220-002042 Paz y Salvo de un asociado con la compañia de la cual forma parte - Distinción

Asunto: Paz y Salvo de un asociado con la compaía de la cual forma parte - Distinción. Me refiero a su comunicación remitida a esta entidad por la Cámara de Comercio de Bogotá y radicada con el número 2002-01-001000, por medio de la cual informa que en el artículo 23 de los estatutos sociales de la compaía Transportes Cogua Ltda., se establece que en las reuniones del máximo órgano social, solo participaran los socios que se encuentren a paz y salvo, y con base en ello consulta: Solamente tienen voz y voto los socios que se encuentren a paz y salvo, y en el recinto donde se lleve a cabo dicha reunión no pueden permanecer socios que no se encuentren a Paz y Salvo. Ellos pueden permanecer allí sin tener voz y voto Sea lo primero manifestarle que la cláusula estatutaria a que hace referencia, es demasiado amplia en su contexto. En segundo lugar, en la consulta no se especifica si el paz y salvo del que deben gozar los socios de la compaía para participar en las reuniones del máximo órgano social, guarda relación con deudas contraídas directamente por los asociados con la compaía de la cual forman parte o puntualmente con la obligación de los socios de cancelar en su totalidad el aporte social al cual se han comprometido. No obstante encontrarse las anteriores situaciones en estadios diversos, que conllevan consecuencias diferentes, escenarios que en términos generales se centran en un derecho de los asociados y la viabilidad de su limitación, es pertinente en aras de un mejor entendimiento y precisión jurídica, realizar las siguientes consideraciones: 1.- En una sociedad todo poder emana del Máximo Órgano Social, el cual constituye el órgano deliberante de la compaía, conformado por los asociados directamente o por sus apoderados legalmente constituidos, de acuerdo a lo prescrito por los artículos 184 modificado por la Ley 222 de 1995, artículo 18 y 185 del Código de Comercio, reunidos en las condiciones fijadas en los estatutos o en su defecto en la ley y sus decisiones son la concreción de la llamada voluntad social. 2.- Si bien el Estatuto Mercantil permite, dentro de la autonomía de la voluntad privada, que los asociados convengan libremente aquellas estipulaciones que sean convenientes a sus intereses particulares y colectivos, tal libertad está limitada, en el caso de las sociedades comerciales, a los convenios que sean compatibles con la índole de cada tipo societario, amén de que no vulneren normas de carácter imperativo.ordinal 14 del artículo 110 del Código de Comercio. 3.- El contrato de sociedad, según la voluntad de las partes, puede contener cláusulas de muy diversa índole.. Es así como muchas de sus estipulaciones son de interés exclusivo de los asociados, como ocurre con las que reglamentan la forma de repartir las utilidades sociales y la inspección o las relacionadas con la forma de composición de la Junta Directiva de la compaía, en la cual se fijan ciertos requisitos que cobijan de manera general a todos los asociados, en el sentido de que deben reunir ciertas condiciones. Por otro lado, también existen estipulaciones que trascienden al mundo externo y afectan en mayor o menor grado los intereses de terceros. Tal ocurre con las cláusulas que tienen que ver con el objeto social, que delimita la capacidad legal de la compaía, así como aquellas que regulan directamente lo relacionado con la representación legal. Dentro de estas últimas, tienen mucha importancia para los terceros, aquellas estipulaciones que establecen limitaciones a las facultades de los representantes legales artículo 196 ibídem.. 4.- Ahora bien, bajo una óptica jurídica diáfana, es claro que esa autonomía de que disponen las partes para establecer dentro del contrato social determinadas condiciones, emanada de la voluntad privada, no puede bajo ninguna circunstancia ir en contravía de la normatividad legal imperativa previamente fijada, que abarca el orden público y las buenas costumbres. 5.- Visto lo anterior, hay que estarse a los derechos mínimos y esenciales de los asociados de una compaía, los cuales operan independientemente del monto de la participación en el capital, entre los cuales tenemos, tratándose de la sociedad por cuotas, el de examinar en cualquier tiempo, por si o por medio de un representante, la contabilidad de la sociedad, los libros de registro de socios y de actas y en general todos los documentos de la compaía artículo 369 del Código de Comercio, el de participar en la distribución de las utilidades cuando haya lugar, previa aprobación de los Estados Financieros por la junta de socios y el de asistir con voz y voto a las reuniones del Máximo Órgano Social artículo 372 y 379, numeral 1 ibídem. Los derechos que se han mencionado, haciendo énfasis en el derecho de asistir con voz y voto a las sesiones del órgano rector, se encuentran estrechamente vinculados a la calidad de asociado, pues corresponden necesariamente a la respuesta que el ordenamiento brinda a la realización de un aporte por parte del socio, razón por la cual no sería posible concebir la existencia de la calidad de asociado, sin el ejercicio de los referidos derechos. Ubicados en este estadio y dentro de una sola línea de pensamiento, se debe sealar que las estipulaciones que se pacten en torno a los derechos de los asociados, no pueden bajo ningún aspecto reducirlos, ni ponerles talanqueras que los hagan nugatorios, so pretexto de plasmar en ellos la denominada voluntad privada, pues esos derechos indefectiblemente corresponden a la condición de asociado. En relación con los derechos de los asociados, es pertinente traer a colación la opinión del profesor José Ignacio Narváez, quien expresa .esos derechos deben ser regulados en los estatutos, pero cualquier restricción no ha de significar su desconocimiento. Ciertamente las estipulaciones del pacto social o las decisiones de los órganos corporativos no pueden vulnerarlos, y menos aún hacer tabla raza de ellos. Por su legitimidad se reputan intangibles y en verdad pugna con el más elemental sentido de justicia que a cualquiera de los socios se le cercenen. Ni el régimen convencional ni órgano social alguno o la autoridad pública tienen competencia para abolirlos o cercenarlos. Por eso se afirma que son inviolables. Inclusive se consideran irrenunciables mientras el respectivo derecho no se genere en favor del asociado. Sólo una vez concretizado, el socio puede dejar de ejercerlo Teoría General de las Sociedades. Séptima Edición actualizada 1996, pagina 144. 6. Es claro entonces que, los derechos de los que por mandato legal son titulares los asociados, sea cual fuere el tipo de compaía adoptado, si bien pueden ser reglamentados, no pueden bajo ninguna circunstancia ser cercenados, hasta el punto de volverlos nugatorios, es decir impedir su ejercicio, mediante el establecimiento de determinadas cláusulas estatutarias, so pretexto de la autonomía de la voluntad privada. Por tanto, si so pretexto de lo establecido en una cláusula estatutaria, en la cual no se fijaron parámetros para su aplicación, se llegase a impedir el que un asociado en una reunión de asamblea general de accionistas o junta de socios participe con voz y voto en la toma de alguna decisión, por no encontrarse a paz y salvo con la compaía, como bien puede ser, verbigracia, el no pago a tiempo de un préstamo otorgado por la misma o la cancelación de una cuota extraordinaria para la celebración de algún evento social, tal determinación sería a todas luces violatoria de uno de los derechos esenciales que la ley le confiere al asociado, máxime teniendo en cuenta que las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados, preferirán entre tanto no contraríen normas legales imperativas art. 4. C. de Co.. 7.- Ahora bien, ubicados en el otro escenario, que guarda relación con el asociado que no cumpla a cabalidad con la obligación principal a la que se comprometió al entrar a conformar el capital de una sociedad, cual es el pago del aporte y por ende, no se encuentre a paz y salvo con la misma, es preciso en tal situación estarse a lo consagrado en el artículo 397 de la legislación mercantil, el cual es aplicable para las sociedades de responsabilidad limitada por remisión del artículo 372 ibídem. En efecto, establece la citada norma que los titulares de las acciones, en nuestro caso de las cuotas sociales, que se encuentren en mora, no podrán ejercer los derechos inherentes a las mismas, dentro del cual encontramos el de asistir con voz y voto a las reuniones del máximo órgano social. Valga anotar que en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada conforme lo consagrado en el artículo 354 de la Legislación Mercantil, el capital debe cancelarse en su totalidad al constituirse la sociedad o al solemnizarse cualquier aumento del mismo De no realizarse el pago del aporte, le corresponde a la Junta de Socios dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 125 del estatuto mercantil, sin perjuicio de que conforme con lo establecido en el artículo 355 del Código de Comercio, la responsabilidad de los socios de la compaía donde no se ha cubierto la totalidad del capital social, se deduzca como corresponde a los asociados en la sociedad colectiva, es decir, de manera solidaria e ilimitada. 8.- Resumiendo, en relación con su inquietud, es claro que la cláusula estatutaria que estipule que en las reuniones del máximo órgano social, solo podrán participar los socios que se encuentren a paz y salvo con la compaía, debe circunscribir su aplicación única y exclusivamente a los asociados que no han realizado el aporte social en la forma y época convenida, pues darle aplicación diferente conllevaría a desconocer uno de los derechos esenciales del asociado y por ende sería violatoria de una disposición imperativa. Finalmente, en lo relacionado con la permanencia o no en el recinto donde se lleva a cabo la sesión de quienes no se encuentren a paz y salvo en lo relacionado con el pago de aportes, es claro que dicha decisión corresponde adoptarla al máximo órgano social.