220-2646, Aplicabilidad del numeral 3 del articulo 34, respecto de la exigibilidad de la garantía única de cumplimiento establecida en la ley 80 de 1993

REF.: APLICABILIDAD DEL NUMERAL 3 DEL ARTICULO 34, RESPECTO DE LA EXIGIBILIDAD DE LA GARANTÍA UNICA DE CUMPLIMIENTO ESTABLECIDA EN LA LEY 80 DE 1993. Se recibió su comunicación radicada con el número 484,304-0 mediante la cual solicita un concepto jurídico en relación con la garantía única de cumplimiento que otorgan las compaías de seguros a los contratistas, con el fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales adquiridas por éstos con Entidades Estatales. Al respecto me permito manifestarle que este Despacho mediante oficio 220-62035 del 21 de septiembre de 2000, se pronunció en general sobre el tema del restablecimiento de la exigibilidad de las garantías y gravámenes preexistentes a la vigencia de la ley 550 de 1999, así: De la interpretación sistemática del artículo 14, parágrafo 2 literal b y numeral 12, del artículo 36 y del artículo 79 de la ley 550 de 1999, habrá de concluirse que la exigibilidad de las garantías otorgadas por terceros con anterioridad a la vigencia de la ley, entre ellas una fianza o un contrato de seguro de cumplimiento de una compaía de seguros, se entenderá restablecida y, por ende, podrá hacerse efectiva, si transcurridos cuatro 4 meses contados a partir de la fecha en que queden definidos los derechos de voto NO se celebra el acuerdo, sin perjuicio de que tal exigibilidad sea objeto del acuerdo que se llegue a celebrar, en cuyo caso el acreedor garantizado no está facultado para votar lo pertinente y se requerirá la aceptación o ratificación expresa de la correspondiente estipulación por parte del tercero garante. En efecto, cuando el artículo 79 ídem prevé que las garantías preexistentes sólo podrán hacerse efectivas si transcurrido el plazo previsto en el artículo 27 de esta ley no se celebra un acuerdo, se está refiriendo a todos aquellos contratos accesorios que tienen por objeto garantizar el cumplimiento de las obligaciones del empresario deudor admitido al trámite del acuerdo de reestructuración, sin distingo de la modalidad o naturaleza real yo personal que para el efecto se haya utilizado. Se ocupan, entonces, los artículos 34 numeral 3 y 36 numeral 4 de la Ley 550 del restablecimiento automático de la exigibilidad de los gravámenes, valga decir garantías reales, y de las garantías fiduciarias constituidas con anterioridad a la celebración del acuerdo, lo cual se hará conforme a lo previsto en el artículo 138 de la Ley 222 de 1995.. Ahora bien, el acreedor que cuente con garantías otorgadas por terceros con posterioridad al 30 de diciembre de 1999 no podrá dirigirse conjuntamente contra el deudor y el garante, como excepción a la regla general de la solidaridad prevista en el artículo 1571 del Código Civil en concordancia con el 825 del Código de Comercio, pues deberá optar, de manera excluyente, por hacer efectiva la garantía otorgada por terceros o perseguir el cobro de la acreencia directamente del empresario abocado al acuerdo, informando su decisión por escrito al promotor dentro de los diez 10 días siguientes a la iniciación de la negociación. La garantía única consagrada en el numeral 19 del artículo 25 de la ley 80 de 1993, constituye un contrato accesorio celebrado por el deudor admitido a la promoción de un acuerdo de reestructuración que en este caso es el tomador de la póliza y la compaía aseguradora, con el fin de garantizar el cumplimiento de otra obligación derivada de la celebración de un contrato suscrito también entre el empresario deudor con una entidad del Estado, que tiene la condición de acreedora. Por lo tanto, si la garantía única de cumplimiento se suscribió con anterioridad al 30 de diciembre de 1999, la regla contenida en el numeral 3 del artículo 34 de la ley 550 de 1999, se aplica y en esta medida la ejecución del seguro solo podrá materializarse cuando transcurrido el plazo previsto en el artículo 27, no se hubiere celebrado el acuerdo en los términos del artículo 79 ibídem. Respecto de la garantía otorgada con posterioridad a esa fecha, el acreedor podrá ejecutar a la compaía aseguradora, o en su lugar perseguir el cobro de la acreencia directamente del empresario abocado al acuerdo, siempre que le informe de su decisión por escrito al promotor, dentro de los diez 10 días siguientes a la iniciación de la negociación. En los anteriores términos considero haber atendido la consulta por usted formulada con la advertencia de que los efectos de la misma son los previstos en el artículo25 del Código Contencioso Administrativo.