ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON EL PROCESO DE REORGANIZACIÓN- LEY 1116 DE 2006

OFICIO 220-089117 DEL 17 DE JUNIO DE 2014 ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON EL PROCESO DE REORGANIZACIÓN- LEY 1116 DE 2006 Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2014- 01- 255597, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta relacionada con el proceso de reorganización de que trata la Ley 1116 de 2006, en los siguientes términos: 1. ¿Se ajusta a los principios y fundamentos de la Ley 1116 de 2006 la conducta del Juez que conoce del proceso de reorganización empresarial? 2. ¿La única forma de que los acreedores acepten el plan de pagos ofrecido por la Cooperativa es que más del 50% de los mismos estén de acuerdo? O el Juez o promotor pueden tener alguna incidencia en esto observando la conveniencia del mismo para la continuidad de la empresa y la conservación de la misma como fuente generadora de empleo. 3. ¿Podemos luego de radicado el proceso en dicho juzgado, purgar la competencia del mismo y lograr que quien conozca sea la Superintendencia de Sociedades? 4. ¿Pueden ustedes como Superintendencia vigilar o inspeccionar las actuaciones del juez de conocimiento del proceso de reorganización? De otra parte, solicita se envíe un delegado de la Superintendencia de Sociedades, para que los asesore de manera continuada y permanente. Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales, y que dicho sea de paso no asesora sobre hechos particulares como resulta ser el caso planteado. Así mismo, tampoco puede valorar el trámite adelantado por un despacho judicial. No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de la Ley 1116 de 2006: i) Dentro de las funciones deferidas por la Ley a este Organismo, no se encuentra la de establecer si la conducta de un juez que conoce de un proceso de insolvencia, se ajusta o no los principios y parámetros establecidos en la Ley 1116 de 2006, como no podría hacerse, por cuanto, de una parte, ello equivaldría a crear una instancia de supervisión que solamente se podría hacer a través de un acto legislativo, y de otra, que el artículo 318 del Código General del Proceso prevé que contra los autos que dicte el juez, procede el recurso de reposición, para que se reformen o revoquen, o en su defecto, impetrar la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso, con el fin de que las actuaciones irregulares adelantadas por aquél, se adecuen al cause debido. Tampoco tiene competencia este Organismo para inspeccionar o vigilar a los jueces civiles del circuito del domicilio del deudor, por sustracción de materia, ya que dicha facultad se predica única y exclusivamente respecto de las sociedades que conforman el sector real de la economía. ii) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 1116 ya citada, “Dentro del plazo indicado para celebrar el acuerdo, el promotor con fundamento en el plan de reorganización de la empresa y el flujo de caja elaborado para atender el pago de obligaciones, deberá presentar ante el juez del concurso, según sea el caso, un acuerdo de reorganización debidamente aprobado por el voto favorable de un número plural de acreedores que representen, por lo manos la mayoría absoluta de los votos admitidos. Dicha mayoría deberá, adicionalmente, conformarse de acuerdo con las siguientes reglas: 1. Existen cinco (5) clases de acreedores, compuestas respectivamente por: a) Los titulares de acreencias laborales; b) Las entidades públicas y las instituciones de seguridad social; c) Las instituciones financieras nacionales y demás entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia de carácter privado, mixto o público y las instituciones financieras extranjeras; d) Acreedores internos; y e) Los demás acreedores externos. 2. Deben obtener votos favorables provenientes de por lo menos de tres (3) clases de acreedores. 3. En caso de que solo existan tres (3) clases de acreedores, la mayoría deberá conformarse con votos favorables provenientes de acreedores pertenecientes a dos (2) de ellas. 4. De existir solo dos (2) clases de acreedores, la mayoría deberá conformarse con votos favorables provenientes de ambas clases de acreedores. (…) El acuerdo de reorganización aprobado con el voto favorable de un número plural de acreedores que representen, por lo menos, el setenta y cinco por ciento (75%) de los votos no requerirá de las clases de acreedores votantes, establecido en las reglas contenidas en los numerales anteriores...”. (El llamado es nuestro). Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende, de un lado, que es obligación del promotor presentar al juez del concurso un acuerdo de reorganización debidamente aprobado con un número de acreedores que representen la mayoría absoluta, es decir, por acreedores que representen el 51% de los votos admitidos, y de otro, que la pluralidad de acreedores para la celebración del acuerdo debe estar conformada con las categorías allí establecidas, así: 1) si hay cinco (5) clase de acreedores la mayoría deberán provenir de tres de ellas; 2) si hay tres deberá obtenerse el voto de dos de las clases y si hay dos, de ambas. Ahora bien, la norma establece una excepción en cuanto a la pluralidad, consistente en que si el acuerdo es aprobado por una mayoría superior al 75% de los derechos de voto, no es necesario contar para tal efecto con la pluralidad de clases. De otra parte, se observa que el juez del concurso, ni el promotor pueden tener alguna incidencia en la aprobación del acuerdo, pues ello es únicamente del resorte de los acreedores, quienes podrán decidir si aprueban o no el acuerdo de reorganización sometido a su consideración, teniendo en cuenta no solo el interés de la empresa sino de sus acreedores. iii) Al tenor de lo previsto en el artículo 6º ibídem, conocerán del proceso de insolvencia, como jueces del concurso: a) La Superintendencia de Sociedades: en uso de facultades jurisdiccionales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 116 de la Constitución Política, en el caso de todas las sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras y, a prevención, tratándose de deudores personas naturales comerciantes. b) El Juez Civil del Circuito del domicilio principal del deudor: en los demás casos, no excluidos del proceso. Como se puede apreciar, el legislador radicó la competencia para conocer de los procesos de insolvencia, ya sea por parte de la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de funciones jurisdiccionales (art. 116, inciso 3, de la Carta Magna), o del juez civil del circuito del domicilio principal del deudor de acuerdo con su naturaleza, siempre y cuando no se encuentre excluido del proceso o sometido a un régimen especial de recuperación de negocios, liquidación o intervención administrativa para administrar o liquidar. iv) Como es sabido, la competencia, una vez radicada en cabeza de un funcionario no puede variarse sino por aquellas causas previstas de manera expresa por el legislador, principio que se encuentra consagrado en el artículo 27 del Código General del Proceso, el cual es del siguiente tenor: “La competencia no variará por la intervención sobreviniente de personas que tengan fuero especial o porque dejaren de ser parte en el proceso, salvo cuando se trate de un estado extranjero o un agente diplomático acreditado ante el Gobierno de la República frente a los cuales la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia tenga competencia. La competencia por razón de la cuantía podrá modificarse solo en los procesos contenciosos que se tramitan ante juez municipal, por causa de reforma de demanda, demanda de reconvención o acumulación de procesos o de demandas. Cuando se altere la competencia con arreglo a lo dispuesto en este artículo, lo actuado hasta entonces conservará su validez y el juez lo remitirá a quien resulte competente. Se alterará la competencia cuando la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura haya dispuesto que una vez en firme la sentencia deban remitirse los expedientes a las oficinas de apoyo u oficinas de ejecución de sentencias declarativas o ejecutivas. En este evento los funcionarios y empleados judiciales adscritos a dichas oficinas ejercerán las actuaciones jurisdiccionales y administrativas que sean necesarias para seguir adelante la ejecución ordenada en la sentencia. (Subraya el Despacho). v) Finalmente, y en cuanto a la petición de enviar un delegado de la Superintendencia para que asesore a los jueces que están conociendo de un proceso de insolvencia, de manera continua y permanente, esta Entidad se abstiene de acceder a ello, ya por falta de competencia ora porque no cuenta con personal disponible para el efecto.