APLICACIÓN DE NORMAS SUPLETIVAS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO CAMBIARIO

OFICIO – MEMORANDO 220-005356 ASUNTO: Su Memorando No. 300-000028 del 2 de marzo de 2018. APLICACIÓN DE NORMAS SUPLETIVAS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO CAMBIARIO Respetado Dr. Parias: De la manera más atenta me refiero a la consulta que se sirvió formular a esta Oficina, sobre la aplicación preferente del procedimiento administrativo sancionatorio consagrado en el C.P.A.C.A., con respecto al procedimiento supletivo establecido en el Código General del Proceso, tratándose de las actuaciones administrativas sancionatorias que se adelantan en el procedimiento administrativo cambiario, de competencia de esta Superintendencia. La consulta se plantea en los siguientes términos: “Se evidenció que dentro de las investigaciones administrativas que adelanta el Grupo de Régimen Cambiario se procede a la fijación por estado de algunas actuaciones de trámite de acuerdo a lo establecido en el artículo 295 del Código General del Proceso, a saber: los denominados auto de reconocimiento de personería y auto de pruebas (este último con sustento en lo establecido en el artículo 17 del Decreto – Ley 1746 de 1991). “También se observó que se ha exigido a las sociedades extranjeras que actúen mediante apoderado dentro del procedimiento administrativo sancionatorio que se inicia en su contra, de conformidad con lo establecido en los artículos 58, 73 y 74 del Código General del Proceso, normas que se refieren a la representación de personas jurídicas extranjeras y organizaciones no gubernamentales sin ánimo de lucro, el derecho de postulación y los poderes. “Todo lo anterior, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que hace parte del Título XI Plan Especial de descongestión, régimen de transición, vigencia y derogatorias como aparece, a modo de ejemplo, en el auto expedido por la Secretaria Administrativa del Grupo que se adjunta. “Por su parte, como lo evidencian los otros actos administrativos adjuntos, en distintos Grupos de la Entidad, así como en sus intendencias regionales, los reconocimientos de personería se realizan mediante resolución. “Sin embargo, en algunas se establece que contra éstas no procede recurso alguno, en otras, que procede el recurso de reposición de acuerdo con el artículo 76 del CPACA y en otras se guarda silencio al respecto. Se observa también que algunas se comunican como otros oficios de la Entidad a la dirección correspondiente del administrado, mientras otras se notifican personalmente. Así, los interrogantes que surgen, giran en torno a la aplicación del Código General del Proceso respecto del procedimiento administrativo sancionatorio. Esto a su vez, conlleva la formulación de varios interrogantes puntuales, a saber: 1. “¿Debe exigirse a una sociedad extranjera que no tenga negocios permanentes en Colombia actuar a través de abogado dentro de cualquier procedimiento administrativo sancionatorio o actuación administrativa que inicie la Entidad? 2. “¿Es posible denominar a los actos de trámite que se expidan por el Grupo de Régimen Cambiario como autos y notificarlos por estado? 3. “Es el reconocimiento de personería un acto de trámite o una decisión que ponga término a una actuación administrativa, especialmente cuando se trata de aquella en la cual ésta no se reconozca? 4. “¿Cuál es el medio idóneo para informar al administrado sobre la expedición de actos de trámite dentro del procedimiento administrativo sancionatorio? 5. “¿En caso de expedirse un acto administrativo en el que no se reconoce la personería de quien manifiesta representar los intereses de la sociedad, dicha decisión debe notificarse personalmente? 6. “¿Qué recursos procederán contra la misma?” Revisada en su contexto la consulta, es evidente que su objeto se dirige a establecer si resulta pertinente acudir a las normas del Código General del Proceso para suplir los vacíos del Régimen Sancionatorio Cambiario, como quiera que deba entenderse que el estatuto llamado a llenar tales ausencias lo es el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para abordar el estudio correspondiente, es necesario acudir a los dictados del Decreto Ley 1746 de 1991, “Por medio del cual se establece el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Superintendencia de Cambios”, atendiendo que las funciones de la extinta Superintendencia de Cambios, en materia sancionatoria cambiaria, fueron asumidas por esta Entidad, de conformidad con lo previsto en el Artículo 5° del Decreto 2116 de 1992. La lectura detenida del Régimen Sancionatorio Cambiario, es elocuente en señalar que éste contiene un procedimiento sancionatorio especial de naturaleza eminentemente administrativa. Así se desprende claramente del contenido expreso del Artículo 2°, que a la letra reza: “La infracción cambiaria como transgresión de las disposiciones constitutivas del Régimen de Cambios, es una contravención meramente administrativa de las disposiciones vigentes al momento de la infracción, a la que corresponde una sanción coercitiva cuya finalidad es el cumplimiento de tales disposiciones.” (Se subraya). En tal virtud, se tiene que el procedimiento sancionatorio cambiario contiene disposiciones especiales que deben ser atendidas de preferencia sobre las disposiciones del procedimiento sancionatorio administrativo ordinario previsto en el artículo 47 del C.P.A.C.A., reglas que se resumen a continuación: a. El monto de las sanciones puede ascender hasta el 200% del valor de la infracción cambiaria. Puede haber sanciones accesorias. (Art. 3° D.L. 1746 de 1991) b. La caducidad es de dos años y tiene una prescripción de la sanción de tres años. Remite expresamente al Código Contencioso Administrativo para la regulación de la vía gubernativa (Art. 6° Ibidem.) c. Verificada la ocurrencia de la infracción se debe proceder a formular cargos (Art. 11 Ibidem.) d. Consagra un procedimiento específico para la notificación del pliego de cargos y, prevé la necesidad de designar curador ad litem si el interesado o su apoderado no se hacen parte en el procedimiento. (Art.12 Ibidem.) e. Ordena un traslado de 15 días a los interesados para que soliciten o aporten pruebas, se allanen a los cargos formulados y presenten descargos (Art. 14° Ibidem.) f. Establece un período probatorio de treinta días (Art. 16 Ibidem.) g. Ordena que el acto administrativo que resuelve sobre pruebas sea notificado por estado (Art. 17 Ibidem.) h. La resolución que decide de fondo solo es susceptible del recurso de reposición (Art. 20 Ibidem.) i. Señala expresamente que la responsabilidad es objetiva (Art. 21 Ibidem.) En los aspectos no contemplados, el procedimiento hace de manera general remisiones expresas al Código Contencioso Administrativo, en materia de pruebas y procedimiento de notificación. (Arts. 8° y 11° Ibidem) La única remisión expresa al Código de Procedimiento Civil vigente para entonces, se encuentra definida en las causales de ineficacia del allanamiento, previstas en el Artículo 94 de esa codificación. (Art. 14°, Parágrafo, Ibidem.) Como se puede apreciar, en el proceso sancionatorio administrativo se expiden actos que deciden sobre la apertura de la investigación, formulación de pliego de cargos, decreto de pruebas, decisión de fondo del asunto, recurso de reposición y decisión sobre una eventual petición de revocatoria directa. Tales actos no son otra cosa que actos administrativos, dictados por la Superintendencia en instancia administrativa y no judicial, circunstancia que determina que la denominación de tales decisiones como autos devenga inapropiada desde la perspectiva técnico jurídica, puesto que dicha denominación dice relación con providencias judiciales. En el mismo sentido, es dable colegir que, efectivamente, las normas llamadas a llenar los vacíos del procedimiento sancionatorio cambiario, correspondan a las normas del procedimiento administrativo ordinario, consagradas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no las del Código General del Proceso. Lo anterior, por expreso mandato del inciso tercero del Artículo 2° del C.P.A.C.A., que a la letra reza: “Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código.” Determinado el régimen supletivo aplicable, se desprende con claridad que los actos administrativos que sean expedidos durante la actuación administrativa sancionatoria, pueden ser resoluciones, oficios, circulares, que se encuentran regidos por las normas ordinarias del procedimiento administrativo ordinario, salvo previsiones especiales incorporadas en el Decreto Ley 1746 de 1991. Es así como la publicidad de dichos actos, su perfeccionamiento, firmeza, eficacia y permanencia en el mundo jurídico, se encuentran reglados por las normas del procedimiento ordinario administrativo. En este orden de ideas, en concepto de esta oficina debe concluirse que la persona investigada por una infracción cambiaria, sea natural o jurídica, puede hacerse parte en la actuación directamente o a través de apoderado, según lo establece el Artículo 5°, numeral 1°, del C.P.C.A., en consonancia con lo previsto por el artículo 12 del Decreto 1746 en estudio y por tanto, que no pueda exigirse su participación a través de apoderado, como ocurre en el Código General del Proceso. Sin perjuicio de lo anterior, se estima prudente vincular a la actuación al apoderado que el inversionista debe constituir, en los términos del Artículo 7.2.2.2.3., del Decreto 119 de 2017, según el cual: “Artículo 7.2.2.2.3. Representación de inversionistas de capitales del exterior. Los inversionistas de capitales del exterior deberán nombrar un apoderado en Colombia, de acuerdo con los términos previstos en la legislación colombiana…”. Máxime si se trata del apoderado relacionado con la operación que originó la apertura de la investigación por la presunta infracción cambiaria, pues tal precepto genera efectos frente a terceros, de manera que su no vinculación, mediante la notificación personal de la actuación, podría dar lugar a una irregularidad procedimental. En lo que concierne a la forma de dar publicidad a los actos administrativos que se expiden en el procedimiento administrativo sancionatorio cambiario, es dable afirmar, en consonancia con el desarrollo que se viene presentando, que salvo norma especial en contrario, procede la aplicación de las previsiones de notificación, comunicación y publicación de las decisiones, en los términos del C.P.A.C.A. En tratándose de actos administrativos de carácter particular y concreto, prevalece entonces la notificación personal, conforme disponen los artículos 66 y siguientes del C.P.A.C.A. Por excepción, procede la notificación por estado del acto administrativo que resuelve sobre pruebas, según lo previsto en el artículo 17 del Decreto Ley 1746 de 1991. Con fundamento en las consideraciones expuestas, procede en su orden referirse a cada una de los cuestionamientos planteados:: 1. “¿Debe exigirse a una sociedad extranjera que no tenga negocios permanentes en Colombia actuar a través de abogado dentro de cualquier procedimiento administrativo sancionatorio o actuación administrativa que inicie la Entidad? No, la sociedad extranjera puede actuar directamente por conducto de su representante legal, por mandato del Artículo 5°, numeral 1° del C.P.C.A., en consonancia con lo dispuesto en el Art. 12 del Decreto Ley 1746 de 1991. 2. “¿Es posible denominar a los actos de trámite que se expidan por el Grupo de Régimen Cambiario como autos y notificarlos por estado? Como fue indicado anteriormente, resulta antitécnico, desde la perspectiva procedimental, denominar a un acto administrativo como “auto”, en tanto que esta expresión está reservada a los pronunciamientos jurisdiccionales. Así mismo, la notificación de los actos administrativos que se dicten en el proceso administrativo sancionatorio cambiario, deben notificarse de acuerdo a las previsiones de las normas especiales que existen sobre la materia, y en silencio de éstas se han de aplicar las disposiciones supletivas del C.P.A.C.A., no las del Código General del Proceso. 3. “¿Es el reconocimiento de personería un acto de trámite o una decisión que ponga término a una actuación administrativa, especialmente cuando se trata de aquella en la cual ésta no se reconozca? Para este fin, resulta oportuno acudir al Concepto emitido por esta Oficina mediante Oficio 220-135756 del 23 de Septiembre de 2013: “Sobre el particular, partiendo de la base que desconocemos los términos en que fue otorgado el poder general a que hace referencia, es preciso tener en cuenta que en términos generales cuando se le otorga poder a una persona para que efectúe alguna actividad a nombre de quien se lo dio, se está celebrando un contrato denominado mandato, que es aquel por el cual una persona encomienda la realización de uno o más negocios a otra persona la cual se debe hacer cargo de ellos, pero por cuenta y riesgo de quien encomienda la realización de los negocios. “La persona que encomienda el o los negocios se llama mandante, comitente o poderdante, mientras que quien acepta el encargo se denomina mandatario o apoderado y así se encuentra establecido de manera expresa en el artículo 2142 del Código Civil. “Ahora bien, el poder dado a una persona bien puede ser especial o general, el primero comprende uno o más negocio determinados, la actuación del apoderado es concreto y para un caso específico, el segundo es un poder que se otorga para diferentes negocios en general, como bien puede ser ejercer la defensa del comitente, presentar demandas, participar en conciliaciones o como en el caso que nos ocupa, asistir a las reuniones del máximo órgano social de la compañía o compañías de la cual el mandante sea asociado (artículo 2156 del Código Civil).” Es así como el otorgamiento de poder constituye un acto jurídico autónomo, que expresa la voluntad del mandante de conferirle al mandatario la representación de sus asuntos con un propósito definido, pero que además, una vez aceptado por el mandatario, expresa o tácitamente, perfecciona el contrato de mandato (Art. 2150 ibidem.) Cuando en el otorgamiento de poder se encuentra involucrado el derecho de postulación, que consiste en el otorgamiento de poder a un abogado inscrito para ser representado en diligencias judiciales o administrativas (Art. 25 Decreto 196 de 1971), debe entenderse que igualmente el contrato de mandato se encuentra perfeccionado por su aceptación expresa o tácita. Así las cosas, el reconocimiento de personería para actuar en el proceso que se hace de un apoderado en la actuación administrativa sancionatoria cambiaria, implica simplemente una declaración que hace la autoridad administrativa en el sentido que ha examinado el poder otorgado y ha verificado que el objeto está dirigido al procedimiento específico de que se trate, que el mandatario hizo presentación personal de su Tarjeta Profesional, de la cual se deduce que es efectivamente abogado inscrito y que, en consecuencia, se le reconoce su calidad profesional para actuar en nombre y representación del mandante. Para mayor ilustración se transcribe lo expresado en Sentencia T-348 -98 de la Honorable Corte Constitucional: “Sobre la naturaleza del acto de reconocimiento de personería, la Sala comparte lo expresado por los jueces de las instancias en esta tutela. Ellos manifestaron que el hecho de no haberse reconocido la personería, de ninguna manera podía ser entendido como un obstáculo insalvable para hacerse presente en el proceso y requerir que se cumpliera tal acto de trámite. La Corte Suprema de Justicia, en la sentencia que se revisa, precisó el carácter de este reconocimiento, y dijo que es simplemente un acto declarativo y no una decisión constitutiva. Es, en otras palabras, el reconocimiento, por parte del funcionario judicial, de que un apoderado efectivamente lo es. “Cabe recordar lo que dijo la Corte al respecto, que se transcribió en los antecedentes de esta sentencia : "(...) los apoderamientos se perfeccionan con la escritura pública o escrito privado presentado en debida forma, esto es, presentado personalmente ante el despacho o presentado ante notario y entregado al despacho pertinente (arts. 65, inciso 2o., y 84 C.P.C.), sin que sea necesario el auto de reconocimiento de personería para su perfeccionamiento para adquirir y ejercer las facultades del poder. Porque si éste puede ejercerse antes del auto de reconocimiento y su "ejercicio" debe dar lugar posteriormente a la expedición de dicho auto (art. 67 C.P.C.), es porque se trata de una decisión positiva de reconocimiento simplemente declarativa y no constitutiva, esto es, que solo admite el poder que se tiene, pero no es el que le da viabilidad a su ejercicio. Con todo, cualquier irregularidad que sobre el particular pueda cometerse, los interesados pueden acudir a los medios procesales pertinentes par remediarlos, como los de nulidad, etc., razón por la cual, por lo general no puede acudirse a la acción de tutela como mecanismo sustitutivo o adicional." Es dable advertir que el reconocimiento de personería para actuar, no es asimilable a reconocimiento de personería “jurídica”, pues este último sentido se encuentra restringido a la teoría de la personalidad jurídica que involucra la ficción legal que permite atribuir capacidad jurídica a las personas jurídicas de naturaleza privada o pública. En las condiciones anotadas, el reconocimiento de personería para actuar, puede ser declarado a través de acto administrativo notificado personalmente, en decisión contra la cual no procede recurso alguno; puede ser declarado en acto administrativo mediante el cual se ordene simplemente la comunicación al apoderado de que se trate, dirigida a la dirección de notificación informada; o, inclusive puede ser declarado en la decisión de fondo del procedimiento, sin que ello afecte en manera alguna la actuación. No ocurre lo mismo cuando se niega el reconocimiento de personería, pues en tal caso se ve comprometido el derecho fundamental de defensa del mandante. En tales condiciones, debe ser que el poder sea examinado oportunamente a efectos de establecer su idoneidad, de manera que al advertirse cualquier irregularidad sustancial, se otorgue al apoderado la posibilidad de sanear en tiempo el vicio de que se trate, o permitirle al investigado conferir un nuevo poder de forma que pueda ejercer su derecho de defensa y contradicción a cabalidad. La decisión que niega el reconocimiento de personería, ha de ser notificada personalmente y concederse el recurso de reposición, como quiera que es una decisión sustancial que si bien no pone fin a la actuación, sí restringe el derecho de defensa del investigado. No procede recurso de apelación, sencillamente porque en el procedimiento administrativo cambiario, la decisión de fondo solo es susceptible del recurso de reposición, de conformidad con lo previsto en el Artículo 20 del Decreto 1746 de 1991, de manera que no resulte coherente conceder recurso de apelación a decisiones interlocutorias que no deciden de fondo la actuación. 4. “¿Cuál es el medio idóneo para informar al administrado sobre la expedición de actos de trámite dentro del procedimiento administrativo sancionatorio? Es criterio de esta oficina que la expedición de la resolución, en la cual se adopte la decisión de trámite, con la indicación de que no procede recurso alguno, notificada de conformidad con las normas del C.P.A.C.A., salvo norma especial que regule el asunto, es la forma más idónea para la expedición e información de actos de trámite. Así se atribuye al procedimiento certeza y orden en su trámite, se avanza en las correspondientes etapas preclusivas, a la vez que se asegura una decisión de fondo estable y respetuosa del debido proceso, de los derechos fundamentales a la defensa y contradicción, del derecho a aportar, solicitar y controvertir las pruebas y los elementos de juicio que ilustran la actuación. 5. “¿En caso de expedirse un acto administrativo en el que no se reconoce la personería de quien manifiesta representar los intereses de la sociedad, dicha decisión debe notificarse personalmente? Como antes fue indicado, el acto administrativo que niega el reconocimiento de personería para actuar en la investigación administrativa cambiaria, debe ser notificado personalmente, debe otorgar el recurso de reposición y debe ser expedido con la oportunidad suficiente, para que el investigado no vea afectado su derecho a la defensa. 6. “¿Qué recursos procederán contra la misma?” Se reitera, contra la decisión que niega el reconocimiento de personería procede el recurso de reposición. En los anteriores términos se ha atendido su inquietud, no sin antes reiterar como es sabido, que la presente respuesta, tiene los efectos previstos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.