Emisión De Acciones Por Parte De Clubes De Fútbol Profesional, Convertidos En Sociedades Anónimas - Ley 1445 De 2011.

ASUNTO: EMISIÓN DE ACCIONES POR PARTE DE CLUBES DE FÚTBOL PROFESIONAL, CONVERTIDOS EN SOCIEDADES ANÓNIMAS - LEY 1445 DE 2011. Me refiero a su comunicación radicada bajo el número de la referencia, mediante la cual informa que, en su calidad de director de la entidad encargada de desarrollar las competencias deportivas del fútbol profesional colombiano, ha venido evaluando posibles soluciones ante la dura situación financiera y de liquidez por la que atraviesan los clubes de fútbol profesional afiliados a esa entidad. Al respecto, manifiesta que han evaluado la posibilidad de efectuar la capitalización de las sociedades vía emisión de acciones, para lo cual, algunos clubes se encuentran explorando al interior de sus sociedades, la posibilidad de adelantar una emisión de acciones ante la actual crisis financiera. No obstante, seala que algunas sociedades se han visto en la dificultad de emitir acciones y proferir el reglamento correspondiente por la mayoría calificada requerida por Ley. En algunos casos, según lo que usted indica, se ha evidenciado que, por un presunto abuso de minorías, no se ha conseguido la mayoría calificada para adelantar el proceso de emisión de acciones. Por tal motivo, consulta si existe un mecanismo legal yo facultad jurisdiccional que recaiga en la Superintendencia de Sociedades para oficiar yo condicionar las capitalizaciones de una Sociedad Anónima en virtud del posible abuso de minorías, que imposibilita la emisión de acciones y que podría llevar a la compaía a una cesación de pagos yo posible liquidación judicial. Al respecto, se advierte que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, emite conceptos de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesorías encaminadas a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos, o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. En este contexto, es importante mencionar que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, ni comprometen la responsabilidad de la entidad, como tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias administrativas o jurisdiccionales. No obstante, con fines ilustrativos se realizarán las siguientes consideraciones de índole jurídico. Sea lo primero precisar que por emisión de acciones debe entenderse el aumento de capital de la compaía y al respecto el tratadista Gabino Pinzón, ha sostenido lo siguiente: En esta forma, la emisión de acciones, esto es, el aumento de capital autorizado en el contrato social, para poder a incrementar el capital suscrito, vinculando nuevos aportes, representa parte del mismo contrato. Esto quiere decir que lo que en el Código de Comercio se llama y se regula propiamente como emisión de acciones, puede llevarse a cabo no solamente al formular y expresar el contrato social en la escritura indicada en el artículo 110 del Código, sino también en cualquier época posterior, mediante una reforma que tenga por objeto aumentar el capital social o autorizado1. La decisión de emitir acciones, respecto al quorum y las mayorías de la asamblea general de accionistas, se debe circunscribir a lo establecido en el artículo 68 de la Ley 222 de 1995, que seala lo siguiente: ARTICULO 68. QUORUM Y MAYORIAS. La asamblea deliberará con un número plural de socios que represente, por lo menos, la mitad más una de las acciones suscritas, salvo que en los estatutos se pacte un quórum inferior. Con excepción de las mayorías decisorias sealadas en los artículos 155, 420 numeral 5o. y 455 del Código de Comercio, las decisiones se tomarán por mayoría de los votos presentes. En los estatutos de las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público de valores, podrá pactarse un quórum diferente o mayorías superiores a las indicadas. Una vez adoptada la decisión de emitir unas acciones por parte del máximo órgano social y, salvo que en los estatutos sociales se otorgue la facultad de aprobar el reglamento de colocación de acciones a la Asamblea General de Accionistas, le corresponde a la junta directiva esta función de acuerdo con el artículo 385 del Código de Comercio. Igualmente, debe tenerse en cuenta, que la norma general de las sociedades anónimas implica la existencia del derecho de preferencia en la 1 Gabino Pinzón, Sociedades Comerciales, volumen II, Tercera Edición, Refundida y Actualizada, Editorial Temis 1989, Pág. 194. emisión de acciones conforme lo establece el artículo 388 del Código de Comercio, norma que, sin embargo, también dispone la no aplicación del derecho preferencia por estipulación estatutaria o por voluntad de la asamblea, conforme a lo siguiente: Los accionistas tendrán derecho a suscribir preferencialmente en toda nueva emisión de acciones, una cantidad proporcional a las que posean en la fecha en que se apruebe el reglamento. En éste se indicará el plazo para suscribir, que no será inferior a quince días contados desde la fecha de la oferta. Por estipulación estatutaria o por voluntad de la asamblea, podrá decidirse que las acciones se coloquen sin sujeción al derecho de preferencia, . Con relación a este punto, la Superintendencia de Sociedades mediante oficio 220- 093450 del 22 de octubre de 2012, sealó: Es así como, de conformidad con los artículos 385 y siguientes del Código de Comercio, las acciones ordinarias no suscritas en el acto de constitución y las que posteriormente emita la sociedad, serán colocadas de conformidad con el reglamento de suscripción que para tal fin apruebe la junta directiva o la asamblea general de accionistas, si así lo disponen los estatutos de la sociedad, el cual será elaborado y expedido con sujeción a las disposiciones legales y estatutarias pertinentes. Por su parte, el artículo 388 ídem, establece que los accionistas tendrán derecho a suscribir preferencialmente en toda nueva emisión de acciones una cantidad proporcional a las que posean en la fecha en que se apruebe el reglamento, de donde se colige que el derecho de preferencia consagrado a favor de los accionistas es de origen estrictamente legal, y por consiguiente a todos los accionistas por su calidad de tal les asiste la facultad de adquirir las acciones que la sociedad vaya a colocar, de acuerdo con la proporción que se determine al momento en que el órgano social competente apruebe el correspondiente reglamento. Por lo anterior, es obligación de la sociedad, por conducto de sus administradores, permitir a los accionistas cuando a ello hubiere lugar, el ejercicio del derecho que les confiere la ley, salvo que por estipulación estatutaria expresamente adoptada con el lleno de las formalidades pertinentes o por decisión de la asamblea general de accionistas aprobada con el voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones representadas en la reunión, se disponga la emisión de acciones sin sujeción al derecho de preferencia, destacándose en uno y otro caso, que la renuncia al citado derecho es competencia del máximo órgano social, aunque igualmente puede surgir de la aceptación que en tal sentido hagan uno o varios de los accionistas al abstenerse voluntariamente de suscribir las acciones que le corresponden dentro del término de la oferta previsto en el reglamento. Ello quiere decir, que mientras no se haya renunciado estatutariamente al derecho de preferencia en el contrato social o declinado en forma expresa a este derecho mediante determinación válidamente adoptada por el máximo órgano social para una determinada capitalización, no es legalmente admisible impedirle el ejercicio de este derecho a ninguno de los asociados de la compaía, so pena de vulnerar normas de carácter imperativo, por lo que a la luz del ordinal 1 del artículo 899 del Código de Comercio, dicha capitalización estaría viciada de nulidad absoluta. Negrilla fuera del texto. Con fundamento en lo expresado, se concluye que, la aprobación de la decisión de emitir acciones por parte de la Asamblea General de Accionistas, se obtiene, en principio, con una mayoría simple, de acuerdo con el artículo 68 de la Ley 222 de 1995, de suerte que, es necesario obtener las mayorías establecidas en la ley y en los estatutos para realizar la correspondiente emisión de acciones. Así, en el evento planteado, una vez obtenida la mayoría necesaria, el órgano competente deberá proceder a adoptar el reglamento de colocación de acciones, cuya oferta, sin excepción, debe extenderse a todos los accionistas, salvo, repito, si se han obtenido las mayorías correspondientes para aprobar la decisión sin sujeción al derecho de preferencia. En principio, el ejercicio del derecho de voto por parte de un accionista, para que se haga una emisión de acciones sin sujeción al derecho de preferencia o para realizar una reforma estatutaria que tenga también estos propósitos, podría no ser considerado como un abuso de la minoría, pero este tipo de juicio debe hacerse en cada caso concreto. Facultades jurisdiccionales: Si el propósito es verificar la legalidad del voto para determinar su eventual nulidad, por cuanto el mismo presuntamente fue emitido abusando del derecho de voto, al igual que buscar la indemnización correspondiente de los perjuicios, los otros accionistas podrían intentar una acción jurisdiccional ante la Superintendencia de Sociedades en los términos del artículo 24, numeral 5, literal e del Código General del Proceso que dispone: La Superintendencia de Sociedades tendrá facultades jurisdiccionales en materia societaria, referidas a la declaratoria de nulidad absoluta de la determinación adoptada en abuso del derecho por ilicitud del objeto y la de indemnización de perjuicios, en los casos de abuso de mayoría, como en los de minoría y de paridad, cuando los accionistas no ejerzan su derecho a voto en interés de la compaía con el propósito de causar dao a la compaía o a otros accionistas o de obtener para sí o para un tercero ventaja injustificada, así como aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la compaía o para los otros accionistas. Subraya fuera de texto. Por último, es pertinente verificar si los estatutos sociales contemplan la posibilidad de dirimir los conflictos societarios a través de un centro de arbitraje y conciliación, caso en el cual dicho centro será el competente para conocer de las respectivas acciones. Respecto de las funciones administrativas, esta Entidad carece de competencias para determinar si hay abuso del derecho de voto y aplicar correctivos al respecto. Sin perjuicio de lo anterior, para mayor ilustración puede consultar en la Página Web de la Entidad, en la normatividad, los conceptos jurídicos la guía del litigio. Link: www.supersociedades.gov.codelegaturamercantilesNormatividadPaginas guia- de-litigio.aspx. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, con los efectos establecidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.