De los supuestos de subordinación previstos en el Artículo 261 del Código de Comercio.

REFERENCIA: DE LOS SUPUESTOS DE SUBORDINACIÓN PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 261 DEL CÓDIGO DE COMERCIO. Me refiero a su comunicación a través de la cual formula una consulta sobre el sentido y alcance del numeral primero del artículo 261 del Código de Comercio, consulta que en particular apunta a precisar si la participación mayoritaria de un accionista titular del 66 del capital suscrito y pagado, configura por ese sólo hecho la situación de control que la citada disposición contempla, o si por el contrario al ser esta una presunción legal, puede ser desvirtuada por la circunstancia existir clausula estatutaria y, acuerdo de accionistas, en virtud de los cuales se exija un número plural de accionistas tanto para el quórum deliberativo, como para la mayoría decisoria. A ese propósito es necesario ubicar la hipótesis sealad en el contexto del marco legal correspondiente. En el actual postulado el artículo 260 del Código de Comercio modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995, circunscribe la subordinación societaria al hecho de que el poder de decisión de una compaía, esté directa o indirectamente sometido a la voluntad de otra u otras personas llamadas matriz o controlante. Este postulado comprende el concepto del control individual y el concepto de control conjunto o compartido. A su vez el artículo 261 modificado por el artículo 27 de la misma ley enuncia los supuestos de control societario bajo las siguientes modalidades: 1 Control interno por participación: Se verifica cuando se posea más del cincuenta por ciento 50 del capital en la subordinada, sea directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, o las subordinadas de éstas. 2 Control interno por el derecho a emitir votos constitutivos de mayoría mínima conjunta o separadamente el poder de voto suficiente para adoptar las decisiones de las juntas de socios o las asambleas de accionistas, o los votos necesario para elegir la mayoría de los miembros de junta directiva, si la hubiere. 3 Control externo: Esta forma de control también se denomina subordinación contractual y se verifica cuando la matriz directamente, o por intermedio o con el concurso de las subordinadas ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración, en razón de un acto o negocio celebrado con la sociedad controlada o con sus socios. 4 Estos supuestos tienen dos características especiales: a No tienen carácter taxativo, por tanto pueden existir otras formas de control. b Son presunciones legales, luego los interesados pueden desvirtuarlas. Como de tiempo atrás se ha reiterado, es claro que la anterior no es más que una relación de los eventos en los cuales se presume la existencia del control en los términos descritos en el artículo 260, lo que significa de una parte que a pesar de que existan hechos que en apariencia constituyan uno de tales supuestos, legalmente es posible desvirtuar la presunción de que se trate mediante la demostración de circunstancias que conlleven a que el poder de decisión de la compaía, no se encuentre en realidad sometido a la voluntad de un tercero y de otra parte, que pueden existir otras circunstancias diferentes que den lugar a una situación de control, en cuyo evento corresponderá a las partes verificar su existencia y declararlo, sin que la subordinación se presuma. Oficio 220-15430, abril 13 de 1998. Por tal razón y considerando que la ley no previó unos presupuestos taxativos que recojan todas las hipótesis posibles de control y los que estableció admiten prueba en contrario, es que su ocurrencia como se ha dicho, se encuentra supeditada a la verificación de los elementos que permitan establecer que se trata de una sociedad cuyo poder de decisión efectivamente se encuentra sometido a la voluntad de otra, u otras personas, lo supone en este último evento que además de detentar la mayoría decisoria, entre las distintas personas exista una manifiesta voluntad de actuar en común encaminada a ejercer conjuntamente el control de la sociedad. En este orden de ideas frente a la hipótesis planteada es dable concluir en concepto de esta oficina, que la sola participación en el capital de la sociedad en una proporción superior al 50 , no constituye per se un elemento determinante de una situación de subordinación societaria en los términos del numeral 1 del Artículo 261 del Código de Comercio, si a ella se suman otras condiciones o circunstancias que le impidan a su titular imponer su voluntad y por tanto ejercer de manera autónoma una influencia dominante en la compaía, al existir por ejemplo estipulación estatutaria o, acuerdo previo dirigido a ese fin y, que por tanto exija para adoptar las decisiones del máximo órgano social contar con el concurso de otro u otros accionistas a los que les asista el derecho participar libremente en las mismas, con lo cual se torna imposible en la práctica que el socio mayoritario pueda ser controlante, pues no tendría se repite, la autonomía suficiente para someter la voluntad de los restantes. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los alcances que contempla el artículo 28 del C.C.A.