220-23610 del 20 de mayo de 2002

Ref: Artículo 185 del Código de Comercio. Se recibieron sus comunicaciones radicadas con los números 2002-01-036947 y 2002-01-037524, mediante las cuales en relación con las incompatibilidades de los administradores y empleados, para actuar en la asamblea de accionistas, plantea un caso y formula los siguientes interrogantes: El caso es el siguiente: Una sociedad XYZ S.A., cuyo capital suscrito y pagado está conformado por una sociedad extranjera con la participación del 84 y seis personas naturales con el 16, así: Persona Jurídica extranjera. Persona Natural N: Accionista. Persona Natural N1: Accionista. Persona Natural N2: Empleado. Persona Natural N3: Accionista. Persona Natural N4: Empleada. Persona Natural N5: Empleado. A su vez, manifiesta que el representante legal y suplente de la sociedad XYZ, son los accionistas personas naturales N y su suplente, quienes a su vez son miembros principales de la junta directiva y representantes legales principal y suplente de la sociedad extranjera socia ZZZ S.A. Si de acuerdo con el ejemplo planteado, el Representante legal de XYZ S.A., es el señor N, su suplente analizada la conformación de la junta directiva, correspondería a N3. Sin embargo y comoquiera que a renglón seguido se afirma que tanto el representante legal como el suplente, son miembros principales de la junta directiva, este podría ser o N1 o N2, circunstancia que no modifica la respuesta, comoquiera que N1, al ser miembro principal de la junta directiva de la sociedad nacional, por virtud de la restricción prevista por el artículo 185 del Código de Comercio, se encuentra impedido para votar los balances y cuentas de fin de ejercicio y N2, al ser empleado, tampoco está en capacidad de votar ninguna decisión del máximo órgano social. Las preguntas son las siguientes: 1. De acuerdo con el artículo 185, podrán representar las acciones de la sociedad extranjera y sus propias acciones 2. En el caso que puedan invertir en el extranjero en la misma sociedad ZZZ podrán hacerlo y representar ambas sociedades 3. Podrán votar balances y cuentas de fin de ejercicio 4. Podrán tomar decisiones respecto de la distribución de utilidades 5. De acuerdo al ejemplo, si fueron aprobados los balances y cuentas de fin de ejercicio y se tomó la decisión sobre la distribución de las utilidades por unanimidad por todos los accionistas del 100, se ha violado alguna ley, norma etc, cual. O son aceptadas las decisiones. 6. Si hay algún caso mediante este ejemplo, que alguno de los accionistas esté impedido para representar, votar por los balances y cuentas de fin de año y tomar decisiones cual pudo ser. 7. Cuál sería el procedimiento correctivo a seguir en el caso que se haya violado alguna norma, sin que se afecte el gasto de la sociedad y esta reconozca el error 8. Que términos tiene, para aplicar los correctivos en caso de violación a las normas y ante cual ente. Si existe alguna ley que impone las sanciones cual es Para responder los interrogantes planteados, es preciso transcribir el precepto contenido en el artículo 185 del Código de Comercio: Salvo en los casos de representación legal, los administradores y empleados de la sociedad no podrán representar en las reuniones de la asamblea o junta de socios acciones distintas de las propias, mientras estén en ejercicio de sus cargos, ni sustituir los poderes que se les confieran. La expresión positiva del precepto contenido en el referido texto legal, se traduce en que los administradores y empleados de la sociedad, así se encuentren en el ejercicio de sus cargos, pueden representar sus propias acciones, salvo para votar los balances, las cuentas de fin de ejercicio y las de liquidación a su vez, que quienes sean empleados o se encuentren ejerciendo cargos de administración, no pueden representar a ningún accionista ni sustituir los poderes que se les confieran. Al respecto, es preciso observar que a diferencia de lo que ocurre en la representación con fundamento en un acto de apoderamiento, la representación legal, deriva de la ley por tanto la actuación que directamente se surta dentro de esta potestad legal no está comprendida dentro de la restricción prevista por el artículo 185 del código de comercio tal prohibición, se circunscribe a limitar la potestad que tiene cualquier accionista para hacerse representar en la asamblea, por conducto de empleados o directivos de la sociedad que se encuentren en el ejercicio de sus cargos, así como para aprobar los balances y cuentas de fin de ejercicio o de liquidación cuando además de su calidad de accionistas, ostenten la condición de directivos o empleados de la sociedad. De las precisiones que anteceden, se derivan las respuestas a los interrogantes planteados, así: En efecto, la sociedad extranjera socia, podrá válidamente actuar en la asamblea, a través de su representante legal principal o suplente, aunque dichas personas naturales tengan la condición de directivos en la sociedad XYZ S.A, pues en tal caso actúa como representante legal de un accionista persona jurídica. La respuesta al segundo interrogante podría estar cobijada no por la restricción legal del citado artículo 185, sino por aquella contemplada en el artículo 262 del código de Comercio, modificado por el artículo 32 de la ley 222 de 1995, que prohibe a las sociedades subordinadas tener a cualquier título, partes de interés, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen y sanciona con la ineficacia los negocios que se celebren contrariando lo dispuesto en este artículo. Cabe anotar que los interrogantes comprendidos en los puntos 3 y 4, fueron resueltos por esta entidad mediante oficio 220-16368 del 21 de marzo de 1997, en el que expresó: tal prohibición se aplica absteniéndose el representante legal y los miembros de junta directiva , en caso de que sean socios, de votar en la asamblea general de accionistas, al momento de ser sometidos a consideración los estados financieros de fin de ejercicio en consecuencia haciendo abstracción del quórum deliberativo, la mayoría decisoria para el efecto se establecerá descontando previamente las acciones que posean las personas que están impedidas para votar. En el presente caso se tiene, que una misma persona natural tiene el carácter de representante legal de la sociedad nacional, miembro de la junta directiva y a sus turno representante legal de la sociedad extranjera, razón por la cual, se insiste, al deliberar y decidir sobre los balances y cuentas de fin de ejercicio lo hará en carácter de representante legal de la compañía extranjera y no como persona natural. Frente al caso planteado en el quinto interrogante, en el evento en que las decisiones se hubieren adoptado en una reunión universal, la mayoría decisoria para aprobar los balances y cuentas de fin de ejercicio, se establecerá sobre el número de acciones suscritas y en circulación descontando las acciones de quienes tengan la condición de administradores y empleados, cualquiera sea el porcentaje de capital suscrito que representen. En el evento en que todos ostentaran las condiciones anotadas, es obvio que tendrán que considerar sus propias cuentas, pues de concluir lo contrario se estaría frente a una situación imposible de resolver que traería como consecuencia la paralización de la empresa social. En el ejemplo planteado, los accionistas que estaban impedidos para votar los balances y cuentas de fin de ejercicio, son los que tengan la condición de empleados y administradores que hubieren ejercido el cargo. Por lo tanto, abstracción hecha del quórum deliberativo, en el ejemplo transcrito, la mayoría decisoria para aprobar balances, cuentas de fin de ejercicio, necesariamente debe conformarse con los accionistas que a pesar de ser administradores, no hubiesen ejercido el cargo pero se reitera que en el evento en que todos estén impedidos para votar las referidas decisiones, a juicio de este Despacho, todos estarían en posibilidad de considerar sus propias cuentas, en orden a precautelar la finalidad del contrato de sociedad cual es el de repartir utilidades, lo que implica ejercer correlativamente el derecho de votar los balances de fin de ejercicio incluidos aquellos de los que se deriven utilidades, con sujeción a lo dispuesto en los estatutos y en la ley, caso en el cual, la forma de proceder consistiría en no objetar el balance y las cuentas de fin de ejercicio. En cuanto a los dos últimos interrogantes, no existe ningún procedimiento correctivo, tal procedimiento equivaldría a impedir por encima de la normatividad legal que los accionistas ostenten esta doble condición. Vale decir, que puedan también ser administradores o empleados de la compañía.