CAPITALIZACIÓN DE ACREENCIAS DE UNA SOCIEDAD EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN

OFICIO 220-201877 DEL 12 DE DICIEMBRE DE 2025 ASUNTO: CAPITALIZACIÓN DE ACREENCIAS DE UNA SOCIEDAD EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN. Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia, mediante formula una consulta en los siguientes términos: “La presente es para solicitar de manera cordial información DETALLADA, CLARA Y PRECISA sobre el paso a paso para solicitar la autorización por parte de la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES para iniciar un proceso para aumentar el capital autorizado de una sociedad que se encuentra en REORGANIZACIÓN. Una explicación expresa de cómo se debe hacer y ante qué medio se remite. También requiero información DETALLADA, CLARA Y PRECISA de todos los pasos a seguir para la CAPITALIZACIÓN DE ACREENCIAS de la sociedad en REORGANIZACIÓN después de haber cumplido los requisitos para aumentar el capital autorizado” (Mayúsculas incluidas en el texto original) Previamente a responder sus inquietudes, debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. A su vez, sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la Entidad. De ahí que sus respuestas en esta instancia, no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o a sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos jurisdiccionales que se tramitan ante la Entidad, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las Superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como Juez en las instancias procesales a que haya lugar. Con el alcance indicado, este Despacho procede a responder su consulta en los siguientes términos: Página: 1 Sobre el aumento del capital autorizado, la Superintendencia de Sociedades ha señalado: “Como se infiere de lo dicho, el capital autorizado no puede desbordarse en consideración a que es el límite o techo determinado en la escritura pública de constitución o de reforma estatutaria, por lo cual, incrementar dicho capital necesariamente implica la adopción de una reforma estatutaria cuya implementación se sujeta entre otros al cumplimiento de las formalidades legales que el artículo 158 del Código de Comercio (…)”1 (negrilla fuera del texto original) Es decir que todo aumento del capital autorizado de la sociedad implica una reforma estatutaria. En el aumento del capital suscrito, la suscripción de acciones de acuerdo con el numeral 1.11, Título II. del Capítulo I de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades, se realizará así: “(…) Para llevar a cabo la suscripción deberá disponerse de un reglamento de colocación de acciones que cumpla con los requisitos legales y que contenga la oferta de acciones. (…)” (negrilla fuera del texto original) Sin embargo, para el caso de la capitalización de pasivos tal reglamento no será necesario. En palabras de la referida Circular Externa “(…) Para el caso de capitalización de pasivos, no es necesaria la emisión del reglamento mencionado. (…)” (negrilla fuera del texto original) Situación que ha sido explicada por esta Oficina de la siguiente manera: “(…) En efecto, en el oficio citado así como en el 220-16747 de agosto 31 de 1994, esta Entidad expone con amplitud el criterio conforme con el cual en el caso de capitalización de utilidades o en la capitalización de acreencias no se requiere un reglamento de colocación de acciones, entre varias razones, porque esta capitalización surge con un acuerdo previo entre la sociedad y el futuro receptor de acciones que son emitidas no a través de un reglamento, sino derivadas de una decisión previa del máximo órgano social, tomada en los términos de la ley y de los estatutos, la que no responde a los lineamientos de una oferta y por tanto no requiere 1 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-072107 (12 de junio de 2011). Asunto: Aumento del capital autorizado. Disponible en: https://tesauro.supersociedades.gov.co/jsonviewer/yk0FD4QBIlrnnHGSMdp7 Página: 2 ajustarse a los requisitos del artículo 385 del Código de Comercio.”2 (Negrilla fuera del texto original) En ese sentido, cuando una compañía desea hacer una capitalización de pasivos, no es necesario que cuente con un reglamento de suscripción de acciones. Ahora bien, el proceso de reorganización surte efectos legales, los cuales se encuentran dispuestos en el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006 de la siguiente forma: “A partir de la fecha de presentación de la solicitud, se prohíbe a los administradores la adopción de reformas estatutarias; la constitución y ejecución de garantías o cauciones que recaigan sobre bienes propios del deudor, incluyendo fiducias mercantiles o encargos fiduciarios que tengan dicha finalidad; efectuar compensaciones, pagos, arreglos, desistimientos, allanamientos, terminaciones unilaterales o de mutuo acuerdo de procesos en curso; conciliaciones o transacciones de ninguna clase de obligaciones a su cargo; ni efectuarse enajenaciones de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de los negocios del deudor o que se lleven a cabo sin sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables, incluyendo las fiducias mercantiles y los encargos fiduciarios que tengan esa finalidad o encomienden o faculten al fiduciario en tal sentido; salvo que exista autorización previa, expresa y precisa del juez del concurso.” (negrilla fuera del texto original) Bajo lo dispuesto por el legislador, una sociedad en proceso de reorganización no puede realizar una serie de operaciones, en donde se destacan las reformas estatutarias, sin el previo, expreso y preciso aval del juez del concurso. La misma norma continúa explicando: “La autorización para la celebración, ejecución o modificación de cualquiera de las operaciones indicadas podrá ser solicitada por el deudor mediante escrito motivado ante el juez del concurso, según sea el caso.” (Negrilla fuera del texto original) Entonces, el trámite inicia con una solicitud del deudor al Juez de concurso, en donde se motive la operación que desea realizar, y éste conforme a las facultades legales otorgadas decidirá sobre el caso concreto y particular. Bajo el estudio realizado anteriormente, y para responder sus preguntas, previo a iniciar una reforma estatutaria para aumentar el capital autorizado de la sociedad en reorganización, se deberá solicitar autorización al Juez de concurso. 2 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-14428 (30 de abril de 2001). Asunto: Capitalización de acreencias. Disponible en: https://tesauro.supersociedades.gov.co/jsonviewer/ND7le5IBNXzqCh1K8yR4 Página: 3 Posterior a la aprobación del Juez del concurso, la sociedad podrá iniciar el proceso de reforma estatutaria para el caso concreto y particular teniendo en cuenta la normativa vigente y las órdenes emitidas por esta Superintendencia. Ahora bien, frente a una capitalización de pasivos, esta entidad se ha pronunciado así: “(…) i) El Artículo 17 ibídem, preceptúa que “A partir de la fecha de presentación de la solicitud, se prohíbe a los administradores la adopción de reformas estatutarias; la constitución y ejecución de garantías o cauciones que recaigan sobre bienes propios del deudor, incluyendo fiducias mercantiles o encargos fiduciarios que tengan dicha finalidad; efectuar compensaciones, pagos, arreglos, desistimientos, allanamientos, terminaciones unilaterales o de mutuo acuerdo de procesos en curso; conciliaciones o transacciones de ninguna clase de obligaciones a su cargo; ni efectuarse enajenaciones de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de los negocios del deudor o que se lleven a cabo sin sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables, incluyendo las fiducias mercantiles y los encargos fiduciarios que tengan esa finalidad o encomienden o faculten al fiduciario en tal sentido; salvo que exista autorización previa, expresa y precisa del juez del concurso. La autorización para la celebración, ejecución o modificación de cualquiera de las operaciones indicadas podrá ser solicitada por el deudor mediante escrito motivado ante el juez del concurso, según sea el caso. (…) Parágrafo 1°. Cualquier acto celebrado o ejecutado en contravención a lo dispuesto en el presente artículo dará lugar a la remoción de los administradores, quienes serán solidariamente responsables de los daños y perjuicios causados a la sociedad, a los socios y acreedores. Así mismo, se podrá imponer multas sucesivas hasta de doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales vigentes al acreedor, al deudor y a sus administradores, según el caso, hasta tanto sea reversada la operación respectiva; así como a la postergación del pago de sus acreencias. El trámite de dichas sanciones se adelantará de conformidad con el artículo 8° de esta ley y no suspende el proceso de reorganización. Parágrafo 2°. A partir de la admisión al proceso de insolvencia, de realizarse cualquiera de los actos a que hace referencia el presente artículo sin la respectiva autorización, será ineficaz de pleno derecho, sin perjuicio de las sanciones a los administradores señaladas en el parágrafo anterior.” (El llamado es nuestro). ii) De la simple lectura de la norma antes transcrita, se desprende que uno de los efectos de la presentación de la solicitud y de la admisión al proceso de reorganización con respecto al deudor concursado, es el no poder efectuar compensaciones, pagos, arreglos, desistimientos, allanamientos, terminaciones unilaterales o de mutuo acuerdo de procesos en curso; conciliaciones o transacciones de ninguna clase de Página: 4 obligaciones a su cargo, ni la enajenación de bienes que no correspondan al giro ordinario de los negocios del deudor o que se lleven a cabo sin sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables, salvo que exista autorización previa expresa y precisa del juez del concurso. iii) Dicha prohibición, tiene por objeto la realización de los principios de universalidad objetiva y subjetiva e igualdad, toda vez que el carácter universal de proceso de reorganización empresarial reconoce, por así decirlo, que el patrimonio del deudor es la garantía de todos sus acreedores, tal como lo consagra el artículo 2488 del Código Civil, y por ende, la capacidad dispositiva del deudor debe restringirse a aquellos actos necesarios para su funcionamiento y que no comprometan su patrimonio. También reconoce que si los acreedores pierden el derecho de ejecución individual o separada y el proceso es el único escenario para que hagan valer sus créditos, no tiene razón de ser el propiciar mecanismos para sustraerse de él, y en cuanto a la igualdad, se refiere a que todas las obligaciones deberán ser atendidas dentro del proceso en igualdad de condiciones. iv) Acorde con lo anterior, el artículo 34 de la Ley 1429 de 2010, adiciona dos parágrafos al artículo 17 de la citada Ley 1116, que a la letra rezan: “PAR. 3º- Desde la presentación de la solicitud de reorganización hasta la aceptación de la misma, el deudor únicamente podrá efectuar pagos de obligaciones propias del giro ordinario de sus negocios, tales como laborales, fiscales y proveedores. PAR. 4º En especial el juez del concurso podrá autorizar el pago anticipado de las pequeñas acreencias, es decir aquellas que, en conjunto, no superen el cinco por ciento del pasivo externo del deudor”. (Subraya el Despacho). v) Como se puede apreciar, el legislador solamente le permite al deudor realizar pagos de sus obligaciones propias dentro del giro ordinario de sus negocios, causadas desde la fecha de presentación de la solicitud de reorganización hasta la aceptación de la misma, lo cual es lógico si se tiene en cuenta que en ese interregno el deudor no se encuentra adelantando aun ningún proceso concursal, y por ende, éste conserva su capacidad para efectuar pagos relacionados con el giro ordinario de los negocios, entre las cuales se encuentran, entre otras, las obligaciones laborales, fiscales proveedores, financieras, en los términos y condiciones estipulados en el documento contentivo de la respectiva obligación, llámese factura, titulo valor, contrato, cuentas de cobro, etc. Sin embargo, se advierte que el mismo artículo 17 ibídem, establece varias sanciones para los actos celebrados o ejecutados en contravención a la norma o, que se realizan sin la respectiva autorización del juez del concurso. vi) La sanción varía si el acto es realizado a partir de la presentación de la solicitud de reorganización hasta la aceptación de la misma o a partir de la admisión al proceso de insolvencia, sin la respectiva autorización del juez concursal; en el primer evento, se sanciona con la remoción de los Página: 5 administradores e imposición de multas sucesivas hasta de doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales vigentes hasta tanto se reverse la operación; pues no de otra manera se lograría la recuperación inmediata de los recursos destinados al pago de tales acreencias; en segundo caso, la sanción de ineficacia fue prevista únicamente para los actos realizados o ejecutados con posterioridad a la admisión del proceso de insolvencia, lo cual se explica por el hecho de que todos los acreedores, sin excepción alguna, quedan vinculados con ocasión de la iniciación del proceso y el pago de sus obligaciones quedan sujetas a las resultas del mismo, esto es, que su cancelación se hará en la formas y términos estipulados en el acuerdo de reorganización que se llegare a celebrar entre la sociedad deudora y sus acreedores. vii) De otra parte, el artículo 41 de la Ley 1116 de 2006, preceptúa que “En el acuerdo podrá modificarse la prelación de créditos, siempre que sean cumplidas las siguientes condiciones: 1. La decisión sea adoptada con una mayoría superior al sesenta por ciento (60%) de los votos admisibles. 2. Tenga como propósito facilitar la finalidad del acuerdo de reorganización. 3. No degrade la clase de ningún acreedor sino que mejore la categoría de aquellos que entreguen recursos frescos o que en general adopten conductas que contribuyan a mejorar el capital de trabajo y la recuperación del deudor. 4. No afecte la prelación de créditos pensionales, laborales, de la seguridad social, adquirentes de vivienda, sin perjuicio que un pensionado o trabajador, o cualquier otro acreedor, acepte expresamente los efectos de una cláusula del acuerdo referente a un derecho renunciable, siempre que ello conduzca a la recuperación de su crédito. La prelación de las obligaciones de la DIAN y demás autoridades fiscales, podrá ser compartida a prorrata con aquellos acreedores que durante el proceso hayan entregado nuevos recursos al deudor o que se comprometan a hacerlo en ejecución del acuerdo, la cual será aplicada inclusive en el evento del proceso de liquidación judicial. Para tal efecto, cada peso nuevo suministrado, dará prelación a un peso de la deuda anterior. La prelación no es aplicable por la capitalización de pasivos, ni por la mera continuación de los contratos de tracto sucesivo. Para el caso de nuevas capitalizaciones que generen ingreso de recursos frescos al deudor, durante el proceso y ejecución del acuerdo de reorganización, los inversionistas que realicen tales aportes de capital, además de las ventajas anteriores, al momento de su liquidación, tendrán Página: 6 prelación en el reembolso de su remanente frente a otros aportes y hasta por el monto de los nuevos recursos aportados. Los acreedores que entreguen al deudor nuevos recursos, condonen parcialmente sus obligaciones, otorguen quitas, plazos de gracia especiales, podrán obtener, como contraprestación las ventajas que en el acuerdo se otorguen a todos aquellos que concedan los mismos beneficios al deudor. PARÁGRAFO 1o. En el evento de no cumplirse el acuerdo de manera tal que satisfaga las obligaciones que han renunciado a prelación o preferencia, estas recuperarán dicha prelación o preferencia cualquiera que sea la modalidad con la que concluya el proceso de insolvencia. PARÁGRAFO 2o. Los créditos laborales podrán capitalizarse siempre y cuando sus titulares convengan, individual y expresamente, las condiciones, proporciones, cuantías y plazos en que se mantenga o modifique, total o parcialmente la prelación que le corresponde como acreencias privilegiadas. En caso de incumplimiento del acuerdo de reorganización los créditos laborales capitalizados recuperan la prelación de primer grado para efectos del acuerdo de adjudicación y el de liquidación judicial”. (Subraya el Despacho). Como se puede apreciar, la flexibilización de la prelación legal dentro de un proceso de reorganización empresarial, está sujeta a las siguientes reglas: a) la exigencia de una mayoría especial, la cual tiene como justificación el hecho de que se trata de excepcionar las reglas de prelación legal y además proteger los derechos de los acreedores; b) que tenga como finalidad facilitar la celebración del acuerdo de reestructuración; c) que no degrade a ningún acreedor, es decir, que la flexibilización solo procede para mejorar la categoría de los acreedores que entreguen recursos frescos o que en general adopten conductas que se traduzcan en beneficio del deudor, como el acreedor que recibe una dación en pago sobre un inmueble, pero en contraprestación otorga una quita o renuncia al pago de intereses; d) que la flexibilización no puede afectar la prelación de determinados créditos, tales como pensionales, laborales, de seguridad social o de adquirentes de vivienda, salvo que el acreedor acepte expresamente los efectos de una cláusula del acuerdo referente a un derecho renunciable y siempre que conduzca a la recuperación del crédito; y e) compartir la misma preferencia de las obligaciones de la DIAN y demás autoridades, con aquellos acreedores que entreguen nuevos recursos al deudor en reorganización o se comprometa a hacerlo en la ejecución del acuerdo, en cuyo caso por cada peso nuevo que entregue, un peso de la deuda anterior obtiene preferencia para las obligaciones fiscales al momento de celebrar el acuerdo, si las hubiere, y en el evento de que el deudor no tuviere Página: 7 obligaciones fiscales al momento de celebrar dicho acuerdo, ello no es óbice para que se le dé un trato como obligación de primera clase.(…)”3. “(…) A su vez, el artículo 42 de la Ley 1116 de 2006 señala lo siguiente: “Artículo 42. Flexibilización de las condiciones de aportes al capital. La suscripción y pago de nuevos aportes en el capital de los deudores reestructurados, podrá hacerse en condiciones, proporciones y plazos distintos de los previstos en el Código de Comercio, sin exceder el plazo previsto para la ejecución del acuerdo. La colocación de las participaciones sociales podrá hacerse por un precio de suscripción inferior al valor nominal, fijado con base en procesos de valoración técnicamente reconocidos, por avaluadores independientes. La capitalización de acreencias y las daciones en pago requerirán del consentimiento individual del respectivo acreedor (…)4.” (Negrilla y subraya fuera de texto). Igualmente, el numeral 1 del artículo 3 de la Ley 2437 de 2024 señala: “ARTÍCULO 3. Mecanismos de alivio financiero y reactivación empresarial. En los acuerdos de reorganización se podrán incluir disposiciones que flexibilicen los plazos de pago de las obligaciones, pagos a los acreedores de distintas clases de forma simultánea o sucesiva y mecanismos de alivio financiero y reactivación empresarial que cumplan con las siguientes condiciones: Capitalización de pasivos. El acuerdo de reorganización podrá contener la capitalización de pasivos mediante la suscripción voluntaria, por parte de cada acreedor interesado, de acciones o la participación que corresponda según el tipo societario, bonos de riesgo y demás mecanismos de subordinación de deudas que lleguen a convenirse. Las acciones o bonos de riesgo correspondientes a acreencias capitalizadas por los establecimientos de crédito se contabilizarán como inversiones negociables y deberán venderse dentro del plazo de vigencia del acuerdo. 3 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-124524 (11 de septiembre de 2015). Asunto: APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 17 DE LA LEY 1116 DE 2006 - MODIFICACIÓN PRELACIÓN DE CRÉDITOS. Disponible en: https://tesauro.supersociedades.gov.co/jsonviewer/lSrJNYcBEuABJIgaelF7 4 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-052350 (6 de marzo de 2023). Asunto: CAPITALIZACIÓN DE ACREENCIAS EN UN PROCESO DE REORGANIZACIÓN - ARTÍCULO 41 DE LA LEY 1116 DE 2006. Disponible en: https://tesauro.supersociedades.gov.co/jsonviewer/YoEqFIcB4r6qVUO6wCcJ Página: 8 Los bonos de riesgo que se suscriban dentro de los acuerdos a que se refiere la presente norma se computarán como una cuenta patrimonial y, en caso de liquidación de la empresa reorganizada, se pagarán con posterioridad a todos los pasivos externos y antes de cualquier reembolso a favor de los accionistas. Las acciones y bonos de riesgo provenientes de la capitalización de pasivos podrán conferir a sus titulares toda clase de privilegios, económicos e, incluso, derechos de voto especiales en determinadas materias del ente societario, así como el derecho a un dividendo o remuneración mínima y preferencial, siempre y cuando tales prerrogativas sean aprobadas por el máximo órgano social del deudor conforme a la ley y los estatutos. Para la emisión y colocación de las acciones y bonos de riesgo provenientes de capitalización de créditos, será suficiente la inclusión en el acuerdo del reglamento de suscripción. En consecuencia, no se requerirá trámite o autorización alguna para la colocación de los títulos respectivos y el aumento del capital podrá ser inscrito, sin costo, en el registro mercantil de la Cámara de comercio competente, acompañado de la copia del acuerdo v el certificado del representante legal y el revisor fiscal, o en su defecto del contador de la entidad, sobre el número de títulos suscritos y el aumento registrado en el capital. La enajenación de las participaciones sociales provenientes de capitalizaciones implicará una oferta preferencial a los socios, en los términos previstos en el acuerdo. Para la enajenación a terceros se recurrirá a mecanismos de oferta pública o privada, según se disponga en el acuerdo y de conformidad con las disposiciones propias del mercado público de valores. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en disposiciones legales especiales que sean aplicables a la enajenación de participaciones sociales en determinadas entidades o por parte de cierta clase de socios. Para efectos de la aplicación de estas disposiciones, se deberá entender que se refiere a todos los tipos societarios y, por cuando se hace referencia a las acciones, esto resulta aplicable demás tipos de participación que corresponda según el tipo societario.”. En los anteriores términos se ha atendido su inquietud, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que en la Página: 9 conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia, la Circular Básica Jurídica y el aplicativo Tesauro donde podrá consultar la doctrina jurídica y la jurisprudencia mercantil de la Entidad.