral 6 numeral en el cual se establece que El propietario del almacén o establecimiento podrá ejercer funciones de asesoría y vigilancia, bajo la dependencia del secuestre. De las medidas preventivas practicadas se desprende que cuando sobre la sociedad se disponga una medida de ocupación, la facultad de administrar la sociedad, de sealar sus directrices y de celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o relacionados con el mismo, corresponde a la Dirección Nacional de Estupefacientes o al destinatario de los bienes ocupados o incautados de conformidad con el acto administrativo que destine en forma provisional a la sociedad sujeto de ocupación, y de las atribuciones que la Dirección Nacional de Estupefacientes le haya conferido. En efecto, en el caso de la incautación de una sociedad, dicha medida preventiva sólo cumple su finalidad si la dirección y la administración de ésta quedan exclusiva y totalmente a cargo del destinatario y del depositario sin embargo este hecho debe estar debidamente acreditado, ante la sociedad y ante terceros, lo cual obliga a que el acto administrativo donde conste la designación del destinatario deba inscribirse en el registro mercantil. II. De otra parte, como de la ocupación de la sociedad no se desprende que sobre las acciones emitidas pese una medida preventiva dentro del mismo proceso y habida cuenta que no son parte del activo social, sino que pertenecen a terceros que en virtud de su titularidad ejercen derechos tales como el de participar en las reuniones de la asamblea general, percibir utilidades, aprobar aumentos de capital, autorizar reformas estatutarias, crear reservas especiales y en general todas aquellas atinentes a la condición de accionistas, conviene entonces realizar dos consideraciones sobre posibles alternativas en que se encuentren los accionistas de una sociedad sujeto de una medida de ocupación. A. Cuando la totalidad de las acciones en que se divide el capital, de una sociedad sobre la cual pese una medida de ocupación, son, a su vez, objeto de una medida similar dentro del mismo proceso. 1. En primer término ha de referirse el Despacho al simple embargo determinado por las reglas del Código de Procedimiento Civil en consonancia con las previsiones del ordenamiento mercantil. El de acciones en una sociedad anónima o en comandita por acciones se hará comunicando la decisión al representante legal para que lo inscriba en el registro de accionistas, lo que en forma inmediata ocasionará que se impida la transferencia o el gravamen de la acción, por ser la inscripción uno de los requisitos de tradición de dichos títulos conforme a su ley de circulación embargo que a la vez que afecta la disposición, sustrae del beneficio inmediato de los dividendos, utilidades e intereses y rendimientos. El embargo del interés de un socio en sociedad colectiva y de responsabilidad limitada debe comunicarse a la Cámara de Comercio del domicilio social, lo anterior en razón de que la cesión de la participación implica una reforma estatutaria que debe ser inscrita en el registro mercantil. La inscripción tiene como consecuencia la imposibilidad de transferir, gravar, disminuir el capital, aumentar el mismo, o adoptar cualquier medida que implique una variación en términos absolutos y relativos de los derechos que el socio tenga en la sociedad. En cuanto a los alcances del embargo de las acciones, cuotas o partes de interés previsto por el ordenamiento procesal civil y por el comercial, la Superintendencia de Sociedades en oficio 220-60745 de diciembre 27 de 1996 ha sealado: Como de las disposiciones citadas se aprecia artículos 142 y 141 del Código de Comercio es claro entonces que ciertamente las acciones son susceptibles de embargo e igualmente, que la medida como procede entratándose de otros bienes, no afecta su titularidad ni impone restricción alguna distinta a la limitación que impide su negociación, toda vez que trata solo de sustraer temporalmente el bien del comercio, de donde se deduce que el accionista conserva la plenitud de los derechos que la ley le reconoce, excepción hecha de los dividendos que le pueden corresponder durante el tiempo en que estén gravados los títulos. ... Con fundamento en lo anterior debe entonces concluirse que no obstante el embargo, el propietario de las acciones objeto de gravamen, en ejercicio del derecho que le asiste en los términos del artículo 379 del Código de Comercio, puede participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y votar en ella, sea directamente o a través de apoderado, lo que obviamente supone que debe ser convocado en las condiciones que al efecto determinen los estatutos o en su defecto la ley. 2. No obstante, el embargo de que trata la Ley 333 de 1996, y en especial todas aquellas medidas conducentes al decomiso de un bien, entendido como la privación con carácter definitivo a favor del Estado, por decisión de una autoridad competente, corresponden a un escenario diferente, por las razones que se exponen a continuación: a. El objeto de la acción es todo derecho o bien mueble o inmueble, inclusive los derechos personalísimos - usufructo y uso-, y aquellos como el patrimonio de familia cuya naturaleza es la de ser inembargable. b. Las medidas cautelares únicamente pueden recaer sobre los bienes vinculados directa o indirectamente con la comisión de una de las conductas sealadas por la ley o sobre los recursos provenientes de la enajenación o permuta de bienes adquiridos ilícitamente o considerados como producto, efecto, instrumento u objeto del ilícito artículo 3 Ley 333 de 1996. c. Antes de sentencia de primera instancia, no puede el juez, aprehender, ocupar u ordenar la práctica de medidas cautelares sobre bienes equivalentes. d. La acción se promueve por las entidades legitimadas en los casos en que los bienes tengan su origen en una actividad delictiva artículo 10 de la Ley 333 de 1996 en concordancia con su artículo 14. Artículo 14. De la competencia. Corresponderá a los funcionarios competentes para conocer de las actuaciones penales la declaración de extinción del dominio cuando la adquisición de los bienes se origine en cualquiera de las circunstancias de que trata esta Ley, o cuando se trate de bienes vinculados a actividades delictivas o destinados a las mismas, sin perjuicio de que la acción de extinción del dominio sea iniciada por las entidades estatales legitimadas con posterioridad a la terminación de la actuación penal, cuando ésta termine por cualquier causa y no se declare la extinción del dominio o se declare sólo sobre una parte de éstos. e. La providencia que declara la ilicitud de la adquisición del dominio de los bienes en un proceso penal y la sentencia condenatoria que así lo establezca, constituye prueba de la ilícita procedencia de los bienesartículo 10 Ley 333 de 1996. Esto permite la iniciación del proceso, e inclusive antes de su apertura los bienes ya pueden ser sujetos de medida cautelar por la providencia dictada en el proceso penal. f. Desde la providencia que ordena el trámite de extinción, no podrá adquirirse ni transferirse el dominio de los bienes provenientes de actividades ilícitas, ni constituirse derecho alguno, ni celebrarse acto, contrato o negocio jurídico alguno respecto de éstos, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe. g. La Dirección Nacional de Estupefacientes podrá destinar en forma provisional los bienes sobre los cuales esté vigente una medida cautelar, así como también, podrá recurrir al arrendamiento o fiducia de los bienes en caso de que la operación genere utilidades para garantizar que los bienes objeto de destinación provisional continúen siendo productivos y generadores de empleo parágrafo 1o. del Artículo 25. Todas estas características particulares del proceso mismo conducen a afirmar que las medidas cautelares no solamente sacan del comercio , sino que afectan todos y cada uno de los derechos derivados de la titularidad, tanto el de percibir dividendos como los de participar en la asamblea general, deliberar y tomar decisiones respecto del desarrollo de la sociedad y de su administración. En el supuesto en el cual la sociedad es sujeto de ocupación y la totalidad de las acciones a su vez han sido incautadas dentro del mismo proceso de extinción de dominio, la Dirección Nacional de Estupefacientes reúne todas las facultadas de la junta directiva y de la asamblea general de accionistas lo que implicaría que el funcionamiento de tales órganos resulte innecesario para la consecución del fin social. Ahora bien, como el hecho de que la dirección y administración de la sociedad sean asumidos por la Dirección Nacional de Estupefacientes, debe ser conocido no sólo al interior de la persona jurídica sino especialmente por los terceros, se requiere que tal situación sea debidamente publicada, para lo cual el ordenamiento mercantil ha previsto como mecanismo no sólo de publicidad sino además de oponibilidad, la inscripción de esta circunstancia en el registro mercantil. B. Cuando la medida de incautación de las acciones o cuotas de una sociedad ocupada no recae sobre las participaciones de todos los socios, sino sobre las de alguno o algunos de los socios. Si la participación social de un socio ha sido incautada en un proceso de extinción de dominio, los derechos que confiere la acción o cuota respectiva no pueden ser ejercidos por éste las facultades que le son inherentes no quedan en suspenso, y al depositario corresponde hacer uso en forma activa de los derechos que otorga la calidad de accionista, en el entendido de que es una consecuencia de la custodia y administración de los bienes incautados. En este caso, y como quiera que según se desprende de los documentos que obran en poder de este Despacho, la totalidad de los bienes que conforman el activo social de la sociedad COLOMBIANA DE HOTELES S.A., se encuentran afectos a una medida cautelar, es claro que las facultades de los órganos de dirección y administración en consecuencia, carecen de sustancia, en razón a que la suspensión de la disposición de los bienes implica no sólo la prohibición de enajenar, sino la de realizar cualquier contrato o negocio jurídico, o la constitución de derecho alguno sobre tales bienes. A manera de ejemplo, los órganos sociales no podrían decidir sobre distribución de utilidades, realizar reformas estatutarias que afecten los bienes sociales como es el caso de la disminución de capital, la fusión, la escisión, nombrar un factor para los establecimientos de comercio, conceder franquicias o adquirirlas a favor de uno de sus establecimientos de comercio. En cambio, las decisiones tales como nombramiento de órganos de dirección, reformas consistentes en aumento de mayorías, sealamiento de quórum, convocatoria y en general todas aquellas que no impliquen una disposición de los bienes, entendido en sentido amplio, podrán ser tomadas por el máximo órgano social, pues al subsistir socios y también participaciones ajenos a la extinción y a las medidas adoptadas dentro de dicho proceso, esa situación implica la subsistencia de la asamblea. La circunstancia resultante supone examinar el funcionamiento de la sociedad desde el punto de vista administrativo, como quiera que se debe establecer en cada caso, cuál es la materia sobre la cual ha de deliberarse y decidir, en atención al alcance de las medidas cautelares que concretamente afectan el funcionamiento de la Sociedad Colombiana de Hoteles S.A. III. En lo pertinente a los derechos laborales colectivos, estima este Despacho que la Superintendencia de Sociedades no es la autoridad competente para sealar el alcance de las obligaciones a cargo del ente societario respecto de la presentación del pliego de peticiones, su negociación y la aplicación de la convención o del pacto colectivo. IV. Finalmente, le comunico que esta Superintendencia en ejercicio de sus facultades, procederá a practicar una visita a la sociedad COLOMBIANA DE HOTELES S.A., con la finalidad, entre otros de verificar el estado de su situación administrativa, contable y financiera, en orden entre otros, a establecer las medidas que sea necesario adoptar para prevenir que la administración de la compaía sea acorde con las medidas que la comprometen con el proceso de extinción de dominio que se adelanta y considerar si es del caso, decretar el sometimiento de la misma su control, en los términos del artículo 85 de la Ley 222 de 1995. En los anteriores términos se da respuesta a su consulta, advirtiéndole que los mismos tienen el alcance establecido en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.