Captación No Autorizada De Dineros Del Público.

ASUNTO: CAPTACIÓN NO AUTORIZADA DE DINEROS DEL PÚBLICO. Me refiero a su escrito, inicialmente remitido a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, entidad que lo remitió a esta superintendencia donde fue radicado con el número 2012-01-073784, mediante el cual eleva algunas inquietudes relacionadas con el mercado de derechos de emisión de CO2, unas de carácter tributario que según nos informa la DIAN ya le han sido absueltas por parte de dicho organismo, y otra con ocasión de la cual pretende conocer si a través de las prácticas de dicho mercado, específicamente si la venta de los títulos derivados de tal comercio podría configurar una captación no autorizada de dineros del público, materia respecto de la cual esta oficina se permite conceptuar a continuación. R. En primer lugar, resulta imperativo mencionar que no resulta factible que a través de este medio, con el cual se da respuesta a un derecho de petición en la modalidad de consulta, pueda comprometerse la posición de esta superintendencia en relación con la legalidad o ilegalidad de actividades adelantadas por sus supervisadas. Si bien es cierto, a partir de la vigencia del Decreto 4334 de 2008, se facultó a esta entidad para intervenir todos los negocios, operaciones y patrimonio de las personas naturales o jurídicas que desarrollan o participan en la actividad financiera sin la debida autorización estatal, dicha facultad no se extiende hasta el punto de contar con posibilidad de calificar las operaciones de tales sujetos como de captación ilegal de dineros, lo cual continúa radicado en cabeza de la justicia ordinaria penal Artículo 306 del Código Penal. No obstante, teniendo en cuenta que los supuestos a que alude el artículo 6 del referido decreto para que proceda la intervención de esta superintendencia parten de la actividad de captación, considera esta oficina que resulta procedente efectuar algunas precisiones sobre el tema de la captación de dineros del público, en aras de situar a la consultante en una posición que le permita colegir sus propias conclusiones. Es así como, en relación con la actividad de captar dinero del público, se tiene que para entender su significado se hace necesario remitirnos al concepto de actividad financiera, porque la captación es característica de su ejercicio en tanto que se constituye en uno de los extremos de tal operación. La banca capta dinero de los ahorradores para colocarlo en préstamos y lograr de ese modo que éste circule en la economía. En ese terreno, la captación hace referencia a un negocio especializado que requiere de autorización estatal previa, porque así lo ordena la Constitución Política. En efecto, de conformidad con lo consagrado en el artículo 335 de dicho Estatuto Superior, Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias . Para lograr la protección de los recursos del público, el legislador ha otorgado al Presidente de la República el deber de ejercer a través de la Superintendencia Financiera de Colombia, las funciones de inspección, control y vigilancia sobre las personas que realicen actividades financieras, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo y aprovechamiento de los dineros captados del público, lo cual constituye el objeto principal y el marco de las funciones de dicha autoridad de supervisión, conforme aparece expresamente consagrado en los artículos 8 y 9 del Decreto 4327 de 2005. En esa misma línea de tutela del interés general, las instituciones financieras vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia están obligadas a someterse a un riguroso y exigente proceso de autorización previa, así como al cumplimiento permanente de exigibilidades de revelación contable y financiera, requerimientos de orden patrimonial, liquidez, encajes, entre muchos otros, en aras de proteger los ahorros del público, de la comunidad y asegurar la estabilidad de las entidades vigiladas. A título de ejemplo, podemos citar entre dichos mecanismos, las exigencias de capitales mínimos, provisiones, reservas, límites de concentración de riesgos, cupos individuales de crédito, normas especiales para préstamos a vinculados, requisitos de gobierno corporativo, reporte permanente de información a las autoridades y al público, sujeción a normas de contabilidad especiales, sujeción a un régimen administrativo sancionatorio especial, tipificación de delitos financieros, entre muchas otras. De otra parte, de conformidad con la regulación legal para la constitución de las entidades financieras, previamente a que se otorgue por la Superintendencia Financiera de Colombia el certificado de autorización para empezar a desarrollar el objeto social, es necesario que la entidad que se constituye, en particular los establecimientos de crédito, acrediten que se han inscrito en el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras para que sus ahorradores o depositantes, desde el mismo momento en que empieza a funcionar, cuenten con la protección del seguro de depósito que ha instituido la ley en beneficio de los ahorradores y depositantes y a cargo de dicho Fondo. En tal orden de ideas, resulta claro que, como regla de principio, cualquier entrega de recursos que se realice en una institución, establecimiento o sociedad no autorizada para captarlos y, por ende, no sometida a la supervisión permanente por parte de la Superintendencia Financiera, o cualquier entrega de recursos a personas naturales, no está provista de los mecanismos que tiene sealada la ley para proteger a los ahorradores y depositantes y reducir el nivel de riesgo de los usuarios del sistema financiero. Por lo expuesto, aun cuando es claro, conforme lo prevé el artículo 333 de la Constitución Política, la actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común y que en tal virtud, no se pueden exigir autorizaciones y requisitos para su ejercicio sino por virtud de la ley, sucede que en materia del ejercicio de la actividad financiera esta regla general tiene una excepción que se deriva del carácter de interés público que ostenta dicha actividad de acuerdo con el artículo 335 de la Constitución Política, de ahí que esté sujeta a una regulación especial, dentro de la cual se ha dispuesto para su ejercicio, entre otros requisitos, la existencia de una autorización estatal previa. Por su parte, resulta de conocimiento de esta oficina que a nivel mundial se ha venido gestando un nuevo sistema de comercio inspirado en el medio ambiente, específicamente en la urgente necesidad de controlar las emisiones de CO2 que han generado cambios climáticos, a través del cual los entes emisores negocian sus propios derechos de emisión a través de un canal que bien puede ser aprobado por la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático UNFCCC, o que haga parte de mercados paralelos de carácter voluntario, tales como los que hasta el momento han surgido en nuestro país con ocasión del impulso al mercado del carbono promocionado a través de la exención impositiva a la actividad de venta de energía producida por medios no contaminantes Art. 18, Ley 788 de 2002. Tal mercado ha sido concebido para funcionar a través del intercambio de unos derechos de emisión adquiridos por entes contaminantes quienes pueden negociarlos, cediendo parte de su propia posibilidad de emitir gases a cambio de algún beneficio, o de dinero. La entidad que emite el título se compromete, entre otras situaciones, al mantenimiento de una cierta parte de reserva forestal, tanta como sea necesaria para lograr el equilibrio ambiental según la cantidad de derecho de emisión de CO2 de que trate cada título. La citada práctica ha sido objeto de amplio desarrollo legislativo en la comunidad europea y a nivel nacional viene siendo impulsada desde aos atrás por el Gobierno Nacional, designándose como autoridad estatal frente a la UNFCCC al Ministerio del Medio Ambiente y en otros sectores se destacan la Fundación Natura, la Bolsa Mercantil de Colombia y la Cámara de Comercio de Bogotá, como propulsoras de la materia. Así las cosas, si bien los supuestos que el artículo 6 del Decreto 4334 de 2008 contempla para que esta superintendencia determine la procedencia de intervenir a un ente presuntamente captador no autorizado son suficientemente amplios como para evitar que a través de sofisticadas operaciones se haga imposible determinar la actividad de captación hechos objetivos o notorios que indiquen la entrega masiva de dineros mediante la modalidad de captación, a cambio de bienes, servicios o rendimientos sin explicación financiera razonable, dicha norma en forma alguna estigmatiza operaciones comercialmente sanas, tal como resultan ser aquellas a que alude el mercado de derechos de misión de CO2 en los términos comentados. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, los cuales tienen el alcance a que alude el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.