Ref : Ambito en el que ejerce la Entidad sus facultades- Actas de las reuniones de asamblea.

REF.: ÁMBITO EN EL QUE EJERCE LA ENTIDAD SUS FACULTADES- ACTAS DE LAS REUNIONES DE ASAMBLEA. Aviso recibo de su comunicación radicada bajo No. 2010-01- 010405 mediante la cual solicita información relacionada con las facultades legales que a esta Superintendencia le asisten, particularmente en lo atinente a una serie de puntos que no es oportuno transcribir sin efectuar antes algunas consideraciones de orden jurídico y conceptual que contribuyen a resolver sus inquietudes. En primer lugar es preciso sealar que este Despacho con fundamento en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo emite los conceptos de carácter general y abstracto a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, mas no se pronuncia en esta instancia sobre situaciones particulares y concretas, ni menos sobre la legalidad o ilegalidad de actos o decisiones de los órganos de administración o dirección, o sobre las irregularidades que eventualmente ocurran al interior de sociedades cuyos antecedentes le sean ajenos, o de los que haya de conocer en ejercicio de sus atribuciones de inspección, vigilancia y control como es el caso de los que ha puesto Ud de presente a través de las solicitudes que han dado origen entre otros a los Oficios 341-194434 del 22 de diciembre de 2009 y 341-009473 del pasado 25 de febrero dirigidos a Ud y 341-19438 del 22 de diciembre de 2009 y 341- 009406 del 25 de febrero último, dirigidos estos al representante legal de la sociedad LITO PRINT LTDA. Un pronunciamiento de carácter vinculante expedido en el marco de las facultades administrativas que establecen los artículos 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995, supone como es sabido contar con los elementos de juicio suficientes para examinar en cada caso las circunstancias de la sociedad y las condiciones en que hayan sido adoptadas las determinaciones, o celebrado en particular los actos o contratos, lo que resulta igualmente predicable en tratándose de irregularidades de índole jurídico, contable, económico o administrativo que puedan comprometer a los administradores, los socios o cualquiera otro órgano. Para ese fin como es sabido, la Entidad frente a las sociedades sujetas a su vigilancia como es la mencionada en sus escritos, tiene facultades que en los términos del artículo 84, numeral 1 idem le permiten practicar visitas generales de oficio o petición de parte y, adoptar las medidas a que haya lugar para que se subsanen las irregularidades que se hayan verificado, visitas que en el último caso proceden a solicitud formulada por uno o más de los asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social o alguno de sus administradores que habrá de contener la relación de los hechos lesivos de la ley o de los estatutos cuya ocurrencia pretenda verificarse y, estar acompaada de las pruebas que tiendan a comprobarlos. En este orden de ideas procede agrupar en dos partes los interrogantes que su solicitud plantea para proporcionar una respuesta general consecuente con los términos del artículo 25 del C. C.A. 1. Facultades de la Superintendencia. - Qué considera la superintendencia de sociedades irregularidad que vulnera lo dispuesto en la ley y los estatutos sociales. - Qué se entiende por hechos lesivos de la ley o de los estatutos - Qué circunstancias en específico y concretamente toma en cuenta la superintendencia de sociedades para proferir un requerimiento a una empresa vigilada - En forma concreta, completa y especifica, cuáles son las atribuciones de vigilancia que tiene la superintendencia de sociedades respecto a las sociedades vigiladas por ella - Cuáles son las consecuencias o sanciones que impone la superintendencia de sociedades a los infractores en su función de vigilancia - En forma concreta, completa y especifica, cuáles son las atribuciones de control que tiene la superintendencia de sociedades respecto a las sociedades vigiladas por ella - Cuáles son las consecuencias o sanciones que impone la superintendencia de sociedades a los infractores en su función de control - Cuándo el uso de derechos se hace con perjuicio de los demás asociados y con irrespeto al desarrollo de una empresa - Cuáles son las irregularidades que ameritan para la superintendencia de sociedades la remoción de administradores de una compaía- Partiendo de la base de que la competencia de la Entidad es reglada y que como tal le corresponde ejercer por delegación las atribuciones presidenciales de inspección, vigilancia y control sobre las sociedades comerciales con arreglo a los principios generales que gobiernan las actuaciones administrativas y dentro del ámbito de las funciones que expresamente le confieren la Constitución y la ley, particularmente los artículos 82 y siguientes de la Ley 222 de 1995, es apenas obvio que al hablar de irregularidades que ameriten su intervención, se debe dar por supuesta en cualquier caso, la existencia de un deber u obligación previamente establecidos en los estatutos o en la ley y, la consiguiente verificación objetiva de hechos que por acción u omisión comporten el incumplimiento de uno o otro, lo que genéricamente equivale decir de hechos lesivos de los estatutos o la ley. En esa medida la Superintendencia en desarrollo de la actuación administrativa que corresponda adelantar, adoptará las medidas, impartirá las ordenes o impondrá las sanciones a que haya lugar según el grado de supervisión al que la sociedad se encuentre sometida y en consideración desde luego a las circunstancias de orden particular que en cada caso se presenten, teniendo en cuenta si se trata de funciones inherentes a los niveles de vigilancia o control, las que enuncian en su orden los artículos 84 y 85 de la citada ley que adelante serán trascritos y, sin perjuicio de las funciones que le asigna el artículo 86, en particular la del numeral 31 que le permite imponer sanciones o multas, sucesivas o no, hasta de doscientos salarios mínimos legales mensuales, cualquiera sea el caso, a quienes incumplan sus órdenes, la ley o los estatutos y, las derivadas de otras disposiciones como el artículo 48 ibídem por ejemplo, que regula el derecho de inspección y al efecto dispone que los administradores o el revisor fiscal que impidan su ejercicio o no lo denuncien oportunamente, incurrirán en causal de remoción que de aplicarse por el órgano competente, se hará efectiva por la entidad gubernamental que ejerza la inspección, vigilancia o control del respectivo ente. Como corolario frente a su inquietud sobre el particular, se debe puntualizar que esta Entidad tiene la facultad de ordenar la remoción de administradores cuando se presenten irregularidades que así lo ameriten tratándose de sociedades sometidas a su control y en los demás casos, cuando quiera que el derecho de inspección que a los asociados les asiste se vea afectado en los términos y bajo las condiciones regulados en el artículo 48 de la mencionada Ley 222. ARTICULO 84. VIGILANCIA. La vigilancia consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para velar porque las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras superintendencias, en su formación y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos. La vigilancia se ejercerá en forma permanente. Respecto de estas sociedades vigiladas, la Superintendencia de Sociedades, además de las facultades de inspección indicadas en el artículo anterior, tendrá las siguientes: 1. Practicar visitas generales, de oficio o a petición de parte, y adoptar las medidas a que haya lugar para que se subsanen las irregularidades que se hayan observado durante la práctica de éstas e investigar, si es necesario, las operaciones finales o intermedias realizadas por la sociedad visitada con cualquier persona o entidad no sometida a su vigilancia. 2. Autorizar la emisión de bonos de acuerdo con lo establecido en la ley y verificar que se realice de acuerdo con la misma. 3. Enviar delegados a las reuniones de la asamblea general o junta de socios cuando lo considere necesario. 4. Verificar que las actividades que desarrolle estén dentro del objeto social y ordenar la suspensión de los actos no comprendidos dentro del mismo. 5. Decretar la disolución, y ordenar la liquidación, cuando se cumplan los supuestos previstos en la ley y en los estatutos, y adoptar las medidas a que haya lugar. 6. Designar al liquidador en los casos previstos por la ley. 7. Autorizar las reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión. 8. Convocar a reuniones extraordinarias del máximo órgano social en los casos previstos por la ley. 9. Autorizar la colocación de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto y de acciones privilegiadas. 10. Ordenar la modificación de las cláusulas estatutarias cuando no se ajusten a la ley. 11. Ordenar la inscripción de acciones en el Libro de Registro correspondiente, cuando la sociedad se niegue a efectuarla sin fundamento legal. ARTICULO 85. CONTROL. El control consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo de cualquier sociedad comercial no vigilada por otra superintendencia, cuando así lo determine el Superintendente de Sociedades mediante acto administrativo de carácter particular. En ejercicio del control, la Superintendencia de Sociedades tendrá, además de las facultades indicadas en los artículos anteriores, las siguientes: 1. Promover la presentación de planes y programas encaminados a mejorar la situación que hubiere originado el control y vigilar la cumplida ejecución de los mismos. 2. Autorizar la solemnización de toda reforma estatutaria. 3. Autorizar la colocación de acciones y verificar que la misma se efectúe conforme a la ley y al reglamento correspondiente. 4. Ordenar la remoción de administradores, revisor fiscal y empleados, cuando se presenten irregularidades que así lo ameriten.sft 5. Conminar bajo apremio de multas a los administradores para que se abstengan de realizar actos contrarios a la ley, los estatutos, las decisiones del máximo órgano social o junta directiva, o que deterioren la prenda común de los acreedores u ordenar la suspensión de los mismos. 6. Efectuar visitas especiales e impartir las instrucciones que resulten necesarias de acuerdo con los hechos que se observen en ellas. 7. Convocar a la sociedad al trámite de un proceso concursal. 8. Aprobar el avalúo de los aportes en especie. Lo anterior sin perjuicio de las funciones que le asigna el artículo 86, en particular la del numeral 3 que le permite Imponer sanciones o multas, sucesivas o no, hasta de doscientos salarios mínimos legales mensuales, cualquiera sea el caso, a quienes incumplan sus órdenes, la ley o los estatutos. y las derivadas de otras disposiciones como el artículo 48 ibídem que regula el derecho de inspección y al efecto dispone que los administradores que impidieron su ejercicio o el revisor fiscal que conociendo de su incumplimiento se abstuviere de denunciarlo oportunamente, incurrirá en causal de remoción, advirtiendo que de no hacerse efectiva la medida por el órgano competente para ello, deberá hacerse por la entidad gubernamental que ejerza la inspección, vigilancia o control del respectivo ente. De las actas correspondientes a las reuniones de la asamblea general de accionistas. Las actas de juntas extraordinarias de socios quién las autoriza - En las actas de juntas extraordinarias de socios, la firma del secretario de la reunión, qué aspectos legales ampara - Cómo verifica la superintendencia de sociedades la legalidad de las decisiones tomadas por un órgano societario de una entidad vigilada - Cuándo un representante legal y presidente de una compaía que además ostenta la calidad de socio en un 50 de una sociedad vigilada, se abstiene de cerrar una sesión de junta extraordinaria de socios, de firmar un acta generada por la misma sin explicación alguna y previamente reiterados diversos requerimientos por parte de los restante socios, para la Superintendencia de Sociedades está cometiendo sí o no una irregularidad. Qué tipo de irregularidad seria Cómo la sancionaría la superintendencia de sociedades Todas las inquietudes en torno a las actas de las reuniones correspondientes a las reuniones del máximo órgano social y la omisión de su firma por parte de las personas indicadas, deben resolverse en el marco de las disposiciones que frente a la materia resultan aplicables. En primer lugar se tiene que tratándose de la asamblea general de accionistas, la obligación de elaborar actas para recoger en ellas lo acaecido en las reuniones que la misma lleve a cabo, se encuentra contemplada en los artículos 189 y 431 del Código de Comercio, normas que conjuntamente contemplan los requisitos y formalidades que éstas deban reunir. Así se tiene que de conformidad con el artículo 431 ídem, las actas deben ser firmadas por el presidente de la asamblea y su secretario, o en su defecto por el Revisor Fiscal, lo que claramente indica que cuando sea del caso, es posible sustituir la firma de uno u otro funcionario, e incluso de ambos, con la del Revisor Fiscal. De no ser posible la opción anterior y dado que la finalidad de la firma del acta, amén de su aprobación por parte del propio órgano o de las personas en que éste delegue tal atribución, es la de dotar el documento, del suficiente valor probatorio, es viable optar por la inclusión de las decisiones de las que da cuenta el acta en una posterior y por ende, correspondiente a una nueva reunión, en la que el propio órgano social consienta expresamente en incluir. De esta manera, la propia asamblea subsanaría la omisión, reafirmando las decisiones que fueran adoptadas antes y aceptando la expresión probatoria de ello, mediante la correspondiente constancia en el acta que se levante de esa nueva y posterior reunión. A ese propósito es dable precisar que si bien, las actas que cumplan con las formalidades exigidas en el artículo 189, son prueba suficiente de los hechos que consten en ellas y por ende son el medio probatorio principal de las decisiones que consten en ellas, también lo es que por regla general, no son el único medio probatorio, pues la ley mercantil ni procedimental excluyen de manera expresa la aplicación de otros medios de prueba para suplir la ausencia o falta de aquél, salvo la restricción que opera en el caso de los administradores para establecer hechos que no consten en las actas, según indica la disposición sealada, pero tal restricción, por su carácter de tal, sólo tiene vigencia en el supuesto expresamente sealado, por lo que no aplicaría tratándose de hechos que pretendan hacer valer los asociados o eventualmente, terceros. Ahora bien, por las razones que inicialmente se expusieron no es pertinente referirse aquí a los aspectos atinentes al acta ni a la sesión de la junta de socios que en sus palabras no fue cerrada, máxime considerando que es un asunto del que ya la Entidad en ejercicio de sus funciones se ha ocupado y a ese propósito ha efectuado las observaciones y formulado los requerimientos directamente al representante legal de la sociedad. Como en su oportunidad le fue informado a Ud. En estos términos se espera haber absuelto sus inquietudes, no sin antes reiterar que el concepto expresado carece de carácter vinculante y no compromete la responsabilidad de la Entidad.