ARBITRIOS DE INDEMNIZACIÓN POR INCUMPLIMIENTO EN PAGO DE APORTES.

OFICIO 220-164939 DEL 19 DE AGOSTO DE 2020 ASUNTO: ARBITRIOS DE INDEMNIZACIÓN POR INCUMPLIMIENTO EN PAGO DE APORTES. Aviso recibo de su comunicación radicada bajo el número citado, mediante la cual solicita el concepto de esta Entidad en torno al procedimiento para hacer efectivos los arbitrios de indemnización previstos en el artículo 397 del Código de Comercio. La consulta se formula en los siguientes términos: “De conformidad con el artículo 397 del Código de Comercio, cuando alguno de los accionistas no cancela oportunamente las cuotas que conllevan al pago total del aporte al cual se comprometieron, no puede ejercer los derechos inherentes a la calidad de accionistas y la junta directiva, puede recurrir a alguno de los arbitrios señalados a saber; 1. Acudir directamente al cobro judicial. 2. Vender de cuenta y riesgo del accionista moroso y por conducto de un comisionista, las acciones que hubiere suscrito inicialmente. 3. Imputar las sumas recibidas a la liberación del número de acciones que correspondan a las cuotas pagadas, previa deducción de un veinte por ciento a título de indemnización de perjuicios, que se presumirán causados. Y en caso de que la Junta Directiva asuma el tercer arbitrio, ¿Cuál es el procedimiento que se debe seguir, para aplicar el arbitrio 3 del artículo 397 del Código de Comercio? ¿Requiere trámite judicial o se puede surtir mediante documento privado? ¿Si se liberan las acciones que fueron suscritas y no pagadas por el accionista moroso, que pasa con esas acciones, se deben vender? ¿Qué pasa con las acciones que se le retiran al accionista moroso? ¿La deducción del 20% respecto a las acciones pagadas, es obligatoria o facultativa? Lo anterior, con ocasión a que en lo que respecta a los arbitrios previstos en el artículo 397 del Código de Comercio, resultan aplicables, no obstante, no se prevé el procedimiento a surtir para tal efecto. Y más aún, cuando para dichos pagos se han especificado plazos o términos ciertos y determinables.” Aunque es sabido, es oportuno advertir que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. En este contexto se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, ni comprometen la responsabilidad de la Entidad, como tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias en un caso concreto. Sin perjuicio de lo anterior se procede a hacer las siguientes consideraciones de carácter general. La temática de arbitrios de indemnización por incumplimiento en el pago de aportes correspondiente a las acciones suscritas, es un tema de recurrente consulta en el quehacer de la función consultiva de esta Superintendencia. Especialmente el tema relativo al tercer arbitrio consagrado en el artículo 397 del Código de Comercio según el cual: “ARTÍCULO 397. MEDIDAS CONTRA ACCIONISTAS MOROSOS EN EL PAGO DE CUOTAS DE ACCIONES SUSCRITAS. Cuando un accionista esté en mora de pagar las cuotas de las acciones que haya suscrito, no podrá ejercer los derechos inherentes a ellas. Para este efecto, la sociedad anotará los pagos efectuados y los saldos pendientes. Si la sociedad tuviere obligaciones vencidas a cargo de los accionistas por concepto de cuotas de las acciones suscritas, acudirá a elección de la junta directiva, al cobro judicial, o a vender de cuenta y riesgo del moroso y por conducto de un comisionista, las acciones que hubiere suscrito, o a imputar las sumas recibidas a la liberación del número de acciones que correspondan a las cuotas pagadas, previa deducción de un veinte por ciento a título de indemnización de perjuicios, que se presumirán causados. Las acciones que la sociedad retire al accionista moroso las colocará de inmediato.” (Subraya fuera de texto). El capital social de la compañía es la garantía general de los acreedores y por tal razón y motivo es un asunto crucial, especialmente en las sociedades de capitales, que sea acreditado en los términos establecidos en su acto fundacional o en las emisiones secundarias sujetas al contrato de suscripción de acciones.1 En tal dirección, resulta inaceptable que los administradores sociales2 permitan, toleren o falten a su responsabilidad de hacer efectivo el pago de los aportes, en los términos establecidos en los estatutos o en los contratos de suscripción de acciones. Es imperativo para la Junta Directiva de las sociedades por acciones el recaudo de las obligaciones de los asociados, para lo cual tienen a su alcance los arbitrios señalados en el artículo 397 del Código de Comercio. Debe tenerse en cuenta que de conformidad con las previsiones del artículo 387 del Código de Comercio, en las sociedades anónimas motivo de la consulta, al momento de la constitución debe pagarse la tercera parte de las acciones suscritas y el remanente en doce meses. En el contexto descrito se atiende puntualmente la consulta en los siguientes términos: 1. El procedimiento que debe seguirse para aplicar el arbitrio tercero del artículo 397 del Código de Comercio, está establecido en la norma misma, simplemente la Junta Directiva debe constatar la mora en el pago de los aportes, reconocer e imputar al accionista las acciones efectivamente pagadas y descontarle el 20% a título de indemnización de perjuicios a favor de la sociedad.3 2. No es requerido procedimiento judicial, la decisión contenida en el acta de la junta directiva es documento suficiente para realizar el cobro de lo debido por ministerio de la ley, imputar al accionista moroso el reconocimiento de las acciones efectivamente pagadas y descontar el 20% a título de perjuicios a favor de la sociedad. 3. Las acciones liberadas deben ser sometidas de inmediato a un reglamento de colocación de acciones, so pena de que la sociedad deba incurrir en una reforma estatutaria de disminución de capital con consecuencias jurídicas y financieras del caso. 1 Art. 384 C de Co. 2 Arts. 22 y 23 Ley 222 de 1995 3 Superintendencia de Sociedades. Oficio 095978 de 2018 visible en https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220- 095978.pdf https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220-095978.pdf https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220-095978.pdf 4. Las acciones liberadas, como antes se indicó, deben ser sometidas a un reglamento de colocación de acciones inmediato.4 5. La deducción del 20 % de las acciones pagadas por el accionista moroso es imperativa, a título de indemnización de perjuicios a favor de la sociedad, bajo la responsabilidad de la junta directiva.5 En los anteriores términos su solicitud ha sido tendida, con los efectos descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros. 4 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-086258 del 29 de agosto de 2008 visible en https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO_220- 086258_DE_2008.pdf 5 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-90850 visible en https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/3573.pdf