220-36553 Certificación de la DIAN para participar en los procesos licitatorios

Ref: CERTIFICIACIÓN DE LA DIAN PARA PARTICIPAR EN LOS PROCESOS LICITATORIOS Me refiero a su escrito radicado en este Despacho con el número 424.397-0 por medio del cual consulta sobre la aplicación del artículo 57 inciso 3. de la Ley 550 de 1999, habida consideración de que varias entidades estatales le han solicitado a esa sociedad el paz y salvo a que la norma se refiere, por inferir que ustedes son licitantes, cuando de pautar avisos en ese periódico se trata. Como quiera que la consulta se refiere a varios tópicos, se hace indispensable efectuar algunas consideraciones previas, en orden absolver el interrogante propuesto. El artículo 57 parágrafo tercero de la Ley 550 es del siguiente tenor: Artículo 57. Pago de tributos nacionales por contratistas acreedores de la nación: ... Parágrafo Tercero. Para participar en una licitación pública, presentación de ofertas o adjudicación de contratos con alguna entidad del Estado, el licitante deberá estar al día en sus obligaciones tributarias nacionales. Para tal efecto la DIAN en el nivel nacional o la entidad que haga sus veces en los niveles territoriales certificarán tal hecho. De la simple interpretación literal de la norma transcrita se infiere a juicio de esta Superintendencia, que la solicitud por parte de las entidades estatales de la respectiva certificación en las condiciones decritas, escapa a los lineamientos de la misma e incluso a los que establece la Ley 80 de 1993. La base de tal afirmación descansa entre otros sobre los siguientes presupuestos: 1. La contratación administrativa debe ser vista como un servicio público, en donde la finalidad del Estado para ceder el ejercicio de los servicios públicos particulares se encuentra orientado a lograr sus fines, al concretarse en la contratación el interés superior del Estado de escoger objetivamente la mejor propuesta, surgiendo de consuno restricciones y variadas reducciones, cuya validez depende de una adecuada y razonable justificación y conexidad con dicho fin. 2. La ley 80 a pesar de su rigorismo, se flexibiliza cuando acepta, en atención las cuantías, la licitación o el aviso como medios para llamar a sus posibles contratistas con miras a la adquisición de bienes y servicios para lograr los fines del Estado, teniendo en cuenta los pasos previos por el estatuto establecido. 3 Por su parte el requisito que establece el parágrafo 3. del artículo 57 invocado, relativo a la presentación de la certificación de la DIAN para efecto de la licitación pública, presentación de ofertas y adjudicación de contratos, no procedería en tratándose de los procesos de contratación directa, pues si el mismo se exige para el licitante, debe colegirse que solo aplica en el caso de licitación pública o concurso público, conforme al criterio sostenido por la DIAN que este Despacho comparte. Por tanto, y mientras continúe vigente la norma, si para participar dentro de la pauta publicitaria se abre una licitación o concurso, debe necesariamente acatarse la norma y presentarse la certificación correspondiente. Si por el contrario, es la Entidad la que va a pautar sin que de su parte medie una propuesta previa, aquella no se torna por ese hecho en obligatoria. Sin embargo la confusión que ha suscitado la norma, llevó a la misma DIAN a precisar su alance, y fue así como a través de la circular 0080 del 29 de marzo último, sealó que la certificación a que hace referencia el citado artículo solo debe ser solicitada en relación con aquellas personas nacionales o extranjeras interesadas en participar en un proceso de licitación pública o concurso público, a las que se refiere la ley 80 de 1993 en los artículos 24 numeral 1, y 30 en sus diferentes etapas. Por vía de doctrina, extraemos dos conceptos que sobre el tema ha proferido la DIAN y que avienen al caso planteado: Oficios No. 23696, 23701. La ley 550 de 1999 ordena que para participar en el proceso de selección de cualquier modalidad contractual pública así como para la adjudicación del contrato respectivo, los oferentes deben acreditar a la entidad pública que se encuentran al día en sus obligaciones tributarias nacionales, Este artículo interpretado en concordancia con el 620 del Estatuto Tributario va más allá de la exigencia de acreditar el estado de las obligaciones tributarias para efectos de la evaluación de la capacidad económica de los oferentes, por cuanto exige que los mismos se encuentren al día en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias nacionales para poder participar en el proceso de selección yo adjudicación del contrato respectivo. Oficios números 23697, 23703. La ley de intervención económica no establece distinción alguna respecto a la calidad del licitante u oferente que pretende contratar con cualquier entidad estatal. En consecuencia, al no preverlo el legislador, no puede interpretarse ni establecerse distinción alguna sobre el particular. De esta forma, las personas naturales, jurídicas, consorcios o uniones temporales, nacionales o extranjeras, están sujetas al cumplimiento de lo previsto en la citada norma para efectos de la contratación con entidades del Estado. Ahora bien, la certificación que expida la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales respecto de este tipo de personas recaerá sobre la condición de declarante o no declarante, según el caso. Por último es pertinente sealar que actualmente cursan varias demandas contra la citada disposición ante la Corte Constitucional. Nota: CCII.8500-Inexequible En estos términos se da respuesta al interrogante planteado, y se le hace saber que los alcances del concepto son los sealados por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.