AUTORIZACIÓN DE REFORMAS ESTATUTARIAS - LITERAL C DEL NUMERAL 6.9.4 DE LA CIRCULAR BÁSICA JURÍDICA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

ASUNTO: AUTORIZACIÓN DE REFORMAS ESTATUTARIAS - LITERAL C DEL NUMERAL 6.9.4 DE LA CIRCULAR BÁSICA JURÍDICA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Me remito a la comunicación radicada en esta Entidad con el número de la referencia, en la que se solicita que se emita un concepto sobre el trámite de autorización particular de una escisión. La consulta fue planteada en los siguientes términos: “El Artículo 6.9 de la Circular Externa 100-000008 del 2022 de la Superintendencia de Sociedades establece el Ámbito de aplicación del régimen de autorización particular por parte de dicha entidad en los casos de reformas estatutarias consistentes, entre otras, de las escisiones que realicen las Entidades Empresariales sometidas a su control o vigilancia, así como aquellas sociedades que se encuentren sometidas a la supervisión de otra entidad estatal diferente a la Superintendencia de Sociedades. De conformidad con el Literal C del Artículo 6.9.4 de la Circular Externa 100- 000008 del 2022 de la Superintendencia de Sociedades, se establece que aquellas Entidades Empresariales que cumplen con los criterios para llevar a cabo la reforma de escisión bajo el régimen de autorización general, pero que se encuentre en la siguiente situación “C. Que alguna de las sociedades resultantes de la escisión (escindente o beneficiaria), sea una sociedad extranjera, siempre y cuando los activos de la misma, sean inferiores al doble del pasivo externo” (Subrayé y resalté) requerirán de la autorización previa de la Superintendencia de Sociedades para llevar a cabo la reforma referida. En consecuencia, solicito a esta entidad que explique el alcance de dicho literal, y de ser posible ejemplificar todos los elementos de derecho y la forma en la cual debe entenderse dicho literal frente a la autorización previa que debe obtenerse de esta entidad en los casos en que nos encontremos en una escisión internacional.” En atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el artículo 11, numeral 2 del Decreto 1736 de 2020 y el artículo 2 (numeral 2.3) de la Resolución 100-000041 del 2021 de esta Superintendencia, se emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver ni a decidir situaciones de orden particular, ni constituye asesoría encaminada a Página | 1 ________________________________________________________________________ solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. En este contexto, se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, no comprometen la responsabilidad de la Entidad, no constituyen prejuzgamiento y tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias judiciales o administrativas en una situación de carácter particular y concreto. Con el alcance indicado, este Despacho procede a responder su consulta en los siguientes términos: La escisión es una reforma estatutaria, tal y como lo dispone el artículo 3 de la Ley 222 de 19951: “ARTÍCULO 3º. MODALIDADES. Habrá escisión cuando: 1. Una sociedad sin disolverse, transfiere en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o más sociedades existentes o las destina a la creación de una o varias sociedades. 2. Una sociedad se disuelve sin liquidarse, dividiendo su patrimonio en dos o más partes, que se transfieren a varias sociedades existentes o se destinan a la creación de nuevas sociedades. La sociedad o sociedades destinatarias de las transferencias resultantes de la escisión, se denominarán sociedades beneficiarias. Los socios de la sociedad escindida participarán en el capital de las sociedades beneficiarias en la misma proporción que tengan en aquélla, salvo que por unanimidad de las acciones, cuotas sociales o partes de interés representadas en la asamblea o junta de socios de la escindente, se apruebe una participación diferente.” Dichas operaciones requieren autorización por parte de la Superintendencia de Sociedades, de conformidad con el numeral 7º del artículo 84 de la Ley 222 de 1995. Esta autorización puede ser conferida de manera general o previa en los términos establecidos en la Circular Básica Jurídica (Circular Externa N° 100-000008 del 2022)2: 1 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 222 (20 de diciembre de 1995) “Por la cual se modifica el libro II DEL Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones”. 2 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Circular Externa 100-000008 del 12 de julio de 2022. Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/documents/107391/161153/Circular+100- 000008+de+12+de+julio+de+2022.pdf/64cf7caa-1459-0c5c-65b8 b4c1d744569d?version=1.2&t=1723137919621 Página | 2 ________________________________________________________________________ “6.9. Ámbito de aplicación del régimen de autorización general. La Superintendencia de Sociedades autorizará, de forma previa y mediante un acto administrativo de carácter particular, la formalización de las reformas estatutarias consistentes en fusión o escisión que realicen las Entidades Empresariales sometidas a su control o vigilancia, así como de las sociedades que se encuentren sometidas a la supervisión de otra entidad del Estado distinta a la Superintendencia de Sociedades que no cuente con las referidas facultades de autorización cuando se cumplan los siguientes supuestos: (…) 6.9.4. Las Entidades Empresariales que cumplen con los criterios para llevar a cabo la reforma bajo el régimen de autorización general, pero que están en alguna de las situaciones relacionadas a continuación: a. Que la situación financiera de alguna de las sociedades participantes en los procesos de fusión o escisión, presente en los estados financieros que sirven de base para dicha operación, una o más obligaciones vencidas cuyo incumplimiento sea superior a 90 días, que representen el 20% o más del total del pasivo externo. b. Que en una situación de control por subordinación entre la sociedad absorbente y absorbida, exista registrado un crédito mercantil adquirido (plusvalía) como producto de la compra de acciones o cuotas en la controlada y que, a la fecha de la fusión no ha sido amortizado en su totalidad. (Ver numeral 4.3.2.4. del capítulo IV de la CBC) c. Que alguna de las sociedades resultantes de la escisión (escindente o beneficiaria), sea una sociedad extranjera, siempre y cuando los activos de la misma, sean inferiores al doble del pasivo externo. d. Que el capital de la sociedad resultante de la fusión sea inferior a la suma de los capitales de las sociedades fusionadas siempre que dicha disminución implique un efectivo reembolso de aportes. e. Que en el proceso de fusión o escisión participe una sociedad en estado de liquidación y que cumpla con los criterios de vigilancia señalados en el artículo 2.2.2.1.1.1. del Decreto 1074 de 2015. f. Que alguna de las sociedades participantes en el proceso de fusión o escisión, según sea el caso, tenga obligaciones originadas en emisión de bonos en el exterior o en Colombia. g. Alguna de las sociedades intervinientes en el proceso de fusión o escisión, según sea el caso, posea pasivos pensionales. h. Las sociedades incurran en cualquiera de las irregularidades establecidas en los literales a), b), c), o d) del artículo 84 de la Ley 222 de 1995, detectadas Página | 3 ________________________________________________________________________ por esta Superintendencia o por la que resulte competente, con motivo de una investigación, siempre y cuando no haya sido archivada la actuación.” (Subrayado fuera del texto original) Ahora bien, en el caso bajo análisis se pregunta por una autorización particular, en los términos previstos en el literal C del Artículo 6.9.4 de la norma mencionada y frente a este punto, esta Superintendencia se pronunció mediante Oficio 220- 135428 del 4 de junio de 20243 en los siguientes términos: “En aras de tener claridad frente al tema que nos ocupa, es pertinente advertir que las expresiones escindente y escindida hacen referencia a la sociedad que divide su patrimonio para entregarlo a una beneficiaria o crear una nueva. Con lo cual escindente o escindida se refieren al mismo extremo de la reforma estatutaria. Nótese como el artículo 3 de la Ley 222 de 1995 para referirse a la sociedad que se divide, usa indistintamente la expresión escindente o escindida cuando expresa que los socios de la sociedad escindida participarán en el capital de las beneficiarias en la misma proporción que tengan en aquélla, salvo que por unanimidad de las cuotas, acciones o partes de interés representadas en la junta o asamblea de la escindente se apruebe una participación diferente. Ahora bien, respecto de la autorización, deberá entenderse que cuando quiera que en la escisión participe una sociedad extranjera en calidad de beneficiaria, es completamente apropiado que esta reforma revista relevancia jurídica para la Superintendencia de Sociedades, en el contexto de las operaciones que se pretenden proteger de acuerdo con los postulados generales de la Circular Básica Jurídica. Por ejemplo, si la sociedad colombiana se escinde para crear una en el exterior o para transferir parte de su patrimonio a una existente en el exterior, es necesario verificar que la transferencia patrimonial no se haga en detrimento de los grupos de interés de la nacional. (…) Es preciso tener en cuenta que bajo nuestra óptica jurídica el contexto para interpretar una disposición indudablemente debe ser aquella que surta los efectos buscados. En este caso, es claro a todas luces que las reglas de las leyes colombianas aplican única y exclusivamente para los nacionales, luego la obligación de mantener la ecuación del activo y el pasivo rige únicamente para las sociedades domiciliadas en el país. 3 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220- 135428 (4 de junio de 2024). Disponible en: https://tesauro.supersociedades.gov.co/jsonviewer/_DmYYJABliSNxoj08C5I Página | 4 ________________________________________________________________________ Tenemos entonces que la Circular Básica Jurídica No 100-000008 que nos ocupa, en el punto 6.9.4 (literal C), en la parte pertinente, está refiriéndose de manera concreta a aquellas sociedades que sean en calidad de escindente o en calidad de beneficiarias, colombianas.” (Subrayado fuera del texto) En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, con los efectos descritos en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y el aplicativo Tesauro. Página | 5