COMENTARIOS SOBRE EL PROYECTO DE LEY 066 “POR MEDIO DE LA CUAL SE ESTABLECE UN MARCO GENERAL PARA LA LIBRANZA O DESCUENTO DIRECTO Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”.

OFICIO 220-101673 DEL 20 DE OCTUBRE DE 2010 ASUNTO: COMENTARIOS SOBRE EL PROYECTO DE LEY 066 “POR MEDIO DE LA CUAL SE ESTABLECE UN MARCO GENERAL PARA LA LIBRANZA O DESCUENTO DIRECTO Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”. Me refiero a su escrito de fecha 7 de septiembre del presente año, radicado en esta superintendencia con el número 2010-01-223596, mediante el cual solicita a esta entidad un concepto sobre el proyecto de ley del asunto. Sobre el particular, encuentra esta oficina que resulta importante regularizar específicamente el sistema de descuentos por nómina a través del instrumento de la libranza, lo cual incentiva a los sectores productivo y financiero a ofrecer sus productos y servicios a empleados y pensionados, con la seguridad y confianza que les brinda la labor de recaudo efectivo de pagos gestionada por el empleador o pagador, procurando en consecuencia la dinamización de la economía en estos mismos sectores. Lo anterior, pese a que en la actualidad la modalidad de descuentos por nómina a empleados ya se encuentra prevista de manera general y por vía de interpretación en los artículos 65 y 149 del Código Sustantivo del trabajo por medio de los cuales se establece la posibilidad de deducir, retener o compensar sumas del salario, previa autorización del trabajador, o por orden judicial.1 Entrando en materia, en primer lugar, se considera que el proyecto de ley, si bien contempla las relaciones que surgen con ocasión de la libranza entre el empleador o entidad pagadora y el beneficiario, así como entre la entidad operadora y el beneficiario, no lo hace respecto de la relación que debe imperar específicamente entre la entidad operadora y el empleador o entidad pagadora. Lo anterior, toda vez que, en criterio de esta oficina, son dos (2) los tipos de convenciones que se suscitan con ocasión de la creación de una libranza; uno de mutuo entre el beneficiario y la entidad operadora que ofrece el bien o servicio a crédito, y un convenio de recaudo entre éste último y el empleador o entidad pagadora. Con ocasión del aludido convenio se estipularán aspectos tales como la responsabilidad del empleador de verificar previamente que los descuentos se efectúen de acuerdo a los parámetros y proporciones indicadas en la norma laboral, el plazo para la entrega de las sumas acordadas, etc. 1. El empleador no puede deducir, retener o compensar suma alguna del salario, sin orden suscrita por el trabajador, para cada caso, o sin mandamiento judicial. Quedan especialmente comprendidos en esta prohibición los descuentos o compensaciones por concepto de uso o arrendamiento de locales, herramientas o útiles de trabajo; deudas del trabajador para con el empleador, sus socios, sus parientes o sus representantes; indemnización por daños ocasionados a los locales, máquinas, materias primas o productos elaborados, o pérdidas o averías de elementos de trabajo; avances o anticipos del salario; entrega de mercancías, provisión de alimentos, y precio de alojamiento. 2. Tampoco se puede efectuar la retención o deducción sin mandamiento judicial, aunque exista orden escrita del trabajador, cuando quiera que se afecte el salario mínimo legal o convencional, o la parte del salario declarada inembargable por la ley, o en cuanto el total de la deuda supere al monto del salario del trabajador en tres meses. 1. Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor. Si transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria (o si presentara la demanda, no ha habido pronunciamiento judicial), el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique. Dichos intereses los pagará el empleador sobre las sumas adeudadas al trabajador (por concepto de salarios y prestaciones en dinero.) Así las cosas, nuestra primera sugerencia es la de que el proyecto de ley en comento incluya un aparte relacionado con el aludido convenio de recaudo. De otra parte, entendemos que pueden suceder eventos en los cuales la entidad operadora no cumpla efectivamente con su prestación, situación en la cual encontramos injusto que el proyecto de ley contemple como irrevocable la libranza (Numeral 1) del Art. 3°). Previendo tal situación, sugerimos que la libranza no tenga carácter irrevocable por ley, sino que tal característica le sea impresa por los contratantes de manera voluntaria al momento de suscribir la libranza. El anterior punto nos lleva a sugerir que también sea impuesta la prohibición para que las libranzas se elaboren en formatos preconcebidos por las entidades operadoras, tal como hasta ahora se han conocido las mismas. Esto, con el fin de que la revocabilidad de la libranza, entre otros asuntos, quede sujeta al normal desenvolvimiento del contrato. Resulta de anotar que en razón de que la libranza es un instrumento a través del cual el empleado o pensionado autoriza a su empleador o pagador a efectuar descuentos específicos de su salario o pensión, respectivamente, ésta puede consistir en un documento simple elaborado por el mismo beneficiario en el que conste la aludida autorización. De otra parte, consideramos que el proyecto debía incluir también la posición de la libranza dentro de la jerarquía de los descuentos que legalmente pueden ser efectuados a los salarios o pensiones. Esto, con el fin de ofrecer al empleador o pagador el procedimiento acerca de cómo proceder a efectuar descuentos en los salarios cuando se encuentre frente a embargos, créditos y libranzas de los trabajadores. Así, la sugerencia que respetuosamente presenta esta oficina sobre el particular sería: 1. En primer lugar, se descuenta del salario el porcentaje que el trabajador debe aportar a salud y pensión. 2. Posteriormente, procede el descuento de los porcentajes ordenados por embargos judiciales. 3. Por último, sobre el saldo del salario que queda, se aplican los demás descuentos como libranzas, créditos, cuotas sindicales. Otras situaciones particulares que podrían presentarse y que consideramos deben regularse, podrían ser: En caso de que sobre el salario del trabajador ya se vengan haciendo descuentos por libranzas o créditos y llegue un embargo judicial, tiene prelación el embargo. Qué prelación tendría la libranza frente a una orden de embargo por alimentos? En qué orden se efectuarán los descuentos si se presentan dos (2) órdenes de embargo del salario del trabajador y ambos embargos son de la misma categoría, prevalece la que primero se le notificó al empleador? Por último, surge una apreciación de tipo académico en relación con el artículo 13 del proyecto en el cual se menciona que la inspección, vigilancia y control de las entidades operadoras corresponderá, cuando no sea adelantada por nuestra homóloga Financiera, “…por la autoridad que le corresponda de acuerdo a su objeto social”, respecto del cual cabe mencionar que las funciones de supervisión son adelantadas por los diferentes órganos de control y vigilancia, no siempre en razón del objeto social adelantado por los supervisados, sino que en algunos casos, como corresponde a esta superintendencia, la supervisión en razón de la particular naturaleza de sociedad comercial, empresa unipersonal o sucursal de sociedad extranjera, por lo tanto, se propone que los términos “objeto social”, sean reemplazados por el de “naturaleza”, que resulta más amplio. Esperamos con nuestros comentarios haber efectuado algún aporte significativo al proyecto de ley que usted lidera. 1C.S.T. Art. 149. Descuentos prohibidos. C.S.T. Art. 65. Indemnización por falta de pago. Modificado. Ley 789 de 2002, Art. 29.