La conformación de las juntas directivas de empresas de servicios públicos, se rigen por las normas del Código de Comercio

Asunto: La conformación de las juntas directivas de empresas de servicios públicos, se rigen por las normas del Código de Comercio Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2008-01-083099, por medio del cual consulta si los accionistas de las empresas de servicios públicos pueden formar parte de sus juntas directivas, y si en las mismas los accionistas que son familiares pueden ser miembros principales y suplentes. Sobre el particular, es preciso manifestarle que las empresas de servicios públicos se sujetan al régimen jurídico establecido en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994, y ante la ausencia de previsión en dicha norma a las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas, de conformidad con lo previsto en el numeral 19.15 de la citada disposición. De esta suerte, y considerando que el artículo 19 de la mencionada ley no establece nada respecto de la conformación de las juntas directivas de las empresas de servicios públicos, se ha de concluir que en lo relativo a la constitución y funcionamiento de tales órganos se debe dar aplicación a los artículos 434 y siguientes del Código de Comercio. Ahora bien, es preciso sealar que en punto de las calidades requeridas para ser miembro de junta directiva, los artículos 434 y siguientes del Estatuto Mercantil, no consagran prohibición alguna para que los accionistas de sociedades anónimas puedan ser miembros del referido órgano de administración. Y en lo que toca con la posibilidad de que personas pertenecientes a una misma familia hagan parte de juntas directivas de sociedades anónimas, el artículo 435 del Ordenamiento Mercantil dispone: No podrá haber en las juntas directivas una mayoría cualquiera formada con personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o primero civil, excepto en las sociedades reconocidas como de familia. Si se eligiera una junta contrariando esta disposición, no podrá actuar y continuará ejerciendo sus funciones la junta anterior, que convocará inmediatamente a la asamblea para nueva elección. Carecerán de toda eficacia las decisiones adoptadas por la junta con el voto de una mayoría que contraviniere lo dispuesto en este artículo. De la lectura de este precepto, se observa que por regla general no resulta posible formar mayorías en juntas directivas por personas ligadas por matrimonio entiéndase cónyuges o por parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad artículos 43, 44 y 46 C.C., segundo de afinidad artículo 47 Ibídem o primero civil artículo 50 Ejusdem, a menos de que se trate de una sociedad considerada como de familia, pues de elegirse una junta en desconocimiento de tal prohibición, la misma no está facultada para actuar, y aún en el evento de así hacerlo, sus decisiones carecen de todos los efectos legales. La naturaleza de familia de una sociedad comercial no la define la legislación mercantil, por lo que se debe acudir en aplicación de la analogía a la normatividad tributaria, la que sí determina que se entiende por sociedad de familia. Al respecto es preciso transcribir los apartes pertinentes del Oficio 220-14246 de julio 26 de 1994 en el que esta Superintendencia expresó: ... no habiendo tenido estas consagración legal dentro de la actual legislación mercantil, se hace necesario acudir, respaldados en el principio de la analogía, a lo consagrado en la legislación tributaria, en donde el Decreto Reglamentario 187 de 1975 en su artículo 60, determina el carácter familiar de una sociedad con base en los siguientes requisitos: a La existencia de un control económico, financiero o administrativo b Que dicho control sea ejercido por personas ligadas entre sí por matrimonio o parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o único civil. En este orden de ideas, para que una sociedad tenga el carácter de familia, debe existir entre dos o más socios un parentesco de consanguinidad hasta el segundo grado padre, madre, hijos y hermanos o único civil padre o madre adoptante e hijo adoptivo, o estar unidos entre sí matrimonialmente, siempre y cuando los socios así relacionados ejerzan sobre la sociedad un control económico, financiero o administrativo . Del concepto que antecede se desprende que se tienen por sociedades de familia aquellas en las que además de mediar entre los socios una relación de parentesco en los grados allí mencionados, se presenta un control económico, financiero o administrativo por parte de tales socios. Es pues en tales compaías en las que no opera la limitación a que alude el artículo 435 del Código de Comercio a la que arriba se hizo referencia. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, se procede a dar respuesta a sus interrogantes como sigue: Los accionistas pueden ser parte de la junta directiva. Tal como ya se manifestó en el presente oficio, los artículos 434 y siguientes del Estatuto Mercantil, normas estas aplicables a las empresas de servicios públicos artículo 19.15. Ley 142 de 1994, no contemplan prohibición alguna para que los accionistas de una sociedad anónima sean miembros de su junta directiva. De existir accionistas familiares padre e hijo, puede el hijo ser un principal en la Junta Directiva, y el padre su suplente. Si bien el artículo 435 del Código de Comercio, no permite que en las juntas directivas de sociedades anónimas se formen mayorías por personas ligadas por parentesco de consanguinidad dentro del tercer grado, en el caso propuesto no habría lugar a infringir tal prohibición, en razón a que el hijo como miembro principal y el padre como suplente personal de aquel no podrían actuar de forma simultánea en las reuniones de junta directiva y por consiguiente no estarían en la posibilidad de formar mayorías, pues el suplente personal solo actúa ante las ausencias temporales o definitivas de su principal. En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, manifestándole que el alcance del concepto expresado es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.