220-53974, Explotación y autorización de las rifas que operen en más de dos municipios de un mismo departamento.

Ref: Explotación y autorización de las rifas que operen en más de dos municipios de un mismo departamento. Se recibió su comunicación radicada bajo el número 115385, mediante la cual formula algunos interrogantes en relación con la interpretación de la ley 643 de 2001, por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, la que establece que a los departamentos les corresponde la explotación y autorización de las rifas que operen en dos o más municipios del mismo departamento y los juegos promocionales del nivel departamental y municipal, que al tenor de lo dispuesto por el inciso 3 del artículo 28 de la citada ley deben ser explotados por el departamento por intermedio de una sociedad de capital público departamental, cuya creación debe ser autorizada por las asambleas departamentales a iniciativa del gobernador. Las inquietudes que formula son las siguientes: 1. Para la creación de la sociedad de capital público departamental de que trata el artículo 28 de la ley 643 de 2001, sería viable la formula de unipersonal y filial de la Empresa Industrial y Comercial del Estado lotería del Tolima , conforme lo prevén los artículos 71 y ss de la ley 222 de 1995 en concordancia con los artículos 94 y ss de la Ley 489 de 1998, aprovechando así de manera efectiva los recursos administrativos e infraestructura que posee la empresa . 2. En caso de ser afirmativa la respuesta anterior debe tener esta filial un presupuesto independiente 3. Cual sería el procedimiento para su creación e implementación. Al respecto, es preciso tener en cuenta que conforme al artículo 49 de la ley 489 de 1998, todas las entidades descentralizadas indirectas y las filiales de las empresas industriales y comerciales del estado y de las sociedades de economía mixta, se deben constituir conforme a las disposiciones de la citada ley, y en todo caso conforme al acto de creación al que debe preceder la autorización del Gobernador, cuando se trate de entidades del orden departamental. Por su parte, establece el artículo 50 ibídem, que la ley que disponga la creación de un organismo o entidad administrativa deberá determinar sus objetivos, su estructura orgánica y así mismo el soporte presupuestal conforme a los lineamientos fiscales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Y agrega que la estructura orgánica deberá indicar los siguientes aspectos: 1. Denominación . 2. La naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico . 3. La sede. 4. La integración de su patrimonio. 5. El sealamiento de los órganos superiores de dirección y administración y la forma de integración de designación de sus titulares. 6. El ministerio o el Departamento Administrativo al cual estarán adscritos o vinculados. Adicional a lo expuesto, el artículo 94 de la citada ley prevé que las empresas industriales y comerciales del estado pueden asociarse mediante la creación de empresas y de sociedades, las que igualmente se rigen por las disposiciones establecidas en los actos de creación y las disposiciones del código de comercio, salvo en lo que se refiere a las reglas que en la misma disposición se establecen. En este sentido la posibilidad de crear empresas por parte de las empresas industriales y comerciales del estado de orden departamental, estará sujeta exclusivamente a la autorización del Gobernador, lo que en principio permitiría inferir que es viable la creación de una empresa unipersonal en los términos previstos por la ley 222 de 1995 en sus artículos 71 y siguientes, cuyo régimen general debe corresponder al consagrado en el acto de creación así como a las normas del Código de Comercio, tal y como lo dispone la ley 489 de 1998. Sin embargo, la aplicación exceptiva y restrictiva de las reglas particulares fijadas en el artículo 94 de la misma ley que consagra los lineamientos a los que en forma imperativa deben ceirse las empresas filiales de las empresas industriales y comerciales del estado en cuanto a su organización, creación, régimen jurídico, determinan la respuesta a los dos primeros interrogantes formulados, de acuerdo con las consideraciones que a continuación se sealan: 1. En punto a la organización de las empresas filiales de las empresas industriales y comerciales del estado, definidas como aquellas en que éstas participan con un porcentaje superior al 51 del capital social, prevé el numeral segundo de esta misma disposición, que aquellas en cuyo capital participe más de una empresa industrial o comercial del estado, entidad territorial u otra entidad descentralizada, deben organizarse como sociedades comerciales y regirse por las normas del Código de Comercio, presupuesto que a juicio de este Despacho debe aplicarse en casos como el planteado. 2. Adicional a lo expuesto, la ley 643 del 16 de enero de 2001, por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, posterior a la ley 489, dispone que cuando las rifas se operen en dos o más municipios de un mismo departamento o un municipio y el Distrito Capital, su explotación corresponde al departamento, por intermedio de la Sociedad de Capital Público Departamental SCPD, precepto que de acuerdo con los principios que rigen la interpretación de las leyes contenidos en la ley 153 de 1887, debe aplicarse de preferencia, lo que implica en el caso planteado la necesidad de constituir una sociedad de capital público SCPD, premisa legal que en razón al objeto, excluye también la opción de crear una empresa unipersonal de carácter filial. Finalmente, el tercer interrogante también fue resuelto por la ley 489 cuando en el artículo 38 en su numeral 2 literal f, relativo a la Estructura y organización de la administración pública, dispuso que forman parte del sector descentralizado por servicios, las sociedades de capital público, las que de acuerdo con el parágrafo de la misma norma, deben someterse al régimen de las empresas industriales y comerciales del estado cuando el estado posea el 90 o más de su capital.