ES POSIBLE QUE LA PRESCRIPCIÓN SEA ALEGADA POR VÍA DE ACCIÓN O DE EXCEPCIÓN-LEY 791 DE 2002

Asunto: ES POSIBLE QUE LA PRESCRIPCIÓN SEA ALEGADA POR VÍA DE ACCIÓN O DE EXCEPCIÓN-LEY 791 DE 2002 Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2005-01-101159, a través de la cual, previas algunas consideraciones, solicita aclarar y confirmar si lo expresado en nuestro concepto 220-030624 del 7 de febrero de 2004, en el sentido de que corresponde a los administradores, previa consulta al máximo órgano social, recurrir a la justicia ordinaria para que se pronuncie sobre la ocurrencia o no de la prescripción, debe entenderse como la facultad de la sociedad para invocarla frente al accionista por vía de acción o de excepción. La respuesta al interrogante formulado es positiva, afirmación que encuentra su soporte legal en las siguientes reflexiones: En primer lugar, el artículo 2512 del Código Civil señala las dos especies de prescripción: la adquisitiva y la extintiva, donde la primera tiene su campo de acción en la adquisición de derechos reales y, la segunda, en la extinción de las obligaciones y acciones en general, “ por no haberse ejercido dichas acciones o derechos durante cierto lapso de tiempo (SIC), y concurriendo los demás requisitos legales” . En segunda instancia, la Superintendencia de Sociedades es de la opinión1[1] que los derechos políticos y económicos que ofrecen las acciones a su titular son susceptibles de prescripción, pues si bien cada una de ellas otorga derechos patrimoniales2[2], las obligaciones administrativas3[3] solo sirven como medios de tutela o amparo a aquellos. Ahonda lo dicho la autorizada opinión del profesor Guillermo Ospina Fernández4[4] quien sobre el particular manifestó: “ si bien en el campo de los derechos extrapatrimoniales prevalece la condición moral y social que los hace imprescriptibles, en el de los derechos patrimoniales la regla es a la inversa; el prolongado desuso de éstos por sus titulares conduce a su extinción” . En tal sentido, tenemos consecuentemente que estamos ante la presencia de un principio de orden público que rige para el derecho privado, lo cual nos lleva a concluir que son contrarias al interés general y a la libertad individual aquellas obligaciones que perduran irredentes durante largo tiempo. De otra parte, y antes de la entrada en vigencia del artículo 2º de la Ley 791 de 2002, solo existía la posibilidad, cuando el accionista no ejercía sus derechos patrimoniales, que apelara a una demanda para pedir la entrega de todas las utilidades, alegando que aquel, en su calidad de acreedor, no había actuado dentro de los términos de ley. No obstante, el artículo 2º de la citada disposición, vino a poner en plano de igualdad a las dos partes de la relación, acreedor (accionista) y sociedad (deudora), al facultar a ésta última para alegar judicialmente la prescripción extintiva como una forma de evitar una demanda de reconvención. Por tanto, con base en la nueva normatividad, a juicio de este Despacho es posible que la sociedad, a través de su representante legal y con la autorización del máximo órgano social, conmine a la justicia ordinaria para que se pronuncie sobre la ocurrencia o no de la prescripción, o lo alegue por vía de excepción. En los anteriores términos hemos dado contestación a su consulta, haciéndole saber que los alcances del concepto son los señalados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. 1[1] Oficio 320-112101 del 13 de diciembre de 1999 2[2] Artículo 379 del Código de Comercio, numerales 2,3 y 5 3[3] Numerales 1º y 4º ibidem 4[4] OSPINA FERNÁNDEZ GUILLERMO; Régimen General de las Obligaciones. Editorial Temis, Bogotá, 1998, pág. 471).