VIGILANCIA DE LAS SOCIEDADES QUE REALIZAN OPERACIONES DE FACTORING

OFICIO 220-009175 DEL 10 DE DICIEMBRE DE 2023 REFERENCIA: RADICACIÓN 2023-01-862501 ASUNTO: VIGILANCIA DE LAS SOCIEDADES QUE REALIZAN OPERACIONES DE FACTORING Acuso recibo del escrito citado en la referencia por medio del cual formula una consulta en los siguientes términos: “I. HECHOS 1. El pasado 10 de octubre la SIC emitió la Circular Externa No. 002 de 2023 (la “Circular”); 2. La Circular busca conminar a las personas jurídicas que realicen operaciones de crédito y no cuenten con una vigilancia y/o control de ninguna otra autoridad administrativa en particular. II. PETICIONES “1. ¿Cómo funciona el control o vigilancia concomitante o conjunto entre superintendencias? 2. ¿La Circular le es aplicable a una sociedad que realiza operaciones de Factoring y operaciones de crédito? ¿Lo anterior, teniendo en cuenta que las empresas de Factoring son vigiladas por la Superintendencia de Sociedades, pero me queda la duda si habría lugar a aplicar la Circular? Sobre el particular, es preciso señalar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020 y el numeral 2.3 del artículo 2 de la Resolución 100-000041 de 2021 de esta Entidad, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar Página: | 2 ________________________________________________________________________ controversias o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de una sociedad determinada. En este contexto, se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, no comprometen la responsabilidad de la Entidad, no constituyen prejuzgamiento y tampoco pueden condicionar ni comprometer el ejercicio de sus competencias judiciales o administrativas en una situación de carácter particular y concreto. Con el alcance indicado, este Despacho procede a abordar sus interrogantes en los siguientes términos: Para dar respuesta a la primera pregunta se informa, en primer lugar, que de conformidad con el artículo 84 de la Ley 222 de 1995, el grado de supervisión en la modalidad de vigilancia consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para velar porque las sociedades, no sometidas a vigilancia de otra superintendencia, en su formación, funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social se ajusten a la Ley y a los estatutos. La vigilancia se ejerce en forma permanente. Están sometidas a vigilancia las sociedades que se encuentren incursas en las causales previstas en los artículos 2.2.2.1.1.1 a 2.2.2.1.1.6 del Decreto 1074 de 2015. A su vez, es preciso recordar que la Superintendencia de Sociedades tiene asignada una competencia residual en los términos del artículo 228 de la Ley 222 de 1995 que establece lo siguiente: “ARTICULO 228. COMPETENCIA RESIDUAL. Las facultades asignadas en esta ley en materia de vigilancia y control a la Superintendencia de Sociedades, serán ejercidas por la Superintendencia que ejerza vigilancia sobre la respectiva sociedad, si dichas facultades le están expresamente asignadas. En caso contrario, le corresponderá a la, Superintendencia de Sociedades, salvo que se trate de sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria o de Valores.”1 Al respecto, la sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en decisión del 15 de diciembre de 2020, mediante la cual resolvió un conflicto de competencias señaló: “(…) Ahora bien, el artículo 228 de la Ley 222 de 1995 consagra la denominada competencia residual de la Superintendencia de Sociedades, es decir, aquella que opera siempre que no haya una competencia legal previamente asignada a otra autoridad del Estado, en este caso a otra Superintendencia (…). La competencia residual tiene como finalidad garantizar que ciertos aspectos subjetivos de la sociedad comercial no queden desprovistos de supervisión. De igual modo, se busca evitar la realización fraccionada o duplicada de las funciones, así como una vigilancia concurrente. (…) Así, las demás superintendencias remplazan a la Superintendencia de Sociedades en el desarrollo de dicha función, cuando la ley les haya asignado esa facultad de manera expresa. En caso contrario, la Superintendencia de Sociedades mantiene su competencia. De esta manera, la 1 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 222 (20 de diciembre de 1995) Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0222_1995.html Página: | 3 ________________________________________________________________________ Superintendencia de Sociedades despliega una labor de vigilancia subjetiva por cuanto se practica sobre el sujeto, es decir, la persona jurídica, y no sobre la actividad que esta adelanta en un contexto económico determinado. Sin embargo, su competencia es residual en la medida en que opera en tanto y en cuanto las facultades asignadas a ella no hayan sido, expresamente, asignadas a otra Superintendencia.”2 (Subrayado fuera de texto) Según lo expuesto, las facultades de vigilancia y control relacionadas con el ámbito societario podrán ser ejercidas por otras superintendencias sobre sus vigilados cuando la ley les haya otorgado estas facultades, en caso contrario, la Superintendencia de Sociedades podrá ejercer las competencias que expresamente no le hayan sido otorgadas a otra superintendencia y que si le hayan sido asignadas expresamente a la Superintendencia de Sociedades. Para contestar la segunda pregunta, en primer lugar, se recuerda la definición de factoring, por lo cual se trae a colación el artículo 2.2.2.2.2 del Decreto 1074 de 2015 el cual dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 2.2.2.2.2. Definiciones. Para los efectos de este decreto se adoptan las siguientes definiciones: 1. ACTIVIDAD DE FACTORING: Se entenderá por actividad de factoring la realización profesional y habitual de operaciones de factoring que podrá ser acompañada de las operaciones conexas a las que se refiere este decreto. OPERACION DE FACTORING: Aquella mediante la cual un factor adquiere, a título oneroso, derechos patrimoniales ciertos, de contenido crediticio, independientemente del título que los contenga o de su causa, tales como y sin limitarse a ellos: facturas de venta, pagares, letras de cambio, bonos de prenda, sentencias ejecutoriadas y actas de conciliación, cuya transferencia se hará según la naturaleza de los derechos, por endoso, si se trata de títulos valores o mediante cesión en los demás casos. OPERACIONES CONEXAS: Son las operaciones complementarias a las operaciones de factoring, es decir, aquellas que el factor podrá incluir dentro de las prestaciones que ofrezca a su clientela. Se entienden cómo tales: 3.1. La administración de la cartera y el registro contable de los abonos y del pago de los títulos o de los créditos que no le pertenezcan al factor; 3.2. La cobranza de títulos o de créditos que no le pertenezcan al factor; 3.3. La asesoría en la contratación de los seguros necesarios para dispersar el riesgo de retorno de la cartera; 3.4. La custodia de títulos contentivos de créditos o de derechos que no le pertenezcan al factor, o 3.5. El otorgamiento de anticipos o avances con cargo a las operaciones de factoring, y; 3.6. El corretaje de factoring. 2 CONSEJO DE ESTADO. Sala de consulta y Servicio Civil. Providencia del 15 de diciembre de 2020. Por el cual se resuelve un Conflicto Positivo de Competencias Administrativas. Disponible en: https://www.consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/240/11001-03-06-000-2020-00232-00.pdf Página: | 4 ________________________________________________________________________ CONTRATO DE FACTORING: Es el acuerdo de voluntades mediante el cual se instrumentan las operaciones de factoring definidas en este decreto. FACTORING SIN RECURSO: Es la operación de factoring en la cual el factor asume el riesgo de la cobranza de los créditos que adquiere y libera al cedente o al endosante, de toda responsabilidad patrimonial relacionada con la solvencia del deudor o del pagador cedido. FACTORING CON RECURSO: Es la operación de factoring en la cual el factor no asume el riesgo de la cobranza de los créditos que se le transfieren y el cedente o el endosante, responden ante los posteriores adquirientes del título por la existencia y por el pago de las acreencias objeto de negociación. ACTIVIDAD DE CORRETAJE DE FACTORING: El corretaje de factoring, entendido como el contrato mediante el cual, un factor desarrolla como operación conexa el corretaje de factoring y que por su especial conocimiento de la actividad de factoring, se ocupa cómo agente intermediario para poner en contacto a dos o más personas, con el fin de que celebren una operación de factoring, sin estar vinculado a las partes por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o representación, siempre y cuando dichas operaciones no requieran autorización de la Superintendencia Financiera de Colombia.”3 Adicional a lo anterior, en el artículo 2.2.2.1.1.5 del Decreto 1074 de 2015 se establecen los requisitos para que las sociedades que realizan operaciones de factoring sean vigiladas por la Superintendencia de Sociedades en los siguientes términos: “Artículo 2.2.2.1.1.5. Vigilancia especial. Estarán sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades en los términos que lo indican las normas legales pertinentes, respecto de cada una de ellas: (…) 5. Los factores constituidos cómo sociedades comerciales que no se encuentren vigilados por la Superintendencia Financiera de Colombia y que dentro de su objeto social contemplen la actividad de factoring y la realicen de manera profesional y habitual. Se entenderá que los factores realizan dicha actividad de manera profesional y habitual cuando realicen operaciones de factoring por un valor igual o superior a trescientos noventa y cuatro mil seiscientos noventa y cinco coma tres (394.695,3) unidades de valor tributario - UVT en el año calendario inmediatamente anterior, conforme al valor de la UVT que fije la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para el año siguiente o, si dichas actividades se han realizado con más de 50 personas naturales o jurídicas. 3 COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 1074 de 2015 (mayo 26). Asunto: Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo. Disponible en: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=76608 Página: | 5 ________________________________________________________________________ 6. Los factores constituidos cómo sociedades comerciales que no se encuentren vigilados por la Superintendencia Financiera de Colombia y que hayan realizado en el año calendario inmediatamente anterior contratos de mandato específicos con terceras personas para la adquisición de facturas, o que tengan contratos de mandato específicos vigentes al corte del ejercicio del año calendario inmediatamente anterior. En este caso, la vigilancia se mantendrá mientras dichos contratos estén vigentes o se estén ejecutando.”4 (Subrayado fuera de texto) Con base en lo expuesto, la vigilancia de los factores por parte de la Superintendencia de Sociedades está determinada conforme a lo establecido en las normas legales. Ahora bien, sobre la aplicabilidad de las disposiciones de la Circular 002 de 2023 proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio -SIC-, no es la Superintendencia de Sociedades la entidad llamada a determinar la misma sino la SIC; sin embargo, se observa que la circular está dirigida a personas naturales o jurídicas que otorguen operaciones mediante sistemas de financiación tecnológica cuyo control y vigilancia no haya sido asignada a alguna autoridad administrativa en particular. En los anteriores términos se ha atendido su inquietud. Se pone de presente que este oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y que en la Página WEB de esta Entidad puede consultar directamente la normatividad y los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia, así como el aplicativo Tesauro donde podrá consultar la doctrina jurídica y la jurisprudencia mercantil de la entidad. 4 Ibídem