La función de atender consultas no se extiende a la de asesorar a las sociedades.

ASUNTO: LA FUNCIÓN DE ATENDER CONSULTAS NO SE EXTIENDE A LA DE ASESORAR A LAS SOCIEDADES. JEIMMY ALEXANDRA MARIO PERILLA, mayor de edad, domiciliada en Bogotá D.C, identificada con C.C No. 52.531.224 de Bogotá D.C, en ejercicio del derecho de petición en interés particular, consagrado en los artículos 23 y 74 de la Constitución Política de Colombia, me permito elevar la siguiente consulta legal, para que ésta sea resuelta de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente y de acuerdo a la siguiente casuística: HECHOS 1. En el ao 2007 una Sociedad Limitada, legalmente constituida, decidió transformarse a Sociedad Anónima y ceder unas cuotas sociales. 2. La decisión de transformación y cesión fue adoptada por la Junta de Socios conforme a las mayorías deliberatorias y decisorias establecidas en as leyes y en los estatutos. El acta donde consta tal transformación y cesión fue inscrita en el registro mercantil, y a partir de este momento la sociedad dejó de ser Limitada para ser Anónima, cumpliendo así el requisito de publicidad y oponibilidad frente a terceros. 3. No obstante lo anterior, un socio impugnó el acta de transformación ante la jurisdicción civil, alegando que en la convocatoria a la reunión de Junta de Socios, en donde se llevó a cabo la transformación, no se incluyó el tema del derecho de retiro que le asiste a los socios, en virtud del artículo 13 de la ley 222 de 1995. 4. El juez civil de primera instancia falló, dejando sin efecto las decisiones adoptadas en el Acta impugnada y ordenó a la Cámara de Comercio de Bogotá cancelar el registro de dichas actas. 5. Sin embargo, la sentencia de primera instancia fue apelada y admitida la apelación en el efecto suspensivo en virtud del artículo 15 de la Ley 1395 de 2010, por lo que dicha decisión aún no ha quedado en firme. Bajo este entendido la decisión de transformación sigue vigente, y en consecuencia la sociedad hoy sigue siendo Sociedad Anónima. De acuerdo a estos supuestos y a manera de consulta académica, solicitamos a esa entidad se sirva resolver la siguiente: CONSULTA 1. Sin que la decisión judicial quede en firme, es posible convocar a una reunión extraordinaria de la Asamblea de Accionistas, donde el orden del día sólo consista en desarrollar y subsanar el derecho de retiro que le corresponde a los socios, que no fue incluido en la convocatoria inicial de transformación 2. Como se debería convocar a esta Asamblea, si actualmente es sociedad Anónima 3. Se convoca como sociedad Ltda o Sociedad Anónima 4. Que sucede con los socios a quienes se les cedió cuotas sociales y a partir de la transformación son socios de la nueva sociedad Anónima. Deben participar en la Asamblea que se convoque para subsanar los defectos de la Junta que aprobó la transformación 5. Si se convoca como sociedad Anónima se pueden ratificar las decisiones adoptadas en la reunión de Junta de Socios cuando se aprobó la transformación a S.A 6. Es necesario esperar a que la decisión judicial quede en firme y la Cámara de Comercio de Bogotá cancele el registro de las Actas impugnadas para poder subsanar mediante Junta Extraordinaria. 7. Cuál sería el mecanismo idóneo para subsanar esta situación Al respecto es preciso advertir que este Despacho con fundamento en el artículo 28 del C.C.A. profiere los conceptos de carácter general y en abstracto a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, mas no le es dable mediante esta instancia emitir pronunciamientos de ninguna índole sobre situaciones particulares y concretas, ni menos sobre la posibilidad de asesorar sobre decisiones propias de los órganos sociales de sociedades cuyos antecedentes le son ajenos. Ello como es obvio supone entre otros, contar con los elementos de juicio suficientes para examinar en cada caso las especiales circunstancias de la sociedad y las condiciones en que hayan sido adoptadas las determinaciones o celebrado los actos en particular, pues en ningún caso las actuaciones de la administración pueden obedecer a la mera confrontación de hechos descritos por terceros, con las disposiciones legales que sean aplicables, lo que resulta igualmente predicable en tratándose de situaciones de conocimiento de la justicia ordinaria cuyos efectos escapan a la órbita de funcionamiento de esta Superintendencia. Hechas la aclaración anterior, se sugiere acudir a la asesoría de un profesional del derecho, para que previo estudio de la situación legal de la empresa social, pueda orientar acerca de las decisiones a adoptar para que el funcionamiento de la sociedad no se vea entorpecido, mientras quedan en firme las decisiones judiciales en curso. De otra parte, valga la pena sealar que el efecto de las decisiones judiciales debe buscarse en el Código de Procedimiento Civil, y con base en estas previsiones determinar si se ha consolidado un pronunciamiento, se ha hecho exigible o es necesario que se agoten las instancias propias con el objeto de que la decisión tomada por el juez de instancia quede en firme y pueda afectar de manera definitiva todas las decisiones sometidas a su consideración. Por tal razón, y tratándose de un tema que reviste particularidades se le sugiere acudir a un profesional del derecho que pueda examinar el alcance y efecto de las decisiones, con el objeto de asesorar de manera completa a la sociedad en la que se discuten sus decisiones. Ahora bien, es claro que los defectos de los actos jurídicos pueden sanearse salvo que provengan de causa u objeto ilícito, en este sentido se pronunció este despacho mediante oficio 220-066616 del 26 de mayo de 2001, aplicable también a máximo órgano social, en el cual sealó: Ratificación decisiones nulas de la junta directiva. Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2011-01-111662, mediante el cual, luego de exponer que a pesar de que al interior de una sociedad estatutariamente se dispuso que su junta directiva se conformaría con cinco 5 miembros, fueron elegidos siete 7 de ellos, quienes sesionaron y adoptaron decisiones durante más de seis meses, consulta cómo se puede sanear esta situación y qué pasa con las decisiones tomadas. Sobre el particular, tenemos que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 del Código de Comercio, Las decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el artículo 186 serán ineficaces las que se adopten sin el número de votos previstos en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social, serán absolutamente nulas y las que no tengan carácter general, conforme a lo previsto en el artículo 188, serán inoponibles a los socios ausentes o disidentes. Subrayado y destacado fuera de texto. Por su parte, respecto de los actos nulos establece el artículo 1742 del Código Civil que, La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato puede alegarse por todo el que tenga interés en ello puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria.Subrayado y destacado fuera de texto. De la normatividad transcrita podemos colegir que la decisión del máximo órgano social de una compaía adoptada en contravención a los estatutos sociales resulta nula, por lo tanto, en el caso de su consulta, en el que, a pesar de que los estatutos prevén un número de cinco miembros de junta directiva, fueron designados siete, se presenta una nulidad de tal decisión, lo que genera que la totalidad de las decisiones adoptadas por dicho órgano colegiado de administración resulten a su vez viciadas de nulidad. No obstante, gracias a lo consagrado en el referido artículo 1742, resulta jurídicamente viable que la junta directiva de la compaía de su consulta, designada con el lleno de presupuestos legales y estatutarios, ratifique las determinaciones adoptadas por sus antecesores, las cuales se encuentran viciadas de nulidad, con lo cual se sanea tal vicio, o, en su defecto, podrá esperarse a que transcurra el término de diez 10 aos, contados a partir de la fecha en la cual fue adoptada cada una de las decisiones anulables, con el fin de sanearlas por prescripción. Luego, es menester que se revisen una a una las decisiones adoptadas con el objeto de establecer si pueden ser saneadas y la forma particular de lograrlo atendiendo a su naturaleza, para lo cual nuevamente se le sugiere acudir a un experto en derecho que pueda revisar los pormenores de las actuaciones de la sociedad. En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo.