CESIÓN DE CUOTAS Y EXCLUSIÓN DE SOCIO EN SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA CUYA ACTIVIDAD ES LA VIGILANCIA PRIVADA.

OFICIO 220-055017 DEL 19 DE ABRIL DE 2018 REF.: CESIÓN DE CUOTAS Y EXCLUSIÓN DE SOCIO EN SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA CUYA ACTIVIDAD ES LA VIGILANCIA PRIVADA. Me remito a su comunicación radicada bajo el número 2018 – 01 – 077635, en la cual solicita ampliación del concepto emitido mediante oficio 220-030646 del pasado 23 de febrero, frente a la solicitud en la que antes formuló una serie de interrogantes relativos a la situación de una sociedad de responsabilidad limitada que presta servicios de vigilancia privada, a raíz de la cesión de cuotas sociales de la que derivó la exclusión del cedente, y en torno a la cual adiciona ahora los nuevos hechos que dicen de la cancelación del registro del acta correspondiente a la reunión en que se adoptaron tales decisiones, por parte de la Cámara de Comercio. El derecho de petición en esta oportunidad insiste en los mismos hechos y solicita responder las siguientes preguntas: 1. El registro del acta que consigna la exclusión del socio y la disminución del capital, como consecuencia de la imposibilidad de cesión de cuotas, tiene efectos declarativos o constitutivos?. 2. En una sociedad de responsabilidad limitada, una vez agotados los procedimientos necesarios para la cesión de las cuotas y como consecuencia se determina la exclusión de un socio, quedando consignadas dichas situaciones en el acta válida, ¿cuáles son los derechos que tiene la sociedad como los socios administradores y el socio excluido sin que aún se haya procedido al registro del Acta? 3. ¿Opera el ejercicio del derecho de inspección frente al socio sujeto de exclusión?. 4. ¿El socio excluido tiene derecho a percibir utilidades?, y de ser así, hasta cuando tendría tal obligación? . 5. ¿Si se convoca a asambleas ordinarias o extraordinarias, se debe convocar al socio excluido?. 6. ¿Se afecta la validez de las decisiones que tome la junta de socios sin la presencia del socio excluido?. 7. ¿Se afecta la validez de las decisiones que tome la junta de socios sin la presencia del socio excluido? 8. ¿Cuál es el mecanismo jurídico y/o societario previsto en la legislación colombiana para que en casos como el comentado, no se entorpezca la toma de decisiones y la ejecución de actividades de la sociedad mientras se realiza el registro ante la Cámara de Comercio?. Si bien fue advertido, es preciso reiterar que las respuestas de la Superintendencia en esta instancia solo expresan una opinión general sobre las materias a su cargo, en los términos y condiciones previstos en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que en manera alguna se dirigen a resolver situaciones particulares de los usuarios, ni pueden considerarse asesorías encaminadas solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos, o decisiones de los órganos de una sociedades determinada, como es su propósito. Igualmente se advirtió que las sociedades constituidas para la prestación de los servicios de vigilancia y seguridad privada están sometidas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, entidad a la cual le compete entre otros, conocer de los asuntos relativos a los cambios e inclusión de nuevos socios, fusión, liquidación, cesión y enajenación de las empresas, razón de más para que esta Superintendencia se abstenga de pronunciarse sobre el particular. Si perjuicio de lo anterior, antes que una respuesta puntual a los interrogantes relacionados, a título ilustrativo procede efectuar las siguientes consideraciones de carácter doctrinal. 1. De acuerdo con lo establecido en el artículo 188 del Código de Comercio, las decisiones que se adopten con el número de votos previstos en los estatutos o en las leyes obligarán a todos los socios, aún a los ausentes o disidentes, siempre que tengan carácter general y se ajusten a las leyes y a los estatutos. En cuanto hace al registro de las actas correspondientes a las reuniones de la Junta de Socios, esta Entidad ha expresado que el registro mercantil es un acto de carácter eminentemente declarativo: ¨Considerando que si bien se trata de un deber legal en cabeza de los administradores que acarrea para quien ejerza el cargo la obligación de efectuar el correspondiente registro en los términos y bajo las condiciones que señala la ley, su omisión no afectaría per sé, las decisiones debidamente adoptadas por el mencionado órgano social, teniendo en cuenta que el registro mercantil como es sabido, no es un acto constitutivo, sino declarativo de la calidad de administradores.¨. 1 El concepto No. 02109122 del 16 de enero de 2003 emanado de la Superintendencia de Industria y Comercio, indica que el registro mercantil tiene por objeto dar publicidad a los documentos, actos y libros sometidos a esa formalidad, es decir es declarativo, lo que en párrafos posteriores concluye: ¨(…) Por lo anterior se concluye que, la omisión de matricularse en el registro mercantil o de inscribir la constitución de una sociedad comercial no afecta su existencia o validez, dado que, la sociedad comercial surge a la vida jurídica a partir de su constitución mediante escritura pública, no mediante su inscripción en el registro. Por ello se dice que el registro mercantil es un acto declarativo, más no constitutivo y la consecuencia que por ministerio de la ley se deriva ante dicha omisión es la sanción descrita en el artículo 37 del código de comercio, anteriormente señalado.(…) ¨. 2 ______________________________ 1 Superintendencia de Sociedades, Oficio No. 220-142650 (4 de septiembre de 2014). Ref. Junta Directiva S.A.S. . Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220- 142650.pdf#search=registro%20mercantil%20acto%20declarativo 2 Superintendencia de Industria y Comercio, Oficio No. 02109122 (16 de enero de 2003). Ref. Registro Mercantil. Disponible en: http://www.sic.gov.co/recursos_user/historico/d2011sic9421.htm 2. Respecto de la cesión de cuotas en las sociedades de responsabilidad limitada, la doctrina de esta Entidad que se ha ocupado en extenso del tema, en punto a la exclusión de socios ha manifestado: Si una vez cumplido el trámite de cesión de cuotas previsto en los artículos 363 a 365 ídem, ésta no se llegue a perfeccionar, los socios restantes podrán optar entre disolver la sociedad o excluir al socio interesado en ceder sus cuotas (.…) “Pese a lo anterior, si no se logra el ingreso de una persona ajena a la compañía, lo cual impide la desvinculación del asociado, los demás socios podrán elegir entre disolver la compañía o excluir al asociado interesado en ceder su participación dentro del capital social, casos en los cuales deberá darse aplicación a lo dispuesto en el ya citado artículo 360, por cuanto cualquiera que sea la decisión que adopten los socios restantes implica reforma estatutaria, en la forma y términos antes mencionados. Es de anotar que vía doctrina también se ha interpretado que cuando la norma se refiere al 70% del capital social, debe entenderse que tal mayoría hace relación al capital de la sociedad descontando el porcentaje propiedad del asociado o asociados que pretendan desvincularse de la empresa. “Como la exclusión de un socio implicaría necesariamente la disminución del capital social por efectivo reembolso de aportes, el representante legal deberá solicitar autorización de esta Entidad para llevar a cabo la referida reforma estatutaria que ha de ser aprobada y formalizada de acuerdo con la ley y los estatutos (artículos 145 y 147 del C. de Co. y 86, num. 7º de la Ley. 222/95)¨3. Hay que tener presente que de acuerdo con el artículo 146 del Código de Comercio, cuando en una sociedad por cuotas o partes de interés el capital se disminuya por reembolso total del interés de alguno de sus socios, estos continuarán obligados por las operaciones sociales contraídas hasta el momento del retiro, dentro de los límites de responsabilidad legal propia del respectivo tipo de sociedad. Concomitante con lo expuesto, el artículo 158 del Código de Comercio dispone que toda reforma al contrato social se registrará como se dispone en la escritura de constitución y tendrá efectos entre sus asociados desde cuando se acuerden o pacten conforme a los estatutos. __________________________ 3 Superintendencia de Sociedades, Oficio No. 220-234650 (30 de octubre de 2017). Asunto: Cesión de cuotas sociales en la sociedad de responsabilidad limitada.. Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220- 234650.pdf#search=exclusion%20de%20socio%20cesion%20de%20cuotas Así mismo, la doctrina de este Despacho ha puesto de presente: ¨ Ahora bien el artículo 158 del Código de Comercio señala que toda reforma del contrato social deberá reducirse a escritura pública que se registrará como se dispone para la escritura de constitución de la sociedad, en la cámara de comercio correspondiente al domicilio social al tiempo de la reforma y agrega en su inciso segundo: "sin los requisitos anteriores la reforma no producirá efecto alguno respecto de terceros. Las reformas tendrán efectos entre los asociados desde cuando se acuerden o pacten conforme a los estatutos". A su turno el parágrafo del artículo 166, señala: "entre los socios podrá probarse la reforma con la sola copia debidamente expedida del acuerdo o acta en que conste dicha reforma y su adopción. Del mismo modo podrá probarse la reforma para obligar a los administradores a cumplir las formalidades de la escritura y del registro." De lo expuesto se infieren las siguientes conclusiones: -Los socios respecto de los cuales debe decidirse su exclusión no están habilitados para votar tal decisión, en el entendido que la decisión existe y surte efectos para los socios desde el momento en que se adopta con el lleno de los requisitos legales y estatutarios que el procedimiento impone. En cualquier caso se tiene que la modificación respecto de la composición del capital social por la devolución del aporte a alguno de los socios, necesariamente implica la modificación de los estatutos sociales para adecuarlos a la nueva realidad que se traduce en la disminución de los socios, así como del monto del capital de la misma. (…) Por lo tanto, la condición de socio se mantiene hasta tanto se solemnice y registre en la Cámara de Comercio el acuerdo, por lo que conforme al artículo 158 del código de Comercio la decisión adoptada surte plenos efectos a partir del momento en que se adopta, lo que implica para los socios el derecho y la facultad legal para solicitarle a los administradores el cumplimiento de la obligación de solemnizar y registrar en la Cámara de Comercio tal decisión, pues solo en la medida en que se cumpla esta exigencia legal perderán los socios excluidos su condición de socios.¨.4- -Las expresas reglas sobre el procedimiento que se impone para cesión de cuotas que establecen los artículos 362 y SS del Código de Comercio, concluyen que si al final no se perfecciona la cesión en las condiciones para ese fin señaladas, los socios podrán optar entre disolver la sociedad o excluir al socio interesado en ceder las cuotas. Cualquiera que sea la decisión, entre disolver la sociedad o excluir al socio, ella constituye una reforma estatutaria que de e ser adoptada por la unta de socios con la mayoría aplica le para estos efectos.¨. 5 -Es sabido que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Comercio en concordancia con lo determinado por la Circular Básica Jurídica No. 100 – 000005 del 22 de noviembre de 2017, la disminución de capital con reembolso de aporte, exige la autorización previa por parte de la Superintendencia de Sociedades, so pena de resultar viciadas en los términos del Artículo 190 del código citado, a más de las consecuencias determinadas en la Circular Básica Jurídica, Capítulo I, numeral 1, inciso C. Por último, cuando el propósito sea verificar la legalidad de las decisiones emanadas de los órganos sociales, se tendrá en cuenta que al tenor del artículo 191 del Código de Comercio, los administradores, los revisores fiscales y los socios ausentes o disidentes podrán impugnar sus decisiones cuando exista merito para considerar que no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos , en cuyo caso la acción correspondiente se habrá de intentar ante los jueces, en los términos del artículo 421 del C.P,C.. Lo anterior sin perjuicio de las facultades jurisdiccionales de naturaleza societaria atribuidas a esta Superintendencia en los términos del artículo 24, numeral 5º, literales a), b), c), d) y e) del Código General del Proceso, en virtud de las cuales la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de esta Superintendencia, está facultada para conocer entre otros, de la acción encaminada a resolución de Conflictos Societarios o la Impugnación de decisiones de los órganos sociales, respectivamente. ___________________________ 4 Superintendencia de Sociedades, Oficio No. 220-18835 (20 de marzo de 2003). Asunto: Exclusión de Socio. Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/8690.pdf#search=dis minucion%20de%20capital%20con%20reembolso%20sociedad%20limitada 5 Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220 – 133177 (1 de julio de 2016). Asunto: Cesión parcial de cuotas en sociedad de responsabilidad limitada. Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220- 133177.pdf. En este sentido, todos los procesos jurisdiccionales deben iniciarse con una demanda, la cual debe reunir los requisitos establecidos en los artículos 75, 77, 82 y demás normas aplicables del Código de Procedimiento Civil, que incluyen la presentación de la misma por conducto de abogado inscrito. En ejercicio de estas facultades, la Superintendencia de Sociedades se pronuncia a través de autos o sentencias, tal como lo dispone el artículo 302 del ordenamiento procesal. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015, no sin antes reiterar que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia, la Circular Básica Jurídica, entre otros.