Radicación 2014-01-318007 08/07/2014 DISMINUCIÓN DEL CAPITAL ASIGNADO EN UNA SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA EN COLOMBIA Y SU RETORNO

ASUNTO: DISMINUCIÓN DEL CAPITAL ASIGNADO EN UNA SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA EN COLOMBIA Y SU RETORNO. Me refiero a su escrito radicado en esta entidad con el número citado en la referencia, mediante el cual el Banco de la Republica, remite por competencia a este entidad, para que le absuelto a la consultante, únicamente el tema referente con la disminución del capital asignado en una Sucursal de sociedad Extranjera en Colombia, conforme a la consulta presentada a dicha Institución Bancaria Central, en la medida en que manifiesta que se reserva la facultad de darle respuesta a todas los demás cuestionamientos expresados en la consulta. Al respecto, este despacho se permite advertir que la función de atender las consultas sobre los temas relacionados con la Inspección Vigilancia y Control de las sociedades comerciales cuya supervisión le fue asignada a este organismos por mandato de la ley, es general y abstracta, de suerte que sus pronunciamientos no tienen la potestad de vincularla como tampoco comprometen su responsabilidad, entre cosas por cuanto su contenido, de suyo no es de obligatorio cumplimiento o ejecución. Sobre el cuestionamiento planteado en la consulta, este despacho se permite citar el oficio 220-35459 del 03 de marzo de 2014, así: Ref: Disminución del capital asignado de una sucursal. Se recibió su comunicación radicada bajo el número 56957, mediante la cual plantea el caso de una sucursal de sociedad extranjera que se estableció en Colombia habiendo protocolizado los documentos necesarios y efectuados su inscripción en el registro mercantil. Sin embargo, llegado el momento de enviar el dinero correspondiente al capital asignado, la casa matriz no pudo realizar la transferencia y decidió liquidar la sucursal. Frente a esa situación, pregunta lo siguiente: 1. Es necesario enviar el capital asignado a la sucursal antes de proceder a su liquidación. 2. Si la respuesta a la anterior pregunta es afirmativa, es posible que antes de enviar la cantidad originalmente asignada la cual excede en mucho las posibilidades de la casa matriz en estos momentos resuelva la casa matriz reducir el capital de la sucursal a una suma que sea más adecuada, teniendo en cuenta que la sucursal no realizará actividades diferentes a las encaminadas a su liquidación. en este caso el capital que efectivamente traería la casa matriz sería el que resulte una vez protocolizada la reducción mencionada. La respuesta a la inquietud formulada, solo puede resolverse a la luz del régimen aplicable a las sociedades extranjeras en Colombia, contenido en el título Vlll del libro ll del Código de Comercio, que define las sociedades extranjeras como aquellas constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior, aspecto dentro del cual es preciso referirse en primer término a la noción de capital, al capital asignado y a sus modificaciones, así como al régimen aplicable a la liquidación de sus negocios en el país. negrilla fuera de texto. 1. Capital Afirma el doctor José Ignacio Narváez en su libro Teoría General de las Sociedades que el capital de una sociedad que se constituye refleja la expresión del valor monetario resultante de la conjunción de aportaciones dinerarias y de otros bienes apreciables en dinero y por tanto, en ese instante el capital normalmente coincide con el patrimonio social. Agrega además, que cuando el tipo de sociedad escogido por los asociados implica para todos estos que su responsabilidad se circunscriba al valor de sus respectivas aportaciones, verbi gracia en la anónima y en la de responsabilidad limitada, el patrimonio de explotación es a la vez patrimonio de garantía prenda común de los acreedores e inclusive de los asociados. De ahí que la función del capital se traduce básicamente en una cifra de responsabilidad en el sentido de que los terceros en general verán en ésta, la suma de activos que los asociados han aportado para satisfacer las necesidades sociales. El aporte, constituye elemento esencial del contrato de sociedad y como tal, lo es también de la sucursal de sociedad extranjera, a las que en general y sin perjuicio de los tratados internacionales, les son aplicables las reglas de las sociedades colombianas artículo 497 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 122 ibídem, que obliga a fijar de manera precisa en los estatutos el capital de la sociedad y el 110 numeral 5 del mismo código. Por su parte, el artículo 472 del Código de Comercio norma especial aplicable a las sucursales de sociedades extranjeras, determina que la resolución o acto en el que se acuerda conforme a la ley de su domicilio principal establecer negocios permanentes en Colombia, debe expresar algunos aspectos entre los cuales en el ordinal 3 seala: el monto del capital asignado y el originado en otras fuentes si las hubiere, condición que no solamente se justifica en razón a la necesidad de que el ente en Colombia disponga de las bases económicas para el inicio de su actividad empresarial en el país, sino para brindarle a los terceros que hayan de relacionarse con la misma, la prenda de garantía suficiente para respaldar el cumplimiento de las obligaciones que se contraigan. Ahora bien, los principios reguladores del capital social, la unidad, la determinación, la efectividad y la permanencia, gobiernan también el establecimiento de sociedades extranjeras en el país, tal y como se infiere del precepto contenido en el artículo 487 del referido código de, cuando consagra: el capital destinado por la sociedad a sus negocios en el país podrá aumentarse o reponerse libremente, pero no podrá reducirse sino con sujeción a lo prescrito en este Código, interpretado en consideración a los acreedores establecidos en el territorio nacional. la cursiva no es del texto en concordancia con lo establecido en el artículo 472 que obliga a sealar en la Resolución de Incorporación el capital asignado a la sucursal y el originado en otras fuentes, si las hubiere, presupuesto del que se deriva la obligación de efectuar al tiempo del establecimiento de la sociedad extranjera en el país en forma efectiva el aporte, incumplimiento que sanciona la ley, con la responsabilidad solidaria de la casa matriz con quienes actúen en Colombia en su nombre y representación, por las obligaciones que contraigan artículo 482 del Código de Comercio 2. Modificaciones al capital asignado. De acuerdo con el precepto contenido en el artículo 487 ibídem, la reducción del capital asignado no podrá efectuarse sino con sujeción a lo prescrito en el código de comercio interpretado en consideración a los acreedores establecidos en el territorio nacional, presupuesto del que se colige que la operación proyectada consistente en reducir el aporte a la parte que esté la sociedad extranjera dispuesta a entregar, necesariamente comporta una reducción del capital asignado sealado en la Resolución de incorporación, por lo que deberá efectuarse de acuerdo con el artículo 145 del Código de Comercio, por constituir un verdadero reembolso anticipado del aporte. Lo anterior, por cuanto el no pago del capital y como consecuencia el reintegro de divisas por un monto inferior al sealado en la Resolución de incorporación, implica desmejorar la prenda general acordada al tiempo de su establecimiento, disminución que a juicio de este Despacho, no puede darse sin que esta Superintendencia previa evaluación de los presupuestos previstos en el artículo 145 del Código de comercio, determine si la medida afecta las condiciones de sus acreedores establecidos en el territorio nacional, en observancia de lo previsto en el mencionado artículo 487. Adicional a lo expuesto, la legislación Colombiana permite la devolución de los aportes a los asociados solo una vez pagado el pasivo externo artículo 144 del Código de Comercio, regla que cobija también a las sociedades extranjeras, por disposición expresa del artículo 497 ibídem. Negrilla fuera de texto. 3. Régimen aplicable a la liquidación de una sucursal en Colombia. Tal y como se expresó anteriormente, conforme al artículo 495 del Código de Comercio, la liquidación de los negocios en el país de las sucursales de sociedades extranjeras debe cumplirse atendiendo a los prescrito para la liquidación de las sociedades por acciones, procedimiento al que le son aplicables las normas generales del proceso liquidatorio contenidas en los artículos 225 al 259 del mismo código, que consagran entre otras, una referida a los deberes de los liquidadores que incluyen la obligación de cobrar los créditos activos de la sociedad, entre los que se cuentan los que correspondan a capital suscrito y no pagado en su integridad. El análisis que antecede aplicado al régimen de inversión extranjera en el país contenido en el Estatuto de Inversiones Internacionales previsto en la Resolución 51 emanada del Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, modificada por el Decreto 2080 del 18 de octubre de 2000, confirma lo expuesto en torno a la realidad del aporte, en el sentido que cuando el artículo 10 dispone que el registro de la inversión confiere algunos derechos entre los que se cuentan los de remitir al exterior en moneda libremente convertible, las sumas recibidas producto de la enajenación de la inversión dentro del país, o de la liquidación de la empresa o portafolio o de la reducción de su capital, desde luego supone que la verdad formal plasmada en el documento de incorporación al país corresponde a una operación de inversión real. Lo expuesto, pone de relieve la respuesta al primer interrogante, en el sentido de afirmar que a juicio de esta Entidad es obligación del liquidador de la sucursal exigir a la casa matriz el pago del capital asignado a la sucursal, so pena también de hacerse acreedor entre otras a las multas sucesivas que podrá imponerle el Superintendente por el desconocimiento de las disposiciones contenidas en el título Vlll del libro 2 del Código de Comercio. En cuanto al segundo interrogante, relativo a la disminución del capital asignado, en efecto, resultaría viable, siempre que se efectúe previa autorización de esta Superintendencia, porque aunque en términos reales las divisas nunca hubieren ingresado al haber social, frente a terceros el capital asignado corresponde al sealado en el documento debidamente protocolizado ante notario e inscrito en el registro mercantil, acorde con lo dispuesto por el artículo 471 del Código de Comercio, por lo que puede afirmarse que tal disminución constituye frente a terceros un reembolso anticipado del aporte previsto para realizar actividades permanentes en el país, que no puede realizarse sin la previa comprobación de cualquiera de los presupuestos previstos por el artículo 145 del Código de Comercio. No obstante lo anterior, es necesario indicar, que será deber de los mandatarios generales de las sucursales de sociedad extranjeras en Colombia, los que informarán al Banco de la Republica, acerca de las disminuciones de capital asignado por retorno de la inversión extranjera conforme a lo prescrito en numeral 7.2.1.4. Lit. b ordinal i de la C.R.E. DCIN83-27.05.14. Y para el retorno efectivo de la inversión extranjera directa y suplementaria al capital asignado se deberá diligenciar el formulario Nro. 4. No sobra advertir, que podrá también acudirse para cualquier duda en esta materia, al Departamento de Cambios Internacionales, Sección de Apoyo Básico Cambiario del Banco de la Republica, o consultar su página de internet. En los anteriores términos, se ha dado contestación a su consulta, en los plazos de ley, no sin antes advertirle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo.