Sucursal De Sociedad Extranjera – Actividad Permanente.

ASUNTO: SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA ACTIVIDAD PERMANENTE. Con toda atención se refiere esta oficina a la consulta radicada con el número 2011- 01-368469 formulada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, y dada en traslado por dicha entidad. El escrito, si bien se identifica como una consulta, su texto está dirigido a confirmar que en los términos propuestos, una sociedad extranjera que suministra medicamentos o que es inversionista de una sociedad colombiana con la que tiene negocios de este tipo no debe incorporar sucursal en nuestro país. Así mismo, genera conclusiones que están dirigidas a establecer un perjuicio grave en cuanto se llegue a la conclusión contraria tal como que en la medida en que la sociedad extranjera no tiene interés en incorporar una sucursal en Colombia, una determinación en tal sentido redundaría en el deterioro de la salud e incluso en el eventual fallecimiento de los pacientes porque decidiría suspender la venta de medicamentos esenciales en nuestro país, determinantes en la integridad física de los pacientes. Sea lo primero sealar que el derecho de petición a título de consulta, busca una labor de orientación de la autoridad administrativa relacionada con las funciones que le han sido atribuidas y no busca adoptar decisiones de carácter particular y concreta, ya que este es el ámbito de los actos administrativos que son expedidos luego de un análisis de los supuestos de hecho y de derecho, que no pueden estar fundados en conjeturas o partir de supuestos en abstracto. En segundo término y frente a las sociedades extranjeros es pertinente citar la Circular 30 de 1997, la cual, si bien tiene como aspecto directamente objeto de estudio el tema de control y grupos empresariales, tiene el sustento jurídico conforme con el cual debe actuar una sociedad extranjera en el país: 1.1.1. La aplicación de la ley en el espacio - Estatuto Real. El derecho privado colombiano establece las reglas relativas a la aplicación de las leyes en el territorio de la República, y la manera como se regulan los bienes y contratos que se ejecutan en el país. El artículo 20 del Código Civil dispone la aplicación del llamado Estatuto Real, según el cual, los bienes situados en los territorios, ..., están sujetos a las disposiciones de este Código aún cuando sus dueos sean extranjeros y residan fuera de Colombia. Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos celebrados válidamente en país extrao. Pero los efectos de dichos contratos, para cumplirse en algún territorio, o en los casos que afecten a los derechos e intereses de la nación, se arreglarán a este Código y demás leyes civiles de la Unión. 1.1.2. El Derecho Internacional Privado - El Estatuto Real. En cuanto al Derecho Internacional Privado, nuestra legislación adoptó con la Ley 33 de 1992 el Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo del 12 de Febrero de 1889, el cual desarrolla en los artículos 4 al 7 las reglas aplicables a las sociedades. Según el artículo 4 del Tratado de Montevideo El contrato social se rige tanto en su forma, como respecto a las relaciones jurídicas entre los socios, y entre la sociedad y los terceros, por la ley del país en que ésta tiene su domicilio comercial Respecto de las sucursales se afirma en el Artículo 6 del Tratado, que Las sucursales o agencias constituidas en un Estado por una sociedad radicada en otro, se considerarán domiciliadas en el lugar en que funcionan y sujetas a la jurisdicción de las autoridades locales, en lo concerniente a las operaciones que practiquen A este respecto comenta por el profesor Marco Gerardo Monroy Cabra, que, el Tratado de Montevideo dispone que la ley del lugar donde los contratos deben cumplirse rige su existencia, naturaleza, validez, efectos consecuencias, ejecución, y en general, todo en cuanto concierne a los contratos por cualquier aspecto que sea. La misma ley decide si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente. Cfr. Monroy Cabra, Marco Gerardo. Tratado de Derecho Internacional Privado Temis 1995. Pág. 290. Este tratado ha sido elevado a Ley de la República y por tanto es aplicable para regular los aspectos allí sealados con los efectos correspondientes. De las normas referidas se puede establecer que la participación en contratos de sociedad que se ejecutan y realizan en Colombia, implica el sometimiento de las partes a las previsiones legales que regulan los efectos de los mismos a la luz del Derecho Privado del País correspondiente y el sometimiento al Derecho del Territorio. 1.1.3. Los Contratos en el Código de Comercio. Adicionalmente, en cuanto a la ley de los contratos el Código de Comercio ratifica el sometimiento a la ley nacional para los contratos que deben cumplirse en Colombia, incluso aclarando que también procede para aquellos celebrados en el exterior. De esta forma lo expresa el artículo 869 del Código de Comercio : La ejecución de los contratos celebrados en el exterior, que deben cumplirse en el país, se regirá por la ley colombiana. Con relación a los bienes y los derechos reales que se tienen y ejercen sobre los mismos, el derecho internacional privado ha sealado las reglas propias del llamado Estatuto Real, para regular el sometimiento de los mismos a la ley del lugar donde ellos están situados. Considerando que los bienes representados en las inversiones extranjeras de capital o las participaciones contractuales con sociedades domiciliadas en el país, establecen para el inversionista extranjero el sometimiento a las previsiones legales que regulan sus bienes en el país, las consecuencias jurídicas de acuerdo con el principio de igualdad en el trato artículo 3. Resolución 51 de 1991 del Conpes también le son aplicables. Conclusión. Los sujetos extranjeros que realizan actividades de carácter contractual, o poseen bienes o derechos reales en el territorio colombiano, participan en sociedades y actúan en las mismas dentro de los presupuestos legales del control o grupo empresarial, deben someterse a las consecuencias jurídicas que las leyes colombianas prevén atendiendo claro está, la naturaleza y características propias de la relación jurídica y del sujeto obligado, y en cuanto a las operaciones que mantienen y realizan en el país, las cuales se someten al Derecho Interno colombiano para estos efectos. Desde luego, el concepto de actividad permanente no es un criterio que responda a enumeraciones taxativas sino que su determinación está supeditada a valoraciones basadas en fundamentos de hecho, que establecerán en cada caso en particular si una sociedad extranjera está obligada a incorporar sucursal por considerar que las operaciones que realiza constituyen una actividad permanente. Es por esta razón, que tal como lo plantea como punto de partida su comunicación, es necesario revisar el tipo de contrato, las cláusulas, la forma de pago, el lugar donde se realiza el mismo, las prestaciones entre las partes, etc, para llevar a una conclusión vinculante. Ahora bien, la sujeción de los sujetos nacionales o extranjeros a las normas nacionales debe ser ajena a presiones indebidas relacionadas con amenazas al bienestar o la vida de los seres humanos, valores estos garantizados incluso por normas supranacionales y más que por ello por valores éticos que trascienden culturas, fronteras e intereses mercantilistas. Así las cosas, a lo expuesto en la Circular 30 de 1997 y a los artículos que usted cita en su comunicación debe remitirse la sociedad extranjera y sus asesores en orden a atender la legislación nacional, una vez realicen un juicioso análisis en el marco real y concreto de la actividad comercial, ajenos a cualquier presión derivada de una posición dominante, especialmente frente a valores que no deben ser colocados en una balanza cuyo extremo sea el interés materialista o comercial.