SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA - VENTA DE LA SUCURSAL A UNA SOCIEDAD COLOMBIANA.

OFICIO 220-024668 DE 10 DE MARZO DE 2008 REF.: SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA - VENTA DE LA SUCURSAL A UNA SOCIEDAD COLOMBIANA. Me refiero a su comunicación radicada bajo el número 2008-01-030400, mediante la cual consulta lo siguiente: Una sociedad extranjera puede ceder los activos y pasivos de su sucursal en Colombia, a una sociedad Ltda. (colombiana) con las siguientes características? 1. El objeto social de la sociedad es similar a la sucursal. 2. El representante legal es el mismo para las dos sociedades. 3. La sucursal tiene participación en el capital y socios de la colombiana. Y si esto es posible cual sería el trámite a seguir. Sobre el particular, me permito manifestarle que, sobre el tema en mención, esta Superintendencia se ha pronunciado en varias oportunidades, la viabilidad de la operación descrita, se traduce en el aporte de un establecimiento de comercio a una sociedad mercantil, de acuerdo con los artículos 132 y 136, en concordancia con los artículos 515 y SS del Código de Comercio. Lo anterior, teniendo en cuenta que la sucursal a la luz del artículo 263 ibídem. constituye un establecimiento de Comercio, el que por razón de la venta debe separarse del patrimonio del empresario, en este caso de la sociedad extranjera. Para una mayor ilustración, se considera del caso transcribir el texto del Oficio 220-76232 del 30 de noviembre de 2000, en el que se resuelven todas las inquietudes por usted planteadas: "…la naturaleza jurídica a la que responde una sucursal de sociedad extranjera es la de establecimiento de comercio en Colombia, que se diferencia de una sucursal de sociedad nacional, en el régimen que le es aplicable, ya que, por mandato de la ley, las sucursales de sociedades extranjeras tienen una reglamentación propia y en ausencia de disposición expresa o tratado o convenio internacional aplicable, se sujetan a las reglas previstas para las sociedades colombianas, (Libro Segundo Título VIII Código de Comercio). Luego, dada su naturaleza, es susceptible de ser enajenado, cedido, gravado y en general objeto de cualquier negocio jurídico como el ser aportado a una sociedad en forma parcial o en su conjunto como sucursal; si aportó sólo una parte de los bienes afectos al establecimiento de comercio, la sociedad extranjera puede liquidar la sucursal o continuar la actividad a la que se dedica, inyectando mayor capital asignado, si así lo estima pertinente. Si la sucursal fue aportada en bloque como establecimiento de comercio con todos los bienes que lo conforman (Artículo 516 C.Co.) el panorama entonces es sustancialmente diferente por sus efectos; el primero de ellos es que al cambiar el titular de la sucursal (de persona jurídica domiciliada en el extranjero a una domiciliada en Colombia), se modifica el régimen aplicable, es decir, el previsto en el Título VIII del Libro Segundo del Código de Comercio y las normas aplicables a las sociedades comerciales para entrar a ser regulada en su totalidad por el título I del Libro Tercero del mismo ordenamiento; y el segundo, la modificación del registro respecto de la titularidad del establecimiento de comercio, en los términos del numeral 6 del artículo 28 del Código de Comercio. La sociedad colombiana que adquiere el establecimiento de comercio de una sociedad extranjera puede continuar con la unidad económica; o clausurar el establecimiento; o integrarlo a otra; en fin, decide en la amplia esfera de la autonomía de la voluntad privada la conducción de esa organización de bienes y la actividad en la cual desea ocuparlo. Así que no es condición sine qua non para la aportación de una sucursal de sociedad extranjera, que ésta se liquide, la negociación propuesta supone agotar el procedimiento previsto para la enajenación del establecimiento de comercio contenida en el artículo 525 y siguientes del Código de Comercio, la que una vez perfeccionada permite que la sucursal puede seguir funcionando con todas las características de establecimiento de comercio, cuyo propietario pasa a ser la sociedad limitada, persona jurídica que a cambio de la venta entrega a la sociedad en el exterior títulos de participación del contrato social en el capital de la sociedad, que otorga a su titular una serie de derechos políticos y económicos derivados de la calidad de asociado que se adquiere. Derechos y títulos de participación que no puede dar una sucursal con prescindencia de la sociedad, donde ésta es uno de sus activos sociales. El segundo tema propuesto, versa sobre el capital asignado y la inversión suplementaria, concepto aplicable específicamente al capital de las sucursales de sociedades extranjeras, respecto de las cuales a pesar de que con fundamento en el presupuesto normativo existente, se ha sostenido son establecimientos de comercio para llevar a cabo todos o parte de los negocios a que se dedique la sociedad, tal definición no puede circunscribirse a la noción de establecimiento de comercio, toda vez que a la luz del artículo 471 del Código de Comercio la incorporación de una sucursal no tiene como único propósito destinar una serie de bienes para la explotación de la actividad pertinente, sino el de dotar a una sociedad extranjera de un instrumento a través del cual haga presencia jurídica en el país y por su conducto asuma el cumplimiento de obligaciones y ejerza los derechos que su participación permanente en el territorio conlleva. En este sentido el capital asignado constituye un elemento fundamental que necesariamente debe aportarse al tiempo de la incorporación de la sucursal con la finalidad no solamente de que el nuevo ente disponga de las bases económicas para el inicio de su actividad empresarial, sino para brindarle a los terceros que hayan de relacionarse con el mismo, de la prenda suficiente para garantizarles el cumplimiento de las obligaciones que ella adquiera. De allí principios como el de la permanencia del capital en el sentido de que no solo debe existir entre éste y el patrimonio de la compañía el debido equilibrio, sino que debe mantenérsele ajeno a circunstancias que conlleven a su disminución o reducción. De acuerdo con lo expuesto, el artículo 471 del Código de Comercio dispone que las sociedades extranjeras para emprender negocios permanentes en el país deben incorporar una sucursal, para lo cual deben protocolizar en una notaría del lugar elegido como su domicilio en el territorio nacional, entre otros documentos, la resolución o acto que acordó su establecimiento en Colombia, documento en el que se debe expresar el monto del capital asignado a la sucursal y el originado en otras fuentes si las hubiere. así como otras especificaciones que determinan las condiciones dentro de las cuales la sociedad extranjera proyecta operar en el país y que deben permanecer mientras persista operando bajo el régimen dentro del cual se incorporó al país. Del cambio del titular de la sucursal, de persona jurídica domiciliada en el extranjero a una domiciliada en Colombia, se deriva también la pérdida de la residencia en el país de la sociedad extranjera, y de ello la respuesta al tercer interrogante, pues son residentes de acuerdo con el Decreto 1735 del 2 de septiembre de 1993, todas las personas naturales que habitan en el territorio nacional, las entidades de derecho público, las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro que tengan su domicilio en Colombia y las sucursales establecidas en el país de sociedades extranjeras. "(la negrilla fuera del texto). Por tanto dentro del proceso de enajenación de la sociedad extranjera que supone como se expresó anteriormente un tránsito del régimen previsto en el Título VIII del Libro Segundo del Código de Comercio y las normas aplicables a las sociedades comerciales, al contenido por el título I del Libro Tercero del mismo ordenamiento; se impone saldar o cancelar las cuentas de compensación que hubiere abierto en el exterior en su condición de residente en el país, toda vez que de acuerdo con el régimen cambiario contenido en la Resolución Externa Nº 8 del 5 de mayo de 2000 proferida por la Junta Directiva del Banco de la República, es requisito para la apertura y mantenimiento de las cuentas corrientes de compensación, ser residente en el país. Acorde con lo expresado, en el caso planteado el titular de la cuenta de compensación debe ser la sociedad de responsabilidad limitada a la que ingresa el aporte en especie representado en el establecimiento de comercio como un conjunto de bienes sin personificación jurídica, ni capacidad legal para adquirir derechos y contraer obligaciones. La situación en la que queda la sociedad limitada una vez que se hayan incorporado los bienes de la sucursal, es la de una sociedad colombiana con capital del exterior perteneciente a un inversionista extranjero cuyo registro frente al Banco de la República debe modificarse en razón al cambio del titular de la inversión, cambio que da origen de acuerdo con el régimen cambiario a la sustitución de la inversión, en razón al cambio de la entidad receptora de la misma , en los términos consagrados en el artículo 7.1.3.1. numeral 2 contenido en la Circular Reglamentaria DCIN 31 del 2 de junio de 2000, emanada de la Junta Directiva del Banco de la República...” Finalmente, se considera del caso observar que para efectos de realizar la operación propuesta, es jurídicamente irrelevante que el objeto de la sucursal sea o no el mismo de la sociedad en Colombia y/o que sus representantes legales coincidan; en cambio, es imprescindible precisar que la participación extranjera en el capital de una sociedad, es del socio, no así de la sucursal, a la que el estatuto cambiario (Decreto 1735 de 1993), considera un residente, no así una persona jurídica. En los anteriores términos se da respuesta a la consulta formulada, anotándole que la misma tiene el alcance señalado en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.