Manejo de información privilegiada por parte de administradores.

ASUNTO: MANEJO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA POR PARTE DE ADMINISTRADORES. Me refiero a su comunicación radicada bajo No. 2013-01-449920, mediante la cual consulta: cuál es el término en el que una persona que fue miembro de la junta directiva debe abstenerse de utilizar información privilegiada conocida en ejercicio de su cargo con el fin de evitar un conflicto de intereses En lo que corresponde a la regulación de carácter mercantil, procede en primer lugar remitirse a la Circular Externa No. 006 de 2008 que recoge los criterios expuestos por esta Superintendencia en torno a los diversos preceptos que contienen la Ley 222 de 1995 y el Código de Comercio en materia de administradores de sociedades comerciales. 3. DEBERES ESPECÍFICOS DE LOS ADMINISTRADORES 3.1 Realizar esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social. En desarrollo de este deber los administradores deben procurar la realización de las actividades comprendidas en el objeto social de la compaía, llevando a cabo las gestiones apropiadas para la consecución de los resultados perseguidos con la constitución de la sociedad, teniendo en cuenta las circunstancias y condiciones económicas y de mercado que la rodean. 3.2 Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias. Los administradores deberán observar y verificar el cumplimiento de las disposiciones de naturaleza laboral, fiscal, ambiental, comercial, contable, de protección al consumidor, de propiedad intelectual, de promoción y respeto de la competencia, entre otras, que regulan el funcionamiento de la sociedad y sus relaciones con los distintos interesados. Igualmente, deben acatar y velar por la observancia de las estipulaciones de carácter estatutario, como quiera que las mismas recogen la voluntad de los asociados y regulan sus relaciones entre si y con la compaía. 3.3 Velar por que se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas a la revisoría fiscal. Los administradores deben suministrar de manera oportuna la información necesaria, adecuada, completa, organizada y soportada, para el cabal desarrollo de las actividades relacionadas con la revisoría fiscal. 3.4 Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad. Para el efecto debe tenerse en cuenta que el artículo 61 del Código de Comercio establece que los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios, o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Política y mediante orden de autoridad competente. Como desarrollo de este deber el artículo 48 de la ley 222 de 1995, establece que el derecho de inspección de los asociados, no se extienden a documentos que versen sobre secretos industriales o cuando se trate de datos que de ser divulgados, puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad. La decisión 486 del ao 2000 proferida por la Comunidad Andina regula la materia y define en su artículo 260 el secreto empresarial así: Articulo 260.- Se considerará como secreto empresarial cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un tercero, en la medida que dicha información sea: a Secreta, en el sentido que como conjunto o en la configuración y reunión precisa de sus componentes, no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible por quienes se encuentran en los círculos que normalmente manejan la información respectiva b Tenga un valor comercial por ser secreta y c Haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla secreta. La información de un secreto empresarial podrá estar referida a la naturaleza, características o finalidades de los productos a los métodos o procesos de producción o, a los medios o formas de distribución o comercialización de productos o prestación de servicios. El artículo 265 de dicha Decisión establece una importante prohibición a quien tiene acceso al secreto empresarial, como ocurre con los administradores, la cual debe tenerse en cuenta: Artículo 265. Toda persona que con motivo de su trabajo, empleo, cargo, puesto, desempeo de su profesión o relación de negocios, tenga acceso a un secreto empresarial sobre cuya confidencialidad se le haya prevenido, deberá abstenerse de usarlo o divulgarlo, o de revelarlo sin causa justificada y sin consentimiento de la persona que posea dicho secreto o de su usuario autorizado. 3.5 Abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada. sft En lo referente a este aspecto debe entenderse como información privilegiada aquélla a la cual sólo tienen acceso directo ciertas personas, como son los administradores en razón de su profesión u oficio, la cual por su carácter, está sujeta a reserva, ya que de conocerse podría ser utilizada con el fin de obtener provecho o beneficio para sí o para un tercero. La información para considerarse privilegiada debe tener la idoneidad suficiente para ser utilizada y a su vez debe versar sobre hechos concretos y referidos al entorno societario o al ámbito dentro del cual actúa la compaía. 3.5.1 Algunos eventos de uso indebido de información privilegiada: Se considera que hay uso indebido de la información privilegiada cuando quien la posee y está en la obligación de mantenerla en reserva, incurra en cualquiera de las siguientes conductas, independientemente de que su actuación le reporte o no beneficios: a Que suministre la información privilegiada a quienes no tienen derecho a acceder a ella. b Que use la información privilegiada con el fin de obtener provecho propio o de terceros. c Que oculte la información privilegiada maliciosamente en perjuicio de la sociedad o en beneficio propio o de terceros, lo cual supone usarla solo para sí y, por abstención, en perjuicio de la sociedad para estimular beneficio propio o de terceros. d Igualmente, habrá uso indebido de la información privilegiada, cuando existiendo la obligación de darla a conocer no se haga pública y se la divulgue en un medio cerrado o no se le divulgue de manera alguna. 3.5.2 Algunos casos en los cuales no se configura el uso indebido de la información privilegiada: a Cuando el máximo órgano social autorice expresamente al administrador el levantamiento de la reserva. b Cuando la información se le suministre a las autoridades facultadas para requerirla previa solicitud, caso en el cual se debe tener en cuenta el artículo 15 de la Constitución Política que consagra que para efectos tributarios, judiciales y de inspección, vigilancia y control, las autoridades pueden exigir la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados en los términos que seale la ley. c Cuando es puesta a disposición de los órganos que tienen derecho a conocerla, tales como la Asamblea General de Accionistas, la Junta de Socios, la Junta Directiva, el revisor fiscal, los asesores externos y los asociados en ejercicio del derecho de inspección, teniendo en cuenta la limitación establecida en el artículo 48 de la ley 222 de 1995 4. PROHIBICIONES A LOS ADMINISTRADORES: De conformidad con lo establecido en el Código de Comercio y la Ley 222 de 1995, a los administradores les está prohibido, entre otras conductas: a Representar, salvo en los casos de representación legal, en las reuniones de la asamblea o Junta de Socios acciones distintas de las propias, ni sustituir los poderes que les sean conferidos artículo 185 Código de Comercio. b Votar los balances y cuentas de fin de ejercicio ni las de liquidación, salvo los suplentes que no hayan ejercido el cargo en dicho periodo. artículo 185 Código de Comercio. c Enajenar o adquirir, por si o por interpuesta persona, acciones de la misma sociedad mientras estén en ejercicio de sus cargos, salvo en operaciones ajenas a motivos de especulación y que cuenten con la autorización de la Junta Directiva otorgada con las dos terceras partes de sus miembros excluido el del solicitante, o de la Asamblea General, con el voto favorable de la mayoría ordinaria prevista en los estatutos, excluido el del solicitante. artículo 404 del Código de Comercio. d Cuando son accionistas, celebrar acuerdos con otros accionistas comprometiéndose a votar en igual o determinado sentido en las asambleas. artículo 70 Ley 222 de 1995. e Ser designados o ejercer en forma simultánea, un cargo directivo en más de cinco juntas aún tratándose de sociedades matrices y sus subordinadas, siempre que los hubiera aceptado. Artículo 202 Código de Comercio. f Formar en las juntas directivas mayorías con personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, excepto en las sociedades reconocidas como de familia. artículo 435 del Código de Comercio. 5 RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES 5.1 Generalidades Teniendo en cuenta la imperatividad de la legislación mercantil en materia de responsabilidad de los administradores de sociedades comerciales, este Despacho considera conveniente sealar lo siguiente: Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros, salvo que no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión, o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. Cuando la Ley advierte que no serán responsables los administradores que no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión, o aquellos que hayan votado en contra de la decisión que imponga una u otra, en el entendido de que no la ejecuten, está estimulando a los miembros de las juntas directivas y a todos los administradores en general, a que asuman y expresen individualmente su criterio sobre los asuntos en los que deben participar, dejando en las actas o en los documentos relacionados con su gestión, la evidencia sobre sus opiniones y sobre el sentido y razón de su voto o decisión. De lo expuesto es dable colegir que en el marco de la legislación mercantil, no se consagra expresamente un término durante el cual se hagan extensivos los deberes y obligaciones que le asisten a los administradores después de terminada su relación con la sociedad o producida su desvinculación, lo que a juicio de este Despacho pone de manifiesto que en esas circunstancias su conducta para con la misma se supedita a los principios de la ética y la buena fe, mientras que desde el punto de vista legal, se habrán de entender comprometidos a futuro los administradores al igual que los trabajadores, en la medida en que durante el ejercicio del cargo o del contrato en su caso, se hubieren suscrito clausulas específicas que condicionen a las partes en tal sentido. Lo anterior sin perjuicio claro está de las conductas de tipo penal a que hubiere lugar y que pueden consistir en utilización indebida de información privilegiada yo violación de la reserva industrial de las que tratan los artículos 285 y 308 del Código Penal, en las que puede incurrir el empleado o directivo de una empresa que divulga información a la que tuvo acceso en el desempeo de su cargo, o el que habiendo trabajado para una empresa y teniendo conocimiento de los procesos industriales o descubrimientos científicos desarrollados en la misma, publica esta información. Acciones que pueden ser demandadas y tienen penas que en el último caso contemplan incluso cárcel dependiendo de la gravedad de hecho. ARTÍCULO 258. UTILIZACIÓN INDEBIDA DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA. como empleado o directivo o miembro de una junta u órgano de administración de cualquier entidad privada, con el fin de obtener provecho para sí o para un tercero, haga uso indebido de información que haya conocido por razón o con ocasión de su cargo o función y que no sea objeto de conocimiento público, incurrirá en multa. En la misma pena incurrirá el que utilice información conocida por razón de su profesión u oficio, para obtener para sí o para un tercero, provecho mediante la negociación de determinada acción, valor o instrumento registrado en el Registro Nacional de Valores, siempre que dicha información no sea de conocimiento público. ARTICULO 308. VIOLACION DE RESERVA INDUSTRIAL O COMERCIAL. El que emplee, revele o divulgue descubrimiento, invención científica, proceso o aplicación industrial o comercial, llegados a su conocimiento por razón de su cargo, oficio o profesión y que deban permanecer en reserva, incurrirá en prisión de treinta y dos 32 a noventa 90 meses y multa de veintiséis punto sesenta y seis 26.66 a tres mil 3.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. En la misma pena incurrirá el que indebidamente conozca, copie u obtenga secreto relacionado con descubrimiento, invención científica, proceso o aplicación industrial o comercial. La pena será de cuarenta y ocho 48 a ciento veintiséis 126 meses de prisión y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres 133.33 a cuatro mil quinientos 4500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, si se obtiene provecho propio o de tercero. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los alcances que al efecto seala el Artículo 28 del C.C.A.