Funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Sociedades.

ASUNTO: FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Me refiero a su comunicación radicada con el número 2016-01-144655, mediante la cual formula las siguientes preguntas: 1. Cuál es el procedimiento que adelanta la Superintendencia para levantar el velo corporativo 2. Por favor me informan que ordenaría a la sentencia de desestimación de la personería jurídica cuando se ordena el levantamiento del velo corporativo basado en la defraudación de los acreedores Ordena que se levante el velo y el pago de manera solidaria e ilimitada a los accionistas que participaron el fraude Solo que se levante el velo puede sancionar a el los accionistas as inhabilitándoles para ejercer el comercio o alguna otra sanción dentro de este proceso de desestimación de la personería jurídica 3. Dicha sentencia que ordena levantar el velo corporativo por la casual expuesta en el numeral anterior, sería el titulo ejecutivo para iniciar un proceso ejecutivo o como se hace efectivo ese levantamiento para que el los accionistas paguen lo adeudado a los acreedores 4. Si ya está en curso un proceso ejecutivo iniciado por acreedores de la sociedad contra la misma y mientras tanto la superintendencia de sociedades profiere un fallo donde ordena el levantamiento del velo y la responsabilidad solidaria e ilimitada de el los accionistas, esa sentencia se puede allegar al proceso para que el los accionistas sean parte pasiva dentro del proceso En primer término es preciso advertir que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, mas no se dirige a prestar asesoría en la las actividades o las acciones que los particulares pretendan desplegar, en tanto se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrarlos sobre los temas de su competencia, lo que explica que sus conceptos no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad, e igualmente, que no sea la vía para anticipar el sentido de decisiones judiciales, ni para asesorar sobre procedimientos que deben surtirse ante los jueces. Bajo esa advertencia, antes que una respuesta puntual a sus interrogantes, con fines meramente ilustrativos procede efectuar las siguientes consideraciones generales a partir del marco legal y jurisprudencial que se impone consultar. Como es sabido, el artículo 24, numeral 5, literal d del Código General del Proceso, otorga a la Superintendencia de Sociedades facultades jurisdiccionales en materia societaria en este sentido, le corresponde declarar la nulidad de los actos defraudatorios y la desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades sometidas a su supervisión, cuando se compruebe que se han utilizado en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, así como para declarar la responsabilidad solidaria, por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados, de los accionistas y administradores que hubieren realizado, participado o facilitado tales actos defraudatorios y, por último, para conocer de la acción de indemnización por los perjuicios sufridos con ocasión de los mismos. En lo que atae al procedimiento para instaurar procesos de naturaleza societaria, así como las reglas y normas aplicables basta remitirse a la Guía de Litigio Competencias y Procedimientos, que aparece publicada en la página web de esta Entidad www.supersociedades.gov.co, cuya parte pertinente viene al caso transcribir: Competencias y Procedimientos A partir de la promulgación del nuevo Código General del Proceso, publicado en el Diario Oficial el 2 de julio de 2012, se modificaron las reglas atinentes a los procesos de naturaleza societaria que conoce la Superintendencia de Sociedades en ejercicio de facultades jurisdiccionales. Las disposiciones contenidas en el citado Código aluden a algunas de las competencias atribuidas a esta entidad, así como a los procedimientos que han de seguirse para tramitar los asuntos allí mencionados. El Código General del Proceso también deroga ciertas reglas establecidas en normas anteriores, tales como algunos artículos de las Leyes 446 de 1998 y 1258 de 2008. La introducción de este nuevo régimen procesal hace necesario efectuar un análisis acerca del estado actual de las competencias y procedimientos judiciales a cargo de esta Entidad en materia societaria. El citado análisis es particularmente relevante a la luz del régimen de transición establecido en el Código General del Proceso. En verdad, las disposiciones del Código entran a regir en diferentes tiempos, los cuales se cuentan desde la promulgación del Código hasta un término máximo que expira en el ao 2017. La vigencia diferida de ciertas reglas, en particular las que regulan las competencias de la justicia ordinaria, genera importantes consecuencias respecto del régimen procesal que le resulta aplicable a la Superintendencia de Sociedades. Así las cosas, a continuación se presenta un análisis del estado actual de la legislación colombiana en materia de conflictos societarios. I. Normas especiales El artículo 1 del Código General del Proceso alude al ámbito de aplicación general de las reglas procesales, en los siguientes términos: Código se le aplica a todos los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de particulares y autoridades administrativas, cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados expresamente en otras leyes. Así, pues, si bien el Código regula ciertos asuntos a cargo de esta y otras Superintendencias, se deja abierta la posibilidad de que existan normas especiales que adicionen o modifiquen las competencias y procedimientos establecidos en ese Estatuto. En este sentido, debe sealarse que el Código conservó ciertas reglas especiales respecto del ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de la Superintendencia de Sociedades. Es así como, por virtud de lo dispuesto en el literal a del artículo 626 del nuevo Código, se deroga el artículo 148 de la Ley 446 de 1998 y el inciso segundo del artículo 40 de la Ley 1258 de 2008, a partir de la promulgación del Código referido. De igual forma, en el literal c del artículo 626, citado, se establece la derogatoria del artículo 137 de la Ley 446 de 1998 una vez el Código entre en vigencia plena, en algún momento entre el primero de enero de 2014 y el mismo día de 2017. Según lo expuesto, debe entenderse que continúan vigentes las reglas especiales que no fueron derogadas por el nuevo Código. Esta parece ser la única manera razonable de interpretar las diversas disposiciones del nuevo Código, en vista de que se derogaron tan sólo un par de artículos de las Leyes 446 de 1998 y 1258 de 2008, pero se conservaron diversas otras disposiciones contenidas en tales leyes, las cuales establecen competencias y procedimientos especiales a cargo de la Superintendencia de Sociedades. Se trata de las disposiciones societarias especiales mencionadas a continuación: 1 Artículo 233 de la Ley 222 de 1995 2 Artículos 133, 136 y 137 de la Ley 446 de 1998 3 Artículos 24, 42 y 43 de la Ley 1258 de 2008 4 Artículos 28, 29 y 43 de la Ley 1429 de 2010 5 Artículo 252 de la Ley 1450 de 2011 Así las cosas, para establecer cuáles son las reglas procesales que le resultan aplicables a un determinado conflicto societario, deberán consultarse, en primer término, las normas especiales antes enunciadas. Es decir que esta Superintendencia ejerce las competencias descritas a continuación mediante el procedimiento sealado en las normas societarias especiales vigentes, es decir, el proceso verbal sumario: 1. Impugnación de decisiones sociales en compaías vigiladas por la Superintendencia de Sociedades competencia general atribuida en el literal c del numeral 5 del artículo 24 del CGP proceso especial incluido en el artículo 137 de la Ley 446 de 1998. 2. Ejecución específica de las obligaciones pactadas en los acuerdos de accionistas competencia general atribuida en el literal a del numeral 5 del artículo 24 del CGP proceso especial incluido en el parágrafo 2 del artículo 24 de la Ley 1258 de 2008. 3. Responsabilidad solidaria de accionistas y administradores, nulidad de actos defraudatorios e indemnización de perjuicios en hipótesis de desestimación de la personalidad jurídica competencia general atribuida en el literal d del numeral 5 del artículo 24 del CGP proceso especial incluido en el artículo 42 de la Ley 1258 de 2008. 4. Nulidad absoluta de decisiones e indemnización de perjuicios en hipótesis de abuso del derecho de voto competencia general atribuida en el literal e del numeral 5 del artículo 24 del CGP proceso especial incluido en el artículo 43 de la Ley 1258 de 2008. 5. Responsabilidad de socios y liquidadores en hipótesis de liquidación voluntaria competencia y proceso especial incluidos en el artículo 28 de la Ley 1429 de 2010. 6. Acción de oposición judicial en hipótesis de reactivación de sociedades y sucursales en liquidación competencia y proceso especial incluidos en el artículo 29 de la Ley 1429 de 2010. 7. Reconocimiento de presupuestos de ineficacia respecto de ciertos actos celebrados por sociedades controladas por esta Superintendencia competencia y proceso especial incluidos en el artículo 43 de la Ley 1429 de 2010. En caso de no existir una norma especial vigente, deberán seguirse las reglas de procedimiento contenidas en el nuevo Código respecto del ejercicio de facultades jurisdiccionales por parte de la Superintendencia de Sociedades, según se explica a continuación. II. Reglas establecidas en el nuevo Código. En el numeral 5 del artículo 24 del Código General del Proceso se establecen cinco competencias específicas a cargo de la Superintendencia de Sociedades. Cuatro de estas competencias aluden a figuras contempladas en normas anteriores, es decir, a los artículos 191 del Código de Comercio impugnación y 24 acuerdos de accionistas, 42 responsabilidad solidaria de accionistas y administradores, nulidad de actos defraudatorios e indemnización de perjuicios en hipótesis de desestimación de la personalidad jurídica y 43 abuso del derecho de la Ley 1258 de 2008. La quinta competencia atribuida a esta entidad se refiere, de modo general, a la resolución de conflictos societarios. Esta última competencia es similar a la que le había sido atribuida a la Superintendencia en el inciso segundo del artículo 40 de la Ley 1258 de 2008, el cual fue derogado tras la promulgación del nuevo Código. De otra parte, en el parágrafo 3 del artículo 24 del CGP se establece una regla general de procedimiento para el ejercicio de facultades jurisdiccionales por parte de las diferentes Superintendencias, a cuyo tenor, las autoridades administrativas tramitarán los procesos a través de las mismas vías procesales previstas en la ley para los jueces. A la luz de lo expresado en esta disposición, es pertinente analizar cuáles son los procedimientos establecidos para el ejercicio, por parte de la justicia ordinaria, de las competencias a cargo de la Superintendencia de Sociedades. En el numeral 5 del artículo 20 del nuevo Código se le atribuye la competencia a los jueces civiles de circuito para conocer, en primera instancia, acerca de todas las controversias que surjan con ocasión del contrato de sociedad. Esta parecería ser la vía procesal prevista en la ley para los jueces a que se hizo referencia antes. Sin embargo, en vista de que el artículo 20 del Código sólo entra en vigencia una vez culmine el período de transición a que se ha hecho referencia en este documento, el procedimiento correspondiente debe ser el que aparece consignado en las normas actualmente vigentes. En este sentido, el Código de Procedimiento Civil alude expresamente al proceso verbal como la vía procesal para que la justicia ordinaria conozca acerca de dos asuntos específicos, a saber: 1. Impugnación de decisiones sociales en compaías inspeccionadas o controladas por esta Superintendencia competencia general atribuida en el literal c del numeral 5 del artículo 24 del CGP vía procesal prevista para los jueces en los artículos 421 del Código de Procedimiento Civil y 42 de la Ley 1395 de 2010. 2. Resolución de controversias respecto del acaecimiento de causales de disolución competencia general atribuida en el artículo 138 de la Ley 446 de 1998 vía procesal prevista para los jueces en los artículos 627 y 630 del Código de Procedimiento Civil. De conformidad con lo expuesto, el proceso encaminado a la desestimación de la personalidad jurídica constituye un proceso verbal sumario que se tramita ante la Delegatura de Procedimientos Mercantiles, y debe iniciar con la presentación de la demanda, cuya finalidad es demostrar la utilización de una sociedad en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, por lo que la carga de la prueba para demostrar el supuesto de hecho invocado, está en cabeza del demandante. Si bien en la Misma P.Web de la Entidad es posible consultar directamente la jurisprudencia emanada de la Delegatura en ejercicio de dicha atribución, resulta oportuno traer algunos apartes de la Sentencia proferida dentro del proceso iniciado por el seor Jaime Salamanca contra LOGÍSTICA SAS, Jose Vicente Padilla Martinez y Ligia Patricia Padilla Martinez, en la que el juez del proceso expresó lo siguiente: A la luz de lo anterior, debe concluirse que la desestimación de la personalidad jurídica tiene plena vigencia en el ordenamiento jurídico colombiano. Es claro, en este sentido, que la citada sanción tan sólo es procedente cuando se verifique el uso indebido de una persona jurídica societaria. Para que prospere una acción de desestimación, el demandante debe demostrar, con suficientes méritos, que se han desbordado los fines para los cuales fueron concebidas las formas asociativas. Por tratarse de una medida verdaderamente excepcional, al demandante que propone la desestimación le corresponde una altísima carga probatoria. Y no podría ser de otra forma, por cuanto la sanción estudiada puede conducir a la derogatoria temporal del beneficio de limitación de responsabilidad, una de las prerrogativas de mayor entidad en el ámbito del derecho societario.37 Así las cosas, en vista de la complejidad de la desestimación y la severidad de sus efectos, no parece prudente fijar, en abstracto, una lista de requisitos que sirvan para establecer la procedencia de esta sanción en nuestro ordenamiento. Los presupuestos requeridos para el efecto sólo podrán obtenerse luego de un cuidadoso proceso de decantación judicial, en el que, a partir de múltiples pronunciamientos, se conciban pautas debidamente ajustadas a las realidades del sistema colombiano.38. Por su parte en lo que hace relación al carácter del proceso, es pertinente traer algunas notas de jurisprudencia y doctrina de especialistas autorizados que ilustran sobre el particular: Sentencia C-15613 ATRIBUCION DE FUNCIONES JURISDICCIONALES A LA ADMINISTRACION- Facultades a prevención, contenidas en artículo 116 de la Constitución Política. El artículo 116 de la Carta otorga al Legislador la facultad de conferir facultades jurisdiccionales a la administración, pero lo hace con un conjunto de prevenciones. En ese sentido, a la luz del texto de esa cláusula superior, y de la voluntad constituyente en ella plasmada, su desarrollo debe efectuarse cumpliendo tres condiciones o tres grupos de condiciones, así: En primer término, debe respetar un principio de excepcionalidad, asociado a i la reserva de ley en la definición de funciones incluidos los decretos con fuerza de ley, ii la precisión en la regulación o definición de tales competencias y iii el principio de interpretación restringida o restrictivita de esas excepciones. En segundo lugar, la regulación debe ser armónica con los principios de la administración de justicia, entre los que se destacan iv la autonomía e independencia judicial v la imparcialidad del juzgador y vi un sistema de acceso a los cargos que prevea un nivel determinado de estabilidad para los funcionarios judiciales. Y, por último, debe ajustarse al principio de asignación eficiente de las competencias, el cual se concreta en un respeto mínimo por la especialidad o la existencia de un nivel mínimo de conexión entre las materias jurisdiccionales y las materias administrativas en las que potencialmente interviene el órgano. Esa conexión debe ser de tal naturaleza, que asegure el derecho a acceder a un juez competente, y que, a la vez, brinde garantías suficientes de independencia de ese juzgador Ahora bien, como fue anunciado, frente al tema ilustra el estudio del profesor Carlos Mauricio Barajas, publicado en la revista Emercatoria de la Universidad Externado de Colombia, apartes del cual se transcriben: 1.2.4. Limitaciones a la atribución de funciones jurisdiccionales. .En adición a las limitaciones que bien pueden deducirse del acápite anterior, debe sealarse que la facultad del legislador de atribuir funciones jurisdiccionales precisas a ciertas y determinadas autoridades administrativas está sujeta a otras exigencias, puesto que i. Cada vez que se va a hacer uso de ella se debe tener en cuenta que no se puede reemplazar totalmente a la otra rama en el ejercicio de sus funciones, y ii. No se puede incidir con tal intensidad que se anule su independencia o autonomía. Sobre estos aspectos ha manifestado la Jurisprudencia de la Corte Constitucional que... ninguno de los depositarios de las diversas atribuciones podrá ejercer la totalidad del poder ni atraer hacia sí las funciones encomendadas a las otras ramas del poder público, lo que evita, tanto la concentración, como el riesgo de arbitrariedad inherente a ella y, simultáneamente, estimula un ejercicio del poder limitado a las competencias de cada órgano y sometido a controles recíprocos orientados a prevenir y sancionar los eventuales desbordamientos ... Así pues, la colaboración en el cumplimiento de las diferentes funciones, que también hace parte de la doctrina de la separación de los poderes constitucionalmente prohijada, en ningún caso puede equivaler a la invasión del ámbito competencial confiado a alguno de ellos, ni significar desplazamiento, subordinación o reducción de un órgano a la condición de simple instrumento de los designios de otro, ya que, mediante la separación, se persigue impedir la concentración del poder en manos de una misma persona, motivo por el cual a la división organizativa-funcional de poderes se suma la exigencia de que una y la misma persona no ocupe cargos, en unión personal, dentro del ámbito de poderes distintos ... De la separación de poderes se desprende, entonces, el ejercicio de un poder limitado, así como susceptible de control y organizado en distintas instancias encargadas de diferentes funciones, con la finalidad esencial de asegurar la libertad de las personas frente al Estado, dentro de un marco de democracia participativa y pluralista21cursiva fuera de texto. En este sentido, se concluye que efectivamente las facultades jurisdiccionales atribuidas a las entidades administrativas, son regladas y en tal virtud, la ejecución de las decisiones que por vía jurisdiccional adopten las autoridades administrativas, corresponde a los jueces civiles del circuito. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los alcances sealados en los artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, no sin antes reiterar que en la P. Web puede consultar directamente entre otros la normatividad, la Guía del Litigio Societaria, la jurisprudencia, los conceptos que la Entidad emite, como la Circular Básica Jurídica.