Requisitos para la fusión entre una sociedad colombiana y una extranjera donde la primera es la absorbente.

OFICIO 220-213769 DEL 03 DE OCTUBRE DE 2017. REF.: Requisitos para la fusión entre una sociedad colombiana y una extranjera donde la primera es la absorbente. Me refiero al escrito radicado en esta Entidad bajo el número 2017-01-445250, a través del cual eleva las siguientes preguntas relacionadas con una fusión proyectada entre una sociedad colombiana SAS que será la absorbente y una sociedad extranjera, que será absorbida: ‘1. ¿En consecuencia, para hacer una fusión entre una sociedad Nacional y una sociedad Extranjera siempre se debe tener autorización previa de la Superintendencia de Sociedades? 2. ¿De acuerdo con lo anterior, si dos sociedades (Sociedad Nacional y Sociedad Extranjera) se van a fusionar, de acuerdo con las instrucciones de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades, se debe publicar la fusión en un diario de amplia circulación, aunque la SAS vaya ser la absorbente de la sociedad extranjera? 3. En caso de formalizar la fusión sin autorización previa de la Superintendencia de Sociedades, es decir, bajo el Régimen de Autorización General ¿los Representantes Legales de las sociedades resultantes, deberán enviar a la Superintendencia de Sociedades copia del certificado de existencia y representación legal en la que conste la respectiva reforma estatutaria? 4. De acuerdo con el Capítulo VI de Reformas Estatutarias, Numeral 2, en su literal C de la Circular Básica Jurídica, en el RÉGIMEN DE AUTORIZACIÓN PREVIA para fusiones, se indica que se debe solicitar autorización previa a la Superintendencia de Sociedades cuando: "c. La sociedad absorbente o la resultante de la escisión sea una sociedad extranjera". Lo anterior, quiere decir que para el caso en concreto como la sociedad absorbente es una Sociedad SAS Colombiana y la absorbida es una Sociedad extranjera. ¿No es necesario pedir autorización previa a la Superintendencia de Sociedades que se señala en el Numeral 2, en su literal C?’ 1.En primer lugar es pertinente señalar que de acuerdo con lo dispuesto en el Capítulo VI. Reformas estatutarias, Literal C. Régimen de autorización previa, de la Circular Básica Jurídica 100-000001 del 21 de marzo de 2017, las sociedades o empresas unipersonales que estén inmersas en las situaciones descritas en los literales a. a la j., del referido literal, deben obtener autorización previa para efectuar la reforma estatutaria consistente en fusión. Dentro de las anteriores causales está la descrita por el literal c., según la cual se deberá obtener la referida autorización cuando la sociedad absorbente o la resultante de la escisión sea una sociedad extranjera. Igualmente, las sociedades vigiladas por la causal contemplada en el artículo 2.2.2.1.1.1. del Decreto 1074 de 2015, que cumplan con los requisitos de transparencia y revelación, se hallan relevadas de solicitar la autorización previa de este Despacho para solemnizar la reforma estatutaria consistente en la fusión. Luego, si la sociedad Colombiana que pretende absorber a la compañía extranjera se encuentra incursa en la causal de vigilancia descrita en el artículo 2.2.2.1.1.1. del Decreto 1074 de 2015 y, además, la operación cumple con los requisitos de transparencia y revelación señalados en el literal B del Capítulo VI de la citada circular, no se requiere obtener la autorización previa por parte de este Despacho. 2. Frente al segundo interrogante procede traer a colación los apartes pertinentes del Oficio 220-051140 del 13 de septiembre de 2005, que remite a la vez al Oficio 220- 16478 del 30 de agosto de 1994, el cual si bien se ocupa de una fusión internacional en la que es la sociedad extranjera la que pretende absorber una compañía nacional, resulta aplicable a la situación que en esta oportunidad se plantea. En efecto, tal como lo precisó entonces la Entidad, ‘…“ … en atención a los postulados insertos en los artículos 18, 20 y 21 del Código Civil y en los Tratados Internacionales de Derecho Civil y Comercial firmados en Montevideo en 1.889, aprobados por la Ley 33 de 1992, en términos generales, resulta claro que: la existencia y capacidad de las personas jurídicas, la forma y las relaciones del contrato social y, por ende las reformas al mismo, se sujetarán a la ley vigente del lugar donde hayan sido reconocidos como tales o tengan sus domicilios comerciales. Siendo ello así y como quiera que la fusión constituye no sólo una reforma al contrato social, según lo preceptúa el artículo 162 del Código de Comercio, sino que también implica la terminación de la existencia de la persona jurídica absorbida (artículo 172 ídem), deberán observarse de preferencia e indefectiblemente, en toda su extensión, las normas consagradas en nuestra legislación mercantil sobre la materia, habida cuenta que el domicilio de la absorbida se encuentra ubicado en Colombia, sin perjuicio que la sociedad extranjera haya de cumplir, además con las reglas correspondientes del país de su domicilio comercial, en lo que sea pertinente”.’ Luego, en este caso será procedente cumplir a cabalidad los requisitos propios de la fusión previstos en los artículos 172 y siguientes del Código de Comercio. En tal virtud y, como consecuencia obligada de la conclusión expuesta en el párrafo anterior, será preciso que el representante legal de la sociedad colombiana envíe a esta Superintendencia copia del certificado de existencia y representación legal donde conste la respectiva reforma estatutaria, como quiera que en el evento sometido a estudio en el presente concepto, una sociedad extranjera va a ser absorbida por una compañía colombiana. Eso dispone la aludida circular en el último inciso del Literal B del Capítulo VI, que expresa: ‘Los representantes legales de las sociedades resultantes de la fusión y/o escisión, enviarán a la Superintendencia de Sociedades dentro de los treinta días hábiles siguientes a la inscripción en la cámara de comercio del domicilio social, copia del certificado de existencia y representación legal en el que conste la respectiva reforma estatutaria.’ En los anteriores términos ha sido atendida su solicitud, con la advertencia que la respuesta planteada tiene el alcance señalado por el artículo 28 de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.