ACCIONES CON DIVIDENDO PREFERENCIAL Y SIN DERECHO A VOTO - EL DIVIDENDO MÍNIMO SOLO PUEDE ESTABLECERSE RESPECTO DE LAS UTILIDADES OBTENIDAS DE LA ACTIVIDAD SOCIAL COMO UN TODO

OFICIO 220-012983 DE 22 DE ENERO DE 2008 ASUNTO: ACCIONES CON DIVIDENDO PREFERENCIAL Y SIN DERECHO A VOTO - EL DIVIDENDO MÍNIMO SOLO PUEDE ESTABLECERSE RESPECTO DE LAS UTILIDADES OBTENIDAS DE LA ACTIVIDAD SOCIAL COMO UN TODO Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2007-01-199997, por medio del cual consulta sobre la viabilidad de que el dividendo de unas acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto se fije con base en la utilidad que genera un contrato de cuentas en participación, o en virtud de las utilidades que origina un centro de costo (PYG) de una unidad comercial de la compañía. Sobre el particular, y en aras de brindar una mayor claridad a la respuesta, es preciso hacer las siguientes consideraciones de orden legal: 1. ORIGEN DE LAS UTILIDADES SOCIALES Dispone el artículo 98 del Código de Comercio: “Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. (…)” A su turno señala el artículo 6º del Decreto 2649 de 1993: “El ente económico es la empresa, esto es, la actividad económica organizada como una unidad, respecto de la cual se predica el control de los recursos. (…)” De las disposiciones precedentes se colige que cuando dos o más personas se asocian en un contrato de sociedad, lo hacen con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas de la empresa o actividad social, entendida esta como un todo y como una unidad y no como un sinnúmero de operaciones separadas e independientes. En otras palabras, las utilidades se derivan de los resultados producidos con ocasión del desarrollo del objeto social, mas no de las ganancias generadas de forma independiente por cada una de las operaciones o contratos involucrados en la ejecución de dicho objeto. 2. DESTINO DE LOS APORTES SOCIALES Señala el artículo 83 del Decreto 2649 de 1993. “El capital representa los aportes efectuados al ente económico, en dinero, en industria o en especie, con el ánimo de proveer recursos para la actividad empresarial que, además, sirvan de garantía para los acreedores. (…)” De este precepto se desprende que los aportes que realizan los asociados a una sociedad y que se ven reflejados en su capital, se destinan en general a la ejecución de la actividad empresarial, sin que necesariamente los mismos deban ser aplicados al desarrollo de actos u operaciones específicos, en razón a que es a los administradores a quienes corresponde determinar la destinación de los recursos obtenidos por dicho concepto, recursos que en todo caso deben ser utilizados en actividades comprendidas en el objeto social (artículos 99 y 196 C.Co). Adicionalmente se infiere que tales aportes constituyen la prenda común de los acreedores, habida cuenta que los mismos forman parte del capital y por consiguiente del patrimonio de la sociedad, circunstancia esta que al igual que la indicada en el párrafo anterior da lugar a que los socios reciban en contraprestación utilidades. 3. ORIGEN DEL DIVIDENDO CORRESPONDIENTE A LAS ACCIONES CON DIVIDENDO PREFERENCIAL Y SIN DERECHO A VOTO Prescribe el artículo 63 de la Ley 222 de 1995. “Las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto darán a su titular el derecho a percibir un dividendo mínimo fijado en el reglamento de suscripción y que se pagará de preferencia respecto al que corresponda a las acciones ordinarias; al reembolso preferencial de los aportes una vez pagado el pasivo externo, en caso de disolución de la sociedad; y a los demás derechos previstos para las acciones ordinarias, salvo el de participar en la asamblea de accionistas y votar en ella. (…)” De acuerdo con este artículo, la prerrogativa de que gozan las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto es la de que los titulares de tales acciones reciban un dividendo mínimo pagadero de preferencia a aquel que corresponde a las acciones ordinarias, dividendos que en general obedecen a los resultados producidos con ocasión del desarrollo del objeto social, justificados en balances reales y fidedignos (artículo 151 C.Co). En otras palabras, la contraprestación a que tienen derecho los accionistas preferenciales se paga de las utilidades originadas como consecuencia de la actividad económica de la compañía, entendida esta como una unidad y no como una multiplicidad de negocios jurídicos u operaciones aislados e independientes. 4. DEFINICIÓN DEL CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN Y TRATAMIENTO CONTABLE DE LAS GANANCIAS DERIVADAS DE DICHO CONTRATO Determina el artículo 507 del Código de Comercio: “La participación es un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida.” Por su parte el decreto 2650 de 1993 describe la cuenta de cuentas en participación como aquella que “Registra el valor de las obligaciones a cargo del ente económico (gestor) y a favor de cada uno de los partícipes, por concepto de liquidaciones parciales o definitivas en desarrollo de contratos de Cuentas en Participación, realizados conforme a las normas legales vigentes. El valor correspondiente al ente económico que opera como socio gestor y a la vez partícipe, registrará la parte que le corresponda de las utilidades en la cuenta de ingresos respectiva.” De las disposiciones que anteceden se colige que en un contrato de cuentas en participación uno de los partícipes denominado gestor es el que a su propio nombre ejecuta la operación u operaciones mercantiles determinadas en las que todos los demás partícipes tienen interés, quedando a su cargo el deber de rendir cuentas y de dividir con estos últimos las ganancias obtenidas del desarrollo del referido negocio jurídico. Ahora bien, las utilidades o ganancias provenientes del contrato de cuentas en participación que le correspondan al partícipe deben registrarse en la cuenta de ingresos respectiva, por lo que tratándose de un partícipe sociedad comercial las mismas harán parte al igual que sus otros ingresos de su estado de resultados. Teniendo en cuenta las consideraciones efectuadas, se procede a dar respuesta a su consulta como sigue: 1.- No es posible fijar ni pagar el dividendo mínimo a favor de los accionistas titulares de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto con base en las utilidades generadas en un contrato de cuentas en participación que ejecuta la sociedad, en primer término porque dicho dividendo se deriva de las utilidades obtenidas de la empresa o actividad social, y no de las ganancias originadas en el desarrollo de uno solo de los contratos de la compañía (artículos 98 y 151 C.Co, 63 Ley 222 de 1995 y 6º Dec 2649 de 1993). Además, porque las ganancias derivadas de un contrato de tal naturaleza se registran como ingresos y no propiamente como utilidades, lo que implica que las mismas deban incluirse dentro del estado de resultados de la sociedad, para de esta manera poder determinar si en realidad se obtuvieron dividendos de la actividad empresarial que permitan pagar el dividendo mínimo que les corresponde a las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto. Amén de lo anterior, no resulta equitativo que el accionista con dividendo preferencial y sin derecho a voto, realice como cualquier accionista unos aportes destinados al desarrollo en general de la actividad empresarial (artículo 83 Dec. 2649 de 1993), que dichos aportes sirvan de garantía de todos los acreedores, pero que el dividendo mínimo que le corresponde se limite a un porcentaje de las ganancias producidas en la ejecución de uno solo de los contratos de la compañía. 2.- Tampoco es factible fijar un dividendo preferencial con base en las utilidades generadas por un centro de costo de una unidad comercial de la sociedad, por las mismas razones expuestas en el párrafo primero de la respuesta anterior. En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, manifestándole que el alcance del concepto expresado es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.