RESPONSABILIDAD DEPOSITARIO PROVISIONAL COMO ADMINISTRADOR DE SOCIEDAD EN PROCESO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO

OFICIO 220-212923 DEL 28 DE AGOSTO DE 2024 REFERENCIA: RADICACIÓN 2024-01-653847 ASUNTO: RESPONSABILIDAD DEPOSITARIO PROVISIONAL COMO ADMINISTRADOR DE SOCIEDAD EN PROCESO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO Me remito a la comunicación radicada en esta Entidad con el número de la referencia, en la que se solicita que se emita concepto sobre la responsabilidad que le asiste a un depositario provisional que administra una sociedad en proceso de extinción de dominio. A este propósito, plantea la consulta en los siguientes términos: “En el marco de medidas cautelares de suspensión del poder dispositivo en los procesos de extinción de dominio, cuando como medida cautelar se nombre a un administrador de una S.A.S., y este administrador nombrado por la SAE o contratado por esta última este haciendo evidentemente mal su función como administrador, generando pérdidas para la sociedad objeto de la medida cautelar y ejerciendo la administración de una sociedad que era exitosa, pero que resulta evidente el pésimo manejo que le está dando el administrador designado en virtud de la medida cautelar. Bajo ese contexto, se consulta lo siguiente: “1. Es posible entablar una acción social de responsabilidad contra el administrador nombrado por la SAE o subcontratado por esta última en virtud de una medida cautelar? “2. De ser posible la interposición de dicha acción social de responsabilidad, cuál sería el procedimiento a seguir para su adecuada interposición? “3. Es posible que los accionistas de la sociedad objeto de la medida cautelar soliciten la remoción del administrador nombrado por la SAE o subcontratado por esta? En caso de ser posible, cuales son las alternativas para hacerlo? “4. Que acciones o mecanismos de defensa pueden interponer los accionistas de la sociedad objeto de la medida cautelar para hacer responsable al Página | 2 administrador nombrado por la SAE o subcontratado por esta, y para reclamar los perjuicios causados por su mala gestión?” En atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el artículo 11, numeral 2 del Decreto 1736 de 2020 y el artículo 2 (numeral 2.3) de la Resolución 100-000041 del 2021 de esta Superintendencia, se emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver ni a decidir situaciones de orden particular, ni constituye asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. En este contexto, se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, no comprometen la responsabilidad de la Entidad, no constituyen prejuzgamiento y tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias judiciales o administrativas en una situación de carácter particular y concreto. Para abordar la temática consultada, se estima suficiente acudir al marco jurídico que regula la gestión de las sociedades en proceso de extinción de dominio, dado su especial sometimiento a un régimen particular, que las sujeta a medidas provisionales y cautelares de naturaleza especial1. El tema ha sido materia de estudio en diferentes pronunciamientos de esta Entidad,2 en los cuales se ha explicado con toda claridad que los derechos de los socios o accionistas, sobre cuyas participaciones haya recaído la medida cautelar de suspensión del poder dispositivo, quedan suspendidos en su totalidad y que, de conformidad con las resultas del proceso de extinción del dominio al que se encuentran sujetas, existen principalmente dos posibilidades: i) Que el derecho de dominio sea definitivamente extinguido y pase a ser de propiedad del Estado, o ii) 1 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1708 de 2014. “Por medio de la cual se expide el Código de Extinción de Dominio.” Disponible en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1708_2014.html . Ley 1849 de 2017. “Por medio de la cual se modifica y adiciona la Ley 1708 de 2014 “Código de Extinción de Dominio” y se dictan otras disposiciones.” Disponible en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1849_2017.html 2 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-004640 de 19 de enero de 2024. “A. La medida cautelar de suspensión del poder dispositivo conforme a lo anteriormente esbozado sobre acciones, cuotas, partes o derechos de una sociedad o persona jurídica ordenadas en los procesos de extinción de dominio se extiende también sobre los dividendos, intereses, frutos, rendimientos y demás beneficios o utilidades que genere, a tono con lo expuesto en el numeral 1.3 y 1.4 del Oficio 220-271327 del 2 de noviembre de 2023, hasta tanto se produzca la decisión judicial que defina la suerte de tales bienes en los términos de los artículos 100, 101, 102, 104, 105,1065, y 107 de la Ley 1708 de 2014. B. El Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado (Frisco) administrado por la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. (SAE) o por quien este designe como administrador o depositario provisional, le corresponde no solo la dirección, administración y la representación legal de la sociedad como el ejercicio de los derechos sociales por virtud de la medida cautelar de suspensión del poder dispositivo a tono con lo ordenado por el régimen en mención, sino que también comprende y/o se incluye dentro de dichas facultades el manejo y administración de los dividendos, intereses, frutos, rendimientos y demás beneficios o utilidades que genere en el ejercicio social de la sociedad correspondiente, en los términos del artículo 104 de la Ley 1708 de 2014 Disponible en https://www.supersociedades.gov.co/documents/107391/159040/OFICIO+220- 004640+DE+19+DE+ENERO+DE+2024.pdf/34d09f11-8bee-63bd-7fab- 8590196dbfab?version=1.0&t=1708371540336 Página | 3 Que la decisión sea favorable al titular de las participaciones y sea restituido en el ejercicio de todos sus derechos como asociado. Mientras se encuentre vigente la medida cautelar mencionada y vigente el proceso de extinción de dominio, la administración de las acciones, cuotas o partes de interés, corresponde exclusivamente al Estado, por conducto del FRISCO,3 “…Mientras tanto, las personas que aparezcan inscritas como titulares de esos bienes no podrán ejercer ningún acto de disposición, administración o gestión en relación con aquellas, a menos que sean autorizados expresamente y por escrito por el administrador, previa autorización del funcionario judicial que adelanta el proceso de extinción de dominio.” Sin perjuicio de lo anterior, debe señalarse que desde luego el FRISCO, la Sociedad de Activos Especiales o quienes sean designados como depositarios provisionales o ejerzan la administración de los derechos inherentes a las acciones, cuotas o partes de interés, asumen responsabilidad por la gestión de los derechos que otorgan las participaciones. Así mismo, debe precisarse que, en un proceso de extinción de dominio, dependiendo de las circunstancias particulares y concretas del mismo, puede ocurrir que la medida cautelar se imponga sobre: i) todas las acciones, cuotas o partes de interés que conforman el capital social de una sociedad, o ii) alguna o algunas de las acciones, cuotas o partes de interés que conforman el capital social. Cuando la medida cautelar es impuesta sobre la totalidad de las participaciones, es claro que corresponderá al FRISCO, a la sociedad de Activos Especiales S.A.S., o a quien estos determinen, la designación del depositario provisional, quien tendrá a cargo las funciones de representación legal de la compañía, sin la intervención de los asociados, cuyos derechos se encuentran en suspenso. Pero cuando la medida cautelar no se impone sobre la totalidad de las participaciones, los socios titulares de las acciones, cuotas o partes de interés restantes continúan en pleno ejercicio de sus derechos y participan activamente en la conformación del máximo órgano social, en la toma de decisiones y en el nombramiento del representante legal de la persona jurídica. En cuanto a las responsabilidades de quien sea designado como depositario o representante legal de una persona jurídica, cuyas participaciones sociales se encuentren sometidas a medidas cautelares en un proceso de extinción de dominio, debe señalarse que se encuentran sujetos a los deberes de los administradores previstos en el artículo 23 de la Ley 222 de 19954 y al Decreto 046 de 2024.5 3 Ibídem. Ley 1708 de 2014. Art. 104. 4 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 222 de 1995. Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones. Visible en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0222_1995.html 5 COLOMBIA. GOBIERNO NACIONAL. Decreto 046 de 2024. "Por el cual se sustituye el Capítulo 3 del Título 2 de la parte 2 del Libro 2 del Decreto 1074 de 2015 y se reglamenta parcialmente el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, en lo relativo al conflicto de intereses y competencia de los administradores, y la aplicación del Página | 4 Con base en las anteriores precisiones, se atienden puntualmente las cuestiones formuladas: “1. Es posible entablar una acción social de responsabilidad contra el administrador nombrado por la SAE o subcontratado por esta última en virtud de una medida cautelar? 2. De ser posible la interposición de dicha acción social de responsabilidad, cuál sería el procedimiento a seguir para su adecuada interposición?” Las preguntas 1 y 2 se atienden bajo un mismo eje temático dada su unidad de materia. Cuando la medida cautelar es impuesta sobre todas las acciones, cuotas o partes de interés de una sociedad, es obvio que, dentro del marco jurídico establecido, corresponde al FRISCO y a la sociedad de Activos Especiales S.A.S., la designación de quien ejercerá la representación legal de la compañía. En este escenario, la procedencia de la acción social de responsabilidad6 estará en cabeza del mismo FRISCO o de la sociedad de Activos Especiales S.A.S., sin perjuicio de que el representante legal pueda ser removido en cualquier tiempo. En cambio, cuando la medida cautelar no afecta a todas las acciones, cuotas o partes de interés, los asociados restantes tienen derecho a participar en la decisión de la elección del representante legal y en las demás decisiones que interesan al máximo órgano social, de conformidad con la ley y los estatutos. En esta circunstancia, el ejercicio de la acción social de responsabilidad procede de conformidad con los requisitos que le son propios, dentro de los cuales asiste derecho de participar en la decisión a aquellos asociados cuyas participaciones no están sujetas a la medida cautelar. “3. Es posible que los accionistas de la sociedad objeto de la medida cautelar soliciten la remoción del administrador nombrado por la SAE o subcontratado por esta? En caso de ser posible, cuales son las alternativas para hacerlo? principio de deferencia al criterio empresarial" Visible en https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=228530 6 Ibídem. Ley 222 de 1995. “ARTICULO 25. ACCION SOCIAL DE RESPONSABILIDAD. La acción social de responsabilidad contra los administradores corresponde a la compañía, previa decisión de la asamblea general o de la junta de socios, que podrá ser adoptada aunque no conste en el orden del día. En este caso, la convocatoria podrá realizarse por un número de socios que represente por lo menos el veinte por ciento de las acciones, cuotas o partes de interés en que se halle dividido el capital social. La decisión se tomará por la mitad más una de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión e implicará la remoción del administrador. Sin embargo, cuando adoptada la decisión por la asamblea o junta de socios, no se inicie la acción social de responsabilidad dentro de los tres meses siguientes, ésta podrá ser ejercida por cualquier administrador, el revisor fiscal o por cualquiera de los socios en interés de la sociedad. En este caso los acreedores que representen por lo menos el cincuenta por ciento del pasivo externo de la sociedad, podrán ejercer la acción social siempre y cuando el patrimonio de la sociedad no sea suficiente para satisfacer sus créditos. Lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de los derechos individuales que correspondan a los socios y a terceros.” Disponible en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0222_1995.html Página | 5 4. Que acciones o mecanismos de defensa pueden interponer los accionistas de la sociedad objeto de la medida cautelar para hacer responsable al administrador nombrado por la SAE o subcontratado por esta, y para reclamar los perjuicios causados por su mala gestión?” Las preguntas 3 y 4 se atienden en un mismo texto. Tal y como se indicó anteriormente, los titulares de las acciones, cuotas o partes de interés afectados con la medida cautelar, en un proceso de extinción de dominio, quedan sujetos a la suspensión de sus derechos, hasta tanto sea levantada la medida cautelar y se defina a su favor el proceso de extinción de dominio. No obstante, la misma norma, artículo 104 de la Ley 1708 de 2014, prevé la posibilidad de que el administrador del FRISCO los autorice expresamente y por escrito, previa autorización del funcionario judicial que adelanta el proceso de extinción de dominio, situación en la cual corresponderá en cada caso concreto determinar los límites y el alcance de dicha autorización. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar la normatividad, la Circular Básica Jurídica, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la herramienta tecnológica Tesauro.