Asunto Liquidación Privada de la Sociedad Anónima

Asunto Liquidación Privada de la Sociedad Anónima Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2008-01-233075, mediante el cual presenta la siguiente consulta: Cuáles son los requisitos o trámites que deben cumplirse necesariamente para efectos de dar por terminado un proceso de liquidación voluntaria Si una sociedad anónima que se encuentre adelantando un proceso de liquidación voluntaria, no tiene activos para cumplir dichos requisitos, se puede dar por terminado el proceso liquidatorio Si la sociedad anónima no tiene recursos para sufragar los gastos de administración, específicamente, atender los honorarios del liquidador, se puede dar por terminado el proceso liquidatorio Se puede dar aplicación analógica del artículo 243 del Código de comercio Por qué no existe una norma de esa naturaleza para la sociedades anónimas Es posible que una entidad pública que tiene la condición de accionista de una sociedad anónima que adelanta un proceso de liquidación voluntaria, sufragar de acuerdo con su participación, los gastos de administración de la liquidación, con el fin de dar por terminado el proceso liquidatorio La aprobación de la cuenta final de liquidación, impide que posteriormente se controvierta la responsabilidad del Liquidador por su gestión Sobre el particular comedidamente le informo, que el Despacho atenderá los anteriores interrogantes en el mismo orden en el que fueron planteados. Primera Pregunta Cuáles son los requisitos o trámites que deben cumplirse necesariamente para efectos de dar por terminado un proceso de liquidación voluntaria R Liquidación Voluntaria Normatividad El trámite de liquidación voluntaria o privada es regulado en los artículos 225 a 259 del Comercio. De conformidad con lo establecido por el artículo 232 del Código de Comercio, las personas que actúen como liquidadores deberán informar a los acreedores sociales del estado de liquidación en que se encuentra la sociedad, una vez disuelta, mediante aviso que se publicará en un periódico que circule regularmente en el lugar del domicilio social y que se fijará en lugar visible de las oficinas y establecimientos de comercio de la sociedad. De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 233 y 234 del Estatuto Mercantil, los liquidadores deberán elaborar un inventario que incluirá, además de la relación pormenorizada de los distintos activos sociales, la de todas las obligaciones de la sociedad, con especificación de la prelación u orden legal para su pago. Así mismo, los artículos 2494 y siguientes del Código Civil señalan las preferencias de que gozan los créditos, las cuales deben ser respetadas al momento de realizar los pagos respectivos. Es pertinente tener en cuenta que el artículo 238 del Código de Comercio, señala las funciones que de manera general corresponden al liquidador. Dentro de ellas el numeral 5 dispone que proceda A vender los bienes sociales, cualquiera que sean éstos, con excepción de aquellos que por razón del contrato social o de disposición expresa de los asociados deban ser distribuidos en especie. Por su parte, el artículo 240 ibidem, ordena al liquidador la venta de los bienes destinados a ser distribuidos en especie entre los asociados, cuando los demás activos sociales sean insuficientes para pagar el pasivo externo de la sociedad. El liquidador deberá con los activos: Pagar el pasivo externo respetando el orden de prelación de pago de los créditos artículo 242 del estatuto mercantil. Distribuir el remanente de los activos sociales entre los asociados artículo 247 ibídem y finalmente, elaborar la cuenta final de liquidación y una vez aprobada por el máximo órgano social, inscribirla en el registro mercantil artículo 248 del Código de Comercio. El anterior es el trámite que debe seguir el liquidador para adelantar el tramite liquidatorio encomendado. Segunda Pregunta Si una sociedad anónima que se encuentre adelantando un proceso de liquidación voluntaria, no tiene activos para cumplir dichos requisitos, se puede dar por terminado el proceso liquidatorio R Insuficiencia de los activos sociales: Sea lo primero observar, que el liquidador es el funcionario de la sociedad que llega a tener un mayor número de atribuciones y está sujeto a un elevadísimo grado de responsabilidad, pues además de representar a la sociedad debe cumplir con las funciones administrativas propias de este proceso. Por tanto, el hecho de la insuficiencia de los activos, necesariamente debe establecerse en función del estado de inventario, el que deberá incluir una relación pormenorizada de los distintos activos sociales, de todas las obligaciones de la sociedad con especificación de la prelación u orden legal de su pago, inclusive de las que solo puedan afectar eventualmente su patrimonio, como las condicionales, litigiosas, las fianzas, los avales, etc. Este estado financiero, además de reflejar en forma pormenorizada la situación patrimonial de la empresa debe ser autorizado por el liquidador, o por un contador público cuando el liquidador no tenga esta calidad. Confirma la importancia que el legislador le imprime a la determinación de los activos sociales, que el artículo 238 ibidem, al enunciar algunos de los deberes de los liquidadores, consagra una serie de gestiones orientadas a integrar la prenda general de los acreedores, que necesariamente tienen que afectar a favor o en contra el referido estado financiero. Cuenta final de liquidación. Cumplido el imperativo legal previsto en el artículo 247 del Código de Comercio, que corresponde a pagar el pasivo externo de la sociedad, el remanente debe distribuirse entre los asociados en los casos de insuficiencia de los activos sociales, el proceso liquidatorio necesariamente debe agotarse, dejándose constancia en un acta, documento que al tenor de lo dispuesto por el artículo 248 ibidem, deberá ser aprobado por la asamblea o junta de socios junto con las cuentas de los liquidadores, decisiones que podrán adoptarse con el voto favorable de la mayoría de los asociados que concurran, cualquiera que sea el valor de las partes de interés, cuotas o acciones que representen en la sociedad. Ahora bien, la cuenta final de liquidación se protocolizará en una notaría del lugar del domicilio social, junto con las diligencias de inventario de los bienes sociales y con la actuación judicial en su caso, documento que deberá registrarse en la Cámara de Comercio. Artículo 247 del Código de Comercio en concordancia con el artículo 28 numeral 9 del mismo código. Al respecto, el doctor Francisco Reyes Villamizar en su Libro Disolución y Liquidación de Sociedades Comerciales, señala en la página 153, lo siguiente: En la referida cuenta no deben aparecer activos sin liquidar pues se trata del último y definitivo estado financiero de la compañía. Tampoco deben aparecer pasivos que no hayan sido cancelados por la sociedad, salvo que los bienes sociales hayan sido insuficientes para pagar las obligaciones con terceros y que se trate de compañías en las que la responsabilidad de los socios sea limitada. Naturalmente, en este último caso, no habrá lugar a entregar ningún bien a los asociados. Además no debe perderse de vista que, en cualquier caso, el liquidador está facultado para repetir contra los socios, los bienes entregados antes de que se cubra la totalidad del pasivo externo de la compañía Código de Comercio, artículo 253. Tercera Pregunta Si la sociedad anónima no tiene recursos para sufragar los gastos de administración, específicamente, atender los honorarios del liquidador, se puede dar por terminado el proceso liquidatorio Se puede dar aplicación analógica del artículo 243 del Código de comercio Por qué no existe una norma de esa naturaleza para la sociedades anónimas R Responsabilidad de los Socios y de los Liquidadores. El artículo 237 de la legislación mercantil, señala que la responsabilidad de los socios, por las operaciones sociales solo cesa cuando la liquidación se ajusta en un todo al inventario realizado. No sobra anotar que en las sociedades por acciones, la acción de los terceros contra los socios por obligaciones sociales, solo podrá ejercitarse contra los liquidadores y únicamente hasta concurrencia de los activos sociales recibidos por ellos Artículo 253 del Código de Comercio en las sociedades por cuotas o partes de interés, las acciones que procedan contra los asociados, en razón de su responsabilidad por las operaciones sociales, se ejercitarán contra los liquidadores como representantes de los asociados, tanto durante la liquidación como después de consumada la misma, pero dichos asociados deberán ser citados al juicio respectivo. Por su parte, el artículo 253 ibídem, establece la opción para los liquidadores de repetir contra los asociados las sumas o bienes entregados antes de pagar el pasivo externo de la sociedad, posibilidad que también tienen los acreedores cuando habiendo requerido al liquidador, no ejercitan la acción correspondiente artículo 254 del Código de Comercio. Finalmente, el artículo 255 del Código de Comercio, consagra que los liquidadores serán responsables ante los asociados y ante terceros de los perjuicios que se les cause por violación o negligencia en el cumplimiento de sus deberes. Pregunta el consultante si procede aplicar por el principio de analogía lo previsto en el artículo 243 ídem en las liquidaciones de sociedades del tipo de las anónimas. Al respecto es de precisar Alcance de la Responsabilidad de los Socios El artículo 252 del estatuto mercantil, establece que En las sociedades por acciones no habrá acción de los terceros contra los socios por las obligaciones sociales. Estas acciones sólo podrán ejercitarse contra los liquidadores y únicamente hasta concurrencia de los activos sociales recibidos por ellos. En las sociedades por cuotas o partes de interés las acciones que procedan contra los asociados, en razón de su responsabilidad por las operaciones sociales, se ejercitarán contra los liquidadores, como representantes de los asociados, tanto durante la liquidación como después de consumada la misma, pero dichos asociados también deberán ser citados al juicio respectivo Del contenido de la norma transcrita se infiere, que en las sociedades anónimas los socios no son responsables por obligaciones sociales, ni contra ellos procede acción alguna pues dispone que tales acciones deben dirigirse contra el liquidador y la responsabilidad de este último, se limita al monto de los activos recibidos relacionados en el estado financiero de inventario. Por el contrario en las sociedades de responsabilidad limitada, existe la posibilidad legal de que el liquidador ante la insuficiencia de activos, reclame a los socios el faltante, siempre y cuando la responsabilidad de los mismos sea ILIMITADA, o el faltante este dentro de los limites de responsabilidad asumido por el socio, artículo 243 ibidem Siendo que el principio de la analogía, solamente es aplicable en ausencia de ley, en el caso planteado no es procedente su utilización en la medida que la responsabilidad de los accionistas de la sociedad anónima es limitada a la existencia de activos de conformidad con lo previsto en el artículo 253 del Código de Comercio, tal como quedo explicado en los párrafos precedentes. En cuanto a la insuficiencia de activos y la terminación del proceso liquidatorio, como se expresó al dar respuesta a la segunda pregunta, en los casos de insuficiencia de los activos sociales, el proceso liquidatorio necesariamente debe agotarse, dejándose constancia en un acta, documento que al tenor de lo dispuesto por el artículo 248 ibidem, deberá ser aprobado por la asamblea o junta de socios junto con las cuentas de los liquidadores, decisiones que podrán adoptarse con el voto favorable de la mayoría de los asociados que concurran, cualquiera que sea el valor de las partes de interés, cuotas o acciones que representen en la sociedad. Cuarta Pregunta Es posible que una entidad pública que tiene la condición de accionista de una sociedad anónima que adelanta un proceso de liquidación voluntaria, sufragar de a cuerdo con su participación, los gastos de administración de la liquidación, con el fin de dar por terminado el proceso liquidatorio R De conformidad con lo previsto en el artículo 71 de la Ley 489 de 1998, La autonomía administrativa y financiera de los establecimientos públicos se ejercerá conforme a los actos que los rigen y en el cumplimiento de sus funciones, se ceñirán a la ley o norma que los creó o autorizó y a sus estatutos internos y no podrán desarrollar actividades o ejecutar actos distintos de los allí previstos ni destinar cualquier parte de sus bienes o recursos para fines diferentes de los contemplados en ellos Subrayado fuera de texto. En consecuencia el concepto de los gastos que pretenda asumir la Entidad pública debe estar contemplado dentro de las actividades o fines para los cuales fue creada. Quinta Pregunta La aprobación de la cuenta final de liquidación, impide que posteriormente se controvierta la responsabilidad del Liquidador por su gestión R.Al respecto es de señalar que de conformidad con lo previsto en el artículo 255 del Estatuto Mercantil Los liquidadores serán responsables ante los asociados y ante terceros de los perjuicios que se les cause por violación o negligencia en el cumplimiento de sus deberes . A su turno el inciso segundo del artículo 256 ídem dispone que Las acciones de los asociados y de terceros contra los liquidadores prescribirán en cinco años a partir de la fecha de la aprobación de la cuenta final de la liquidación . En conclusión las acciones contra el liquidador por violación o negligencia en el ejercicio de sus funciones deben incoarse a partir de la aprobación de la cuenta final de liquidación y prescriben en cinco años contados a partir de dicha fecha. En los anteriores términos hemos dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo