Articulo 404 Codigo de Comercio

Asunto: Artículo 404 Código de Comercio. Prohibición a los Administradores para enajenar o adquirir acciones Con toda atención se refiere el Despacho a la consulta formulada mediante comunicación radicada con el número 497.954-0, que dice relación con la prohibición impuesta a los administradores para enajenar o adquirir acciones en un escenario plenamente regulado por el artículo 404 del ordenamiento mercantil. Es conveniente, para los efectos del estudio, citar la norma señalada, para luego desagregarla en cada uno de los elementos que conforman dicha prohibición. Artículo 404. Los administradores de la sociedad no podrán por sí ni por interpuesta persona, enajenar o adquirir acciones de la misma sociedad mientras estén en ejercicio de sus cargos, sino cuando se trate de operaciones ajenas a motivos de especulación y con autorización de la junta directiva, otorgada con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, excluido el del solicitante, o de la asamblea general, con el voto favorable de la mayoría ordinaria prevista en los estatutos, excluido el del solicitante. Los administradores que infrinjan esta prohibición serán sancionados con multa hasta de cincuenta mil pesos que impondrá la Superintendencia de Sociedades, de oficio o a petición de cualquier persona y, además, con la pérdida del cargo. 1. Que se trate de administradores La ley ha determinado, por enumeración, a quienes se reputan administradores, tal como lo manifestó esta Entidad en el oficio que a continuación se cita: Ahora bien, siendo claro cuál es el ámbito de aplicación de la ley comercial en tratándose de administradores, procede ahora señalar que la ley 222 establece de manera explícita en el artículo 22, qué personas tienen esa calidad, enunciando taxativamente los funcionarios que por razón el cargo ostenten esa condición, lo cual determina igualmente que exclusivamente a tales funcionarios se les aplican las normas que constituyen el estatuto de los administradores y por consiguiente que quienes no están expresamente definidos como tales, no son sujetos del régimen de deberes y responsabilidades previsto para aquellos. ... En este orden de ideas debe concluirse que las normas que consagró la ley 222, como es el caso del artículo 43 y los artículos 22, 23, 24 y 25, al igual que las demás disposiciones del Código que tratan de asuntos relacionados con administradores, son única y exclusivamente aplicables a aquellas personas que de conformidad con el artículo 22 ibídem, ostenten el carácter de administradores y siempre que se trate de funcionarios de sociedades mercantiles o civiles, en los términos que establece el artículo 1. Ibídem Oficio 220- 45788 de Agosto 29 de 1997 2. Que se trate de administradores que estén en ejercicio de sus cargos El artículo 164 consagra una presunción legal, susceptible de ser desvirtuada, conforme con la cual las personas inscritas en el registro como representante legales, conservarán tal carácter para todos los efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección. Frente a terceros, como medio idóneo de publicidad, nuestra legislación prevé que las personas inscritas en la Cámara de Comercio del domicilio social como representantes de una compañía, lo mismo que sus revisores fiscales, conservarán dicho carácter para todos los efectos legales, hasta cuando se cancele tal inscripción a través del registro de un nuevo nombramiento o elección art. 163 C. de Co., con lo cual se busca que los referidos terceros, tengan certeza sobre quiénes son las personas que ostenta las calidades antedichas. Oficio DAL 15738 de julio 29 de 1986 En consecuencia, habrá de presumirse que el administrador principal ejerce su cargo salvo que acredite prueba de lo contrario. Es evidente, que un administrador principal puede eventualmente sustraerse deliberada u obligatoriamente, temporal o definitivamente de su cargo sin embargo para terceros, por la publicidad en el registro mercantil, es él quien detenta el cargo, por tal razón tendrá que acreditar en el evento de una actuación judicial o administrativa que no desempeñaba las funciones asignadas, para evitar la sanción del negocio o de su conducta en uno u otro caso. De otra parte, cuando se trata de suplentes ... La ley también confiere el carácter de administradores a aquellas personas que si bien no actúan permanentemente como representantes legales de la misma, sí tienen esa posibilidad, tal como acontece con los representantes legales y con los directores suplentes, cuya actuación se encuentra supeditada a la ausencia temporal o definitiva del principal Circular Externa 09 de Julio 18 de 1997 por tanto habrá de determinarse si al momento de la negociación suplían las faltas temporales o absolutas del principal para que les sea aplicable la prohibición del artículo en mención, situación que en todo caso se considerará al evaluar cada caso en particular. Desde luego, también incurrirá en dicha prohibición si utiliza a otra persona, que aparentando obrar por cuenta propia, interviene en un acto jurídico por encargo y en provecho del administrador, procurando por este medio eludir la conducta prevista en el artículo 404. 3. Que el administrador pretenda adquirir o enajenar acciones de la misma compañía En efecto, la restricción aplica cuando quiera que se pretenda por un administrador, directamente o a través de otra persona interpuesta-, enajenar o adquirir, a cualquier título y a través de cualquier negocio jurídico, sea en un mercado restringido o en un mercado público, todo tipo de acciones de la misma sociedad. Ahora bien, sobre la restricción para los administradores cuando se trata de una emisión de acciones con sujeción al derecho al derecho de preferencia artículos 382 y 388 del C. Co, esta entidad expuso su opinión en concepto OA 05417 del 17 de abril de 1973: ... Esta disposición art. 404 como en varias ocasiones lo ha dicho la superintendencia, no es aplicable al caso de la suscripción de acciones por parte de administradores que ostentan la calidad de accionistas previamente a la nueva emisión, ya que tal suscripción es un derecho de los accionistas, reconocido expresamente en nuestra legislación en los artículos 382 y 388 del código citado. Por consiguiente, cuando un administrador es a la vez accionista de una sociedad, tiene derecho a suscribir acciones de la misma en toda nueva emisión, a menos, naturalmente, que se prescinda legalmente del derecho de preferencia, en los términos del artículo últimamente citado. La ley, por otra parte, lo que quiere evitar con la prohibición establecida en el artículo 404 antes citado es que los administradores se valgan de su posición para especular con las acciones de la sociedad, especulación que considera no se da en el caso de que esos administradores, en ejercicio de sus derechos de accionistas, suscriban acciones en toda emisión. El objeto de la negociación habrá de ser acciones ordinarias o privilegiadas ya que el carácter restrictivo no permite hacer extensiva la disposición a títulos similares. 4. Que la operación conlleve motivos de especulación Como no existe definición legal del término especulación, el concepto habrá de ser interpretado según el uso general de las mismas palabras artículo 28 Ley 153 de 1887. En el diccionario de ciencias económicas se define especulación como aquella operación que consiste en aprovechar las fluctuaciones naturales de la oferta y la demanda y en prever esas mismas fluctuaciones de modo que se saque de ellas un beneficio. Claro está que la definición en todo caso habrá de ser examinada en cada caso en particular para determinar si la negociación puede conllevar un manejo reprochable del mercado accionario. Si se presenta o no dicha situación, es un asunto del cual se ocupará la junta directiva para impartir o negar su autorización. 5. Que aún sin que existan los motivos de especulación no se haya obtenido autorización de la Junta Directiva, con la mayoría exigida en la ley Sobre este tópico esta Oficina expresó su criterio en oficio 220-37375 de junio 2 de 2000 en los siguientes términos: De la lectura de la disposición citada, cuyo sentido es suficientemente claro, se infiere que los sujetos de la prohibición mencionada son los administradores de la sociedad y que su finalidad es impedir que éstos prevalidos del conocimiento que su condición les permite sobre los negocios sociales, puedan especular con las acciones de la compañía adquiridas por si o por interpuesta persona. Adicionalmente para hacer efectiva la medida, se exige que la enajenación que pretenda efectuarse a favor de los administradores, deba ser autorizada por la junta directiva o en su defecto por la asamblea general de accionistas, so pena de las sanciones de orden legal, a fin de que pueda el órgano respectivo evaluar las circunstancias y los propósitos que se persiguen, de forma que pueda impedir la realización de la enajenación cuando quiera que haya en ella propósito de especulación, en cuyo caso no procederá su autorización. 6. La Superintendencia podrá sancionar a los administradores que actúen en contraposición del artículo ... En efecto, la calidad que obviamente debe ostentar quien lo infringe es la de administrador de la sociedad y ello porque desde dicha posición se conoce la situación real, jurídica, contable y financiera y los planes y programas de la empresa que dan pie para que algún administrador poco celoso en el cumplimiento de su deber como tal, negocie con ventaja sus acciones o las acciones que representa. Sin embargo, lo ha dicho en repetidas ocasiones este despacho, no es a la Superintendencia a la que le corresponde calificar si hubo o no motivos de especulación, pues la junta directiva es la que debe otorgar el permiso para la negociación en base a dicha calificación y como medida de protección a la sociedad misma y así debe ser, pues es la junta el organismo que se encuentra cerca de los hechos y circunstancias, que conoce las actuaciones del administrador que debe solicitar la autorización respectiva y a la vez la situación real de la compañía y en fin, la primera llamada a proteger a la sociedad y sus accionistas de posibles especulaciones con las acciones. Pero es apenas lógico que sea el administrador quien acuda a solicitar a la junta la autorización y si por cualquier motivo no desea dirigirse a ella, por ejemplo, por creer que no haya imparcialidad en el criterio de dicho órgano social, la misma ley le permite acudir a la asamblea general mas no se puede exigir un pronunciamiento de los órganos sociales cuando el administrador realiza la negociación a sus espaldas. Vale decir que el administrador que no obtiene la autorización de la junta directiva o de la asamblea general y efectúe la negociación de las acciones está infringiendo la norma y le es aplicable la sanción de su segundo inciso. Resolución No. 5471 del 20 de octubre de 1975 En principio corresponderá al administrador evaluar si está en posibilidad de adquirir acciones, por no tratarse de enajenación que envuelva motivos de especulación sin embargo, debe llevar su solicitud a la junta directiva o en su defecto, al máximo órgano social, para que éste otorgue su anuencia. Luego, como la autorización corresponde a la Junta Directiva o al máximo órgano social, es a estos órganos a los que corresponde evaluar si el administrador se encuentra en posibilidad de adquirir acciones por no existir motivos de especulación. También es posible que un tercero afectado, encuentre que la junta directiva emitió autorización pese a haber motivos de especulación lo que podría originar una demanda de acción de nulidad ante la jurisdicción civil en este evento le competerá al despacho judicial pronunciarse sobre este aspecto. En lo que atañe a la Superintendencia debe decirse que la misma evalúa si la enajenación o adquisición fue precedida por la autorización de la junta directiva. En caso de constar que no fue emitido pronunciamiento en tal sentido, entonces procederá previa la investigación respectiva sancionar al administrador por haber actuado sin el lleno de los requisitos legales. Si existió, la Entidad se ajustará a las consideraciones del órgano social, pues no es de su competencia establecer los motivos de especulación en ésta o en cualquier negociación que realice una sociedad. 7. El negocio jurídico así realizado está expuesto a la sanción prevista en el artículo 899 del Código de Comercio. De realizarse la negociación con desconocimiento del artículo 404, la misma estaría viciada de nulidad absoluta, por ser una norma de carácter imperativo por lo tanto, en esas circunstancias corresponderá a la persona que tenga interés jurídico si así lo desea, demandar la nulidad ante la jurisdicción competente para que se declare el vicio de que adolece dicha negociación de acciones. Tal declaración tiene la fuerza de cosa juzgada, dando derecho a las partes para restituir las cosas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo artículo 1746 C.C. Desde luego, con fundamento en el artículo 1742 del Código Civil, si la enajenación o adquisición no obtuvo autorización de la junta directiva o de la asamblea, el negocio jurídico puede sanearse por la ratificación, y en todo caso por prescripción extraordinaria. Sin perjuicio de lo anterior, se repite, la Superintendencia de Sociedades podrá investigar la conducta del administrador y si lo estima fundado imponer las multas a que haya lugar, sanción que desde luego no afectará la validez del negocio jurídico, cuya declaración está a cargo de la autoridad judicial, quien de declararlo nulo, de conformidad con las peticiones de la demanda se pronunciará sobre los actos derivados del negocio jurídico realizado en contravía de la disposición legal.