220-48744 Ley 550 De 1999.

Asunto: LEY 550 DE 1999. En atención a su escrito radicado en esta entidad el día 29 de febrero del 2000 con el No. 422.468, en el cual plantea una serie de interrogantes relacionados con la interpretación de la Ley 550 de 1999, este despacho se permite absolverlos de la siguiente manera, advirtiendo que lo hará en el mismo orden en que fueron propuestos. I- POR ORDEN DE ARTICULADO 1. Articulo 1. Inciso segundo: - Teniendo en cuenta que la Ley está destinada para aquellas personas jurídicas que desarrollen las actividades citadas en los artículos 20 del Código de Comercio, 5 de la Ley 256 de 1996 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el literal b del artículo 2 de la Ley 527 de 1999. Qué diferencia o diferencias prácticas pueden existir entre empresario y comerciante a la luz del artículo 10 del ordenamiento mercantil - A partir de la ley analizada y sólo para sus fines, puede concebirse un comerciante sin establecimiento de comercio indistintamente de la actividad económica que desarrolle. Para facilitar el desarrollo de las inquietudes planteadas, es necesario hacer el análisis de algunas disposiciones del Código de Comercio y de las razones que se tuvieron en cuenta para la expedición de la ley de intervención. El artículo 1 seala que Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por la ley mercantil.... El artículo 10 expresa que Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles .... A su turno, el artículo 515 define el establecimiento de comercio como ... un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una misma persona podrá tener varios establecimientos de comercio y, a su vez, un solo establecimiento de comercio podrá pertenecer a varias personas, y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales. Por último, es necesario referirse a la definición legal de empresa prevista en el artículo 25 del C. Co., según la cual Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio. De la primera de las normas citadas se infiere claramente el ámbito de aplicación de la ley comercial, cuando seala expresamente que será aplicable a los comerciantes y a los asuntos mercantiles, dentro de los cuales se entiende, los títulos valores, la propiedad industrial y los establecimientos de comercio, tal como lo seala el libro III del Código citado -De los Bienes Mercantiles-. Por su parte, el artículo 10 en concordancia con el 100 de la misma obra, califica como comerciantes a las personas naturales y a las sociedades comerciales, éstas últimas cuando el citado artículo 100 expresamente seala que Se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles... Basados en la norma que define los establecimientos de comercio, se colige, en primer lugar, que para ser propietario u organizador de un establecimiento de comercio no se requiere ser comerciante en segundo lugar, el conjunto de bienes organizados se destina al desarrollo de cualquier actividad comercial, sin distinción de ninguna clase en tercer lugar, lo realmente importante es que el establecimiento tiene por finalidad la realización de la empresa, que no es otra cosa que el desarrollo de cualquier actividad económica organizada y, en último lugar, por disposición expresa, quien organiza el establecimiento se denomina empresario. Tenemos entonces que existen otras personas jurídicas, diferentes a las sociedades comerciales que han sido calificadas como comerciantes a la luz de la legislación mercantil, pero que pueden organizar o ser propietarias de uno o varios establecimientos de comercios destinados al desarrollo de su actividad o empresa, circunstancia ésta que, aunque no le otorga la calidad de comerciante, por tratarse de un asunto mercantil son objeto de aplicación del ordenamiento comercial. En otras palabras, cualquier empresario está en libertad de organizar o ser propietario de uno o varios establecimientos de comercio, a través de los cuales desarrolle su actividad comercial, sin importar si el empresario organizador o propietario del mismo, es una persona natural o jurídica, calificada como comerciante o no y sin interesar la finalidad perseguida mediante la correspondiente empresa art. 333 de la Constitución Política. En este orden de ideas, frente a su primera inquietud, cabría sostener que como el citado artículo 10 del C Co. solo hace referencia al concepto de comerciante, mas no al de empresario, y como no existe ni en la ley ni en la doctrina equiparación en los conceptos, la diferencia entre uno y otro radica en la aplicación de las disposiciones del ordenamiento mercantil, pues mientras el comerciante legalmente considerado, es sujeto de derechos y obligaciones contemplados en la legislación mercantil al empresario, que no lo sea, le es aplicable la misma normatividad en cuanto a la actividad económica que desarrolla o al conjunto de bienes que organiza para su desarrollo, sin tener en cuenta la finalidad perseguida mediante la correspondiente empresa. Ahora bien, para absolver el segundo de los interrogantes, esto es, si en los términos de la Ley 55099 puede concebirse un comerciante sin establecimiento de comercio, deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones: Con base en las precisiones antes mencionadas y en las circunstancias que motivaron la expedición de la mencionada ley, cual fue la crisis generalizada por la que viene atravesando el sector empresarial, se creó el mecanismo de intervención económica para que a él tuvieran acceso todas las empresas con dificultades económicas, es decir que el objeto de la misma es la actividad empresarial en sentido amplio por ello el ámbito de aplicación va más allá de las normas y conceptos contemplados en el Código de Comercio, vale decir, más allá del concepto de comerciante, persona natural o jurídica arts. 10 y 100 del Código de Comercio, que desarrolla la actividad mercantil a través de uno o varios establecimientos de comercio art. 515 ibídem por el contrario, se refiere además a otras personas jurídicas, diferentes a sociedades comerciales, de derecho privado o público, tales como empresas industriales y comerciales del Estado, fundaciones, cooperativas, asociaciones etc.. que desarrollan actividades mercantiles, o a entidades descentralizadas, calificadas o no como entidades territoriales, y las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, que desarrollan actividades empresariales. De todas ellas se predica la aplicación de la ley de intervención económica, pues su destinatario como se advirtió anteriormente, es la actividad empresarial, entendiendo el término de actividad económica como la empresa, es decir, aquello que desarrolla el empresario o lo que es consecuencia de su actividad empresarial. Finalmente, para los fines de la consulta lo que interesa es que en la definición legal de establecimiento de comercio se hace referencia a la posibilidad de que una persona o varias personas puedan tener uno o varios establecimientos. Por tanto, cualquier persona natural o jurídica puede o no organizar y ser propietaria de un conjunto de bienes de esta índole, posibilidad que deriva de la libre actividad económica e iniciativa privada -artículo 333 de la C. P.-. Así las cosas, puede perfectamente entenderse que un empresario, comerciante o no, desarrolle su actividad empresarial a través de un establecimiento de comercio o sin él. Si bien es cierto, es deber de todo comerciante registrar la apertura de establecimientos de comercio núm. 6 art. 28, tal hecho es un supuesto legal de tal calidad, pero no la otorga. Adicionalmente, si un comerciante obvia el registro, su consecuencia será la de ser sujeto de la imposición de multas por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio art. 37, pero no la pérdida de la calidad, la cual sobrevendrá por incapacidad o inhabilidad para el ejercicio del comercio art. 17. Como puede apreciarse, la organización y apertura de un establecimiento de comercio, no es requisito, elemento ni condición constitutiva de la calidad de comerciante, simplemente es un medio para facilitar y permitir el desarrollo de las diversas actividades comerciales, pues como ya se advirtió, solamente la práctica en forma profesional de actividades comerciales es lo que otorga la calidad de comerciante a la persona natural, así como el desarrollo y ejecución de las actividades que circunscriben el objeto social del ente societario, sin estimar su naturaleza jurídica. Como no existe disposición legal alguna que ordene al comerciante organizar o ser propietario de un establecimiento de comercio, se puede afirmar que su apertura dependerá, no solo de su capacidad económica sino de la complejidad de las operaciones o negocios que realiza. 2. Artículo 11: Los acuerdos de reestructuración dan lugar a inscripción de las distintas actuaciones en el Libro III del registro mercantil en razón de su gran similitud en forma y finalidades pretendidas con el concordato como trámite concursal. Las Cámaras de Comercio con jurisdicción en los domicilios de las sociedades comerciales, de las empresas unipersonales y de las sucursales de sociedades extranjeras, deberán inscribir en el Libro XI De las Sociedades Comerciales o instituciones financieras, el aviso previsto en el artículo 11 de la ley 550 de 1999 de cualquier entidad nominadora. Deberán además incluir en los certificados que expidan las precisiones correspondientes a una promoción oficiosa o a solicitud de parte y la expresión en reestructuración, que se adicionará en cada caso a su nombre o razón social. No obstante lo anterior, es pertinente sealar que de conformidad con el artículo 27 del Código de Comercio, corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio determinar los libros necesarios para llevar el registro mercantil e impartir las instrucciones que sean necesarias para el efecto. Téngase en cuenta que tal organismo, mediante Resolución 1072 de 1996, en el artículo 1 dispuso los libros que llevan actualmente las Cámaras de Comercio, a fin de que en ellos se inscriban los actos y documentos cuyo registro sea solicitado por la ley. 3. Artículo 17 incisos 3 y 5: La Superintendencia de Sociedades mantiene la competencia para la autorización de las operaciones indicadas en el inciso primero del artículo analizado y para la imposición de multas aún cuando la promoción del acuerdo de reestructuración se esté tramitando ante las Cámaras de Comercio. Al respecto, debe indicarse que la misma disposición incisos 3 y 6 se explica por si misma, es decir, asigna a las Superintendencias, como autoridades administrativas, la competencia para autorizar la ejecución y realización de las operaciones sealadas en el inciso primero y las faculta para imponer multas cuando se actué en contravención a dicha disposición. En desarrollo del precepto citado, las atribuciones antes mencionadas serán de la órbita de competencia de la Superintendencia que supervise al respectivo empresario o actividad, pero si se carece de supervisión estatal será de conocimiento de la Superintendencia de Economía Solidaria, en el caso de empresas con forma cooperativa, o de la Superintendencia de Sociedades en los demás casos. Así las cosas, la ejecución o realización de los actos o contratos sealados en el artículo 17, por disposición legal, deben ser autorizados por la Superintendencia que corresponda, previa solicitud del interesado y la recomendación del promotor invocando la urgencia, necesidad o conveniencia de la operación. 4. Artículo 19: Si se entiende por acreedor aquella persona a quien se le debe dinero u otra cosa y este artículo sólo se refiere a las personas tanto internas como externas que tengan tal característica no es evidente que el acápite objeto de análisis omitió el otro extremo de la litis denominado empresario deudor. En respuesta a la inquietud planteada, basta con transcribir algunos apartes de la exposición de motivos de la ley de intervención, que contiene las razones por las cuales el legislador consagró como partes dentro de un acuerdo de reestructuración a los acreedores externos e internos de la empresa y los argumentos que sustentan el sistema de determinación de los derechos de voto de cada una de ellas. En el sistema vigente, tanto el empresario como un número de acreedores necesarios para obtener el setenta y cinco por ciento 75 requerido para la aprobación del concordato, tienen poder de veto. Sin perder de vista que, de todas formas, es inevitable recurrir a algún porcentaje definitorio, sí es importante ofrecer una alternativa que permita que el empresario- persona jurídica, sin perjuicio de las garantías de origen constitucional en los temas que involucren derechos de dominio, no vote con el mismo poder decisorio del conjunto de acreedores, como ocurre con el concordato y recíproca y simultáneamente, se debe evaluar la conveniencia de la disminución del porcentaje de créditos externos requeridos para la aprobación de los acuerdos en el régimen del concordato. Lo anterior en atención a dos realidades, consistentes, por una parte, en el contraste entre el alto nivel de endeudamiento y el bajo nivel de capitalización de los empresarios, que conduce a que en muchos casos sean los acreedores externos quienes estén arriesgando mayores recursos, mientras que el poder decisorio permanece sin ninguna fisura en poder del empresario y de otra , la aversión al riesgo que se propaga entre los acreedores, en especial los financieros, pues además de la explicable preocupación de sus administradores por sus eventuales responsabilidades, la generalización de la crisis hace que en forma lógica los banqueros se concentren en la recuperación de la cartera más que en la asunción de nuevos riesgos crediticios, con la consiguiente contracción en la oferta de financiación conocida comúnmente como credit crunch por los analistas que en este momento padece el país a pesar de los esfuerzos del Gobierno a través de las líneas de reestructuración de deuda privada en funcionamiento. Es necesario entonces buscar salidas al poder de veto absoluto del deudor, esto es, de quien controla las decisiones administrativas del empresario al igual que al de acreedores titulares del 25 de las acreencias. La suerte de la empresa no puede estar íntegramente en manos del empresario cuando en su crisis los acreedores están arriesgando más recurso que éste y debe evitarse el fracaso de muchos acuerdos como consecuencia del chantaje de acreedores minoritarios, cuyo disentimiento muchas veces es negociable a cambio de la obtención de ventajas inequitativas frente a los demás acreedores Con ese propósito se ha propuesto el sistema de votación regulado en el proyecto, en el cual desaparece el voto del empresario propiamente tal, para ser sustituido por el de los empresarios con forma asociativa u organizadores o controlantes propietarios de los demás, para basarse en el valor patrimonial y darles su participación de voto propio, que se suma al de los acreedores externos para que sea la mayoría de todos ellos la que decida acerca de los acuerdos de reestructuración... . 5. Artículo 22 numeral 3: Los fallos en procesos judiciales de carácter laboral emitidos entre la fecha de presentación de la solicitud con la información a que se refiere el artículo 20 de la ley analizada y la correspondiente a la realización de la reunión de determinación de votos y acreencias, generan modificaciones en los derechos de voto. En primer lugar debe tenerse en cuenta que el citado artículo 22 seala las reglas que el promotor debe aplicar para determinar el número de votos que corresponda a cada acreedor, con base en la documentación e información aportada por el empresario en los términos del artículo 20 ibídem y de los elementos de prueba que alleguen los interesados. Es así como se dispone que para el cómputo de los créditos laborales, debe tener en cuenta las que correspondan a acreencias ciertas, es decir, sobre las cuales no existe discusión. De otra parte, no hay que perder de vista que solo se entiende reconocido el crédito y por ende determinado el número de votos que le corresponde a cada acreedor, una vez terminada la reunión de que trata el artículo 23, la cual se entiende agotada cuando el promotor de a conocer a los interesados el número de votos admisibles y la determinación de la existencia y cuantía de las acreencias, sin que se hubieren presentado objeciones o que habiéndose presentado, hubieren sido resultas por el promotor en la misma reunión o, en última instancia, en firme la providencia expedida por esta Superintendencia mediante la cual se deciden las objeciones no resueltas por el promotor o contra las decisiones por él adoptadas art.26-. Así las cosas, sólo hasta este momento se establecerán con certeza los votos y los créditos que son objeto del acuerdo de reestructuración Como la situación planteada hace relación a fallos emitidos antes de la reunión para la determinación de voto y del reconocimiento de la acreencia, habrá de considerarse si el pronunciamiento del juez laboral competente se encuentra ejecutoriado antes de terminada la reunión de que trata el artículo 23 ibídem, en cuyo evento, el interesado podrá solicitar al promotor o a la Superintendencia, según sea el caso, su inclusión. En caso contrario, por tratarse de un crédito litigioso, la ley prevé una regla según la cual no podrá ser parte del acuerdo de reestructuración sino que correrá la misma suerte de los demás créditos en litigio o condicionales, es decir, estará sujeto a los términos previstos en el acuerdo y a las resultas de la sentencia, eventos en los cuales se constituirá una reserva o provisión de los fondos necesarios para atender su pago, en la forma y términos previstos en el artículo 25. En conclusión, no puede afirmarse que los fallos proferidos antes de la reunión a la que se ha hecho referencia, generen modificaciones en los derechos de voto, por cuanto hasta la fecha en que quede en firme la providencia proferida por esta Superintendencia que resuelva objeciones, si las hubiere, o definidos mediante la decisión del promotor, no se establece con certeza el número de votos de cada acreedor y la existencia de las acreencias que son objeto del acuerdo de reestructuración previo a ello sólo puede hablarse de una relación provisional o listado preliminar de los derecho de voto de los acreedores externos e internos. 6. Artículo 23 inciso 3: Con qué termino se cuenta para registrar ante la Cámara de Comercio el aviso de que trata éste acápite. Como el texto del referido artículo guarda silencio respecto al término para inscribir el aviso de convocatoria a la reunión de determinación de votos y acreencias en el registro mercantil de la Cámara de Comercio con jurisdicción del domicilio principal del empresario y en los lugares de las sucursales que éste posea, procede remitirse al artículo 29 del Código de Comercio de acuerdo con el cual, la inscripción podrá solicitarse en cualquier tiempo, pero los documentos y actos sujetos a registro por disposición legal, no producirán efecto alguno respecto de terceros sino a partir de la fecha de su inscripción. En consecuencia, si esa formalidad además de los efectos legales que el registro público imprime, se exige para efectos de dar publicidad a un acto que interesa a terceros, resulta lógico que deba efectuarse ojalá en la fecha de la publicación del aviso en el diario de amplia circulación o dentro del término de antelación de la convocatoria, que será de cinco días comunes anteriores a la fecha de reunión, pues bien es cierto la ley no fija un término especial para ello su finalidad así lo exige a mas de ser importante para verificar el cumplimiento de los deberes del promotor, contenidos en la ley para las empresas admitidas a acuerdo de reestructuración art. 8, num. 10 Ley 550 ibídem. 7. Artículo 27 Parágrafo 2: La norma a la que hace referencia no será más bien a la Ley 489 de 1998. La respuesta a su inquietud es cierta. La mencionada ley consagra en su artículo 52, la potestad del Presidente de la República para ordenar la supresión o disponer la disolución y consecuente liquidación de las entidades y organismos administrativos del orden nacional. Sobre el particular debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 4 de 1913, Código de Régimen Político y Municipal, que establece: los yerros caligráficos o tipográficos en las citas o referencias de unas leyes a otras no perjudicarán, y deberán ser modificados por los respectivos funcionarios, cuando no quede duda en cuanto a la voluntad del legislador. 8. Artículo 29, parágrafo 2: Con cuánto plazo cuenta el promotor para recolectar las comunicaciones simultáneas o sucesivas a que se refiere el acápite Se aplicaría acaso el término previsto para la reforma del acuerdo establecida en el parágrafo 3 del mismo artículo Resulta apenas lógico que si, conforme a lo establecido en el inciso primero del artículo 27, el acuerdo de reestructuración debe celebrarse dentro de los cuatro 4 meses subsiguientes a la fecha en que queden definidos los derechos de voto, las decisiones requeridas para el efecto y los documentos en que ellas consten, entre ellas a las que hace alusión el parágrafo 2 del artículo 29, deberán acreditarse dentro del mismo término, es decir, antes de que se agoten los referidos cuatro 4 meses. De otra parte, es conveniente aclarar que el parágrafo 3 del artículo 29 no prevé término para la reforma del acuerdo como quiera que este es reformable en cualquier tiempo, hasta antes de su terminación, la disposición invocada en su petición sugiere simplemente establecer el plazo dentro del cual el promotor debe obtener los votos necesarios para la reforma del mismo y proceder a su formalización, lo cual supone que el acuerdo se encuentra previamente aprobado y en ejecución. Es decir, el acuerdo deberá celebrarse y aprobarse dentro del término arriba sealado y podrá modificarse durante todo el tiempo de su ejecución como ya se indicó teniendo en cuenta que si las decisiones tendientes a su modificación se obtienen a través del mecanismo de la convocación simultánea o sucesiva, habrán de recepcionarse en el plazo de 10 días siguientes a la reunión que para ese fin se cite. 9. Artículo 30: Con qué término se cuenta para ejercer el derecho de veto Sea lo primero advertir que el derecho de veto supone la manifestación de inconformidad con respecto a una decisión que se tome en el transcurso de la negociación del acuerdo de reestructuración, por los sujetos legitimados para ello, por las causas y respecto de los presupuestos que taxativamente establece el artículo 30 de la ley, de suerte que si se toma en contravención a lo allí dispuesto, procederá la oposición que en ejercicio de aquél se haga y habrá de modificarse la cláusula respectiva que la contenga o pretenda contener. En todo caso, podrá ejercerse el derecho de veto hasta antes de la celebración del acuerdo, la cual se entenderá surtida el día en que quede firmado por el último de los acreedores requerido para ese fin, de conformidad con el artículo 29 de la ley en concordancia con los términos del parágrafo del artículo 31 ídem, sin perjuicio de que pueda también ejercerse respecto de las cláusulas que pretendan incluirse como reforma del acuerdo, según el parágrafo tercero del citado artículo 29. 10. Artículo 31 Inciso 1: Si de acuerdo con el inciso tercero del artículo 5 de la ley analizada sólo se puede actuar directamente o mediante apoderado, quiénes son los VOLUNTARIOS a que se refiere este artículo y qué cualidades deben cumplir para que tengan legitimación en la causa El término voluntarios de la norma en cuestión hace referencia a los apoderados que en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada designen el representante o representantes legales de los acreedores legitimados para votar el acuerdo de reestructuración, conforme a la determinación de derechos de voto efectuada en los términos del artículo 22 de la misma ley, y lo hayan votado favorablemente. Es decir, son aquellas personas a las cuales, por virtud de un poder general o especial, se les delegó tal representación por quien la detenta, y que, de acuerdo a lo diferentes a las establecidas en el respectivo poder que les confiera el poderdante, para que se entiendan legitimadas para ejercerlo. 11. Artículo 33, numeral 8: La confidencialidad a que alude este acápite se mantiene aún ante la Cámara de Comercio cuando ante ella se tramite el acuerdo de reestructuración En caso negativo, qué mecanismos deberá seguir el ente mencionado para cumplir con esta exigencia en el evento en que la respuesta a la pregunta 2 sea positiva dada la posibilidad de examen que otorga el inciso segundo del artículo 26 del Código de Comercio Incurre el peticionario en una desafortunada imprecisión interpretativa y conceptual al pretender inferir una eventual contradicción entre el deber de confidencialidad de que trata el artículo 33 numeral 8 de la Ley 550, el cual, según su tenor literal, se impone a los miembros del comité de vigilancia constituido con ocasión de la celebración del acuerdo y cuya operancia es obligatoria independientemente de quien sea la entidad nominadora, y el derecho de cualquier persona a examinar los libros y archivos en que se lleva el registro mercantil que en esencia es público, pues, en el contexto del numeral analizado, aquél se predica respecto de los documentos que contengan la información razonable y requerida por el comité de vigilancia para el adecuado seguimiento del acuerdo, Vr. Gr. estados financieros básicos, junto con sus notas, memoria detallada de ejecución del acuerdo, etc., mientras que éste se refiere, se insiste, a la posibilidad que le asiste a cualquier persona de examinar los archivos en que se lleva a cabo el registro mercantil, sobre los cuales, por esa misma circunstancia, no existe la llamada reserva documental ni el deber de confidencialidad. En efecto, se trata de dos figuras que en nada se oponen ni excluyen, pues los contextos en que operan y las materias sobre las cuales se predican difieren sustancialmente, aún si quien actúa como entidad nominadora en el marco de un acuerdo de reestructuración es una Cámara de Comercio. Parágrafo 3: Si el acreedor restituye lo recibido indebidamente dentro del término en que la Superintendencia determine, la contraprestación que debe reconocer no es más bien la de intereses corrientes o remuneratorios en lugar de moratorios Efectivamente, los intereses moratorios de que trata el presente parágrafo tienen una connotación sancionatoria, pero no como consecuencia del incumplimiento de un plazo previsto para el pago de una obligación como lo menciona en su escrito- sino por el hecho de que aún conociendo los términos del acuerdo y, por ende, la prelación al pago, ya sea porque lo votó favorablemente o porque fue informado previamente acerca del mismo por el comité de vigilancia, el acreedor respectivo recibe el pago de su obligación en contravención al orden de prelación legal establecido en el acuerdo. Es decir, la sanción que se impone obedece a una conducta reprochable del acreedor que sustrayéndose del orden de prelación al pago establecido para el efecto en el acuerdo, lo recibe. Ahora, si bien es cierto como usted lo expresa que la norma también dispone que el pago así recibido será ineficaz de pleno derecho y el acreedor será postergado en el pago de su acreencia respecto de los demás acreedores, lo que a su juicio comportaría una eventual inconstitucionalidad por violación al principio non bis in ídem tal asunto no compete discutir en esta instancia, pues no corresponde al escenario natural en donde debe darse. De otra parte, nótese que el parágrafo en cuestión, en principio, no dispone sobre el plazo en que deba restituirse lo que se pagó indebidamente, lo cual resulta ajustado a la lógica, pues, bien puede suceder que no se requiera el trámite de un proceso verbal sumario de única instancia ante la Superintendencia de Sociedades -en los términos del inciso primero del artículo 37 de la Ley, y en donde podrá eventualmente darse una orden y fijarse un plazo en ese sentido- para que el acreedor proceda a restituir lo pagado, en cuyo caso el plazo o período de tiempo que demore la restitución estará referido únicamente para la determinación de los intereses moratorios que deba cancelar el sancionado. En otros términos, la causación de los intereses moratorios opera por ministerio de la ley e independientemente de que exista o no un plazo judicial para que el acreedor que recibe el pago indebido y a sabiendas de la pretermisión del orden establecido en el acuerdo, restituya lo recibido. 12. Artículo 40, inciso 5: Qué limitaciones específicas hay en los derechos que confieren las acciones y bonos de riesgo Tanto las acciones como los bonos de riesgo que se adquieran por la vía de la capitalización de los pasivos, en los términos del artículo mencionado, confieren a sus titulares los privilegios económicos y derechos de voto que se establezcan en el acuerdo y, en estricta juridicidad no presentan limitaciones, salvo el derecho de preferencia en su enajenación, previsto en el inciso 7 del mismo artículo y en los términos que allí se dispone, como excepción a su libre negociabilidad. No obstante lo anterior, le manifestamos que conforme a lo establecido en el inciso primero del mismo artículo, está próximo a expedirse el decreto reglamentario sobre el régimen propio de los bonos de riesgo de que trata este ítem. Artículo 40, inciso 6: La expresión sin costo, se refiere sólo a los derechos a favor de la Cámara de Comercio que ocasione la inscripción del negocio jurídico en el registro mercantil o incluye el impuesto de registro con que las suscripciones de acciones están gravadas a la luz del artículo 229 de la Ley 223 de 1995 En efecto, la ley no hace distinción sobre el punto, de manera que donde no lo hizo el legislador no le es dable hacerlo al intérprete en consecuencia estima este despacho que operará la exención respecto del impuesto de registro como de los derechos a favor de la Cámara de Comercio. Refuerza la anterior conclusión lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley cuando refiriéndose a la vigencia de la misma, establece que ella se aplicará de preferencia sobre cualquier norma legal, incluidas las tributarias que le sean contrarias. 13. Artículo 41, inciso 2: Cuál es el alcance de la expresión normalización del pasivo pensional Dicha expresión hace referencia a la determinación e implementación por parte del empresario deudor de todas aquellas medidas jurídicas, económicas y contables tendientes a garantizar el pago oportuno del pasivo pensional a su cargo y, supone establecer en el acuerdo una serie de mecanismos para el efecto, tales como la constitución de patrimonios autónomos, conmutación pensional total o parcial ante el ISS o ante las sociedades administradoras de fondos de pensiones, constitución de reservas suficientes y garantías idóneas, etc. Corresponde, entonces, al saneamiento financiero que garantice adecuadamente el pago del pasivo pensional a su cargo. 14. Artículo 43 Inciso 1: Si con esta disposición se está eliminando la obligatoria sujeción a lo dispuesto en el artículo 354 del Código de Comercio para las sociedades de responsabilidad limitada en proceso de reactivación o reactivadas en lo referente al momento de pago del aumento de capital: a. A partir de qué momento se reconocerá como socios a los nuevos aportantes b. Bajo este esquema, en qué momento porque el límite al plazo es el de la ejecución del acuerdo se deberá efectuar la reforma estatutaria c. Habría lugar a la modificación del PUC para los comerciantes en el sentido de permitir a las empresas beneficiadas la apertura de una denominada Cuotas de Interés Social Suscritas por Cobrar u otra análoga Manteniendo presente el principio de solventar las dificultades por las que atraviesa el empresario, la ley dotó a las partes deudor acreedor, de lo que denominó otros instrumentos de intervención, en el entendido que su aplicación contribuye a consolidar el preliminar aludido pues al considerarlos como incentivos, apuntan a prohijar el logro de la finalidad perseguida y vista la temporalidad expresa de la ley 5 aos, se puede fácilmente concluir que mientras ella dure vigente, su aplicación es preferente sobre cualquier otra disposición que le sea contraria. Con fundamento en esa premisa el artículo 43 contempla la figura de la flexibilización de las condiciones para la suscripción y pago de capital en las empresas reactivadas y al efecto permite que se efectúe en condiciones, proporciones y plazos distintos a los establecidos en el Código de Comercio para las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, lo que implica tratándose de estas últimas que el pago de las cuotas representativas del capital que se incrementa, se sujete a otras condiciones diferentes a las que el artículo 354 consagra, en cuyo caso se aplicarán en lo pertinente las reglas que el artículo 387 ibídem seala para la cancelación de acciones por cuotas art. 372. Por lo demás la suscripción, así como el pago del capital social en ambos casos sigue sujeto al cumplimiento de las formalidades que la ley mercantil exige de donde resulta claro que los aportantes en esas circunstancias adquieren la calidad de socios, luego de solemnizada e inscrita en el registro mercantil la correspondiente reforma estatutaria que en todo caso se requiere para aumentar el capital social. En lo que se relaciona con el PUC sobre la posibilidad de crear una nueva cuenta, este Despacho más adelante evaluará su procedencia, lo que no obsta para acceder al mecanismo de la capitalización. Mientras tanto en el PUC puede registrarse en la cuenta 13.25 -cuentas por cobrar a socios y accionistas-, teniendo en cuenta el artículo 15 del Decreto 2650 y sus modificatorios esta situación en todo caso debe revelarse en las notas a los estados financieros. 15. Artículo 48 Inciso 2: Si la cesión en los términos y condiciones de reestructuración del crédito no se aprueban en el acuerdo, qué sucede con la operación. Para dar respuesta al interrogante formulado, debe considerarse que si bien es cierto, tratándose de obligaciones con entidades territoriales la ley previó la posibilidad de ceder total o parcialmente los créditos fiscales en los términos que para el efecto se indican, la cesión en tal caso deberá ser aprobada en el acuerdo, de suerte que si no fuere aprobada, no podrá hablarse en tal caso de operación, pues sencillamente no se habrá llevado a cabo. 16. Artículo 49 Parágrafo 1: Cuál es el período que abarcaría la certificación del DANE Como quiera que el DANE certifica el IPC mensualmente y lo consolida al finalizar el anuario, es este último el que se debe considerar para los efectos a que se refiere la norma, esto es determinar el monto al que debe ajustarse el valor del capital pagado inicial de aquellas sociedades que se llegaren a constituir, y cuyo objeto sea la promoción empresarial, el cual se aplicará para la vigencia siguiente. 17. Artículo 52: Como quiera que las deudas u obligaciones fiscales pueden ser principales o accesorias tales como los intereses moratorios, la posibilidad de suscripción de bonos de riesgo a que se refiere el numeral 4 del artículo 33 de la Ley analizada no sería factible respecto de las declaraciones de Retención en la Fuente por Impuestos Sobre la Renta, Sobre las Ventas e Industria y Comercio en el caso de Santafé de Bogotá Al contrario, la respuesta al interrogante es que si es factible, pero únicamente en lo que corresponda al 50 de los intereses corrientes o moratorios de dichas acreencias. Las bases sobre las que descansa la afirmación son las siguientes: a. La norma es clara al disponer que las acreencias susceptibles de conversión no son solo aquellas que se encuentran a favor de la DIAN, sino que igualmente cobija a los demás titulares de acreencias fiscales y parafiscales..., con lo que se está refiriendo a los departamentos o municipios. b. Pese a la razón de ser de la ley 550, no puede dejarse de lado que el hecho de que la sociedad se encuentre atravesando serias dificultades económicas, desde ningún punto de vista trae consigo una condonación de tales acreencias, máxime si se tiene en cuenta que el sujeto activo es una entidad pública y el carácter impositivo de las mismas, por lo que existe imposibilidad para los particulares de sustraerse de su cumplimiento o de considerar una condonación o rebaja. Igual situación puede predicarse de las multas. 18. Artículo 57 Inciso 1: Para entender el verdadero sentido de este acápite, sería correcto no tener en cuenta la expresión a su favor Si bien la expresión sealada puede ofrecer duda en su interpretación, resulta obvio que la misma se refiere es a la obligación del contratista acreedor de la nación para con la DIAN, la cual se encuentra a favor de ésta y en contra del deudor. 19. Artículo 66 Parágrafo 3: Bajo los supuestos de este acápite, es posible la reactivación de la empresa aún cuando hayan transcurrido los seis 6 meses a que alude el inciso segundo del artículo 220 del Código de Comercio Sin aplicar principios de hermenéutica jurídica, a la conclusión a la que se llega después de leer la norma es que precisamente el acuerdo de reestructuración en los términos de la norma, supone no solo que se haya agotado el plazo para enervar la disolución, sino además que la misma ya se halle en estado de liquidación. Diferente es la figura que consagra el artículo 18 de la ley, en la que se prevé la suspensión del plazo para enervar la causal de disolución por pérdidas como consecuencia de la negociación. II- GENERALES 1. En razón del cubrimiento de la publicación requerida según el inciso primero del artículo 11 de la Ley 550 de 1999 y para garantizar el debido proceso y la oportunidad de que los acreedores radicados fuera del domicilio social del deudor se hagan parte dentro del proceso, no sería también indicado que a éstos se les enviara una comunicación individual tal como hasta antes de la vigencia de norma analizada hacía esa entidad en procesos concordatarios. Debe tenerse en cuenta que la citada ley, a diferencia de la Ley 22295 que prevé el régimen de los procesos concursales, es una herramienta que facilita la celebración de arreglos o convenios entre las partes. Probablemente sería conveniente el envío de comunicación individual, pero la normatividad no lo previó así, lo que no impide que el promotor de aviso a cada uno de los acreedores según la relación de acreedores entregada por el representante legal del empresario. 2. Con qué término cuentan los acreedores para hacerse parte dentro del proceso La ley de intervención económica se reitera, no es un proceso, es un mecanismo extrajudicial en el que las partes pueden discutir y celebrar un acuerdo de reestructuración de las obligaciones contraídas con el empresario, dentro de un marco general que si bien es de creación legal, es un escenario en donde los interesados pueden negociar siempre que exista viabilidad para normalizar su actividad productiva y atender sus compromisos financieros. Es así, como la ley no fija términos ni plazos, los acreedores pueden participar aportando prueba de la existencia de los créditos, completando la información suministrada por el empresario o proporcionando elementos de juicio suficientes para que el promotor decida, dentro de su leal saber y entender, y de conformidad con las atribuciones de amigable componedor, la existencia del crédito y su cuantía, desde la iniciación de la negociación, que se entiende a partir de la fecha de fijación del aviso de promoción en un lugar visible de la entidad nominadora art. 11 y hasta la fecha en que el promotor decida sobre la determinación de los votos admisibles y los créditos objeto del acuerdo, una vez terminada la reunión para tal efecto, o en firme la providencia mediante la cual la Superintendencia de Sociedades, resuelva las objeciones presentadas en tiempo art. 26. En este orden de ideas, si los titulares de créditos no han sido relacionados por el empresario o éstos no han aportado oportunamente al promotor los documentos y elementos de prueba que permitan su inclusión en la determinación de los derechos de voto y de las acreencias, no podrán participar en el acuerdo, salvo que sean expresamente admitidos con el voto requerido para la celebración del mismo. En caso contrario, esos créditos solo podrán hacerse efectivos persiguiendo los bienes del empresario que queden una vez cumplido el acuerdo o cuando éste se incumpla art. 23, parágrafo 2. 3. Hasta dónde se extiende la competencia de las Cámaras de Comercio cuando ante ellas se promueven los acuerdos de reestructuración. La ley ha investido de facultades especiales no solo a los organismos del Estado como Superintendencias y Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sino a instituciones de carácter particular como las Cámaras de Comercio, para que como nominadores adelanten los acuerdos de reestructuración, promoción que no se adelantará directamente sino a través de personas naturales especialmente calificadas que contribuyan al éxito de la negociación entre las partes, por ello les ha sido asignado las mismas funciones, salvo aquellos asuntos que la misma ley le concede de manera expresa a las distintas autoridades administrativas o en forma exclusiva a esta Superintendencia o al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 4. En todos los artículos donde se citan las acciones como títulos de participación, debe entenderse que lo para ellas dispuesto se hace extensivo a las cuotas y partes de interés social Como quiera que la promoción de un acuerdo de reestructuración procede respecto de sociedades por acciones como de las llamadas de personas, por cuotas o partes de interés, efectivamente habrá de entenderse que cuando el término acciones haga referencia a la participación en el capital social, lo dispuesto para el efecto se aplicará a las cuotas o partes de interés, en tratándose de tales sociedades y siempre que por su naturaleza el precepto no se oponga. 5. Teniendo en cuenta que la ley analizada busca la promoción y reactivación empresarial, desde la perspectiva del parágrafo primero de su artículo 27 pueden considerarse los acuerdos de reestructuración como un trámite concursal nuevo y coexistente con los establecidos en el artículo 89 de la Ley 222 de 1995 El acuerdo de reestructuración empresarial de que trata la ley analizada constituye un mecanismo esencialmente temporal y sustitutivo del proceso concursal concordatario que obedece, como se expresaba en la exposición de motivos en el Congreso de la República, a la necesidad de adoptar un sistema especial para afrontar una crisis sistémica que de manera simultánea se presenta en los sectores real y financiero, con una capacidad de perturbación macroeconómica bastante severa, especialmente en materia de empleo y de insolvencia patrimonial crítica de las entidades territoriales, que finalmente corresponde al entorno donde se desarrolla la actividad empresarial. De manera que los mecanismos diseados para afrontar las crisis empresariales ordinarias, no eran los adecuados para afrontar una crisis sistémica, es decir, el proceso concursal concordatario se tornó insuficiente para atender de manera idónea la problemática estructural derivada de la crisis. En ese orden de ideas, no resulta acertado referirse al acuerdo de reestructuración como una modalidad concursal nueva o paralela a la existente, pues, no obstante que en los términos de la norma citada excepcionalmente procedería el trámite de un concordato y por los supuestos que expresa y taxativamente allí se plantean, presenta con éste diferencias conceptuales, sustanciales y legales, amén de que apuntan a la solución de situaciones críticas coincidentes en sus efectos pero de origen diverso. 6. Para los efectos de esta ley puede aplicarse el proceso de asimilación establecido en los incisos segundos de los artículos 13 y 14 del Estatuto Tributario Las normas citadas establecen que para los efectos de la determinación de los sujetos pasivos del impuesto sobre la renta y complementarios, se asimilan algunos a sociedades de responsabilidad limitada y otros a sociedades anónimas. En consecuencia, si la pregunta se refiere a la viabilidad de que tal asimilación pueda o deba tenerse en cuenta para determinar si las asimiladas son o no destinatarias de la Ley 550 de 1999, la respuesta obvia, fácil y contundente es que no, pues, la misma ley en su artículo primero dispone sobre ello. Ahora bien, si el fin es determinar si a las sociedades asimiladas se les aplica, como sujetos pasivos del impuesto a la renta y complementarios, el mismo régimen tributario establecido para aquellas a las cuales se asimilan, aún encontrándose en trámite de un acuerdo de reestructuración, habrá de concluirse que este tema sujetos pasivos del impuesto de resorte exclusivo de las normas tributarias, resulta indiferente para los efectos previstos en la Ley 550 de 1999, entre otras razones porque es una materia diversa que no fue modificada por la ley de intervención económica y que opera independientemente de que los sujetos pasivos del referido impuesto, tramiten o no un acuerdo de reestructuración. Todo lo anterior, claro está, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 52 a 57 de la Ley 550, respecto del RÉGIMEN TRIBUTARIO aplicable a empresarios que se encuentren tramitando un acuerdo de reestructuración en los términos de la referida ley. 7. El promotor sólo cesa en sus funciones con la terminación de los acuerdos de reestructuración A efectos de responder acordemente este interrogante, se deben distinguir dos situaciones bien diferentes a partir del desglose del numeral primero del artículo 33 de la Ley 550, sobre el contenido mínimo del acuerdo. a. La primera parte de la citada disposición, es clara en sealar que el promotor deberá formar parte del comité de vigilancia del acuerdo de reestructuración con voz pero sin voto. b. La segunda parte de la norma posibilita la presencia de una persona que no es precisamente el promotor, sino aquella que ante su ausencia, o la del tercero que él designe, fuere designada conforme a lo previsto en el mismo acuerdo para el efecto. Consecuente con ello ha de suponerse que formalmente las funciones del promotor culminan una vez firmado el acuerdo, no obstante que él o quien haga sus veces seguirá participando en el comité de vigilancia y en ese carácter deberá cumplir las funciones que seala la ley como son entre otras las previstas en el parágrafo 1 artículo 35 y numeral 1. artículo 36. 1. Cuando por razones de lo previsto por el parágrafo primero del artículo 27 de la Ley analizada el empresario deudor debe adelantar un concordato, puede el promotor ser designado contralor Para el caso expresamente sealado por usted y previsto por la norma citada, debe anotarse que la situación de no llegar al acuerdo es excepcional y ajena a la labor desplegada por el promotor, de donde nada obsta para que previa la verificación por la autoridad competente de las circunstancias que rodearon el hecho y la posibilidad de reactivarse la sociedad por el trámite concursal del concordato o su equivalente, quién actúo en aquella calidad lo haga ahora como contralor, siempre y cuando se encuentre inscrito en las listas elaboradas por la Cámara de Comercio respectiva. Cuestión diferente, y así aparezca la persona en la lista aludida, de quien obró como promotor y haya faltado a los deberes impuestos por la Ley 550 en concordancia con el Decreto 090 de 2000. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Rad: 422468 - 457904