. Fusión de sociedad colombiana como absorbente y sociedad extranjera como absorbida

ASUNTO. Fusión de sociedad colombiana como absorbente y sociedad extranjera como absorbida Me refiero a su comunicación radicada con el número 2011-06-001106, mediante la cual consulta si es válida la fusión entre empresa colombiana no supervigilara y empresa extranjera radicada en los Estados Unidos en donde la colombiana absorba a la extranjera En caso negativo, puede la sociedad extranjera traspasar o ceder sus activos a favor de la sociedad colombiana y como se legalizaría dicho trámite en caso que uno de los activos sea un inmueble ubicado en el extranjero Al respecto, antes de responder las inquietudes por usted propuestas, conviene precisar lo siguiente: 1. A la luz del artículo 172 del Código de Comercio, mediante el proceso de fusión una o más sociedades se disuelven sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva. La absorbente o la nueva compañía adquirirá los derechos y las obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión. La fusión presupone la disolución de la sociedad o sociedades absorbidas, pero originada ella en el mismo acuerdo de fusión y lo que es más importante, la prescindencia de un proceso liquidatorio del patrimonio social de aquellas, como quiera que la nueva sociedad o la absorbente, una vez formalizada la fusión, asume los pasivos de las mismas y adquiere sus bienes y derechos, según lo prevé el artículo 178 del Código de Comercio. 2. La fusión supone una transmisión universal del patrimonio de todas las sociedades fusionadas a favor de la nueva sociedad o de la absorbente. En este sentido se expresó este Despacho mediante el oficio número 220-10481 del 30 de marzo de 2001, en el cual se expresó: Afirmamos que la fusión supone una transmisión in universum ius del patrimonio de todas las sociedades fusionadas a favor de la nueva sociedad o de la absorbente. Al transmitir en bloque su patrimonio las sociedades transmitentes se extinguen, y al extinguirse se opera una sucesión universal a favor de la absorbente o de la nueva. Los nexos obligacionales, los derechos reales, los derechos sobre bienes inmateriales, etc., se transmiten subsumidos en ese bloque patrimonial que constituye una unidad jurídica. Conforme con lo anterior es claro entonces que en virtud de la fusión se transfieren a título universal los patrimonios de las sociedades que desaparecen para ser absorbidas por otra o para crear una nueva sociedad, patrimonios que desde luego comprometen el sinnúmero de derechos que cada una de las compañías individualmente consideradas tenían antes de la referida reforma.. la negrilla no es del texto. La figura de la fusión, en su concepción legal constituye un mecanismo que si bien, comporta la extinción de una o varias sociedades, sin liquidación, también supone de las sociedades participantes el propósito de integrar patrimonio y empresas, propósito que valga resaltar, conlleva implícitamente la integración empresarial, como la consolidación, que más que instituciones autónomas, son efectos inherentes a la misma operación, lo que explica que sin la presencia de dichos elementos no es viable la operación. Así mismo, en oficio 220-16478 del 30 de agosto de 1994, la Entidad se pronunció sobre la fusión entre una sociedad nacional y una extranjera así: A la luz del ordenamiento jurídico colombiano, es posible considerar viable la fusión entre una sociedad extranjera y una sociedad colombiana en virtud de la cual la primera absorba a la segunda, estableciéndose por aquella, como consecuencia, una sucursal en nuestro país que, no sólo continúe con el desarrollo del objeto social de la nacional, sino que asuma sus obligaciones. Son fundamento de tal aserto, entre otros, los siguientes argumentos: En primer lugar, no se conoce en nuestro sistema legal positivo, disposición o principio que prescriba la reforma en comento cuando el acuerdo o compromiso de fusión haya de celebrarse por sociedades colombianas con extranjeras, coligiéndose, por ende, su permisividad en ausencia de la correlativa prohibición. En segundo lugar, el ámbito de aplicación del régimen mercantil, particularmente el relativo a las normas sobre fusión, no se circunscribe únicamente a las sociedades comerciales colombianas, habida cuenta que el legislador, artículo 1, 172 y siguientes del Código de Comercio, no limita el alcance de la misma en razón de la nacionalidad de los sujetos mal podría el intérprete artículo 27 del Código Civil, entonces, restringir su órbita de injerencia respecto de las extranjeras. Por el contrario, el estatuto mercantil, lejos de discriminar o descartar en su reglamentación a las sociedades extranjeras, establece en el Título VIII de su Libro Segundo normas claras que regulan y determinan la forma como ellas pueden actuar en nuestro país, señalando además el artículo 497 ídem que en lo no previsto en dicho título, tales sociedades deberán sujetarse a las reglas generales aplicables a las compañías colombianas, salvo en cuanto estuvieren sometidas a normas especiales. Por otra parte, a fin de determinar la normatividad aplicable al asunto en estudio y en atención a los postulados insertos en los artículos 18, 20 y 21 del Código Civil y en los Tratados Internacionales de Derecho Civil y Comercial firmados en Montevideo en 1.889, aprobados por la ley 33 de 1.992, en términos generales, resulta claro que: la existencia y capacidad de las personas jurídicas, la forma y las relaciones del contrato social y, por ende, las reformas al mismo, se sujetarán a la ley vigente del lugar donde hayan sido reconocidas como tales o tengan sus domicilios comerciales. Siendo ello así y como quiera que la fusión constituye no sólo una reforma al contrato social, según lo preceptúa el artículo 162 del Código de Comercio, sino que también implica la terminación de la existencia de la persona jurídica absorbida artículo 172 ídem, deberán observarse, de preferencia e indefectiblemente, en toda su extensión, las normas consagradas en nuestra legislación mercantil sobre la materia, habida cuenta que el domicilio de la absorbida se encuentra ubicado en Colombia, sin perjuicio que la sociedad extranjera haya de cumplir, además, con las reglas correspondientes del país de su domicilio comercial, en lo que sea pertinente. En este orden de ideas, para que una sociedad extranjera absorba a una nacional y, a su turno, establezca una sucursal con el propósito de emprender en forma permanente en nuestro país los negocios o actividades que la absorbida desarrollaba, es necesario que los entes participantes cumplan a cabalidad en Colombia todos y cada uno de los requerimientos ordenados por los artículos 172 y siguientes y 471 y siguientes del estatuto mercantil que, grosso modo, son: 1.- La celebración del compromiso de fusión que contenga las condiciones previstas en el artículo 173 referido la aprobación de éste por parte de la asamblea o junta de socios de la sociedad colombiana y la expedición de la resolución o acto en que la sociedad extranjera haya acordado la fusión y consentido en dicho compromiso. 2.- La publicación por parte de los representantes legales en un diario de amplia circulación nacional, de un aviso donde se dé a conocer la aprobación del compromiso, aviso que deberá contener los requisitos del artículo 174 del Código de Comercio, de manera que, los acreedores de la absorbida, cuando sea del caso, puedan exigir las garantías satisfactorias y suficientes para el pago de sus créditos de conformidad con el artículo 175 ídem. 3.- Autorización de la operación cuando conforme a las normas sobre prácticas restrictivas a la libertad de comercio, deba ser autorizada por ciertas entidades oficiales, según la Ley 155 de 1.959. 4.- La formalización del acuerdo de fusión y del establecimiento de la sucursal mediante su protocolización en escritura pública de los documentos enunciados en el artículo 177 y en el numeral 1 del 471 del estatuto mercantil. Ahora bien, como el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones generadas por el desarrollo de la actividad de la sociedad absorbida lo asumiría la sociedad extranjera, lo que implicaría la realización por parte de ésta de actividades permanentes, se hace imperiosa, obviamente, la incorporación por parte de la misma de una sucursal, acto que puede ser acordado como una de las condiciones del compromiso de fusión en los términos del artículo 472 ídem. Se advierte que si del intercambio de partes de interés, cuotas o acciones que la operación implique, resultare una inversión colombiana en el exterior, será necesario que se cumplan las normas propias del régimen cambiario. Cumplido lo anterior y en el evento en que la sociedad extranjera con anterioridad al proceso de fusión hubiere tenido aportes de capital en la sociedad Colombiana, de acuerdo con el numeral 2 punto 7.2.9 de la Circular DCIN 83 del 21 de noviembre de 2003 y sus modificaciones, se deberá proceder a efectuar la cancelación del registro de la inversión extranjera, por fusión internacional y proceder a efectuar el registro del inmueble radicado en el exterior. De otra parte, si lo que se pretende es que la sociedad colombiana absorbente mantenga actividades permanentes en el exterior, el activo representado en el inmueble perteneciente a la sociedad extranjera absorbida, que como consecuencia de la fusión pasó a pertenecer a la sociedad colombiana, podría corresponder al aporte en especie vinculado al capital de su propia sucursal en el exterior, cuyo registro ante el Banco de la República, podría tratarse como una inversión en especie, o como resultado del proceso de la fusión, para lo cual deberán dirigirse al Banco de la República Departamento de cambios internacionales sección apoyo básico cambiario, para formular la respectiva consulta. Finalmente, no sobra observar que los documentos relacionados con la operación de fusión emanados de la sociedad con domicilio en el exterior, deberán ser autenticados y traducidos conforme a las reglas que para ese efecto establece el artículo 480 del Código de Comercio. En los anteriores términos se espera haber absuelto su inquietud, no sin antes manifestarle que los alcances del concepto expresado se sujetan al artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.