Son las medidas procedimentales que adopta la autoridad aduanera dirigidas a limitar o impedir temporalmente el ejercicio de los derechos de disposición o administración sobre mercancías o pruebas de interés para el inicio de un proceso o investigación, que le permiten asumir la custodia o control sobre estas. También pueden imponerse con base en una orden de autoridad competente.
Las medidas cautelares serán proporcionales y adecuadas a los fines que se persigan y se podrán ordenar dentro de las acciones de control previo, simultáneo y en el control posterior, así como en las investigaciones previas o dentro de un proceso administrativo.
Son medidas cautelares sobre la prueba, las que se adopten para garantizar la utilización de un determinado medio probatorio dentro de un proceso administrativo o acción de control.
El funcionario determinará si es procedente iniciar el proceso de decomiso o el levantamiento de la medida cautelar a que haya lugar, con fundamento en la normativa, el análisis de los hechos y pruebas aportadas.
Las medidas cautelares que se pueden adoptar son:
La aprehensión: la aprehensión consiste en la retención de mercancías, medios de transporte o unidades de carga, mientras la autoridad aduanera verifica su legal introducción, permanencia y circulación dentro del territorio aduanero nacional, en los términos previstos en esta ley.
La suspensión de la operación de importación, exportación o tránsito: La suspensión de la operación de importación, exportación o tránsito es aquella que recae sobre el trámite de una importación, exportación o tránsito, mientras la autoridad competente resuelve sobre la existencia o no de mercancías piratas o de marca falsa, objeto de una de tales operaciones. Esta medida la impondrá la autoridad aduanera, en ejercicio del control previo o durante el proceso de nacionalización.
La inmovilización: La inmovilización consiste en sustraer una mercancía de la libre circulación y dejarla a órdenes de la autoridad aduanera, en los siguientes casos:
Cuando se pretenda verificar que la mercancía cuenta con los documentos que acreditan su legal introducción y demás eventos previstos en la presente ley o aquella que la modifique, adicione o sustituya.
ii) En los eventos en que la autoridad aduanera encuentre mercancías de restringida o prohibida importación o exportación, consistente en armas, explosivos y especies prohibidas por el Convenio CITES, que no cumplan con los requisitos legales para el efecto, hasta tanto se pongan a disposición de la autoridad competente o de quien tiene derecho a disponer sobre la mercancía.
iii) Cuando el Director Seccional, el jefe de la División de Fiscalización y Liquidación o el jefe de la División de Fiscalización y Liquidación de Sanciones y Definición de Situación Jurídica o quien haga sus veces; ordene la misma con el fin de verificar la legal introducción y permanencia de la mercancía en el territorio aduanero nacional.
iv) Cuando en desarrollo de las acciones de control, se pueda poner en riesgo la integridad de los servidores públicos, interesados y/o intervinientes, la seguridad de la mercancía, o se pueda generar alteración del orden público.
Cuando la autoridad aduanera pretenda verificar mercancía que está siendo transportada por empresas de mensajería nacional y esta no cuente con los documentos que acrediten su legal introducción. Dentro del término de adopción de esta medida el interesado podrá presentar los documentos que acrediten la legal introducción o permanencia de la mercancía en el territorio aduanero nacional, so pena de su aprehensión. Para este evento, la notificación de la medida cautelar se realizará a la empresa de mensajería electrónicamente o por correo físico, sin perjuicio de la notificación personal a quien atienda la diligencia.
En todos los casos, cuando se adopte esta medida cautelar en el control posterior, se advertirá al interesado sobre la obligación de pagar la sanción a que haya lugar, y cumplir con los trámites correspondientes para recuperar el bien.
Del acta o el documento que haga sus veces, que contenga el inventario y avalúo de mercancías con la que se adopta o levanta la medida cautelar, se entregará copia al responsable del recinto de almacenamiento que para el efecto tenga contratado la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). Dicho documento será el soporte de la actuación administrativa que permitirá el ingreso o el egreso de la mercancía objeto de la medida cautelar de inmovilización al recinto de almacenamiento.
El levantamiento de la medida cautelar se realizará mediante acta de hechos, sin perjuicio de la aplicación de las demás medidas cautelares, cuando haya lugar a ello.
Esta medida cautelar no podrá exceder el término de cinco (5) días hábiles prorrogables por una sola vez hasta por el mismo término.
Para el almacenamiento, guarda, custodia, conservación y entrega de las mercancías objeto de la medida cautelar de inmovilización, se aplicarán las normas señaladas en los artículos 732 y 734 del Decreto número 1165 de 2019 o la norma que los adicionen, modifiquen o sustituyan, en concordancia con las normas que lo reglamenten.
Inmovilización, aseguramiento y reconocimiento de la carga en el control previo: la inmovilización, aseguramiento y reconocimiento de la carga se realiza en ejercicio de las facultades de control de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) como resultado del reconocimiento, para verificar los documentos que justifiquen las inconsistencias reportadas referentes a sobrantes en el número de bultos o excesos en el peso si se trata de mercancía a granel.
Para el efecto, quien efectúe la diligencia de reconocimiento deberá inmovilizar y asegurar la carga, mediante acta motivada en la que se indique el número de bultos, peso, número de unidades de carga, descripción genérica de la mercancía y el sustento legal correspondiente.
Una vez el transportador, el agente de carga, el depósito o la zona franca, según corresponda, suscriban el acta de diligencia, la misma se entenderá notificada.
Cuando la inmovilización de la carga se produjo en el depósito o la zona franca en la que fue descargada directamente la mercancía en la forma prevista en la normativa aduanera, hasta tanto no se levante la medida cautelar, no procederá la presentación de la declaración de importación.
Con la verificación y aceptación por parte de la autoridad aduanera de los documentos presentados como justificación, se procederá a levantar la medida cautelar de inmovilización a través del acta de diligencia, para que el transportador o agente de carga presente la información correspondiente de la carga cuando a ello hubiere lugar, y continúe con su traslado o entrega, en la forma prevista en las disposiciones vigentes.
En todos los casos, los costos de los bodegajes serán asumidos de conformidad con el artículo 734 del Decreto número 1165 de 2019 o la norma que lo adicione, modifique o sustituya.
En caso de no aceptarse la justificación o no presentarse la misma dentro de la oportunidad establecida, procederá la aprehensión de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la presente ley o la que la modifique, adicione o sustituya, respecto de la mercancía en exceso, sin perjuicio de las sanciones establecidas para el transportador, si a ello hubiere lugar.
Cuando existan errores en la identificación de las mercancías de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151 del Decreto número 1165 de 2019, o aquel que lo sustituya, adicione o modifique, y previa autorización del jefe de control carga o quien haga sus veces, procederá la medida cautelar de inmovilización y aseguramiento por un plazo máximo de cinco (5) días, término dentro del cual el usuario podrá presentar la documentación que soporte la operación comercial. En caso de presentarse inconformidad o no presentarse la documentación, procederá la aprehensión de la mercancía en cumplimiento de lo establecido en el artículo 26 de la presente ley o la que la modifique, adicione o sustituya.
El término de duración de la medida de inmovilización suspende los términos de permanencia en lugar de arribo y de almacenamiento previstos en la normativa aduanera.
El seguimiento: el seguimiento consiste en la marcación de los documentos de viaje que la autoridad aduanera hace en el lugar de arribo en desarrollo del control previo, con el propósito de sugerir un mayor énfasis en el control simultáneo que se realizará en el proceso de nacionalización, sin que dicha medida impida el normal desarrollo de este proceso.
Acompañamiento de las mercancías: el acompañamiento de las mercancías es aquella medida mediante la cual, en el control previo, simultáneo y posterior, previa autorización del Jefe de la División de Operación Aduanera o de Fiscalización y Liquidación, o de la dependencia que haga sus veces, o en su defecto, del Director Seccional según corresponda; se autoriza a un funcionario aduanero o a miembros de la Fuerza Pública, para acompañar el medio de transporte en el que las mercancías son trasladadas hasta el depósito o zona franca, o de ellos hacia el lugar de embarque ante la existencia de factores de riesgo o casos debidamente justificados.
De la aplicación de la medida cautelar, se dejará constancia de los hechos y las decisiones adoptadas mediante acta, la cual deberá ser suscrita por las personas intervinientes. Así mismo, se hará la anotación de la imposición de la medida en el documento de transporte respectivo.
Recibida la mercancía en el destino se procederá a levantar la medida cautelar mediante acta de hechos, sin perjuicio de las demás medidas cautelares interpuestas cuando a ello hubiere lugar.
Cuando el acompañamiento se realice sobre mercancía que deba trasladarse por más de una jurisdicción en el territorio aduanero nacional, la autorización será impartida por el Subdirector de Operación Aduanera o por el Subdirector de Fiscalización Aduanera, o la dependencia que haga sus veces.
La imposición de dispositivos de seguridad o trazabilidad: la autoridad aduanera impondrá o exigirá la imposición de dispositivos de seguridad o trazabilidad que establezca la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) a la carga, mercancías, los medios de transporte terrestre o las pruebas, que permitan garantizar la seguridad e integridad de las mismas, para lo cual se procederá a elaborar un acta, cuando a ello hubiere lugar, donde se registren las circunstancias de tiempo, modo y lugar que condujeron a la adopción de la medida cautelar, así como el lugar y jurisdicción donde se levantará la medida. Esta acta deberá ser suscrita por los intervinientes.
La carga, las mercancías, los medios de transporte y las pruebas sujetas a esta medida cautelar, no se someterán a más controles por parte de la autoridad aduanera durante el recorrido de estas hasta su destino final, salvo que exista evidencia física de que el dispositivo de seguridad o trazabilidad impuesto, presente signos de violación o alteración.
Cuando la medida cautelar finalice en una jurisdicción diferente al lugar donde se adoptó, el funcionario que suscribió el acta remitirá por vía electrónica copia de este documento a los jefes de la División de Operación Aduanera o de Fiscalización y Liquidación o quien haga sus veces y, según corresponda, a aquellos con competencia en las jurisdicciones por donde se traslade la mercancía y a los funcionarios que adelantarán la verificación y finalización de la diligencia.
Del levantamiento de la medida se elaborará acta y se informará a la Dirección Seccional generadora de la medida cautelar, sin perjuicio de la aplicación de las demás medidas cautelares cuando hubiere lugar a ello.
Retención temporal para verificación del consignatario, destinatario o importador: esta medida consiste en la retención temporal de la mercancía en el control previo, simultáneo, o posterior, según corresponda, por un término hasta de cinco (5) días hábiles, prorrogables por una sola vez y por un término igual, mientras se verifica que, para la fecha de la operación, se presentó alguna de las siguientes circunstancias respecto del consignatario, destinatario o importador. La fecha de la operación será la fecha del aviso de llegada de la mercancía al territorio aduanero nacional.
En relación con la dirección informada en el RUT:
Cuando la dirección principal informada no exista.
Cuando exista la dirección, pero no corresponda con la del usuario aduanero.
Para ambos eventos el usuario aduanero podrá solicitar una segunda visita por parte de la autoridad aduanera. Si en esa visita se determina que: i) la dirección registrada en el RUT sí corresponde a la del obligado, o ii) no corresponde por estar desactualizado el RUT, se levantará la medida cautelar siempre y cuando se haya actualizado el RUT antes de la segunda visita y se demuestre que efectivamente la empresa ha estado operando en dicha sede y desarrollando su objeto social con anterioridad a la fecha de realización de la operación objeto de verificación. Lo anterior, sin perjuicio de la aplicación de la sanción prevista en el numeral 3 del artículo 658-3 del Estatuto Tributario por parte de la dependencia competente, previa remisión de los documentos que soportan la decisión.
De igual manera se levantará la medida de suspensión del RUT, y el área aprehensora proferirá el acto administrativo que ordene la devolución inmediata de la mercancía retenida temporalmente o aprehendida.
En relación con la capacidad económica y financiera y/o el origen legal de los fondos:
En los controles previo, simultáneo y posterior, procederá la medida cautelar cuando el consignatario, destinatario, importador o exportador, no demuestre la capacidad económica y financiera y/o el origen legal de los fondos destinados para realizar la operación de comercio exterior.
La capacidad económica y financiera es la existencia de condiciones que demuestren ante la autoridad aduanera que los recursos soportan el cien por ciento (100%) de la operación de comercio exterior, que son reales y están legalmente sustentados.
Para el efecto, la autoridad aduanera podrá consultar las bases de datos y sistemas informáticos electrónicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) o de otras Entidades o autoridades, y podrá realizar las visitas in situ, practicar pruebas, así como solicitar información que sea conducente y pertinente para acreditar la capacidad económica y financiera y/o el origen legal de los fondos. Esta información será verificada y valorada por funcionarios del área de fiscalización aduanera o quien haga sus veces.
El procedimiento comprenderá la validación y análisis de la información, entre otros, con los siguientes medios de prueba:
Tratándose de personas jurídicas y personas naturales comerciantes deberá aportar:
Los estados financieros separados, completos, certificados por el representante legal o contador y/o dictaminados por el revisor fiscal de los dos (2) últimos años de operaciones, según sea el caso.
El certificado de origen legal de los fondos suscrito por el representante legal y contador o revisor fiscal.
Cuando las personas jurídicas se constituyan dentro de la misma vigencia o las personas naturales comerciantes se inscriban como tales, deberán aportar el estado de situación financiera de apertura.
ii) Tratándose de persona natural no comerciante deberá aportar:
Evidencia documental suficiente y apropiada para soportar la capacidad económica y financiera y/o el origen legal de los fondos para realizar las operaciones de comercio exterior.
Esta información deberá ser presentada por el usuario aduanero cumpliendo con los requisitos que para el efecto establezca la normatividad comercial, contable, financiera y legal que regule dicha información.
En todo caso en el análisis de capacidad económica y financiera y/o el origen legal de los fondos se deberán tener en cuenta las particularidades de la negociación contractual, operación de comercio exterior y de la actividad económica que desarrolle el obligado aduanero.
La conclusión del análisis deberá constar en el acta de hechos en la que se consigne la valoración de las pruebas aportadas y en la que se determine si el usuario acredita o no la capacidad económica y financiera y/o el origen legal de los fondos para realizar la operación de comercio exterior. En el evento en que no se acrediten dichos aspectos, procederá la aprehensión de las mercancías, de lo contrario se ordenará levantar la medida cautelar de manera inmediata.
La verificación de la capacidad económica y financiera y/o el origen legal de los fondos realizada por funcionarios del área de fiscalización aduanera o quien haga sus veces tendrá vigencia durante el año fiscal en el que se haya realizado la verificación. Cuando la autoridad aduanera tenga indicios de que el resultado de la verificación inicial pueda ser diferente, deberá adelantar el procedimiento indicado en este numeral para desvirtuar el análisis previo con respecto a las nuevas operaciones de comercio exterior. En todo caso, el usuario aduanero podrá aportar la información que considere pertinente y útil para acreditar la capacidad económica y financiera y/o el origen legal de los fondos y la autoridad aduanera deberá valorar dichas pruebas.
Que la persona jurídica se encuentre disuelta y liquidada para la fecha de la realización de la operación de comercio exterior o que tratándose de una persona natural haya fallecido.
Cuando se ha utilizado el nombre y la identificación de personas naturales o jurídicas, sin su autorización, en operaciones de comercio exterior. Cuando la autoridad aduanera verifique la ocurrencia de alguna de las circunstancias señaladas en el presente numeral habrá lugar a aprehender la mercancía.
Para efectos de la aplicación de lo establecido en los numerales 8.1 a 8.4 se tendrá en cuenta el consignatario, destinatario o importador informado al momento de la verificación que adelanta la autoridad aduanera.
Custodia de la mercancía: la custodia de mercancías procede cuando en desarrollo de las acciones de control posterior que se realicen en establecimientos de comercio, bodegas y demás lugares de almacenamiento, o cuando se trate de mercancías de difícil traslado, se encuentren inconsistencias entre la mercancía, la declaración aduanera o los documentos aportados. En dichos casos, la mercancía podrá ser dejada en custodia del interesado advirtiendo de la sanción establecida en el artículo 29 de la presente ley.
El término de la medida no podrá ser superior a cinco (5) días hábiles.
En caso de ser necesario mediante acto debidamente motivado, se podrá prorrogar por una sola vez hasta por el mismo término.
o. Cuando hubiere lugar a aprehender las mercancías no será posible aplicar una medida cautelar diferente.
o. Las medidas cautelares de los numerales 1, 2, 3, 4, 8 y 9 de este artículo no involucrarán el contenedor ni el medio transporte, excepto por el tiempo estrictamente necesario para conducir las mercancías hasta el recinto de almacenamiento, salvo que la medida cautelar recaiga expresamente también sobre el contenedor considerado como mercancía en los eventos así previstos en la presente ley.
Una vez llevada la mercancía a depósito y/o asegurado el control y la conservación de las mercancías, se ordenará la devolución del contenedor dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de las mismas por parte del recinto de almacenamiento, salvo que la medida cautelar se adopte también sobre el contenedor en los eventos así previstos en la presente ley. En caso de ser necesario, mediante acto debidamente motivado, el término de cinco (5) días previsto en el presente parágrafo podrá ser prorrogado por una sola vez hasta por el mismo término.
o. La autoridad aduanera podrá adoptar las medidas cautelares que considere pertinentes, con el fin de asegurar la integridad, conservación y custodia de las pruebas.
o. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) desarrollará los aspectos operativos de la aplicación de las medidas cautelares y el levantamiento de estas.
o. Cuando se adopte la retención de la mercancía en el control posterior, esta será trasladada a depósito o al recinto de almacenamiento con que tenga convenio para el efecto la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), sin que dicha medida pueda exceder el término previsto en el numeral 8 del presente artículo.
o. Cuando la autoridad aduanera tenga alerta sobre una eventual causal de aprehensión o infracción aduanera respecto de un documento de transporte, declaración aduanera, o mercancía de procedencia extranjera que se encuentre en lugar de arribo, depósito o zona franca, informará de esta situación a cualquiera de los usuarios aduaneros mencionados, para que impidan la salida de la mercancía de sus instalaciones hasta por cinco días hábiles.
Una vez el usuario aduanero solicite la salida de la mercancía de dichos recintos, el puerto, muelle, depósito o usuario operador de zona franca informará de manera inmediata al funcionario aduanero que hubiere realizado la marcación para que, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, realice la revisión correspondiente y cuando proceda, aplique una medida cautelar de las contenidas en el presente artículo.
Si dentro de este término no se practica alguna de las medidas cautelares aquí previstas, se permitirá la salida de la carga o de la mercancía sin acto administrativo que lo autorice. El informe de esta situación por parte de la autoridad aduanera al lugar de arribo, depósito o zona franca, se considera un acto de trámite contra el cual no procede recurso alguno y deberá ser comunicado por el medio más expedito disponible.
Las alertas tendrán el carácter de información reservada en los términos del artículo 19 de la Ley 1712 de 2014.