TRIBUNAL DE ARBITRAJE RECAUDO BOGOTÁS.A.S. contra TRANSMILENIO S.A. (No. 15929) LAUDO Bogotá D.C., tres (3) de mayo dedosmilveintiuno (2021). Agotado eltrámite delprocesoy dentro de laoportunidad prevista por laley para este efecto, procede elTribunal de Arbitrajea dictar ellaudo que pone fina este trámitey que resuelve las diferencias contractuales surgidas entre RECAUDO BOGOTÁ S.A. S.ENREORGANIZACIÓN, parte demandante (enlosucesivo, la convficante, Recaudo o el Concesionario)y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S. A.,parte demandada (en lo sucesivo, la convocada o Transmilenio).
El presente laudo se profiere en derecho, dentro de laoportunidad conferida por laley y con elvoto unánime delosárbitros. CAPÍTULO PRIMERO:ANTECEDENTES DE ESTE PROCESO ARBITRAL -SINOPSIS DE SU CONTENIDOY DEL TRÁMITE I. CONFORMACIÓN DELARBITRAJEY DESARROLLO DEL TRÁMITE PRELIMINAR 1. El pacto arbitral que invocan laspartes es la cláusula compromisoria contenida en la cláusula 130 del Contrato No. 001 de 2011 de Concesión del Sistema Integrado de Recaudo, Controle Informacióny Servicio alUsuario (enlosucesivo, “elContrato”) celebrado por laspartes de este arbitraje.
En las Cláusulas 129y 130 delcitado contrato, las partes pactaron losiguiente: “CLÁUSULA 129. MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS. 2 Todas lasdisputas que surgieren entre laspartes en relación con la interpretacióno ejecución del presente Contrato, así como cualquier discrepancia relacionada con la existencia, validezo terminación del Contrato, serán resueltasa través de un Tribunal de Arbitramento.
Lo anterior, sin perjuicio de que puedan acudira cualquiera de los mecanismos de solución de conflictos previstos en la normatividad. “CLÁUSULA 130. TRIBUNALDE ARBITRAMENTO EN DERECHO. Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, interpretación,e jecucióno liquidación de este Contrato que no sea de carácter técnico, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento, elcual se regirá por las siguientes reglas: • El Tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por laspartes cuando lacuantificación de la pretensióno lavaloración del conflicto sea igualo superiora dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento depresentación de la respectiva solicitud de citación del Tribunal.
En caso de desacuerdo serán designados por elCentro de Arbitrajey Conciliación Mercantil de laCámara deComercio de Bogotá. • Cuando elvalor de estimación del conflictoo de las pretensiones se encuentre por debajo de talvalor, se designará un único árbitro. • El Tribunal seregirá por loprevisto en esta cláusulay por lasdisposiciones del Decreto 2279 de 1.989, Ley 23 de 1.991, elDecreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998,y por las demás normas que losadicionen, modifiqueno reemplacen. • La aplicación de multas, asícomo laaplicacióny los efectos de las cláusulas de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateraly modificación unilateral, no podrán sersometidasa arbitramento. • El Tribunal tendrá un plazo de4 meses prorrogables por un plazo igual, en caso de que asíloconsideren necesario losmiembros delTribunal. • Los gastos que ocasione laintervención delTribunal de Arbitramento serán cubiertos de conformidad con lasnormas aplicables.
La intervención del Tribunal de Arbitramento no suspenderá la ejecución del contrato.” 3 2. El 14 de diciembre de 2018, con fundamento en la cláusula compromisoria referida, la demandante, mediante apoderado judicial designado para elefecto, solicitó la convocatoria del tribunal de arbitraje pactado, con el objeto que se hicieran las declaracionesy condenas que setranscriben posteriormente. 3.
El 17 de septiembre de 2019 se llevóa cabo la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitraje en la que se designó como Presidente al doctor Samuel Chalela Ortizy como secretario al doctor Fernando Pabón Santander (Acta No. 1, Cuaderno Principal N° 1). 4. En dicha audiencia, se admitió lademanda deRecaudoy sedispuso también dar traslado de la mismaa lademandada poreltérmino legal de 20 días hábiles. 5.
El 21 de noviembre de 2019, Transmilenio, por conducto de apoderado designado para elefecto, presentó contestación de la demanday demanda dereconvención. Dicha reconvención se admitió por auto de 28 de noviembre de 2019. 6. El 18 de febrero de 2020 sepresentó contestación de lademandadereconvención. 7. El 9 de marzo de 2020 sepresentó reforma de lademanda lacual fue admitida por auto de 10 de marzo siguiente.
En la misma fecha, se presentó reforma de la demanda dereconvención. 8. El1 de abril de 2020, Recaudo presentó contestación de lareforma de lademanda dereconvención. 9. El 16 de abril de 2020, Transmilenio presentó escrito de contestación de la reforma de lademanda. 10. Por auto de 17 de abril de 2020, se diotrasladoa laparte demandante delescrito de contestación de reforma de la demanda, por eltérmino legal de cinco días, para losefectos del artículo 21 de la Ley 1563 de 2012. 4 11.
En lamisma prdvidencia, se dio trasladoa la parte demandante en reconvención del escrito de contestación de la demanda dereconvención, por eltérmino legal de cinco días, para losefectos del artículo 21 de la Ley 1563 de 2012. 12. El 20 de mayo de2020 sedioinicioa la audiencia de conciliación, diligencia que se suspendió por solicitud conjunta de laspartes.
Dicha audiencia se reanudó el 7 dejulio de 2020, sinque laspartes llegarana acuerdo conciliatorio alguno. 13. En lamisma audiencia del7 de julio de 2020, se señaló elmonto correspondiente a losgastosy honorarios del Tribunal. Dentro deltérmino previsto en el inciso primero delartículo 27 de la Ley 1563 de 2012, cada parte entregóa órdenes del Tribunal elmonto correspondientea lassumas dedinero fijadasa cargo de cada una de ellas por concepto de honorarios de los árbitros, secretario, gastos de funcionamientoy otros. 14.
El 11 de agosto de 2020 sedioinicioa la primera audiencia de trámite, en la cual elTribunal decidió sobre su propiacompetenciay decretó laspruebas delproceso. II. SÍNTESIS DE LAS CUESTIONES OBJETO DE CONTROVERSIA A.Hechos en que sefundamenta lademanda reformada Los hechos más relevantes que invoca Recaudo en lareforma de la demanday que resultan pertinentes para este laudo se transcribena continuación: 1.
“El 1 de agosto de 2011 RECAUDO BOGOTÁ S.A.S.y TRANSMILENIO S.A. suscribieron el Contrato No. 001 de 2011 de Concesión delSistema Integrado de Recaudo, Controle Informacióny Servicio al Usuario (SIRCI) delSITP ”. 2. “En relación con las obligaciones derivadas del Subsistema de Recaudo establecidas en la Cláusula 20,en elnumeral 20.16 se estipuló: ’La responsabilidad que sederiuepot elefecto económico en elS!islema que ocasione el (raude en la utilización del subsistema de recaudo! a cargo del Que de acuerdo con el numeral 1.81 del Contrato se entiende como “( ) los recursos, equipos aplicaíicos, licencias, sistema gestor de base de datos, in/roestructura, estructura organizacional. ot-ocesosv procedimientos relacionados con la opetación de la actividad de recaudo de los dinei-os 5 CONCEISIONARIO seró asumidaporélfrente a TRANSMILENIO !S.A.y frente a cualquier otro agente del SIITPo tercero que sufra daíiopor talcausa”’ 3.
“En el marco delaejecución del Contrato de Concesión No. 001 de 2011, adjudicado a Recaudo Bogotá S.A.S., se han presentado diferentes circunstancias, vicisitudes y posturas en materia de control de la evasión en elpago de latarifa para ingresar al Sistema Integrado de Transporte Público.” 4. “Entre junio de 2015y septiembre de 2015 Recaudo Bogotá S.A.S., bajo coacción por parte de Transmilenioy laadministración distrital, asumió elefecto económico de losingresos de usuarios sin validación del medio de pago informados por la interventoría del contrato, cuando su personal en barrera no reconvenía alevasor, pagando elvalor dejado de pagar porlosusuarios evasores que se presentaran en estas circunstanciasa la tarifa plena máxima vigente” 5.
“ Recaudo Bogotá decidiójustificadamente negarsea continuar con dichos pagos, pues con base en loestablecido en el contrato, la evasión era su responsabilidad únicamente cuando esta se presentaba por deficiencias en el subsistema de recaudoa su cargo ”. 6. “TRANSMILENIOy lasinterventorías de turno han manifestado siempre que la obligación de controlar la evasióny de asumir losefectos económicos de lamisma esde RECAUDO BOGOTÁ, sintener en cuenta loslímitesy alcances de sus obligaciones, justificando su interpretación en la definición de personal operativo del numeral 1.62 del contrato, en el que se dice que este se compone, entre otros, del personala cargo del“control de evasión”, endilgándole laobligación de asumir cualquier fraude que se derive en elingreso de usuarios sin validación del medio de pago conbase en lascláusulas 20.16y 20.17,y en elriesgo comercial asignado a RECAUDO BOGOTÁenlaMatriz deRiesgos en cuanto alfraude que sepresente en estacionesy puntos de venta”. 7.
“Mediante Oficio SIRCI-CA-0016-14 de 21 de enero de 2014lainterventoría señaló que en su criterio, se ha presentado evasión en elmedio de pago en lasbarreras del Otrosí7 debidoa que no había supervisión operativa, por parte del personal p rooeriientes del pago de lospasajes delSITP”. 6 delConcesionario en elhorario de operación normal delsistema, por loque solicita implementar loscorrectivosy pagara Transmilenio lospasajes no cancelados por losusuarios.” 8.
“Mediante Oficio 507024-2015ER17338 de 17 de junio de 2015 Recaudo Bogotá estableció que la responsabilidad del SIRCI por fraude en el Subsistema de Recaudo seremite materialmente sólo al ámbito de su concesión, que comprende inicialmente la fase IIIy SITP, hasta tanto se mantengan en vigencia las concesiones de recaudo de lasfasesI y II (diciembre de 2015),y que la Policía Nacional esladesignada legalmente para coaccionar alusuario alpago delservicio de transporte”. 9.
“Recaudo Bogotá ha dispuesto elpersonal operativo suficiente en las barreras de control de acceso de lasestaciones concesionadas para verificar el uso adecuado de lasmismasy adelantar,a título de colaboración con el Ente Gestor delSistema, más (sic) no como una obligación contractual, labores de controly advertencia (preventivas)a los usuarios, personal que ha resultado agredido por losevasores.
Recaudo Bogotá no tiene facultades para sancionar al evasor, sino que estas son del fuero exclusivo de la Policía Nacional”. 10.“Recaudo Bogotá estableció que no se explica cómo lainterventoría espera que, aun cuando elconcesionario no puede ejercer legalmente ningún tipo de fuerzao amonestación alusuario evasor, sí debe responder por dicho acto, sin considerar que elcontrol de la evasión se encuentraa cargo de la Policíay el Distrito,y que Recaudo Bogotá también es víctima de la evasión. El concesionario no asumió el riesgo del fraude con los alcances pretendidos por Interventoría, pues su responsabilidad hace referencia solamente a la utilización del subsistema de recaudoa cargo delconcesionario”. 11.
“Recaudo Bogotá reiteró su preocupación por la agresión de la que han sido víctimas sus funcionarios en barreras, señalando que la Policía, quien tiene la facultad de controlara los evasores por ser una contravención de acuerdoa lo senalado en elManual delUsuarioy en elCódigo de Policía, actúa de manera indolente dejando desprotegidos no sóloa los colaboradores sinoa los mismos 7 usuarios, por lo que se pide coordinar una mayory más efectiva presencia de la Policía en las estaciones.” 12.
“Recaudo Bogotá solicitóa Transmilenio elapoyo de personal uniformado en todas las estaciones del Sistema durante loshorarios de operación del mismo, ante el impedimento legal del concesionario del SIRCI detomar acciones en contra de los evasores, pues este comportamiento de laevasión es una contravención de acuerdo con elCódigo de Policía cuyo comportamiento debe serefectivamente sancionado por laPolicía, resaltando que su personal en barreras ha resultado agredido”. 13.
“Entre enero de 2013a diciembre de 2019, 850 colaboradores han resultado agredidos, 253 de ellos resultaron afectados gravemente en su integridad física, uno de ellos con desenlace fatal, luego de llamar la atención de usuarios que se rehusarona validar el pago de latarifa mediante su tarjeta en el dispositivo de control de acceso dispuesto para su ingreso al sistema troncal, causando más de 1000 días de incapacidad acumuladas por talconceptoy el deceso de uno de nuestros colaboradores”. 14.“TRANSMILENIO implementó un servicio canino anti-evasión con fines preventivosy no represivos, con elfin de prevenir laevasión delmedio depago que se presentaba en lasestacionesy puntos de pago; sin embargo, esta medida fue poco eficiente, lo cual se corrobora con la decisión de Transmilenio en enero del presente año 2020 de retirar el servicio canino anti-evasión” 15.“RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. instaló los torniquetes (Barreras de Control de Acceso - BCA) enlasestacionesy portales del Sistema Integrado de Transporte de acuerdo con lasespecificaciones técnicas establecidas en elContrato de Concesión 001 de 2011”.
B. Las pretensiones de lademanda reformada La demandante solicita que se hagan lassiguientes declaraciones, que se transcriben textualmente para facilitar las referencias que se harán en lasconsideraciones: “PRIMERA PRINCIPAL. Que sedeclare que de conformidad con las cláusulas contenidas en elnumeral 1.62, cláusula 20, numerales 20.16, 20.17y la Nota1 de1 8 numeral 20.19 delContrato de Concesión 001 de 2011, RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. no es responsable ni del control ni de la asunción del efecto económico de la evasión presentada en todos loscasos, sino que su responsabilidad se encuentra estrictamente limitadaa aquella (i) que se realiza con ocasión de fallas que sean atribuibles al subsistema de recaudoy (ii) cuyo control no se encuentre atribuidoa otra entidado a terceros.
PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL. Que seinterprete el Contrato de Concesión 001 de 2011y se declare que en virtud de las cláusulas contenidas en elnumeral 1.62, cláusula 20, numerales 20.16, 20.17y la Nota1 del numeral 20.19 del Contrato de Concesión 001 de 2011, RECAUDO BOGOTA S.A.S. no es responsable ni del control ni de la asunción del efecto económico de la evasión presentada en todos loscasos, sino que su responsabilidad se encuentra estrictamente limitadaa aquella (i) que se realiza con ocasión de fallas que sean atribuibles al subsistema de recaudoy (ii) cuyo control no se encuentre atribuidoa otra entidado a terceros.
SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL. Que sedeclare que RECAUDO BOGOTÁ S.A.S., de acuerdo con la Matriz de Riesgos contenida en el Anexo5 delContrato de Concesión 001 de 2011, no asumió ilimitadamente todos los riesgo (sic) por fraude que se presentaran en las estacionesy puntos de venta, sino solamente aquellos de baja probabilidad de ocurrenciay de impacto alto, que se presentaran por fallas que sean atribuibles al subsistema de recaudo.
SEGUNDA PRINCIPAL. Que sedeclare que TRANSMILENIO S.A. incumplió el régimen legal de los riesgos en el derecho público de la contratación estataly el Contrato de Concesión No. 001 de 2011 al exigir de Recaudo Bogotá S.A.S. que responda por todos loscasos de evasión del medio de pago presentados, sin tener en cuenta losalcancesy límites de las obligacionesy funciones del personal operativo dispuesto por elConcesionario del SIRCI, riesgos que no giran en tornoa su empresa o actividady escapan de su controlo admnistración (sic).
TERCERA PRINCIPAL. Que sedeclare que elcontrol de la evasión delpago de la tarifa presentada por eludir las barreras físicas de control de acceso dispuestas por RECAUDO BOGOTÁ S.A.S., es un asunto de orden público, que afecta la convivencia y seguridad de losusuarios delsistema de transporte público, siendo responsabilidad exclusiva del Estadoy de la Policía Nacional contrarrestarla, de conformidad con la Ley 1801 de 2016.
CUARTAPRINCIPAL. Quesedeclare que TRANSMILENIO S.A. como Ente Gestor del Sistema, es el responsable de adoptar en conjunto con la Policía Nacional las medidas para evitar la evaslón delmedio de pago, por circunstancias distintasa fallas técnicas del subsistema de recaudo, lo cual ha venido haciendo pero de manera insuficiente, ineficientey negligente.
QUINTA PRINCIPAL: Que como consecuencia de la prosperidad de una, variaso todas laspretensiones anteriores, se declare que Transmilenio S.A. debe adoptara su costoy riesgo medidas tecnológicas, técnicas, de infraestructuray de aumento de fuerza pública eficientesy necesarias para evitar la evasión del medio de pago en el 9 sistema integrado de transporte público, por circunstancias distintasa fallas técnicas del subsistema de recaudo.
SEXTA PRINCIPAL. Que se declare que RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. no está obligadaa responder por obligaciones de imposible cumplimiento, por no tener la capacidad nilafacultad legal ni constitucionalni contractual para controlar la evasión delmedio de pago por medios físicos (colados), estando su responsabilidad limitadaa la evasión (i) que se realiza con ocasión de fallas técnicas que sean atribuibles al subsistema de recaudoy (ii) cuyo control no se encuentre atribuidoa otra entidado a terceros.
SÉPTIMA PRINCIPAL. Quesedeclare que RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. fue objeto de coacción por parte de TRANSMILENIO S.A. en relación con elcumplimiento de la obligación relacionada con laevasión delmedio de pago pormedios físicos (colados), al iniciar procesos administrativos sancionatorios e imponer interpretaciones unilaterales, no adoptadas con las formalidades de ley, de las obligaciones y responsabilidades del Concesionario del SIRCI.
OCTAVA PRINCIPAL. Que sedeclare que Recaudo Bogotá S.A.S. cumplió con las especificaciones técnicas exigidas por Transmilenio S.A. en el Contrato de Concesión 001 de 2011, en relación con los torniquetes (Barreras de Control de Acceso - BCA) instalados en las estacionesy portales del sistema integrado de transporte público. NOVENA PRINCIPAL.
Que como consecuencia de la pretensión inmediatamente anterior, en caso de que se ordenea Recaudo Bogotá cambiar lostorniquetes con otras especificaciones técnicas que no fueron pactadas en elContrato de Concesión 001 de 2011, Transmilenio S.A. asuma loscostos de esta modificación y restablezca el equilibrio económico delcontratoa que haya lugar alConcesionario del SIRCI.
DÉCIMA PRINCIPAL. Que se declare que la evasión del medio de pago, no imputablea fallas técnicas del subsistema de recaudo, es responsabilidad exclusiva de Transmilenio S.A. por la no implementación plena del sistemay el abandonoy deterioro del sistema de transporte público. DÉCIMA PRIMERA PRINCIPAL. Que como consecuencia de la prosperidad de una, varias o todas las pretensiones declarativas principales y/o subsidiarias anteriores, se condenea Transmilenio S.A. a pagar en favor de Recaudo Bogotá, bajo el principio de indemnización integral, el valor de los perjuicios económicos sufridos con ocasión de la evasión presentada del medio de pago para ingresar al sistema integrado de transporte público.
PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA PRIMERA PRINCIPAL: Que como consecuencia de la prosperidad de una, variaso todas las pretensiones declarativas principales y/o subsidiarias anteriores, se condenea Transmilenio S.A.a pagar en favor de Recaudo Bogotá losingresos dejados de percibir por la evasión del medio de pago presentada, de conformidad con lopactado en elcontrato para laremuneración delConcesionario del SIRCI. 10 DÉCIMASEGUNDAPRINCIPAL.
Quesecondene en costasy agencias en derecho a laparte convocada.” C. La contestación de lademanda reformada El16deabril de 2019, Transmilenio presentó escrito de contestación de la reforma de la demanda en elque sepronunció sobre los hechos, se opusoa laspretensionesy propuso lassiguientes excepcionesy defensas: • El concesionario asumió laobligación, responsabilidady elriesgo de “ftande” en lautilización del Subsistema de Recaudoa su cargo con elalcance previsto en elContrato de Concesión. • Aplicados los criterios de interpretación de los Contratos, es claro que el Concesionario no solamente se obligóa mitigary controlar elfenómeno de la evasión en el sistema, sino, también, a incorporar los mecanismos, procedimientosy recursos necesarios para losefectos. • El Concesionario es elllamadoa cumplir su alcance obligacionaly a asumir los riesgos trasladados. • El actuar de la Policía Nacionaly sus obligaciones misionales no excluyen ni se oponen al cumplimiento de las obligaciones contractuales que tiene el Concesionario en relación con elfraudey laevasión en elSistema.
D. Hechos en losque sefunda lademanda dereconvención reformada El9 demarzo de2020, Transmilenio presentó reforma de lademanda dereconvención. Los hechos más relevantes que invoca en dicha reforma de la reconvencióny que resultan pertinentes para este laudo se transcribena continuación: 1. “TRANSMILENIO S.A. como Ente Gestor del Sistema entregó, a título de “CONCESIÓN” al Concesionario la provisión, administración, operación, mantenimiento la explotación y, por supuesto, la responsabilidad integral del SIRCI2 (como se definirá más adelante).
Lo anterior, teniendo en cuenta que el * Ver numeral 1.79 de la cláusula1 del Contrato de Concesión “Es elconjunto de software, hardwarey demás componentes que permiten lagestióny operación de recaudo, de loscentros de control troncaly zonal, de informacióny servicio al usuario, la consolidación de la informacióny la conectividad de la 11 SIRCI es un componente delSITP necesario para la prestación del servicio de transporte masivo urbano de pasajeros en Bogotáy su área de influencia”. 2.
“ para losefectos del Contrato de Concesión, “fraude” debe entenderse como todo tipo de actividad que, atribuibleo no al Concesionario, con intensióno sin ella, derive en que no se produzca elpago de latarifa por parte del usuario, máxime cuando ta1acción (ingresar al lsisteina sin elpago delatarifa), se produzca por medio de recursos, Equipose infraestructura que integran elSubsistema de Recaudo provistoy operado por elConcesionario”. 3.
“ el Concesionario dentro de su autonomía de lavoluntad aceptó llevara cabo unas medidas de mitigación ante elacaecimiento delriesgo analizado, para locual consistió, entre otras, reclutar personal experto en seguridad, prestar el apoyo mediante “controladores”a su cargoy utilizar seguridad privada. Esto, en línea con las obligaciones contractuales descritas en las cláusulas 1.62, 20. 16y 20.17 del Contrato de Concesión”. 4.
“ el riesgo de Fraude en elSITP poringreso de usuarios alSistema evadiendo el pago es un riesgo atribuidoy asignado al Concesionario, máxime cuando tal actividad se realiza por medioo a través de losEquipos, recursose infraestructura que hacen parte del Subsistema de Recaudo, provisto, administradoy operado exclusivamente por elConcesionario”. 5.
“En efecto, los requerimientos contractuales realizados por la Interventoría del proyecto datan del seguimiento técnico sobre el cumplimiento del Contrato de Concesión y, concluyen, como seevidencia de losmismos, un incumplimiento por parte del Concesionario”. 6. “Mediante comunicación 2017EE21473 del 20 de diciembre de 2017, TRANSMILENIO S.A. puso en conocimiento del Concesionario el “inicio de procedimiento sancionatorio No. 043 de 201 7, por el ingreso de usuarios al totalidad del SITP”.
El SIRCI incluye el Subsistema de Control de Flota, el Subsistema de Recaudo, el Subsistema de Informacióny Servicio al Usuarioy elSubsistema de Integracióny Consolidación de la Información. 12 lsistema sin validación del medio de pago”. Para losefectos, se adjuntó el “Informe de Posible Incumplimiento No. 025' radicado por la Interventoría del Proyecto mediante la comunicación No. No. 20173230529711 fechada 11 de septiembre de 2017”. 7.
“El día 17 de diciembre de 2018, producto de lo indicado en la comunicación 20I8EE22596 del22 de noviembre de 2018, se dio inicioa la Audiencia de descargos dentro delproceso sancionatorio No. 043. En audiencia, entre otros, el Concesionario se permitió presentar ante TRANSMILENIO S.A. un "plan de acción parai obustecer el apoyo a Transmilenio, las autoridades distritalesy la Policía Nacional, en elcontrol de la evasión originada en accionesy proceder de losusuarios del !Sistema, ajenospor completo alfuticionamiento delsubsistema de recaudo instaladoy opeiado por figcatido Bogotá”. 8.
“El día7 de noviembre de 2017 secelebró el Contrato InteradministratiuoNo. 504' entre TRANSMILENIO S.A.y LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, cuyo objeto principal es ’contratar la prestación de servicios para desarrollar esquemas de intervención basados ei3 la mediación social, pedagogíay estadística, con el fin de intervenir el fenómeno de laeuasióny generar nuevo conocimiento para eltnanejo social de conflictos que repercuten en la seguridad del!Sistema de transporte público gestionadopor TRANSIMILENIO SI.A”. 9.
“Según losresultados del Contrato Interadministrativo No. 564, ’los evasores setnanales del !Sistema ascienden a un total de 2.488.255, lo que corresponde a un ingreso NO percibido de COP$5.297.494. Con esto, se tiene que losevasores atiiiales ascienden a lasuma de104.349.614, lo que genera un ingreso NO percibido anual ¡cara el lsistema de COP$222.937.893.37d.
( )”. E. Las pretensiones de lademanda dereconvención reformada La demandante en reconvención solicita que se hagan lassiguientes declaraciones, que se transcriben textualmente para facilitar las referencias que se harán en las consideraciones: 13 “PRIMERA: Que sedeclare que Recaudo Bogotá S.A.S. se obligóa contar con el Personal Operativo requerido en las Estaciones y Portales del Sistema, de conformidad con lo dispuesto en las cláusulas 1.62., 20. 17 y 21.1. del Contrato de Concesión. SEGUNDA: Que sedeclare que Recaudo Bogotá S.A.S. se obligóa adoptar las funcionalidadesy losrecursos, procedimientosy mecanismos necesarios que permitan llevara cabo un eficiente control del Fraude en lasáreas de lasEstacionesy Portales que integran el Subsistema de Recaudo, en lostérminos de lascláusulas 1.31, 16.3, 20.7, 20.17y 22.11 del Contrato de Concesióny laMatriz de Riesgos contenida en el Anexo5 delmismo Contrato.
TER CERA: Que sedeclare que Recaudo Bogotá S.A.S. asumió laresponsabilidady losefectos económicos de la evasión en elSistema de conformidad con losnumerales 20,16y 20,17 de la cláusula 20 del Contrato de Concesióny la Matriz de Riesgos contenida en elAnexo5 delmismo Contrato. CUARTA: Que sedeclare que Recaudo Bogotá S.A.S. incumplió el Contrato de Concesión por no contar con el Personal Operativo requerido en las Estacionesy Portales del Sistema, de conformidad con lodispuesto en las cláusulas 1.62, 20. 17y 21.1. del Contrato de Concesión. PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA CUARTA PRINCIPAL: Que sedeclare que Recaudo Bogotá S.A.S. asumió losriesgos previstos en la cláusula 20.17 del Contrato de Concesióny aquellos que le fueron asignados en laMatriz de Riesgos contenida en elAnexo 5, particularmente elriesgo derivado delfraude por evasión del pago en el ingreso al Sistemaa través de las áreas de las Estacionesy Portales que integran elSubsistema de Recaudo, sinperjuicio de lo dispuesto en la Nota1 delaCláusula
20. SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA CUARTA PRINCIPAL: Que como consecuencia de la asunción de riesgos previstos en la cláusula 20.17 del Contrato de Concesióny la Matriz de Riesgos contenida en el Anexo 5, se condenea Recaudo Bogotá S.A.S.a cumplir con laobligación de incorporar los recursos, procedimientosy mecanismos necesarios para mitigar elfraude en lasáreas de lasEstacionesy Portales que integran elSubsistema de Recaudo, asícomo identificary controlar las fuentes de fraude internasy externas.
QUINTA: Que se declare que Recaudo Bogotá S.A.S. incumplió el Contrato de Concesión al no adoptar las funcionalidades y los recursos, procedimientos y mecanismos necesarios que permitan llevara cabo un eficiente control del fraude, así como delosingresos, salidasy trasbordos de losusuarios en lasáreas de lasEstaciones y Portales que integran elSubsistema de Recaudo, en lostérminos de lascláusulas 1.31, 16.3, 20.7, 20.17y 22.11y laMatriz de Riesgos contenida en elAnexo
5. PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA QUINTA PRINCIPAL: Que sedeclare que Recaudo Bogotá S.A.S. asumió losriesgos previstos en la cláusula 20.17 del Contrato de Concesióny aquellos que le fueron asignados en laMatriz de Riesgos contenida en elAnexo 5, particularmente elriesgo derivado delfraude 14 por evasión del pago en elingreso al Sistemaa través de las áreas de las Estacionesy Portales que integran elSubsistema de Recaudo, sinperjuicio de lo dispuesto en laNota1 delaCláusula
20. SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA QUINTA PRINCIPAL: Que como consecuencia de la asunción de riesgos previstos en la cláusula 20.17 del Contrato de Concesióny la Matriz de Riesgos contenida en el Anexo 5, se condenea Recaudo Bogotá S.A.S.a cumplir con laobligación de incorporar los recursos, procedimientosy mecanismos necesarios para mitigar el fraiide en las áreas de lasEstacionesy Portales que integran elSubsistema de Recaudo, asícomo identificary controlar las fuentes de fraude internasy externas.
SEXTA: Que, como consecuencia de uno, varioso todos losincumplimientos anteriores se condenea Recaudo Bogotá S.A.S.a pagara favor de TRANSMILENIO S.A. la suma de TREINTAY SIETE MIL CIENTO CUARENTAY CUATRO MILLONES DE PESOS (COP$ 37.144.000.000) de 31 de diciembre de 2010, en aplicación de la Cláusula Penal Pecuniaria prevista en la cláusula 132 del Contrato de Concesión, en concordancia con lacláusula 1.16. del mismo Contrato.
SÉPTIMA: Que secondenea Recaudo Bogotá S.A.S.a cumplir con la obligación de contar con el Personal Operativo específicoa cargo del control de la evasión en las Estacionesy Portales del Sistema, de conformidad con lodispuesto en las cláusulas 1.62., 20.17y 21.1. del Contrato de Concesión. OCTAVA: Quesecondenea Recaudo Bogotá S.A.S.a cumplir con la obligación de incorporar los recursos, procedimientosy mecanismos eficientesy necesarios para garantizar elcontrol del Fraude en lasáreas de lasEstacionesy Portales que integran el Subsistema de Recaudo, así como identificary controlar las fuentes de fraude internasy externas, de conformidad con loestipulado en elContrato de Concesión. NOVENA: Como consecuencia de la incorporación de los recursos, procedimientosy mecanismos eficientesy necesarios para garantizar elcontrol del fraude en lasáreas de las Estacionesy Portales que integran el Subsistema de Recaudo, se condenea Recaudo Bogotáa proveer, instalar, administrar, operary mantener Barreras de Control de Acceso — BCA con lasespecificaciones técnicas, mecánicasy operacionales adecuadas que permitan laprevencióny mitigación efectiva del Fraude en elSistema.
DÉCIMA: Quesecondenea Recaudo Bogotá S.A.S. al pago de lascostas del proceso.” F. La contestación de lademanda dereconvención El15de abril de 2019, Recaudo presentó escrito de contestación de la demanda de reconvención reformada en el que se pronunció sobre los hechos, se opusoa las pretensionesy propuso lassiguientes excepcionesy defensas: 15 • TRANSMILENIO S.A. desconoce lo pactado en el contrato, desbordando el alcance de las obligaciones y responsabilidades asumidas por RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. en la ejecución del Contrato de Concesión 001 de 2011.
El contrato es ley para laspartesy obligaa lo allí pactado -principio pacta sunt semandao lexcontractus en contratación estatal. • Los motivos en que fundamenta TRANSMILENIO S.A. las pretensiones de la demanda de reconvención constituyen riesgos que NO fueron asumidos por RECAUDO BOGOTÁ S.A.S., sino que corresponde contrarrestarlosa terceros y otras entidades.
El concesionario NO asumió ilimitadamente todos losriesgos por fraude que se presentaran en las estacionesy puntos de venta, sino solamente losque giraban en tornoa su empresao actividad. El control de orden público es un hecho que escapa elalcance de sus actividades, elcual debe sercumplido por elEstadoy laPolicía Nacional. • RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. NO está obligadaa responder por obligaciones de imposible cumplimiento.
La demandante en reconvención pretende que el Concesionario del SIRCI cumpla conobligaciones que NO puede realizar, por no tener la capacidad ni la facultad legal ni constitucional para controlar la evasión delmedio de pago por medios físicos (colados). ’Add iinpossibilia nemo tenetur’: Nadie está obligadoa cosas imposibles. • TRANSMILENIO S.A. como Ente Gestor del Sistema, es quien debe adoptar en conjunto con laPolicía Nacional lasmedidas para evitar la evasión delmedio de pago, locual ha venido haciendo pero de manera insuficiente, ineficientey negligente. • Inexistencia de incumplimiento por parte de RECAUDO BOGOTÁS.A.S.a sus obligaciones establecidas en el Contrato de Concesión 001 de 2011 por cuanto los motivos en que fundamentan TRANSMILENIO S.A. los hechos y pretensiones de la demanda de reconvención relativas al presunto incumplimiento delConcesionario del SIRCI no hacen parte de lopactado en elcontrato • RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. fue objeto de coacción por parte de TRANSMILENIO S.A. en relación con el cumplimiento de la obligación relacionada con la evasión del medio de pago por medios físicos (colados), al 16 iniciar procesos administrativos sancionatoriose imponer interpretaciones unilaterales, no adoptadas con lasformalidades de ley, de las obligacionesy responsabilidades del Concesionario del SIRCI. • TRANSMILENIO S.A. viola el principio de buena fe precontractual y contractual, al ir en contra de sus propios actos, cuando había manifestado en laetapa precontractual que elcontratista no tenía facultades de policíay en la ejecución cuando implementó un conjunto de acciones en aras de conjurar la evasión delmedio de pago. • TRANSMILENIO S.A. no puede alegar en su favor su propia culpa ’Nemo auditorpropriam tarpitudinem allegans’. • Excepción genérica.
III.DESARROLLO DEL TRÁMITEARBITRAL A. Pruebas Mediante providencia de 11 de agosto de 2020, se decretaron laspruebas delproceso, las cuales se practicaron como sereseñaa continuación. 1. Mediante auto de3 de septiembre de 2020 se aceptó el desistimiento de los testimonios de Freddy Pabóny José Félix Vega. 2. El 7 de septiembre de 2020 se recibieron los testimonios de David Antonio Camacho González, Enrique Horacio Barbosa Reina, Jerzon Carrillo Pinzóny Lina Tatiana Pinzón Peña. 3.
El 10 de septiembre de 2020 sepracticó eltestimonio de Carlos Alberto Moncada Aristizábal. 4. El 1º de octubre de 2020 se practicaron los testimonios de María Elena Gómez Méndez, Luz Stella Páez Cañón, Fabián Leonardo Ávila Vargas, Diana Milena Núñez Barrera, Luz Darys Garcés Badely Luz Ángela Pineda Murcia. 17 5. En la misma audiencia, se dispuso la incorporación al expediente de los documentos remitidos por Transmilenio con elinformebajojuramento rendido por elrepresentante legal de la entidady de losvideos empleados para elanálisis de la evasión en el2018, en elmarco delcontrato 564-2017. 6.
En la misma fecha, se aceptaron losdesistimientos de los testimonios de Ingrid Johana Sierra Medina, Jenny Vanessa Acosta, Yuverly Andrea Ropero Noguera, Jorge Enrique Triana Sarmiento, Diana Constanza Mengua Jutinico, Alisson Malary Aldana, Mayerly Chontal Villarraga, Wendy Lorena Fajardo Huérfano, YeinyMarisney Pineda Gil, Francisnen Bejarano Conde, FernandoVargas Orozco y Juan David Rico Vélez. 7.
El 22 de octubre de 2020 serecibió el testimonio de Paula Andrea López Vargasy se aceptó el desistimiento de los testimonios de Mónica Suárez Rodríguezy Francis Adrián Román. 8. El 17 de noviembre de 2020 se practicó el testimonio de Julia Rey Bonillay se aceptó eldesistimiento de lostestimonios de Claudia López Hernándezy de Luis Ernesto Gómez. 9.
E19 de diciembre de 2020 sepracticaron la declaración de parte delrepresentante legal de Recaudoy elinterrogatorio de parte delmismo representante legal. 10. El 19 de enero de 2021, se practicaron los interrogatorios de los expertos César Pedraza Bonillay Diego Escobar Uribe. 11. El 20 de enero de 2021, se practicó el interrogatorio del experto Juan Manuel Robledo Restrepo. 12.
Mediante auto del10 de febrero de 2021, en atencióna la manifestación conjunta de losapoderados de laspartes se tuvo por satisfecho el objeto de la exhibición de documentos por parte de Transmilenio, en la medida en que losdocumentos que eran materia de dicha exhibición son aquellos que fueron remitidos por el representante legal de Transmilenio con elinforme bajo juramento rendido en el 18 proceso, loscuales se incorporaron a1expedientey fueron puestosa disposición de las partes mediante auto de1 de octubre de 2020 (Acta No. 18). 13.
El 20 de enero de 2021, habida consideración de que todas laspruebas decretadas en el trámite se encontraban practicadasy que ninguna estaba pendiente de decretoo práctica, se declaró concluida la instrucción del procesoy se citóa audiencia de alegaciones finales. B. Alegaciones finales Una vezconcluido elperíodo probatorioy practicadas todas laspruebas solicitadas por las partesy decretadas por el Tribunal, el 23 de marzo de 2021 se llevóa cabo la audiencia en la que las partes presentaron sus alegaciones finales, el Ministerio Público rindió su concepto finaly se entregaron los correspondientes escritos que obran en losautos.
IV. PRESUPUESTOS PROCESALES Deloexpuesto en precedencia, resulta claro que la relación procesal se constituyó en forma regulary se corrobora que las partes que han concurridoa este proceso, son legalmente capaces, con facultad y posibilidad legal para transigir, estuvieron representadas en este trámite arbitral por abogados inscritos, amén de que la demanda cumple conlasexigencias legales, de suerte que lospresupuestos procesales de competencia deljuez, capacidad para serpartey su debida representación, asícomo la demanda en forma, están satisfechos, lo que permite al Tribunal proferir una decisión de fondo.
Además, tampoco seadvierte causal alguna de nulidad procesal, lo cual fue verificado por elTribunal desde laprimera audiencia de trámitey alfinalizar cada una de lasetapas procesales taly como loordena el artículo 132 del Código General delProceso. El 21 de octubre de 2020 laparte demandada presentó memorial en elque formuló tacha de imparcialidad respecto de latestigo Paula Andrea López.
De conformidad con elartículo 211 del Código General delProceso, en loque resulte necesarioy pertinente, 19 elTribunal analizará eltestimonio conformea lascircunstancias propias deltestigoy habida consideración de losargumentos de laconvocada respecto de la declarante. En este orden de ideas, como quiera que la relación procesal existente en elpresente caso seha configurado en regularformay queen su desarrollo no se incurrió en defecto alguno que, en cuanto tenga virtualidad legal para invalidar lo actuadoy no aparezca saneado, imponga darle aplicación al artículo 137 del Código General delProceso, es de rigor decidir sobre elmérito de lacontroversia sometidaa arbitraje por las partes y en ordena hacerlo son pertinentes las siguientes consideraciones.
CAPÍTULO SEGUNDO: CONSIDERACIONESDEL TRIBUNAL I. RÉGIMEN GENERAL DE LOS RIESGOS EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL l. En la pretensión segunda principal de la demanda reformada la sociedad convocante solicita se declare que TRANSMILENIO “incumplió elrégimen legal de los riesgos eii el derecho público de la conttatación estataly el Contrato de Concesión Nro. 001 de 2011”por exigir del Concesionario que responda por todos los casos de evasión del medio de pago presentados, “sin tener en cuenta los alcancesy límites de las obligacionesy funcioties del personal operativo dispuesto por el concesionario del !SIRCI, riesgos que no giran en tornoa su empresao actividady escapan de su controly administración”. 2.
En su alegato la convocante sostuvo que aunque en elContrato de Concesión se estableció la responsabilidad del Concesionario del SIRCI por elfraude en la utilización del subsistema de recaudo, allí se indicó expresamente, ’cjue NO todos losriesgosposiblespor fraude alreferido subsistemafueran asumidosporRecaudo Bogotó, toda vez que hay ciertas citconstanciasy hechos it resistibles que son generados por tercerosy deben ser tontroladosy asumidos por otros sujetos distintos al concesioiiai io, como son loscasos de euasión f(sica a los que hace i efei encia Transmilenio en elproceso”.
Seíiala además que elConcesionario no puede asumir todos losriesgos posibles, sino los que giren en tornoa su empresa o actividady afirma que “el control del orden público es un hecho que escapa del 20 alcance de sus actividades, el cual debe ser cumplido por elEstadoy laPolicía Nacional” 3. En la contestación, Transmilenio afirma que según loprevisto en el Contrato de Concesión, particularmente en elAnexo No.5 de losPliegos de Condiciones — Matriz de Riesgos, elConcesionario asumió elRiesgo Comercial/ Carteray agrega que el Concesionario aceptóy asumió implementary llevara cabo medidas de prevención, mitigación y administración ante el acaecimiento del riesgo en mención, entre otros, ‘ói eclutarpersonal expet to en seguridad, a prestar elapoyo mediante controladores a su cargoy a utilizar seguridad privada”, que no puede desconocer sus propios actos, toda vez que voluntariamente se obligó a cumplir tales requerimientosy a asumir riesgosy responsabilidades propios de dicho negocio jurídico.
Que aunque elConcesionario no tiene facultades de fuerzao policivas, sí tiene bajo su pleno controly alcance otros mecanismos eficientes que permitan laidentificacióny control efectivo del Fraude en elSistema; que síestá en la mejor posición para prevenir, mitigar, controlary administrar el riesgo Comercial y que fue el Concesionario quien diseñó, realizó la provisión y actualmente es el responsable exclusivo por la administracióny operación del SIRCI, “razónpor lacual no puede excusarse en su citmjolimiento ni mucho menos exigir un cobro adicional por una obligación principal, bósicay natural del Cotitrato de Coticesióii”. 4.
En el alegato expone que elConcesionario no sólo asumió riesgos propios ante los eventos de evasión física, sino que se obligóa ejecutar acciones específicasy plenamente determinadas durante la vigencia del Contrato de Concesión para administrar y/ocontrolar talriesgo. 5. Varias de laspretensiones de lademanda dereconvención persiguen declaratorias de incumplimiento delConcesionarioa partir del entendimiento de Transmilenio sobre la asunción de riesgos en el contrato de concesión y, en contraposición, Recaudo Bogotá insiste en que tal asignación no fue ilimitada. 21 6.
Según el Ministerio Público para dilucidar esta controversia es necesario determinar si se cumplió con lasnormasy políticas públicas en la asignación del riesgo comercial/cartera por fraude consistente en la evasión del pago en las estacionesy puntos de pago delSITP, alasignar de manera ilimitada la asunción de losefectos económicos de dicha evasión alconcesionario, problema jurídico que comparte elTribunaly pasaa analizar.
A. Regulación de losriesgos previsibles en elcontrato estatal 7. No existe discusión sobre la naturaleza delcontrato celebrado entre laspartes, el cual se enmarca dentro de la definición que trae elnumeral4 delartículo 32 de la Ley 80 de 1993, como un contrato de concesión en elque es posible identificar como una de lascaracterísticas más importantes de esta modalidad de contratación pública la asunción de determinados riesgos por parte del concesionario en la “prestación, operación, explotación, organizacióno gestión, totalo pai cial, de un servicio público,o fo construcción, explotacióno conservación totalo parcial, de una obrao bien destinados al servicioo uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para laadecuadaprestacióno funcionamiento de laobrao ser vicio”. 8.
La asignación de riesgos en lacontratación respondea uno de lospilares esenciales de la contratación estatal, la planeación, consagrado en elnumeral 12 delartículo 25 de la Ley 80, según fuemodificado por elartículo 87 de la Ley 1474 de 2011, que establece en lopertinente que antes de la apertura de un proceso de selección “deberán elaborarse los estudios, diseñosy proyecto8 requerido8,y los pliegos de condiciones, según corresponda”. 9.
En virtud de este principio las entidades contratantes tienen eldeber de realizar estudios previos (estudios de prefactibilidad, factibilidad, ingeniería, suelos, etc.), “con elfin de precisar elobjeto del contrato, las obligaciones mutuas delaspartes, la disti ibucióii de lost iesgosy elprecio, estructurar debidamente su fitiaiiciación y permitir a los interesados disetiar sus ofertasy buscar diferentes fuentes de 22 recui sos’*.
La planeación se relaciona con los principios de economía, eficacia, racionalidad de laintervención estataly libre concurrencia. 10.A partir del conocimiento que se obtenga de losestudios se podrán identificar los riesgos contractuales con elfinde poder “fijar el alcance delobjeto, la distribución de los riesgos entre laspartes, elplazo, la forma de remuneración, elprecioy los remediospara lascontingencias f›i euisihles, entre otros aspectos del confrato”4.
En ese sentido laLey 1150 de 2007, artículo 4º,relativoa la distribución de riesgos en los contratos estatales, establece que “Los pliegos de condiciones o sus equivaletites deberón incluir la es/imoción, tipificacióny asignación de losriesgos pt euisibles involucrados en la contratación”y advierte sobre la necesidad de definir una oportunidad anteriora la presentación de las ofertas para que los interesadosy lasentidades revisen laasignación de riesgos con elfinde establecer su distribución. Esta norma introdujo elconcepto delriesgo previsible. 12.
De lo que se trata es que antes de la firma delcontrato se logre tipificar, estimar y asignar aquellas circunstancias que pueden impactar desfavorablemente la economía delcontrato durante su ejecución, pero que pueden preverse por haberse presentado en contratos similares, por la probabilidad de su ocurrencia en relación con el objeto contractualo por otras circunstancias que permitan su previsión, para de esaforma poder asignar responsabilidades. 13.
Sobre eltema delosriesgos en la contratación estatal, en el documento CONPES 3107°* se precisó que: “Una asignación adecuada de losriesgos es aquella que minimiza elcosto de su mitigación. Esto se logra asignando cada riesgoa la parte que mejor locontrola. Los riesgos deben seridentificadosy asignados claramentea las partes en loscontratos. 3 Corte Constitucional.
Sentencia C-300/12. 25 de abril de 2012 4 Sentencia C-300/12. ° Consejo Nacional de Política Económicay Social. Documento CONPES 3107: Política de Manejo de Riesgo Contractual del Estado para Procesos de Participación Privada en Infraestructura.3 de abril de 2001 Los riesgos de un proyecto se refierena los diferentes factores que pueden hacer que no se cumplan losresultados previstosy los respectivos flujos esperados.
Para determinar cuáles son los riesgos asociadosa un proyecto se debe identificar las principales variables que determinan estos flujos. El concepto de riesgo en proyectos de infraestructura se puede definir como laprobabilidad de ocurrencia de eventos aleatorios que afecten eldesarrollo del mismo, generando una variación sobre elresultado esperado, tanto en relación con los costos como conlosingresos.
Adicionala la asignación teórica de los riesgos, un factor fundamental para elmanejo delriesgo está relacionado con la calidady confiabilidad de la información disponible. El esquema de asignación contractual de riesgos entre laspartes tiene una relación directa con información conocida, por lo que con información de mejor calidad, la percepción de riesgo es menory se pueden adoptar lasmedidas para controlar la incidencia de las fuentes de riesgo.
Aún cuando un riesgo estó identificado, el mismo está sujetoa la ocurrencia de una condición, por loque su impacto sepuede predecirpara determinados niveles de confianza, pero su ocurrencia está sujetaa fenómenos aleatorios. Sin embargo, en la mayoría de loscasos se puede valorar estimando su probabilidad de ocurrenciay elcostoa cubrir para losdiferentes escenarios.
De allí resulta elvalor esperado de este costo. Según lasparticularidades de cada riesgo, las partes están en capacidad de establecer los mecanismos de mitigación de su impactoy de cobertura, así como suasignacióna losdistintos agentes involucrados”. 23 14. En este documento CONPES seidentificarony definieron los principales riesgos que se pueden presentar en losesquemas departicipación privada y/ovinculación de capital privado en el desarrollo de proyectos de infraestructuray se adoptó, entre otros, la denominada Política de Riesgopara elSector Transporte, en la que se adoptaron directrices en materia de riesgos relacionados con Com yra de Predios, licencias Ambientales y/o Permisos Ambientales, Fuetza tnayor y Político. 15.
El documento CONPES 31336 introdujo algunas modificaciones alCONPES 3107 e incluyó elconcepto de “Riesgo por Obligaciones Ambientales” locual implicó la ° Consejo Nacional de Política Económicay Social. Documento CONPES 3133: “Modificacionesa la política de manejo de riesgo contractual del Estado para procesos de participación privada en infraestructura establecida en eldocumento CONPES 3107 de abril de 2001”.3 de septiembre de 2001 24 modificación sobre ese tema deladenominada “Política de Riesgo para el!Sector Transporte”. 16.
El Documento CONPES No.32497, estableció la eliminación de la garantía de utilidad paraloscontratistas ‘ó traués de lai edefinición del concepto delequilibrio económico de loscontratos, conforme a lacual, las entidades estimarón losriesgos inuoluci ados en elcontrato, que, una uez revisados por losproponentesy ajustados dentro del proceso, perinitiráti la distribución del riesgo que coiistituiró el futidainento de la llamada “ecuación contractual”, de maneia tal que los contratistas deban soportar losriesgos preuisiblesque su condiciónprofesional les hagaposible coiiti olar”. 17.
En lo que tiene que ver con losSistemas Integrados de Transporte Masivo— SITM, en elDocumento CONPES 32608, se analizó la necesidad de implementar y/o fortalecer estos sistemas de transporte en las principales ciudades del paísa efectos de garantizar la movilidad de los ciudadanos, reducir tiempos de desplazamientoy costos de operación, generar empleo, disminuir laaccidentalidad e incrementar laseguridad, locual implica que lasentidades “deben elaborarse los estudiosy diseños detallados para la construccióti de la itifi aestructnra,y la estructui ación legaly financiera delproyecto.
Esta estructuración debe analizary considerar las diferentes fuentes potenciales de financiación, tanto joúblicas corno privadas, evaluar y asignar eficientemente los riesgos, y garantizar la sostenibilidadfinancieray operativa del sistema”. 18. Dentro de las políticas definidas se consideró que las ciudades, responsables directas de las contrataciones necesarias para la implantación de los SITM, ”adoptarón un esquema de asignación de riesgos acorde con lapolítica nacional establecida en losdocumentos Conpes 3107y 3133”y advirtió: 7 Consejo Nacional de Política Económicay Social.
“Política de Contratación Pública para un Estado Gerencial”. 20 de octubre de 2003, ^ Consejo Nacional de Política Económicay Social. Documento CONPES 3260: Política Nacional de Transporte Urbanoy Masivo. 15 de diciembre de 2003 “( ) La Nación no asumirá nigarantizará ningún tipo de riesgo derivado del diseño, construccióny operación delsistema, ni cubrirá ningÉin mayor costo de los proyectos al establecido en el documento Conpes para cada proyecto.
Cualquier costo adicional en elproyecto deberá serasumido por laentidad territorial y/o el contratista respectivo, según laasignación de riesgos estableciday el esquema de contratación que se defina. Cada ciudad,a través de la Empresa Gestora delproyecto, deberá establecer los mecanismos de ajustey control económicos necesarios para mantener en todo momento laviabilidady sostenibilidad del proyecto, incluyendo la entrada en operación delmismo.
La Nación apoyaráa lasentidades territorialesa travós de programas de asistencia técnicay capacitación, de modo que en loscasos que sea necesario, estas diseñeny adopten esquemas de asignación de riesgos acordes con sus capacidades fiscales dentro de un adecuado marco fiscaly legislativo”. 25 19. Se advirtió además que uno de losrequisitos generales para acceder a la participación de la Nación en cada proyecto, consiste en “Incorporar en los documentos licitatoriosy contractuales una distribtación det iesgos congruente con lapolítica nacionalplasmada enlosdocumentos Conpes 3107y 3133”. 20.
El Decreto 2474 de 20089, vigente para la época de suscripción del contrato de concesión, en su artículo 3ºindicaba que losestudios previos serían elsoporte para la elaboración de los pliegos “de manera que losproponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad, así como elde la distrihucióti de riesgos que fu entidad propone”,e indicó que tales estudios, como mínimo debían contener, entre otros, “El soporte que permita la tipificación, estimación,y asignación de losi iesgos previsihlesque puedan afectar elequilibrio económico delcotitrato” (numeral 6). 21.
En el artículo 88 se definió que, para losefectos previstos en el artículo 4º de la Ley 1150 de 2007, ”seentienden corno riesgos iiiuoluci actos en la contratación todas aquellas circutistancias que de presentarse durante eldesarrolloy ejecución del confroío, pueden alterar elequilibrio financiero del mismo. El riesgo será pr euisible ° Decreto 2474 de7 dejulio de 2008, “por elcual se reglamentan parcialmente laLey 80 de 1993y laLey 1150 ite 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva, y se dictan otras disposiciones”, fue derogado por elDecreto 734 de 2012. 26 eii la medida queelmismo seaidentificabley cuantificable por un profesional de la actividad en condiciones tiorinales”. 22.
Se estableció además que lasentidades en el proyecto de pliego de condiciones debían tipificar los riesgos que podían presentarse en el desarrollo del contrato, “con el/in de cuantificar laposible afectación de la ecuación financiera del mistno, y señalaró elsujeto contractual que soportaré, totalo parcialmente, la ocurrencia de la circunstancia prevista en caso de presentar se,o la forma en que serecobrará elequilibrio contractual, cuando seueaafectado por la ocui rencia del riesgo”.
En cuantoa laoportunidad, estableció que losinteresados debían pronunciarse en las observaciones al pliego “o en la audiencia convocada para elefecto dentro del procedimiento de licitación pública”. Finalmente determinó que “Lo tipi/icación, estimacióny asignación de losi iesgos así f›reuistos, debe constar en el pliego definitivo. la presentación de las ofertas implica la aceptación por parte del joroponeiite de la distribiición de riesgos preuisi6/es efectuada por la entidad en dicho pliego”.
B. La asignación de losriesgos 23. En elDocumento CONPES 3714'0,se definieron los “lineamientos pai a elmanejo del riesgo joreuisible eii el marco de lapolítica de controtnción publico”y se clasificaron los riesgos contractuales desde su concepto general hasta llegara la definición de riesgo previsible, en el marco delartículo4 de la Ley 1150, definidos como “todas aquellas circunstancias que de presentarse durante eldesarrolloy ejecución del contrato, tienen lapotencialidad de alterar elequilibrio financiero del m istno, sieinpie que sean identificablesy cuantificablesen condiciones normales”, y se señaló que laasunción de riesgos previsibles de manera anticipada dentro del contrato, ’Atiende a la posibilidad que tienen las partes, por el pr incipio de autonomía de la voluntad, de incluir c/óustt/ns extensivas de responsabilidad, "' Consejo Nacional de Política Económicay Social.
Documento CONPES 3714: Del Riesgo Previsible en elMarco delaPolítica de Contratación Pública. lºde diciembre de 2011 27 donde laspartes asumen por su voluntad obligaciones específicas indicando la extensión de la responsabilidad”. 24. Se plantea la necesidad de que los riesgos previsibles identificados deben ser discutidos obligatoriamente con los interesados siendo posible incluso citara audiencia si se considera necesario. 25.A efectos de realizar la distribución de los riesgos previsibles en los contratos estatales, se establece un proceso de tipificación, estimación (cuantitativa y cualitativa)y posterior asignación de riesgos, metodología en lacual seidentifican, de manera enunciativa, los siguientes riesgos: Económicos, Socialeso Políticos, Operacionales, Financieros, Regulatorios, de la Naturaleza, Ambientales y Tecnológicos".
Como criterios de estimación se establece una metodología en la que se coniugan la probabilidad (alta, media-alta, media-bajay baja)y su impacto (alto, medio-alto, medio-bajoy bajo). 26. Para efectos de la asignación de los riesgos previsibles se recomendó tener en cuenta lossiguientes aspectos: '1 Riesgos Económicos: sonlosderivados del comportamiento delmercado, tales como lafluctuación de los precios de los insumos, desabastecimientoy especulación de losmismos, entre otros.
Riesgos Socialeso Políticos: son los derivados de loscambios de laspolíticas gubernamentalesy de cambios en lascondiciones sociales que tengan impacto en laejecución del contrato. Riesgos Operacionales: son losasociadosa la operatividad del contrato, tales como lasuficiencia del presupuesto oficial, del plazoo los derivados ‹le procesos, procedimientos, parámetros, sistemas de inforiiiacióny tecnológicos, equipos humanoso técnicos inadecuadoso insuficientes.
Riesgos Financieros: son (i) el riesgo de consecución de financiacióno riesgo de liquidez para obtener recursos para cumplir con elobjeto del contrato,y (ii) el riesgo de las condiciones financieras establecidas para laobtención de losrecursos, tales como plazos, tasas, garantías, contragarantías,y refinanciaciones, entre otros. Riesgos Regulatorios: derivados de cambios regulatorios o reglamentarios que afecten la ecuación económica delcontrato.
Riesgos de la Naturaleza: son loseventos naturales previsibles en los cuales no hay intervención humana quepuedan tener impacto en laejecución del contrato, por ejemplo, lostemblores, inundaciones, lluvias, sequías, entre otros. Riesgos Ambientales: son losderivados de las obligaciones legaleso reglamentarias de carácter ambiental, así como de laslicencias, planes de manejoo de permisosy autorizaciones ambientales, incluyendo tasas retributivasy compensatorias, obligaciones de mitigación, tareas de monitoreoy control, entre otras.
Riesgos Tecnológicos: son losderivados de fallas en los sistemas de comunicación de vozy de datos, suspensión de servicios públicos, nuevos desarrollos tecnológicoso estándares que deben sertenidos en cuenta para laejecución del contrato, obsolescencia tecnológica “1. El tipoy modalidad de contrato son relevantes para ladeterminación delnivel de transferencia de responsabilidad al Contratista (por ejemplo, en un contrato de obra común, existirán mayores limitaciones para la transferencia efectiva del riesgo que en elcontrato llave en mano que, por la naturaleza de lasprestaciones, admite un mayor grado de riesgo para elcontratista). 2.
La transferencia de los riesgos debe ser proporcionala la cantidad de información con la que se cuente para su mitigación. 3. Se sugiere la realización del ejercicio de asignación de los riesgos previsibles atendiendo a las capacidades de los contratistas para su administración y a la existencia en el mercado de garantías que constituyan soporteo respaldo financieroo asegurador delproyecto. 4.
El traslado del riesgo no tiene connotaciones infinitas por lo que se recomienda no incluir en los pliegos de condicionesy en las matrices de riesgos traslados de riesgo o de responsabilidad en abstracto sin tipificacióny estimacióno cuantificación”. 28 27. Pero además se emitieron recomendaciones para cada uno de los riesgos anteriormente identificados y se sugirió a qué parte contractual se le debía asignar, de manera que quien losasumiera pudiera adoptar en su planeación medidas para evitar elriesgo, prevenirlo, transferirloo compartirlo, retenerlo y/o initigarlo. 28.
Posteriormente, el Decreto 734 de 2012, “Por el cual se reglatnenta el Estatuto Creneraf de Contratación de la Administración Pública y se dictan otras disposiciones”!*, señala en su artículo 2.1.1., numeral 6, que los estudios y documentos previos que sirven de soporte para la elaboración de los pliegos de condiciones deben contener como mínimo “Elsoporte que permita la tipificación, estimación,y asignación de losi iesgos preuisiblesque puedan afectar elequilibrio económico delcontrato”. 29.A su turno, el artículo 2.1.2., sobre la determinación de losriesgos previsibles, establece: “Para los efectos previstos en el artículo 4º de la Ley 1150 de 2007, se entienden como riesgos involucrados en la contratación todas aquellas '2 El Decreto 734 de 2012 “Por el cual se reglamenta el Estatuto General de Contratación de la Administración Públicay se dictan otras disposiciones” fue derogado posteriormente por elartículo 163 del Decreto 1510 de 2013 “por elcual se reglamenta elsistema de comprasy contratación pública”. circunstancias que de presentarse durante el desarrolloy ejecución del contrato, tienen la potencialidad de alterar el equilibrio económico del contrato, pero que dada su previsibilidad se regulan en el marco de las condiciones inicialmente pactadas en los contratosy se excluyen así del concepto de imprevisibilidad de que trata elartículo 27 de la Ley 80 de 1993.
El riesgo será previsible en la medida que elmismo seaidentificabley cuantificable en condiciones normales. En las modalidades de Licitación Pública, Selección Abreviaday Concurso de Méritos, la entidad deberá tipificar en el proyecto de pliego de condiciones, los riesgos que puedan presentarse en el desarrollo del contrato, con el fin de estimar cualitativa y cuantitativamente la probabilidade impacto,y señalará elsujeto contractual que soportará, total o parcialmente, la ocurrencia de la circunstancia prevista en caso de presentarse,a finde preservar lascondiciones iniciales del contrato.
Los interesados en presentar ofertas deberán pronunciarse sobre loanterior en las observaciones al pliegoo en la audiencia convocada para elefecto, obligatoria dentro delprocedimiento de licitación públicay voluntaria para las demás modalidades de selección en los que la entidad lo considere necesario, caso en elcual se levantará un acta que evidencie en detalle la discusión acontecida.
La tipificación, estimacióny asignación de los riesgos así previstos, debe constar en elpliego definitivo, así como lajustificación de su inexistencia en determinados procesos de selección en los que por su objeto contractual no se encuentren. La presentación de las ofertas implica la aceptación, por parte delproponente, de la distribución de riesgos previsibles efectuada por la entidad en elrespectivo pliego”. 29 30.
Se puede concluir que la Ley 1150 desarrolla tres aspectos para elmanejo de los riesgos previsibles: i) la necesidad de que las entidades hagan una debida planeacióne identifiquen acertadamente los riesgos previsibles, para lo cual deberán realizar estudios previos; ii) que en ese ejercicio puedan participar previamente los interesados; y, iii) que una vez identificadas los riesgos que pueden llegara materializarse en la ejecución de los respectivos contratos, sean asignados contractualmente,a quien en desarrollo de una adecuada planeación esté en mejor posibilidad de hacerles frente y contrarrestarlos, prevenirlos, mitigarloso retenerlos. 31.
Conforma también este marco normativo elDecreto 1510 de 2013 “Por elcual se i eglainenta el sistema de comprasy contratación pública”, en el que respecto de 30 losriesgos determina en su artículo 22, numeral 8, que los pliegos de condiciones deben contener por lomenos información sobre “Los Riesgos asociados al contrato, la forma de tnitigarlosy la asignación del Riesgo entre las partes contratantes”.
Por su parte elartículo 26, numeral 3, precisa que para determinar laoferta más favorable se tendrá en cuenta, entre otros, el contratista que mayores riesgos asuma. A su turno, el Decreto Nacional 1510 del17 de julio de 2013, indica que las entidades estatales deben hacer durante laetapa de planeación elanálisis de riesgosy el artículo 17 enseíia que las entidades deben “eualuar elRiesgo que el Pioceso de Conti atación representapara el cumpfimienfo de sus metasy objetioos, de acuerdo con losmanualesy guías que para elefecto expida Colombia Compra Eficiente”. 32.
En el artículo 39 se indica que en la etapa de selección del contratista es obligatoria, entre otras, la audiencia de asignación de riesgos, en la que la entidad estatal debe presentar el análisis de riesgos efectuadoy hacer la asignación definitiva. 33. Igualmente debe considerarse de obligatoria referencia el Manual patea la Identificacióny Cobertora delRiesgo eii los Pi ocesos de Contratación, expedido por laAgencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente'3,en el que se señala que lasEntidades Estatales para reducir la exposición del Proceso de Contratación frentea los diferentes Riesgos que se pueden presentar, debe estructurar un sistema de administración de Riesgos teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes aspectos: “(a) los cuentos que impidan laadjudicacióny firma delcontrato como i-esnltado del Proceso de Contratación;
(b)loseventos que alteren la ejecución del contrato; (c) el equilibrio económico delconh odo; (d) la eficacia del Proceso de Contratación, es decir, que la Entidad Estatal pueda satisfacer la necesidad que motivó elProceso de Contratación;y (e) la reputacióny legitimidad de laEntidad Estatal encargada deprestar elf›ieno servicio. Un manejo adecuado delRiesgo permite a lasEntidades Estatales: (i) proporcionar un mayor niuel de certezay cotiocimieiito para latoma de decisiones relacionadas coti el Proceso de '3 Publicado en elSistema Electrónico para laContratación Pública— SECOPel16deseptiembre de 2013 31 Contratación, (ii) mejotar la planeación de contingencias del Proceso de Contratación;
(iii) incrementar elgrado de confianza entre laspartes del Proceso de Contratación,y (in)i educir laposibilidad de litigios, entre otros”. 34. El Manual propone administrar losRiesgos delProceso de Contratación siguiendo lossiguientes pasos: i) Establecer elcontexto en elcual se adelanta elProceso de Contratación. ii) Identificary clasificar los Riesgos del Proceso de Contratación. iii) Evaluary calificar los Riesgos. iv)Asignary tratar losRiesgos. y,v)Monitorear y revisar la gestión de losRiesgos., aspectos que allí son desarrollados en detalle. 35.
Según elmarco normativo de losriesgos previsibles en la contratación estatal, entendidos como laprobabilidad de ocurrencia de un hechoo circunstancia que altere elequilibrio económico delcontrato, se puede colegir que en los contratos de concesión en concreto, en cumplimiento del deber de planeación, las entidades públicas deben elaborar estudios previos completosy suficientes que puestos en conocimiento de los interesados permitan a los contratantes identificar previamente losriesgosy establecer de común acuerdo cómo sedistribuirán, lo cual no cabe duda que los beneficiará mutuamente, pero favorecerá principalmente la ejecución del contrato en la medida que asegura su equilibrio económico, excluyendo futuras reclamaciones en contra del Estado ante su eventual ocurrencia. II.EL RIESGO COMERCIAL EN EL CONTRATO 001DE 2011: FRAUDE POR EVASIÓN A. Definición del riesgo en la Licitación Pública TMSANo.003de2011 36.En elcaso en concreto, elTribunal encuentra que mediante Resolución 153 de 25 de abril de 2011 TRANSMILENIO convocó laLicitación Pública TMSANo.003de 2011 conelobjeto de otorgar en concesión elSIRCI delSITP deBogotá. 37.
El Anexo5 delPliego de Condiciones correspondea la matriz de riesgos del contratoy elAnexo 5.1. corresponde alANEXO EXPLICATIVO DE LA MATRIZ 32 DE RIE!SGO!S, elcual forma parte de misma. Este documento se divide en tres capítulos: (i) Explicación general de la matriz de riesgos; (ii) Estimación de los riesgos; (iii) Explicación detallada de losriesgos. 38.
Sobre laExplicación general de lamatriz de riesgos, se expone que “(..) el pliego de condiciones incluye la estimación, tipificación y asignación de los riesgos preuisihfes involucrados en lacontratación”y añade: “La tipificación de los riesgos es la enunciación que la entidad hace de aquellas contingencias previsibles que en su criterio pueden presentarse durantey con ocasión de la ejecución del contrato.
La tipificación, asignacióny estimación de los riesgos previsibles de la contratación se realizó acogiendo lo dispuesto en el documento CONPES 3107 de 2001, que establece en su numeral VIIloslineamientos de política de riesgo contractual para los sectores de: Transporte, energía, comunicacionesy agua potabley saneamiento básico. La asignación del riesgo es el senalamiento que hace laentidad de laparte contractual que deberá soportar totalo parcialmente la ocurrencia de la circunstancia tipificada, asumiendo su costoy su atención. Los riesgos derivados del contrato se encuentran asignados de acuerdo con el principio según elcual, cada riesgo debe ser asumido por laparte que mejor lopueda controlary administrar.
De hecho, el Gobierno Nacional,a través del Documento CONPES Número 3107 de 2001, estableció dicho criterio cuando señaló: Los principios básicos de la asignación de riesgos parten delconcepto que estos deben serasumidos: i) por la parte que esté en mejor disposición de evaluarlos, controlarlosy administrarlos; y/o; ii) por la parte que mejor disponga de losmedios de accesoa losinstrumentos de protección, mitigación y/o diversificación. En cumplimiento de loestablecido en elnumeral6 delartículo3 de Decreto 2474 de 2008, losriesgos previsibles propios del contratoa adjudicary que pueden afectar su equilibrio económico, se encuentran contemplados en la matriz de riesgos con su correspondiente tipificación, estimación y asignación”. 39.
Respecto de laEstimación de losriesgos, explica que ”esla valoración, en términos monetarioso porcentuales respecto del ualor del conti ato, de acuerdo con la tipificación que ha establecidoy con base en lainformación fehacientey soportada que tuno a su alcance la entidad controtonfe”. La estimación del riesgo establece 33 la probabilidad de su ocurrencia, “es decir, la posibilidad de que dicha circunstancia se presente durante la ejecucióny desarrollo del contratoy su iitipacto entendiéndose éste corno la impresióno conmoción quepueda tener dicha circutistaiicia eii el contrato afectando su equilibrio económicoy financiero”, medidos como Alto, Medioy Bajo. 40.
El tercer capítulo se refieraa la Explicación detallada de los riesgos; allí se identificaron los riesgos previsibles y, en concreto, respecto del riesgo comercial se dijo: “Este riesgo conforme a lo estipulado en el numeral IV titulado Lineamientos generales de política de riesgos en proyectos de infraestructura Documento CONPES 3107 de 2001, es generalmente asignado al inversionista privado, dado que la mitigación de su impacto depende en lamayoría de loscasos de la gestión comercial que pueda hacer eloperador delsistema y/oelprestador del servicio.” 41.
El 26 de abril de 2011 se llevó a cabo la Audiencia de Revisión de la Asignación de Riesgos Preuisibfes, de acuerdo con elcronograma establecido en el pliego de condiciones de la Licitación Pública No 003 de 2011, la cual tenía por objeto que los interesadosy Transmilenio “revisaróti la osignocióii de los riesgos preuisibles propios del contrato a adjudicar, teniendo como base la profttesto de distribución de los tnisinos planteada por TRAN!SMILENIO !S.A. eii el anexo No 5 delpliego de condiciones denominado MATRIZDE RIE!SGO!Sy en sii anexo explicatiuo”.
En la presentación de la Matriz de Riesgos se expuso que “Cada unodelosriesgos sepresenta con su correspondiente clasificación de acuerdo al documento CONPESI 3107 de 2001, su clase, la causa del riesgo, las obseruaciones, su mitigación, asignacióny estiriiación, la probabilidade impacto de stt ocurrencia”. Se dejó constancia de las observaciones planteadas por los intervinientes en varios temas puntuales que fueron respondidas por la Administración 42.A su turno, en el Acta de la Audiencia de Revisión de la Asigrtocióri de Riesgos Prec isibles, realizada el 14 de abril de 2021 Licitación Pública 001 de 34 2011, que precedió la LP 003 y que se revocó, se planteó una pregunta de un interesado sobre eltema concreto de la evasión, así: “5) César Barrero Riesgo comercial — otros no regulados (Ilegalidad, vehículos particulares): El interviniente considera que este riesgo estáa cargo delConcesionario del SIRCI pesea que no puede controlar la ilegalidad en la prestación del servicio de transporte, lo que contradice el CONPES 3107 debidoa que quien tiene la capacidad de controlar el riesgo de ilegalidad debe ser la administracióny no elcontratista”. 43.
Otro interesado preguntó: “6)Joaquín Bernal- Socio de la Oficina Monroy Bernal Abogados Sobre lamatriz de riesgos en general: Respetuosamente solicita que todas las observaciones presentadas en el marco del proyecto de pliego de condiciones sean resueltas. Comienza su intervención manifestando que lamatriz de riesgos no puede cambiar la Jurisprudencia del Consejo de Estado desconociendo teorías como ladelhecho delpríncipe, la teoría de la imprevisióny lafuerza mayor.
Dentro delproyecto de pliego la matriz de riesgos se trata comouna cláusula de distribución de responsabilidades, cuando ella es un instrumento de planeación que permite vislumbrar losriesgos más frecuentes que impidan el objetivo, que en nuestro caso es el recaudo, la comercialización, la operacióny mantenimiento del sistema,y las formas de superar estos obstáculos.
Indica, que en el proyecto de matriz de riesgo suministrado por la administración, los riesgos que ella asume sonínfimosy desconoce la naturaleza del servicioa contratar, lo cuala todas luces es absurdoy pone en tela de juicio la participación de proponentes serios. En concreto sobre laasignación de riesgos manifiesta: Riesgo comercial — otros no regulados (Ilegalidad, vehículos particulares): Va en contra de la Constitución Política porque pretende transferir las facultades policivas al Concesionario del SIRCI; este riesgo es propio de la administración. 44.
En elmismo sentido, otro interesado planteó: “7) Eduardo Tovar- Beltrán Correa Abogados Riesgo comercial - Cartera: En relación con el fraude, considera que la probabilidad de ocurrencia es mediao altay no se considera baja debidoa que es laprimera vez que seimplanta un sistema abierto con validación en elbusy es muy probable que laspersonas ingresen al sistema sinefectuar la validación. 35 45.
En respuestaa lasobservaciones elGerente de Transmilenio advirtió inicialmente que “lamafriz de riesgos no pretende regulat situaciones imprevisibles, ya que ella solo se limita a la estimación de losriesgos que se prevén dentro del contrato. Lo anterior por cuoi3to no es uiable desde elpunto de uistajurídicoy es imposible desde efpunto de uista próctico.
Los eventos imprevisibles recibiróii el tratamiento consagrado a este respecto por la ley y la jurispi udencia”.y luego en concreto respondió que “Para laadministraciónestotalmente claro, taly como seencuentra establecido en los documentos de laLicitación de Opeiación delTraiispot te (TMiSA- LP-004 de 2009) que elriesgo de fraude por entrada al bus evadiendo elmedio de pago es excliisiuo del Coticesionat io Zonal, se reuisatán los documentos para verificar que todas las redacciones concuerden con la afirmación mencionada.” Para elTribunal esta respuesta no se refirió al tema delfraude por evasión física, en los términos que se están examinando en este Laudo. 46.La pertinencia de las anteriores citas deviene de lo consignado en el FORMULARIO DE PREGUNTASY RESPUESTAS delaLicitación, donde se expuso: “11.
Integración de respuestas de la licitación revocada (TMSA-LP-001 de 2011)a lapresente licitación (TMSA-LP-003 de 2011). Respuesta: TRANSMILENIO S.A. publicará en elcuarto de datoso centro de documentación todos los formularios de observaciones publicados en la citada licitación que fue revocada. Sin embargo se aclara que dicha información tendrá un carácter meramente informativo, toda vez que allí hay respuestas que posteriormente tuvieron una evolución que se traducen en losdocumentos delpliego de condiciones definitivo publicados el día 25 de abril de 2011.” 36 47.
Sibien lamatriz de riesgos contempla estrategias de mitigación para hacer frente a cada riesgo, en lo que se refiere al riesgo comercial por fraude se advierte que las tácticas descritas resultan adecuadas para contrarrestar elriesgo de lo que se ha llamado en este trámite “evasión tecnológica”. Entonces, se confirma con ello que el riesgo de fraude asignado al concesionario no incluyó la irregularidad de la evasión física,o elusióno evitación del sistema.
Esta arista que se ha denominado en este trámite evasión física correspondea acciones de hecho incluso violentas. Si bien lamitigación de este riesgo de evasión física corresponderíaa quien estáa cargo delmismo riesgo, esto es,al Ente Gestor (Transmilenio), ello no excluye que en cabeza del Concesionario se radiquen obligaciones puntuales que tienen un impactoo efecto en el acaecimiento del mencionado riesgo, como efectivamente ocurre en elContrato 001 de 2011. 48.Para elTribunal la descripción del riesgo es genéricae imprecisa, en la medida que no describe en concreto qué hechos locomprenden, aunque podría suponerse que se trata de las circunstancias que están bajo el control del Concesionario considerada su actividado especialidad, pero en todo caso se advierte que no resulta posible inferir de su tipificación que se trata de la evasión física que se produce por elacceso ilegal al sistema por sitios no permitidos.
No encuentra el Tribunal que para laidentificación de este riesgo se haya contado con estudios que pudieran definir acertadamente la probabilidad de ocurrencia, su impactoy las estrategias de mitigación recomendadas, lo cual hubiese permitido a los interesados sopesar ese riesgo almomento presentar su oferta. Se tiene evidencia que en elaño 2017 Transmilenio celebró elContrato Interadministrativo 564-2017 con laUniversidad Nacional de Colombia con elfinde “Desarrollar esquemas de ititei mención basados eii la mediación social, pedagogíay estadística, con el fin de ititeruenir en el fenómeno de la evasióny generai niieuo conocimiento para el tnanejo social de conflictos que repercuten en laseguridad del!Sistema de transporte puhfico gestionado por TRAN!SMILENIO IS.A”; pero ello fue muy posteriora la suscripción del contrato. 49.
En todo caso destaca elTribunal que en la matriz de riesgo elfraude por evasión se consideró como de ocurrencia “Baja”, calificacióh que no resulta adecuada en este caso considerados losaltos volúmenes de evasión física que se presentan. B. Definición del riesgo en el Contrato de Concesión 001 de 2011 50.En elcapítulo5 del Título4 del Contrato de Concesión se consagró la asignación de riesgos en su cláusula 82'4,asi “CAPÍTULO 5.ASIGNACIÓN DE RIESGOS DEL CONTRATO CLÁUSULA 82.DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS PREVISIBLES DEL CONTRATO Ladistribución de riesgos previsibles del presente contrato de concesión se basa en la Política Estatal sobre el manejo de riesgo contractual del Estado en proyectos de transportey en lodispuesto en la Ley 1150 de 2007 y su Decreto Reglamentario 2474 de 2008.
El CONCESIONARIOy TRANSMILENIO S.A.,a partir de la fecha de suscripción del presente contrato de concesión, asumen losefectos derivados de losriesgos tipificados, estimadosy asignados en laMatriz de Riesgos Previsibles del contrato de concesión de Operación delSIR CI, anexa alPliego de Condiciones de la Licitación Pública TMSA No.003de 2011, elcual es parte integral del presente contrato.
El CONCESIONARIO, conoce losbeneficiosy riesgos de la mismay por ello acepta que laremuneración que recibirá de acuerdo con lascondiciones establecidas en elPliego de Condiciones de laLicitación Pública TMSANo. 003de2011y en elpresente contrato de concesión, es suficiente para asumir losriesgos previsiblesa los que está expuesto. Por lotanto, no procederán reclamaciones delCONCESIONARIO basadas en elacaecimiento de alguno de losriesgos previsibles que fueron asumidos porély consecuentemente, TRANSMILENIO S.A. no hará reconocimiento alguno, ni se entenderá que ofrece garantía alguna alCONCESIONARIO, quepermita eliminar y/o mitigar los efectos causados por laocurrencia de alguno de estos riesgos previsibles, salvo que dicho reconocimientoo garantía se encuentre expresamente pactado en elpresente contrato de concesión.
PARÁGRAFO. De acuerdo con lo establecido en la Ley, la asignación de '• Páginas 117y 118 delContrato de Concesión riesgos contenida en losdocumentos delalicitacióny en el presente contrato se limitaa aquellos riesgos considerados como previsibles. Para losriesgos no previsibles, tendrá plena aplicación la teoría de la imprevisión en los términos previstos en la normatividad que regula lamateria.” 38 55.
Consecuente con loanterior, en la cláusula 85 se estableció que 1a remuneración delconcesionario cubría alacaecimiento de losriesgos previsibles, de manera que elConcedente no asuiniría ningún costo que por ello pudiera generarse: “CLÁUSULA 85.EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO Laspartes aceptan de manera expresa la tipificación, estimación y ‹distribución de riesgos contenida en la Matriz de Riesgos Previsibles del contrato de concesiónd Operación delSIRCI, lacual fue efectuada dentro delproceso de Licitación Pública No. 003 de 2011,y es parte integral del presente contrato, por lo tanto, cualquier costo, sobrecosto, indemnizacióno reconocimientoa cualquier título que pudiera llegara generarse por la realización de los mismos, lo entienden plenamente recompensadoa través de la participación en los beneficios derivadosd la explotación económica del servicio público de transporte del SIRCI que TRANSMILENIO S.A. ha concedido a1CONCESIONARIO conformea lo previsto n elpresente contrato.
Por lo anterior, el CONCESIONARIO nopodrá solicitar ningún tipo de compensación, reclamacióno ajuste, derivados del desarrollo, ejecucióno interpretación del presente CONTRATO derivada de la asignación de riesgos previsibles que le corresponda”. 56.Además, en lacláusula 20.16 del contrato de concesión se indicó: "20.16 La responsabilidad que se derive por el efecto económico en el Sistema que ocasione elfraude en la utilización del subsistema de recaudo a cargo del CONCESIONARIO, será asumida por ól frente a TRANSMILENIO S.A.y frentea cualquier otro agente delSITPo tercero que sufra daño portalcausa" 57.
Igualmente, lacláusula 20.17 delcontrato de concesión estable: "20.17 El riesgo comercial asumido por el CONCESIONARIO y la responsabilidad aquí prevista, tiene los siguientes alcances mínimos, sin perjuicio d las acciones que por este concepto le sean imputables al CONCESIONARIO conformea ley: "Todo tipo de fraude que posibilite la evasiónd 1 pago de la tarifa por deficiencias n elsubsistema de recaudo provisto por elCONCESIONARIO, será asumido económicamentepor él. 39 58.
Y más adelante, en la Nota.1 de la cláusula 20.19 del contrato de concesión, se advirtió: "Nota 1. Para losefectos previstos en elpresente contrato de concesión, se entenderá por fraude todo tipo de actividad directao indirecta, atribuible bien seaa terceroso al CONCESIONARIO,a susempleados, agentes dependientes, contratistaso subcontratistas, que con intencióno sin ella derive en que no se produzca elpago de la tarifa al usuario no obstante ingresar una persona al SITP por medio de lasinstalaciones, equiposy servicios que integran el sistema de recaudo provisto por el CONCESIONARIO.
No será responsabilidad del CONCESIONARIO elfraude ocasionado en aquellos casos n loscuales la obligación de vigilanciao controld lopráctica de evasión correspondiente se encuentre atribuida específicamente a cualquier personao entidad diferente alCONCESIONARIO,o tenga lugar mediante mecanismos diferentes al uso del sistema de recaudo para el ingresoa las estacioneso a losbuses en operación del SITP.” 59.
En laclausula 36 se precisó que “Of oofor e/ecíiuo del contrato remunera todos los riesgos previsibles asumidospor elCONCEISIONARIO ( )”, así como “todas las labores complementarias necesarias para elcumplimiento delobjeto contractual, sea que aparezcano no de manera expresa en este contratoo en losdocumentos que lo integtan como obligaciones a cargo del CONCESIIONARIO”; igualmente remunera “( ) la asunción de losriesgos preuislfifes comerciales, ambientales, de operación, administrativos, financieros, tributarios, regulatorios, políticosy todos losdeinós asignados al CONCESlIOVARIOy quesurjan de lasestipulacioties de este Controlo, saluo por lo expresamente preuisto en el mismo a cargo de TRANEIMILENIO IS.A.” 60.
Según lo expuesto, la asignación contractual de los riesgos previsibles materializada en lamatriz que hace parte delcontrato de concesión se fundó en la normatividad vigente para laépoca de su celebracióny elConcesionario manifestó expresamente conocerla, aceptando que la remuneración que recibiría sería suficiente para asumir losriesgos previsibles asignados, entre ellos el comercial, 40 en razón de lo cual se excluiría cualquier reclamo basado en la ocurrencia de alguno de losriesgos asignados.
Sin embargo, se advierte que tal asignación se limitaa los considerados riesgos previsibles, plenamente tipificados, con base en losestudios previos que se hayan realizado C. La matPiE de riesgos del Contrato de Concesión 001de 2011 61.El Anexo5 delPliego de Condiciones, correspondea la Matriz de Riesgos del Contrato de Concesión 001 de 2011,y sobre elriesgo comercial, en particular elde cartera, estableció: COutRCA ANEXONo.5 MATRIZ DE RIESGOS CONTRATO DE CONCESIÓN SIRCI 5.1TIPIFICACIÓN. ASIGNACIÓNY MITIGACIÓN DE RIESGOS CONTRACTUALES' Cw4wm €snwcm mn lowrsMmpsA tMwNw#ñwwoBemwcm#mmsw COMCtSOMMWOOtt fuente o hoyos d et*ciononocon la de lrwiiponude vflotei *odo dcd dt ie Winiiir*ci6n do tor adecoo4o. m m*cor4srim4* CLAU5tAA 43 ANEXO TÉCt¥CO co‹<6aóo»+s de as MEoOS OE PxGO eceiaovs«4 sgeagy uat+aiLitxoos • Toeos tos 8 son PROCESAMIENTOY (ix) El kip+soa busa+•gn+4os al co‹<ecIonsIo xt¥4+¢E+IAuIENTO• e•aa+«aeu e+gr. au siec¢ por w < egouisiTosv coooicioues a¥odcIa OS CAL€IA0 DE LASTISC-REO tiv)Rebosdeaneo:n +i aseo ma«óo«adoe CiR¢UftO ¢59RX00 OE o>›cI¥ado«s* de a»er aval se eup›a al op+rado TELEViSld+/ - CCIV- SlSJzux fscaJdóvce: de tt o tra¥nc 0EREsPM0OEL£cIRicÓ• B•aO 41 62.
Como sepuede apreciar, en la Matriz se identifican cuatro (4) subcategorías del riesgo comercial, plantea estrategias de mitigación, asigna este riesgo al Concesionario, estima laprobabilidad de su ocurrencia como baja, pero califica su impacto como alto. 63. En el denominado Anexo Explicativo de la Matriz de Riesgos se indica que los riesgos derivados del contrato se encuentran asignados “de acuerdo con el principio según elcual, cada riesgo debe serasumido por laparte que mejor lo pueda conti olai y administrar.
De hecho, el Gohiei no Nacional, a traués del Documento CONPES Número 3107 de 2001, estableció dicho criterio cuando señaló: Los principios fiósicos de fa asignación dei iesgos parten delconcepto que estos debenserasumidos.’ i)por la parte que esté en mejor disposición de eualuarlos, controlarlosy administrarlos;y/o; ii)por la parte que mejor disponga de losmedios de acceso a losinstrumentos de protección, mitigacióny lo diuersi/icación”. 64.
Allí se estableció que elRiesgo Comercial “conforme a loestipulado en elnumeral W titulado Lineamientos generales de política de t iesgos eii pto yectos de iiifi aestructut a Documento CONPEIS 3107 de 2001, es generalmente asignado al inuersiotiistapr iuado, dado quelamitigación de su impacto depende en lamayoría de loscasos de lagestión comercial que pueda hacer eloperador delsistema y/o el prestador delservicio”. 65.
En la matriz de riesgos del contrato de concesión se asignó al Concesionario el riesgo comercial, dentro del cual se encuentra tipificado el fraude, en la subcategoría “(ii) En estacionesy pttntos de venta” precisa que “Consiste en ef ingreso al sistema evadiendo elpago”. 66. Para laparte convocante la anterior asignación del riesgo no puede entenderse ilimitada para abarcar todos loscasos que se presenten de evasión en elingreso al Sistema, mientras que para la Convocada la asunción librey voluntaria que el Concesionario hizo de este riesgo en elcontrato impone queresponda portodos los casos de evasión que se presenten. 42 67.
El Tribunal considera, de manera general, que ante elacaecimiento de algunos de losriesgos previsibles identificados durante elproceso de elaboración de lospliegos y que luego se consignaron en losdocumentos de laLicitación TSM 003 de 2011, no cabe duda que correspondea quien lohaya asumido contractualmente, según lamatriz de riesgos, soportar losefectos adversos que talhecho acarrea, pues ese es precisamente el propósito que en acatamiento del principio de planeación inspira la identificación de los riesgos contractuales previsibles. 68.
No obstante loanterior, el hecho constitutivo del alegado riesgo previsible que se haya presentado debe adecuarse perfectamentea latipificación que del tal riesgo se hubiese realizado en la matriz, so pena dequesusefectos no puedan reclamarse de quien aparentemente loasumió. 69. Analizada ladescripción del riesgo previsible que nos ocupa, que consiste según la matriz en “elingt eso al sistema evadiendo elpago”, elTribunal considera que tal enunciado es demasiado generale impreciso, lo que impone hacer un ejercicio de interpretación riguroso para entenderlo en su real dimensión. 70.
Para elefecto el Tribunal se remite al objeto del contrato, que según lacláusula primera consistió en el “diseño, suministro, implementación, operación y mantenimiento delsubsistema de menudo, delsubsistema de informacióny semicro al usuarioy del subsistema de integracióny consolidación de la información; el diseño, suministro, implementación, gestiótiy mantenimiento del subsistema de control de flota, el suministro de laconectividad; la integración entre elsubsistema de recaudo, el subsistema de control de flota, el subsistema de informacióny servicio al usuario y el subsistema de integración y consolidación de la información, qite conforman elTIR CI,para el!Sisteina Integrado de Transporte Público de Bogotó, D.C.”.
Para el cumplimiento del objeto descrito el Concesionario debía cumplir con lasobligaciones establecidas en las cláusulas 16 a 24. 71. Destaca elTribunal particularmente loprevisto en la cláusula 16.23 que dispone “Eti general elCONCESIONARIO deberó actuar razotiablemente en el mai co de ’i3. 43 sus obligaciones contractuales, considerando lanatutaleza del Servicio que presta y acogiendo el principio de la buena fe que rige las relaciones contractuales estatales”. 72.
Resulta igualmente importante traera colación lo establecido en la cláusula 1.79 que define el denominado SISTEMAINTEGRADO DE RECAUDO, CONTROLE INFORMACIÓNY SERVICIO AL USUARIO (SIRCI) DEL SITP, como “el conjunto de software, hardwarey demós componentes que permiten lagestióny opei ación de recaudo, de loscentros de contt ol troncaly zonal, de informacióny servicio al usuai io, la consolidación de la informacióny la coneciiuidod de la totalidad del S!ITP”.
Se infiere de lo dicho que losriesgos que asumió elConcesionario deben estar en consonancia con su actividad y las obligaciones contractuales a su cargo, encaminadasa lasatisfacción del objeto contractual, considerando la naturaleza del servicio que prestay acogiendo el principio de la buena fe que rige las relaciones contractuales. En ese sentido, sobre la base del objeto contratado advierte el Tribunal que varias obligaciones del Concesionario pretenden garantizary optimizar elrecaudo, asícomo evitar la evasión. El desarrollo de esas obligaciones involucra aspectos tecnológicos, de personaly materiales que en condiciones normales permiten suponer que resulta posible obtener en gran medida elobjeto contractual. 74.
Sin embargo, loshechos materia de evasión que sehan puesto en conocimiento del Tribunal, sobre los que se centra la discusión en este proceso, corresponden al acaecimiento delriesgo consistente en que losusuarios eludeno evitan elsistema, esto es,loque se ha llamado en este trámite “riesgo de evasión física” (en contraste con el que en este trámite se ha denominado “evasión tecnológica”).
Tales circunstancias -evasión física- no constituyen un riesgo que haya sido asignado al Concesionario talcomo seexplica en este Laudo, esto es,entre otras cosas, por la ausencia de previsión de este tipo específico de contingencias durante elproceso de elaboración de los pliegosy por carencia de estudios del susodicho riesgo de evasión física.
Por ello, puede considerarse que el riesgo de evasión física no 44 corresponde al Concesionarioy que no hace parte de los riesgos previsibles asumidos por él, contrario a lo que sucede con la evasión tecnológica adecuadamente tratada en pliegos, matrizy Contrato, sin perjuicio de que al Concesionario se lehayan asignado algunas obligaciones que tienen impacto en el acaecimiento de lascontingencias relativas al riesgo de evasión física. 75.
En razón de loanterior, elTribunal comparte laconclusión del Ministerio Público en cuanto a que se presentó una inadecuada asignación del riesgo comercial/cartera por fraude consistente en el ingreso al sistema evadiendo el pago, por cuanto, dice la Procuraduría: — Se trasladó al contratista un riesgo sin un análisis riguroso que ameritaba determinar la evolución de este riesgo específico para determinar sierarazonablemente previsible su evolucióne impacto en la economía delcontrato, — Se trasladó un riesgo que, por su complejidad, magnitud y por comprometer elorden públicoy la seguridad ciudadana lecorresponde enfrentar en primer lugar alEnte Gestor delSistema con lacolaboración de la Policía Nacional — Que en vista que elconcesionario no tiene las capacidades para enfrentar exclusivamente una situación que reúne las características de imprevisiblee irresistible, no resulta acorde con elprincipio de buena fe contractual que asuma exclusivamente los efectos económicos de la lTllS1Tl&. — Que al concesionario lecorresponden obligaciones de medio frentea este riesgo especificoy dentro del alcance de su propia empresay actividad debe disponer delpersonal, recursos, mecanismosy procedimientos para apoyar alEnte Gestor delSistema en laprevencióny control de este tipo de fraude en consideración a su carácter de colaborador de la administración”. 76.
Como seadvirtió anteriormente, es de la naturaleza del contrato de concesión el hecho de que elconcesionario actúe con plena autonomía por su cuentay riesgo, pero ello no quiere decir que la asunción de riesgos sea ilimitada, en la medida que sólo es posible asignara las partes los riesgos previsiblesy los hechos que no encuadren dentro de la tipificación que se haya definido en la matriz no podrán serobjeto de reclamo. 45 77.
Se reitera, para elTribunal en virtud de la asunción del riesgo comercialy en particular el de fraude, el Concesionario sólo es responsable por la evasión vinculada al mal uso (fraudulento, engañoso) de la plataforma tecnológicay sistemas de recaudo que ó1administra, por haber sido ese elriesgo previsible que asumió, de manera quelaevasión física no es su responsabilidad, sin perjuicio de que deba cumplir lasobligaciones que explícitamente le fueron asignadasy que pueden impactar elriesgo de evasión física -como contratista cumplido-, asícomo prestar su colaboracióna Transmilenio para definir las estrategias para controlar esa situación inusitada que se presentay que, no cabe duda, impacta en gran medida losingresos del Sistema. 78.
En tal sentido el Tribunal comparte la posición del Ministerio Público concluye: “Frentea lascircunstancias actuales de ejecución de este contrato, para este Agente delMinisterio Público se impone una interpretación coherentey en derecho del contrato que reconozca que la grave situación que se presente por la crónicay creciente evasión del pago es elresultado de múltiples problemas estructurales de los que adolece el SITPy que inciden en la calidad de laprestación del servicio.
Ahora bien, los dictámenesy laopinión de los expertos obrantes en el proceso señalan que varios de los factores estructurales son atribuibles al Ente Gestor del Sistema de manera que, desde un punto de vista estrictamente jurídico, TRANSMILENIO nopuede beneficiarse de sus propias omisiones atribuyendo todas las consecuencias económicas de esta situación al concesionario.
De manera pues, para este Procurador existen vacíose incongruencias en la matriz de riesgos de este contrato de concesión en lo que se refiere específicamentea la asignación del riesgo de fraude por evasión delpago,y dicha oscuridad deberá interpretarse en contra de laentidad demandada al tenor del artículo 1624 del Código Civil teniendo en cuenta, que TRANSMILENIO S.A. era quien tenía la obligación jurídica primariay más relevante de extender correctamente dicha matriz y sus obligaciones correspondientes”. que 79.
Según loexpuesto, losriesgos por los que debe responder elConcesionario son los previsibles tipificados adecuadamente en la matriz de riesgos del contrato que están relacionados con las obligaciones adquiridas en virtud de su actividad, 46 especialidad u objeto social. Por lo tanto, no es de recibo que en virtud de una inadecuada tipificación, generaly abstracta del riesgo, como ocurrió en este caso, se le otorgue un alcance ilimitado al riesgo comercial asumido por el Concesionario. 80.
Conforme alanálisis del problema jurídico planteado en este aparte, el Tribunal concluye que no se cumplió con lasnormasy políticas públicas en laasignación del riesgo comercial/cartera por fraude consistente en la evasión física del pago en las estacionesy puntos de pago delSITP, alasignar de manera ilimitada la asunción de losefectos económicos de dicha evasión alConcesionario sinhaber contado con estudios previos que hubiesen podido tipificar adecuadamente este riesgo, como correspondía hacerlo.
En este sentido, prospera parcialmente la Pretensión Tercera de laDemanda deReconvención en tanto que, de conformidad con las cláusulas citadasy los documentos contractuales analizados, Recaudo Bogotá asumió la responsabilidady efectos económicos de la evasión ocasionada en el Sistemaa través de medios tecnológicosy no a través de medios físicos como lo arguye la convocante en reconvención; ello sin perjuicio del análisis que posteriormente efectuará elTribunal sobre la probable existencia de obligaciones contractualesa cargo de Recaudo Bogotá, concernientes al control de la evasión física.
III. EL ALCANCE MATERIAL DEL RIESGO COMERCIAL CARTERA DE FRAUDE POR EVASIÓN A. La evasión tecnológicay física 1. El Tribunal pasaráa analizar las figuras de la evasión físicay la evasión tecnológica,y a vislumbrar con mirasa laresolución de esta controversia, siexiste o es posible una diferencia o distinción entre ellas, para con posterioridad, determinar, si los riesgos por su concurrencia pueden o no atribuirse al Concesionario. 47 2.
A este respecto ante el Tribunal fueron expuestas dos tesis. Transmilenio ha manifestado que laobligación de controlar en general la evasióny de asumir los efectos económicos de lamisma, esde Recaudo Bogotá. 3. Por su parte, Recaudo Bogotá señala que no es responsable ni delcontrol ni de la asunción del efecto económico de la evasión presentada en todos los casos, sino que su responsabilidad se encuentra estrictamente limitadaa aquella (i) que se realiza con ocasión de fallas que sean atribuibles al subsistema de recaudoy (ii) cuyo control no se encuentre atribuidoa otra entidado a terceros. 4.
En oposicióna lo anterior, la Convocada argumenta que eltratamiento delriesgo comercial, cartera,y en general el de fraude, concierne al Concesionario, por cuanto ello se genera de lamatriz de riesgos de la mencionada licitación. De igual manera expone, que Recaudo Bogotá sí tiene bajo su pleno controly alcance mecanismos que coadyuvara laidentificacióny control efectivo del fraude en el sistema, como loson, por ejemplo (i) disponer de personal operativo idóneo en las estacionesy portales para controlary mitigar el fenómeno de la evasión;
(ii) disponer de seguridad privada que genere un efecto disuasivoa los usuarios del sistema para evadir elpago de latarifa; (iii) disponer de unas Barreras de Control de Acceso con especificaciones técnicas adecuadasy eficientes para controlar, limitary restringir que los usuarios ejecuten prácticas evasoras del pago de la tarifa.A lo que la Convocante se opone porque en su criterio contravienen lo establecido en elnumeral 1.62, en la cláusula 20 numerales 20.16,20.l7,laNota 1 delnumeral 20.19delContrato de Concesión 001 de 2011y elAnexo5 delPliego de Condiciones Definitivo de la Licitación TMSA-LP-003-201l 5.
En síntesis, las partes pues controvierten frentea este tópico, si en la operación del Sistema Integrado de Transporte Público, la acción del usuario encaminadaa eludir barreras físicas de control de acceso que dispuso el Concesionario del SIRCI, por maniobras que van desde saltar por encima de labarrera,o pasar por debajo de esta, o eludir las puertas laterales de las estaciones, entre otras modalidades, son riesgosa cargo de Recaudo Bogotá. 48 6.
A efectos de indagar sobre este particular, el Tribunal desea destacar que, evidentemente, existen diferenciasa la hora de calificar la evasión físicay la evasión tecnológica. Precisamente, la evasión tecnológica, puede sertenida como aquella que se produce como consecuencia de adulteraro alterar, la plataforma de recaudo delsistemay que brinda accesoa losusuariosa lasestacionesy a los buses.
Mientras, que la evasión física, daría cuenta de eludir,o evitar, el sistema o infraestructura de acceso al sistema. Así las cosas, por utilizar una casuística valedera, la evasión tecnológica, apuntaríaa casos como, violar,o defraudar, la plataforma del sistema, y la evasión física, se presentaría, en eventos caracterizados por elsobrepaso irregular de torniqueteso puertas de estaciones. 7.
Quedando sentada,y siendo evidente dicha distinción, el Tribunal pasaráa determinar el alcance del riesgo de fraude por evasión asumido por el Concesionario, si ello se extiendea las llamadas evasión físicao tecnológica, si incumbea ambas,o solo,a una de ellas. 8. Las posturas jurídicas en disputa se centran pues, en que la Convocante afirma no tener obligación especial sobre elcontroly prevención de laevasión física en el Sistema, sino únicamente, la que pueda originarse en eventuales fraudes tecnológicos; pero Transmilenio señala que sí existe contractualmente un rol específico de óste sobre el particular, máxime cuando en su criterio, la evasión física se realizaa travóso por medio del Subsistema de Recaudo, el cual, es administrado, operadoy mantenido exclusivamente por Recaudo Bogotá. 9.
Sirva entonces como punto de partida seiialar que en el expediente se encuentra probado, que en elSistema sepresenta elfenómeno deevasión física, esto es,como bien se citó por la Convocada, elconocido acceso de usuarios sin lavalidación de la tarifa afectando lafuncionalidad, conclusióna la que también arribó elestudio integral efectuado por la Universidad Nacional de Colombia aportado alproceso por Transmilenio. 10.
En cuanto al impacto en el Sistema del fenómeno de la evasión física, la declaración del Ingeniero Carlos Montada, reveló significativamente: “( ) 49 Entonces al final terminamos haciendo un cálculo alrededor de la evasión, que tertniiia a partir de toda eso tniiestra, que terniitia siendo 48.000 horas de grabación, de laseua/es se sisteinatizaron 13.000, de las cuales seprocesaroii 600 franjas horarias eii esas 40 unidades primarias de muestreo,y se llega a la coticlusióii que frente a losfactores de exjoaiisión, con unos criterios de uafidación estadística, se puede llegar a la conclusión que tenemos aproximadamente 15.36 corno uafor estimado de laevasión dentro delsistema, con un error estadístico, por decirlo así, de 4,56, a traués de un efecto de validación validado,y encontrarnos que esa fluctuación sepuedejoresentai entre 13,98% y el 16,75%.” 11.
Ahora bien, en lo que hace de la discusión sobre la asignación del riesgo de evasión física en el Sistema,y si el riesgo “fraude", específicamente, el que se realiza por usuarios que ingresan por el Subsistema de Recaudo evadiendo el pago, fue asignado alConcesionario, se pasaa precisar lo que sigue. 12. En principio elTribunal detecta como válido suponer que laconsideración de que tal riesgo se habría asignado al Concesionario, se podría inferir de un primer examen sobre la distribucióny asignación de riesgos contenida en elAnexo No.5 delContrato de Concesión 001 de 2011 (denominado Matriz de Riesgos). 13.
Igualmente, ello tendría posible cabida en lo acontecido durante la etapa precontractual, escenario donde al momento de surtirse la llamada fase de "preguntasy respitgs/ns" de la Licitación 003 de 2011, se expresaba que elfuturo concesionario del SIRCI, tendría “faresponsabilidad que se deriue por el efecto económico en elsistetna que ocasione elfraude en la utilización del subsistema de recaudo a cargo”, así como laobfijación de ”adoptar losmecanismos idóneospara cotitrolar el ftattde”. 14.
Lo que se reforzaría entonces por loexpresado en lacláusula 82 del Contrato de Concesión — DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS PREVISIBLES DEL CONTRATO, queseñala: “( ) La distribución dei iesgos previsibles del presente cotitrato de concesión se basa eii la Política Estatal sobre elmanejo de riesgo contractual del Estado en proyectos de transportey en lo dispuesto en la Ley 1150 de 2007y su 50 Decreto Reglamentario 24 74 de 2008.
El CONCESIIONARIOy TRAN!SMILENIO !S.A., a partir de lahecho de suscripción delpresente coitfrofo de concesión, asumen fosefectos derivados de losriesgos tipificados, estimadosy asignados en laMatt-iz de Riesgos Preuisiblesdel contrato de concesión de Operación del!SIRCI, anexa al Pliego de Condicioties de la Licitación Pública TM!SA No.003de2011, elcual es parte integral del presente contrato.
El CONCESIONARIO, conoce losbeneficiosy riesgos de la mismay porello acepta que laremuneración que recibiró de acuerdo con las condiciones estabdecidas en el Pliego de Condicioties de la Licitación Puhftca TMISANo.003de2011y en elpresetite contrato de concesión, es suficiente para asumir losriesgos preuisifi/es a los que está expuesto. Por lo tanto, no procederáni eclamaciones del CONCESIONARIO basadas en elacaecimiento de alguno de losriesgos previsibles que fueron asumidos por ély consecuentemente, TRANSMILENIO iS.A. no harár econocimiento alguno, ni se eiitetiderá que ofrece garantía alguna al CONCESIONARIO, quepermita eliminar y/o mitigar los efectos causadospor laocurrencia de alguno de estos riesgos preuisibles, saluo que dicho reconocimientoo garantía seencuentre expresamente pactado en elpresente contrato de concesión. PARÁGRAF'O. De acuerdo con loestablecido en la Ley, la asignación de riesgos contenida en losdocumentos de laficifacióriy en el presente contrato se limita a aquellos riesgos considerados como previsibles.
Pai a fos riesgos no preuisibles, tendró plena aplicación la teoría de la imprecisión en los térriiinos previstos en la normatividad que regula la materia”. 15. No obstante, al anterior importante contexto traídoa colación, hay que añadir otros elementos de juicio para dilucidar integralmente si en efecto con ocasión de lamatriz de riesgosy elContrato, indefectiblemente, una interpretaciónarmónica conducea señalar que se atribuyóa Recaudo Bogotá, lallamada evasión física. l6.
Por diversas razones, que pasana ampliarsea continuación, el Tribunal no comparte esa apreciación inicial, según lacual, el Contratoy lamatriz de riesgos hacen referencia al fraude como un riesgo en generala ser asumido porRecaudo Bogotá, lo que surge luego de sopesar armónicamente las disposiciones del Contrato, su naturalezay alcance. 51 17.
Dicha revisión sistémica contractual de la materia permite colegir que el riesgo comercial de cartera por fraude no hace pues alusióna la evasión específica que ha pretendido endilgarsea cargo de Recaudo Bogotá. 18. Evidentemente, tal análisis de contexto arroja la conclusión que los riesgos asignados alConcesionario del SIRCI, en tanto elriesgo comercial de cartera por fraude, esencialmente, se centran en elescenario tecnológico,o referente alfraude realizado a través de los aplicativos, códigos o llaves de seguridad, o por deficiencias de los equipos que integran talSubsistema de Recaudo. 19.
Ello tiene asidero, en primer lugar, en la lógica contractual, toda vez que son ese tipo de riesgos, los derivados de fraude tecnológico en el Subsistema de Recaudo, losque se encuentran dentro de la esfera de operación, custodiay control directo delegado alConcesionario. 20. Así mismo, conformea la expuesta diferenciación entre evasión tecnológicay evasión física, se impone también considerar que la primera puedey debe ser mitigada directamente por elÇoncesionario del SIRCI, mientras que frentea la segunda, no fluye la misma conclusión, por intervenir fenómenos particularesy en todo caso exógenosa su control. 21.
Igualmente, se encuentra que la correcta interpretación del contenido de las cláusulas 20.16, 20.17y 20.19 del Contrato, concretan la gestión de Recaudo Bogotá en la idónea adquisicióny mantenimiento funcional de los equiposy sistemas informáticos que componen elSubsistema de Recaudo, de forma que los mismos nopermitan elingreso alsistema sinelpago de latarifa. 22.
Particularmente, lacláusula 20.17.limita expresamente dicho riesgo incluido en la Matriz de Riesgos alestablecer, precisamente, que elriesgo comercial asumido por elconcesionario se refiere al ocasionado por deficiencias en el subsistema de recaudo provisto. 52 23. En consecuencia, no sería desde esa perspectiva lógicoo cabal, asignar riesgos derivados de situaciones cuya mitigación no dependa directamente del Concesionario del SIRCI, como evidentemente, concierne al caso de la evasión física del medio de pago. 24.
Esta apreciación se complementa con criterios recogidos jurisprudencialmentey que se concretan en el postulado, según elcual, en los contratos públicos, los riesgos deben seridentificadosy asignados claramentea laspartes. 25. Ello discierne el reiterado postulado que manifiesta, además, que losriesgos deben ser adecuadamente tipificados y delegados a quien mejor esté en condiciones de administrarlos.
Descendido ese concepto aquí, pensar en trasferir a Recaudo Bogotá elcontrolo la asunción de losusuarios que evaden físicamente elpago de latarifa, cuando no podría ser mitigado por éste, carecería de sentido contractual. En tal escenario, por el contrario, si debe estar en cabeza del Concesionario, el riesgo de fraude que sí es administrado por éste, en tanto sus funciones relacionadas con elSubsistema de Recaudoa su cargo. 26.
Esta interpretación brinda coherenciaa lo previsto en la aludida Cláusula 20y en especial su numeral 20.16, al señalar que ”La responsabilidadque sederivepor el efecto económico en el lsisteina que ocasione el fraude en la utilizacióti del subsistema de recaudo a cargo delCONCEISIONARIO, será asumidaporélfrente a TRANSlMILENIO iS.A.y frente a cualquier otro agente del !SITPo tercero que suft a dañopor talcausa”,y así pues, no todo fraude se podría atribuira Recaudo Bogotá, sino que ello se concretaría a aquel que se genere dentro delSubsistema de Recaudo que administray que según lo sabidoy visto, repercute en lo tecnológico. 27.
Por las anteriores razones, elTribunal habrá de descartar que en laoperación del Sistema Integrado de Transporte Público, la acción del usuario encaminadaa eludir barreras físicas de control de acceso, por las citadas maniobras que van desde saltar por encima de labarrerao pasar por debajo de esta,o eludir las 53 puertas laterales de las estaciones, entre otras modalidades, sean riesgosa cargo de Recaudo Bogotá. 28.
Apoyan lasprecedentes consideraciones, las conclusiones sobre elpunto volcadas en elconcepto delAgente delMinisterio Público, que al momento dereferirse al fraude consistente en el ingreso al sistema evadiendo elpago,o sea la evasión física,o el fenómeno de loscolados, expreso: “(..) atendiendo a laspruebasy dictámenes recogidos eii este debate procesal, se llega a la conclusión que el FRAUDE POR EVA3IONDEL PAGO EN LARS E!STACIONE!SY PUNTO!S DE VENTA (COLADOIS) no fue un riesgo debidamente IDENTIFICADO en su etiología, EVALUADOeii su réalprobabilidad ocurrenciae impacto en laecuación contractual y, en uirtud de estas falencias, no fue ADECUADAMENTE ASIIGNADO a laparte con las mejores capacidades para su manejoy conttol integral.
Cotno antes se dijo, para este Agente del Ministerio Público un factor fundamental pata la identificación, evaluacióny asignación del riesgo está relacionado con laposibilidad de contar con información disponible, confiabley de calidad al momento de latorna de decisiones ali especto, en este caso, en el tnomento de la discusióny asignación del riesgo por la evasión en elpago de la tarifa al momento deingreso al sistema.
Es decir, este especifico riesgo no adquirió la condición dei iesgo pt eoisible que habilitara su adecuada asignación ilimitada al concesionario”. 29. En consecuencia, al tenor de loexpresado en elpronunciamiento delAgente del Ministerio Público, para elTribunal también es claro que Recaudo Bogotá no asumió ilimitadamente losriesgos del fraude por la evasión en el pago que se presentaran en lasestacionesy puntos de venta delSITP.
B. El control del riesgo de fraude por evasión física. Papel de Transmilenio comoente gestor delSistema, de Recaudo Bogotáy de laPolicía Nacional 1. Tal como fueenunciado en loscapítulos previos elriesgo comercial de fraude por evasión física -y por ende su efecto económico- se encuentra asignado en cabeza de Transmilenio, entre otras cosas porque no fueprevisto en la matriz de riesgos S4 con sus característicasy magnitud, alcelebrarse elContrato de Concesión No 001 de 2011.
En talsentido, tratándose de un riesgo imprevisto no podría haber sido asignado al Concesionario, en contravía del régimen legal sobre asignación de riesgos previsibles en la contratación estatal. 2. Ahorabien, establecido loanterior, encuentra elTribunal que sibienlaasignación del riesgo de evasión física -no tecnológica- se encuentraa cargo de Transmilenio, esto no excluye que en el Contrato de Concesión las partes hayan pactado, en ejercicio de su autonomía de lavoluntad, obligacionesa cargo de quien no tiene radicado en cabeza suya elriesgo, pero que impactan directamente elcontrol de este tipo de riesgo comercial, independientemente, sereitera, de la asignación del mismoa laotra parte. 3.
El análisis sobre estas obligaciones y particularmente sobre el rol de los intervinientes en elSistema Integrado de Transporte Público permitirá definir, si tal como laha enunciado en múltiples ocasiones la Convocante, elConcesionario no es responsable ni del control si de la asunción del riesgo económico de la evasión presentada en todos los casos, sino exclusivamente, según loarguye la convocante, en aquellos en que la evasión es ocasionada por fallas atribuibles al Subsistema de Recaudoo cuyo control no se encuentre atribuidoa otra entidado a terceros, de conformidad con lo pactado en el Contrato de Concesión, sin considerar eventuales incumplimientos del Concesionario de obligaciones relacionadas con elcontrol de la evasión. 4.
El Tribunal sereferiráa las obligaciones adquiridasy lasactuaciones desplegadas frente a1 control del fraude por evasión física en el SIRCI por Transmilenio, Recaudo Bogotá como partes del Contrato de Concesión No. 001 de 2011y la Policía Nacional como autoridad pública. a. Las obligaciones de Transmilenio como entidad contratantey ente gestor del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá 5.
De acuerdo con elnumeral 2ºdelartículo 3º de la Ley 105 de 1993, eltransporte público en Colombia escatalogado como un servicio público bajo laregulación del Estado, quien debe ejercer su controly vigilancia para garantizar una adecuada prestación del mismo “eii condiciones de calidad, oportunidady seguridad”. Adicionalmente, bajo laregulación de laLey 336 de 1996 (artículo 5), este servicio es catalogado como esencial, carácter que se predica de un servicio “(..J cuando lasactividades que lo conforman contribuyen de modo directoy concreto a la protección de bieneso a la satisfacción de intereseso a la realización de valores, ligados con elrespeto, vigencia, ejercicioy efectividad de los derechosy libertades fundamentales.’^5. 6.
Transmilenio en su calidad de Ente Gestor delSistema Integrado de Transporte Público de Bogotá SITP, abarca dentro de su objeto, no sólo el cumplimiento de losprincipios que rigen elservicio público esencial de transporte, sino también “la gestión, organizacióny planeación del servicio de transporte púb fico masiuo nibano de pasajeros eii el Distrito Capital”!* según las normas vigentes, las autoridades competentesy sus estatutos.
El alcance de este objeto fue ampliadoa través del artículo 3º del Decreto 831 de 1999, según elcual, le correspondea Transmilenio ejercer las actuaciones enunciadasy además, llevara cabo la “supervisión, regulación, controly responsabilidad del lsistema de Tiansporte Pi“tblico Masiuo Urbano dePasajeros en elDistrito Capital”. 7. Según laEscritura Pública número 1528 del 13 de octubre de 1999" -acta de constitución del Ente Gestor-y sus posteriores reformas (Escrituras Públicas 1903 de 2006y 1472 de 201318), además de lasfunciones asignadas por la normativa central y distrital, Transmilenio tiene el deber de procurar contribuir al mejoramiento de lainfraestructura física de la ciudad, “inducir una iiueua cii/ítem '5 Corte Constitucional.
Sentencia C- 450 de 1995, M.P.: Antonio Barrera Carbonell.4 de octubre de 199o '" Artículo 2. Acuerdo 04 de 1999. Febrero4 de 1999. “Por- el cual se autoriza al Alcalde Mayor en representacióri del Distrito Capitalparaparticipar, conjuntamente coti otras entidades delordenDistrital, en la Constitución de la Empresa de Transpo rtedelTercer Milenio - Transmilenio S.A.y se dictan otras disposiciones”en CD No. 1.
Anexos Reforma delaDemanda deReconvención, f. 13 '7 CD No.1. Anexos reforma de laDemanda deReconvención, f. 13. Prueba 03-Escritura 1528 de 1995. '" CD No. 1. Anexos reforma de laDemanda deReconvención, f. 13. Prueba 04 - Escritura 1903 de 2006y Prueba 05 — Escritura 1472 de 2013. 56 en los usuarios frente al seruicio público de transporte”y “participar en la formulación de políticas para eldesarrollo del transporte masivo en eldistrito capitaly su órea de influencia”, entre otras.
Cabe destacar el artículo 5º de los Estatutos de la entidad, en donde se dispone que elEnte Gestor deberá “aplicar las políticas, las tarifasy adoptar las medidasy preueiitiuas para asegurar la prestación del semicro a su cargo”. 8. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, en el marco delContrato de Concesión laspartes definieron algunas obligaciones en cabeza del Ente Gestor frentea la Concesión delSIRCI.
De ellas, puede destacarse que la entidad tienea su cargo “laplaneación estructural del Sistemay ladefinición del régimen técnico que regula laoperacióny control”19 del mismo,y que, además, debe adelantar por sío por interpuesta persona lasactividades de control del SIRCI, en lostérminos expuestos en elContrato°0. 9. Como puede evidenciarse de las disposiciones citadas, Transmilenio tienea su cargo múltiples deberes enmarcados en la planeacióny el control del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá SITP.
Estas labores, de índole legaly contractual, habilitana laentidad para que pueda realizar la gestión del Sistema, e incluso supervisar y regular su implementación y operación. Entonces Transinilenio ha sido facultada por la ley para que en su calidad de Ente Gestor del Sistemay en el marco de las funciones expuestas, celebre contratos de concesión con operadores privados, que -por su cuentay riesgo- son los encargados de ejecutar actuaciones tendientes a garantizar la adecuada prestación del servicio, no obstante locual Transinilenio sigue teniendo a su cargo funciones que lefueron atribuidas como Ente Gestor delSistema. 10.
En efecto, como ente gestor, responsable del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá,y en cumplimiento de sus funciones de planeación, gestión, controly regulación, Transmilenio está obligadoa realizar accionesy adoptar las '!' Contrato de Concesión No. 001 de 2011. Cláusula No. G7. °0 Ibid. Cláusula No. 26.1. 57 medidas necesarias para que elsistema funcione de la manera adecuada, para que elservicio sea prestado sininterrupcióny bajo estándares de calidad. 11.
Si bien en elContrato de Concesión no se enumeraron obligaciones explícitas que imponganaTransmilenio eldeber de ejecutar actividades para mitigaro controlar la evasión física en el Sistema, le correspondea la entidad, en el marco de lano asignación al Concesionario delriesgo de evasión física que ya fue explicado,y de sus atribuciones como Ente Gestor, asumir lacreacióny ejecución de estrategias que permitan mitigary controlar este fenómeno. Es asícomo, en cumplimiento de elloy del fin último que ampara Transrnilenio que es la satisfacción de un servicio público esencial, la entidad ha adoptado diversas medidas tendientesa minimizar la evasión en el Sistema.
Las estrategias adelantadas por Transmilenio han incluido, entre otras, las siguientes: 12. Según elinforme escrito presentado por Transmilenio en eltrámite,a través de la Dirección Técnica de Seguridad, se implementó un Plan Estratégico Anti - Evasión en loscomponentes troncaly zonal del Sistema. Dicho plan se desarrolla a través de cuatro líneas de acción que comprenden en términos generales lo siguiente: i) Fiscalización: actividades desarrolladasa través deltrabajo conjunto entre Transmilenioy otros actores como la Policía Nacional para reforzar el control de validaciones en las Estacionesy Portales ii) Infraestructura: creación de alianzaso convenios con otras entidades delsector públicoy privado para la realización de estudiosy consultorías para determinar la tecnología más adecuada en BCA y puertas para el control efectivo de la evasión en los componentes delSistema, iii) Cultura Ciudadana: implementación de campañas de sensibilizacióny pedagogíaa la ciudadanía sobre la evasión,y iv)Monitoreo: consistente esencialmente en el análisisy seguimiento de losestudios de línea base de evasión delcomponente troncal2'. 13.
En su declaración, el testigo David Camacho se refirió a tres de estos componentes, asi 2i CD Pruebas No.1 Anexos Informe escrito remitido por Transmilenio folio 20, f. 1. “DR. ESTRADA: Usted podría en ese contexto de sus funciones en Transmilenioy de loque usted dice era un proyecto que ya venía manejando la administración podría indicarle al panel de árbitros que acciones recuerda usted que se hayan tomado de las que usted haya tenido participación directao indirecta encaminadasa controlar ese fenómeno de laevasión? DR. CAMACHO: ( ) Entonces lasacciones que se adelantaron con talde combatir laevasión iba esa estrategia en esos tres puntos, en elcomponente de infraestructura, revisar efectivamente quó torniquetes necesitaría el sistema, hacer unas pruebas piloto, revisar qué internacionalmente había, eltema debuscar una solución para laspuertas delsistema, posteriormente eltema de fiscalización era el tema que adelantaba la Policía aplicando comparendosy eltrabajo de la Policía articulado con los otros actores, esto es vigilancia y seguridad privada, personal de Tullave, personal de mediación social.
Y el tercero el de cultura ciudadana con campañas también para concientizar a los diferentes ciudadanos con el fin de combatir efectivamente eltema deevasión.”2* 58 14. Este Plan Estratégico Anti — Evasión tuvo fundamento en el contrato de prestación de servicios No. 131 de 2017 suscrito entre Transmilenioy la señora Luz Stella Páez Cañón, cuyo objeto comprendió “formulary coordinar la implementacióndelPlan estratégico Anti Evasióny de lospro yectos que se realicen para mitigar la evasión en el !Sistema TransMilenio dese la perspectiva de infraesti uctura, cultura ciudadanay seguridod’°3.
La señora Páez, citada como testigo ante este Tribunal, señaló en su declaración que, frente al componente de infraestructura, se elaboró un plan dirigido al levantamiento de informacióna través de la contratación de consultorías especializadas que permitieran establecer el alcance de la tecnología disponible sobre BCA y la posibilidad de implementar pruebas piloto con infraestructura alternativa: “DR. ESTRADA: LuzStella gracias, lo dijo de manera general la pregunta presidente, pero me gustaría silopuede describir de manera más concreta, en qué acciones directaso indirectas encaminadasa conocer, mitigaro solucionar el problema de evasión en el sistema intervino usted como contratista de Transmilenio? *2 Transcripción Testimonio delseñor David Camacho, f. 7. *" CD Principal No. 2.Anexos Contestación de la reconvención, folio 181.
Prueba 4.Manual deUsuario delSistema Transmilenio. SRA. PÁEZ: Vuelvoy lorepito, de un lado cuando yo entré no se había seleccionado la firma consultora que hizo este trabajo entonces parte de mi gestión fue desde acotar los términos de referencia de esa consultoríay acompañar todo elproceso de selección de la misma, hice parte de un comité que calificó el conjunto de propuestasy que seleccionóa Transconsult como lafirma que adelantó este trabajo.
En desarrollo también del contrato y con apoyo de esta consultoría revisamos lastecnologías disponibles a nivel mundial tanto de puertas como de barreras de control de acceso en diferentes sistemas, se contactóa los diferentes proveedores para entender elalcance de la tecnología disponible, porque en últimas lo que se pretendía era poner en marcha un piloto en algunas estaciones que pudieran en efecto dar cuenta de iqué tanta contención podría generar la disposición de nuevas tecnologías en puertas y barreras de control de acceso.
Adicionalmentey como lomencioné, una vez en desarrollo del contrato yo particularmente trabajé en una contratación para esa provisión en las estaciones que en su momento se definieron, harían parte de escoger el proyecto piloto, adicionalmente gestionó losrecursos para poder diseñar un prototipo de estación, que si no estoy mal se hizo en la Estación Universidades para poder dejar hacia elfuturo elementos tipo que pudieran estandarizar todas las estaciones bajo esa perspectiva anti-evasión y corrigiendo también otros elementos un poco resultantes de lo que había sido todo elejercicio de Transmilenioa lolargo de esos años.24 59 Transinilenioy la Financiera de Desarrollo Nacional en virtud del Convenio Interadininistrativo No. 391 de 2016, contrataron una consultoría especializada con la firma Transconsult, que tenía por objeto diseñary evaluar pruebas piloto de intervención técnica en puertasy BCA.
Según un documento preliminar de análisis técnico de pruebas piloto de equipos anti evasión remitido al concesionario el5 de julio de 2018, en donde se definían las características generales del piloto, las BCA que serían implementadas en esta estrategia incluían BCA de pasillo motorizado, BCA de piso techo, BCA de bus tipo mariposa con altura estándary BCA de bus tipo mariposaa1ta°5.La ejecución de este piloto se desarrollaría en coordinación con Recaudo Bogotá°6. *• Transcripción Testimonio de laseñora Luz Stella Páez, f. 41. *5 DVD Pruebas No. 1.
Anexos conlaDemanda inicial, folio 11. Prueba 56 Oficio Rad. 2018EE13095 del 5 de julio de 2018.. *" Ver comunicación 2017EE10465 del30 de junio de 2017en DVD Principal No. 1. Anexos Demanda de Reconvención. Prueba 8.1.56. Rad. 2017EE1046a. 60 16. En el marco de esta estrategia,a travós de la resolución No. 1045 del 30 de diciembre de 2016, Transmilenio,a través de su Dirección Técnica de Seguridad creó eldocumento denominado Plan Integral de Seguridad, que evaluaría algunos asuntos estratégicos en materia de seguridad en elSistema,y cuyo objeto consistió específicamente ”endefinir las líneas de acción en materia de seguridad física, seguí idad uialy evasión, a traués de las cuales se enmarcarati las actividades a gestionar desde TRANS!MILENIO IS.A.y los agentes inter nos y extet nos, para tiiejorar la !Seguridad del !Sistema de Transporte Público gestionado por TRAN!SMILENIO S.A.”°7. 17.
En lo que se refiere al “componente evasión” elPlan reconoce este fenómeno corno una “problemótica que salta a la uista de todos fosciudadanos”, que ha aumentado su ocurrenciay en consecuencia ha afectado la calidad del servicio. El documento presenta como causas de laproblemática lafacilidad que tienen losusuarios para accedera lasestacionesy a losbusesa través de lainfraestructura dispuesta para talfin, lo que favorece el ingreso de usuarios sin efectuar la correspondiente validación delpago; lafalta de conciencia ciudadanay lacarencia de valores éticos y morales en laciudadanía2". 18.
Finalmente, este plan expone una serie de posibles estrategias de corto, mediano y largo plazo, frentea la gestión del componente anti - evasión. Los pilares de la estrategia comprenden mejorar la infraestructura vulnerablea la evasión, la generación de alianzas interinstitucionales, la modificacióny rigorización de la normativa que impacta la evasión,y la gestión de acciones para mejorar la conducta de los usuarios.
Además de incluir como estrategia técnica la contratación de un estudio para establecer la línea base de evasión del Sistema - que sería desarrollado a través del Contrato Interadministrativo 564- el dociimento contiene otras actividades concretas para el desarrollo de las estrategias, como la “implementación de mejoras en las BCAs en ellsisteina *' CD Pruebas No. 1.
Pruebas aportadas con lareforma de laDemanda, folio 18. Prueba 46 Plan Integral de Seguridad. p.23 2 C/r. Plan Integral de Seguridad, p. 59 61 Troncal” el“Mejoramiento de lainfraestructura de estaciones, portalesy entornos para euitar la evasión.”y “Realización de Convenios Interinstitucionales para trabajo Antieuasión’) 19. Adicionala la suscripción de los conveniosy contratos reseñados, Transmilenio también suscribió entre otros, los contratos de prestación de servicios No. 177 de 2017, 256 de 2017, 556 de 2017, dirigidos precisamente alcontrol de la evasión en el Sistema2°.
Al respecto, el Anexo1 delinforme remitido por Transmilenio al trámite, permite dar cuenta de una relación de cerca de 50 contratos de prestación de servicios enfocados en adoptar medidas relacionadas con dicho objeto30. 20. Aunadoa ello, en el marco delPlan Anti — Evasión, Transmilenio implementó diversas campañas pedagógicas como parte delcomponente dirigidoa la cultura ciudadana.
En este componente sehan desarrollado diversas estrategias dentro de las cuales pueden mencionarse: “Si hay colados todos pagamos elpato”, adoptada en elaño 2017; “Equipo T',implementada en elaño 2018 en elcontexto delMundial defútbol; “Pagat elpasaje eslocorrecto, colat se es lo corrupto”, puesta en marcha en elsegundo semestre de 2019y la presencia de anfitriones en determinadas estacionesy portales del Sistema. 21.A travós de la Resolución No. 449 del 19 de agosto de 2017, expedida por Transmilenio, la entidad adoptó el“Protocolo para laprestación del servicio anti- evasión con equipos fiscalizadores (PDA’s)3'y vigilancia con medio canino”.A partir de este protocolo, Transmilenio implementó como estrategias preventivas y disuasivas para controlar la evasión, el uso de equipos fiscalizadoresy la implementación de “medio catiino especializado en defensa cotitrolada”.
Este mecanismo, según loexpuso la entidad, tenía como finalidad la identificacióny -° CD Principal No. 2. Anexos Contestación de lareconvención, folio 181. Prueba 45. "0 09.15929 CD PRUEBAS No.1 Anexos Informe Escrito remitido por Transmilenio 29 09 2020, folio 20. 200913 - Anexo1 (relación de Contratos) 3'CD Principal No.2. Anexos contestación de lareconvención. Prueba 39.ComunicaciónRB-7017489-TM- 22112017 del22 de noviembre de 2017, Prueba 40 Comunicación RB-6887C2-TM-30062017 del30 de junio de 2017y Prueba 42,Rad. 2017EE15522 del26 de septiembre de 2017.. 62 disuasión de los potenciales evasores del Sistema, con lo que se configuraría en una medida de carácter preventivo para controlar elfenómeno'°. 22.
Otra de las medidas implementadas por el Ente Gestor consistió en la coordinación de actividades con la Policía Nacional. Según Transmilenio, la entidad ha suscrito tres convenios con laPolicía Nacional desde elaño 2016 hasta la fecha, orientados al fortalecimiento de la seguridad en elSistema. Dentro de losconvenios referidos se encuentran “elConuenio 337 de 2016 cuyo objeto era: Aunai esfueinos téctiicos, administrativosy fiiiaiicieio entre TRAN!SMILENIO !S.A. y la Policía Nacional -Policía Metropolitana de Bogotó, para fortalecer la seguridady laoigi/ancio de losusuarios del S!isteina de Transporte Masivo ( ) el Conuenio 568 de 2017 con elobjeto de: Aunar esfuerzos entre TRANSMILENIO i3.A.y la Policía Nacional - PONAL - Policía Metropolitana de Bogotá - MEBOG, para fortalecer la seguridad y oigi/ancio de los usuarios del !Sistema TiaiisMilenio ( )”y “El último Convenio que firmó TRANSMILENIO 3.A. con la Policíá Nacionaly El Fondo Rotatorio de la Policía Nacional es el Convenio 613 de 2019 el cual se encnetitra urgente hasta el11 de septiembre del 2020.”** 23.
Finalmente, resalta la creación del Comité de Seguridad Físicay Anti - Evasión del Sistema mediante la Resolución 491 de 2017. Dicho Comité integrado por funcionarios de Transmilenio, representantes de losconcesionarios del Sistema, de la Policía Nacionaly de la Secretaría Distrital de Seguridad, Convivenciay Justicia, tiene como objetivo servir de espacio para la coordinación de las acciones tendientesa hacer efectivas las políticas para elcontrol de la evasión. Las funciones de este Comitó comprenden entre otras, valorar periódicamente que lasmedidasy estrategias de seguridad físicay anti-evasión sean las adecuadas, sugiriendo de ser elcaso, las modificaciones pertinentes; recomendar losajustes requeridos al Plan Integral de Seguridad SITP,y realizar el seguimiento de las tareas, actividades delegadas en elmarco delComité°4.
Sobre elobjeto de este 32 CD Pruebas No. 1. Pruebas aportadas con lareforma de laDemanda. Prueba 70. "" PRUEBAS No.1 Anexos Informe Escrito remitido por Transmilenio 29 09 2020, folio 20. Informe escrito del representante legal de Transmilenio. f, 4. "4 CD Pruebas No. 1. Pruebas aportadas con lareforma de la Demanda. Prueba 69.Resolución 491 de 2017. 63 Comité serefirieron el testigo David Camachoy elrepresentante legal de Recaudo Bogotá Javier Cancela: “DR. ESTRADA: Usted lorecuerday silo recuerda podría informarle al panel arbitral si ese comité emite instrucciones, recomendacioneso adopta medidaso qué ocurre después de que esecomité sesiona? DR. CAMACHO: ( ) Entonces básicamente allí reposan todos lostemas de seguridady evasión que tenía el sistema en sus dos componentes en el troncaly en el zonal, se dejaban tareas para seratendidas ya fuera por los concesionarios, por la Policíao la dirección técnica de seguridady se iba informando cómo ibanlosavances, cómo ibaelcomportamiento de hurto, de evasión, de las acciones que se iban haciendo, de loque íbamos encontrando se iba informando, de quiénes ibana ser las empresas de seguridad que habían sido adjudicatarias, se articulaba todo eltrabajo que pasaba en vía en desde ese comité.”SS El representante Javier Cancela, por su parte, indicó: “DR. ESTRADA: Sírvase indicarle al panel arbitral si conoce usted de la existencia de un comité de seguridado vigilancia en Transmilenioy qué sabe de su integracióny funcionamiento por favor, preguntas 11y 12 presidente? SR. CANCELA: Sí,noheparticipado personalmente, pero soy conocedor de que hace ya bastante tiempo existe un comité de seguridad física en el sistema de transporte, que sirve para coordinar todas las acciones relacionadas con las políticas de seguridad delsistema, con todos loseventos relativos a esos que se producen, la gestión de los mismos, las estrategias y acciones que sean necesarios objetar al respecto, el comité está precedido por Transmilenio, participan las personas entiendo delegue Transmilenio, la Policía Nacional, la rama de Transmilenio de transporte público de la Policía Nacional correspondiente, la persona responsable del área de seguridad en Transmilenio.”°^ 24.
A partir de la reseiia anterior puede concluirse entonces que, independientemente de la eficaciao la eficiencia de las medidas adoptadas por el Ente Gestor, el fenómeno de laevasión no ha pasado desapercibido en el Sistema,y es por ello que diligentemente sehan implementado múltiples estrategias quea cortoo largo plazo han pretendido disminuir elingreso de usuarios sinvalidación del medio de pago.
De modo talque en este trámite no quedó demostrado que Transmilenio haya sido negligente en la coordinacióny adopción de medidas conjuntas con °* Transcripción Testimonio delseñor David Camacho, f. 26. 3" Transcripción Declaración de parte del señor Javier Cancela, f. 14. 64 autoridades para evitar la evasión del medio de pago, como pretende que se declare la convocante en el segundo postulado de la Pretensión Cuarta de la Demanda Reformada, aunque dichas acciones no hayan sido suficientes ni eficientes en el logro de ese propósito, por lo que la pretensión cuarta aludida, en su segunda parte no tiene vocación de prosperidad. 25.
Es evidente que Transmilenio como Ente Gestor delSITP tiene implícitas dentro de sus funciones, obligaciones de planeación, gestión, control, vigilancia del Sistema,y además, lacreación de políticasy la adopción de medidas necesarias para su implementacióny correcta operación, lo cual, por supuesto incluye la ejecución concertada entre sectores de un proyecto anti evasión robusto y eficiente, de manera queseincluye en ello el adoptar en conjunto con la Policía Nacional lasmedidas para evitar la evasión delmedio de pago, por lo que, en ese sentido, la primera parte de la Pretensión Cuarta delaDemanda Reformada prosperará. 26.
Pero loanterior no excluye ni desvirtúa lasobligaciones que losconcesionarios de la operación delSistema, como colaboradores de la administración deban llevara cabo en el marco de sus respectivos contratos, ni tampoco lasfacultades que entidades nacionales y distritales deban ejercer sobre la materia. Se trata entonces de una tarea de cooperacióny articulación de los diversos actores que intervienen en elSistema. 27.
En vista de lo expuesto, la Pretensión Quinta Principal de la Demanda Reformada prospera en cuanto Transmilenio debe adoptar las medidas tecnológicas, técnicasy de infraestructura, entre otras, necesarias para evitar la evasión en el Sistema, no obstante, esta circunstancia no implica que el Ente Gestor sea elúnico llamadoa adoptar medidas para su control. b. Las obligaciones de Recaudo Bogotá en relación con la evasión 1.
Como fueexpuesto en capítulos previos, el riesgo comercial de fraude por evasión físicay su efecto económico deben serasumidos por laconvocada Transmilenio, 65 mientras que el riesgo por evasión tecnológica -de acuerdo con el alcance contractual- es asignado al Concesionario Recaudo Bogotá. Sin perjuicio de esta asignación del riesgo comercial del fraude por evasión, encuentra elTribunal que en el Contrato de Concesión las partes incluyeron algunas estipulaciones que imponen al Concesionario algunas obligaciones de control frente al fraude por evasión, circunstancias que, se reitera, no resulta exótica ni incompatible, pues el hecho de que un determinado riesgo se encuentre en cabeza de una de laspartes de un contrato, no excluye que la otra parte tenga obligaciones a su cargo tendientesa controlaro disminuir elacaecimiento delriesgo respectivo. 2.
En efecto, estas estipulaciones, de obligatorio cumplimiento para elConcesionario no son incompatibles ni excluyentes respecto de la asunción delriesgo de evasión física atribuidaa Transmilenio, pues sibiena esta entidad lecorresponde asumir elefecto económico derivado del acaecimiento efectivo de dicho riesgo, el alcance obligacional del Concesionario comporta laejecución de determinadas actividades tendientesa contribuir en su mitigación. Por ello es que el Tribunal señala que no habrá de prosperar la Pretensión Primera Principal de la Demanda Reformada, en cuanto que no tiene asidero el primer postulado de la misma que señala que Recaudo Bogotá no tienea su cargo elcontroly los efectos económicos de la evasión “en todos los casos”, pues como quedó explicado, si bien el Concesionario asumió solo el riesgo de evasión tecnológica del SIRCI, sípodrían derivarse responsabilidades para el Concesionario relativasa la evasión física (relacionadas con los efectos económicos de la misma), en elevento de incumplir lasobligaciones autónomas que en relación con la evasión física le fueron asignadas en elContrato como seexplica en elpresente Laudo.
Así mismo, no podráprosperar laaludida Pretensión pues frente alcontenido delsegundo postulado de la misma, a partir del cual la Convocante pretende obtener una declaración en elsentido de que la responsabilidad del Concesionario se encuentra estrictamente limitadaa la evasión que surge de fallas en el Subsistemao de la evasión cuyo control sea atribuidoa otra entidado a terceros, lo cual no correspondea la realidad del contrato, pues como seestablece en los acápites que siguen Recaudo Bogotá tiene obligaciones de medio que impactan directamente la evasión física en el Sistema, 66 y que de ser incumplidas, conllevan su responsabilidad en los términos que de acuerdo con laleyse desprendan delrespectivo incumplimiento. 3.
Corresponde ahora alTribunal definir el alcancey naturaleza de lasobligaciones contractuales establecidas en las cláusulas 1.62 sobre la disposición de Personal Operativo de Recaudo Bogotá para elcontrol de la evasión en elSistema,y 20.17 que regula lo concerniente a la incorporación de recursos, mecanismos y procedimientos para el control de la evasión, cláusulas que hoy son objeto de discusión entre laspartes de esta controversia. i. Disposición de Personal Operativo en estaciones y portales del Sistema con elobjeto de mitigar laevasión 4.
La primera obligación contractuala cargo de Recaudo Bogotá que analizará el Tribunaly que puede tener una incidencia directa sobre el control de la evasión física en el SIRCI, tiene origen en la definición contractual de Personal Operativo y en las funciones que este Personal debe desarrollar en tornoa la evasión. Al respecto, las partes han manifestadoa lo largo del trámite posturas contrarias frente al alcance de lasfunciones del Personal Operativo de Recaudo Bogotú. 5.
De un lado, Recaudo Bogotá considera que la postura adoptada por Transmilenio y la Interventoría del Contrato de Concesión durante la ejecución contractual - según lacual elConcesionario debía disponer de personal operativo para controlar la evasión física en barreras- es errada, pues según elConcesionario, Transmilenio considera que Recaudo Bogotá tiene la obligación de asumir cualquier fraude que se derive del ingreso de usuarios sin validación del medio de pago, pesea que el alcance de su obligación contractual se limitaríaa contar con personal operativo para supervisar eladecuado funcionamiento de losequipos, buscando asímitigar la evasión que pudiera ocasionarse como consecuencia de las fallas en el sistema de recaudo, única modalidad de evasión que el Concesionario considera se encuentra a su cargo37.
Así mismo, señala que dentro de sus obligaciones contractuales no se encuentra ninguna disposición que le imponga mantener °' CJ-. Demanda Reformada, f. 73 y 72. 67 personal operativo de forma permanente en todas las estacionesy portales del sistema para controlar la evasión, sea esta físicao tecnológica, con lo cual se desestima laexigencia de la entidad contratante. 6.
De otro lado, Transmilenio serefirióa los argumentos que sobre este asunto expuso laconvocante, señalando que Recaudo Bogotá tiene como obligación contractual - objetiva, claray determinada en lacláusula 1.623 - proveer elpersonal operativo que considere necesarioy eficiente° para controlar la evasión físicay tecnológica del sistema. De hecho, en su demanda dereconvención formula como pretensión el incumplimiento de esta obligación por parte del Concesionario, pues en su dicho, este “rto ha dispuesto durante la totalidad del tiempo en que el !Sistema estó opeiratito de Personal Operativo especializado en Estacionesy Portales con la futición del control del Fraude”*, y, además, no ejecuta por lo general actividad alguna para el control de la evasión física4'.
Para Transmilenio no es razón suficiente que acredite el cumplimiento de la obligación en mención, la contratación del Personal Operativo, pues para ello se requiere que Recaudo Bogotá disponga de él en las áreas concesionadas en las que se encuentran dispuestas lasBCA. 7. Con base en losargumentos expuestos por laspartesy elacervo probatorio obrante en eltrámite, elTribunal, en primer término, definirá el alcancey naturaleza de la obligación de Personal Operativoa cargo del Concesionario Recaudo Bogotá, para luego determinar si, en efecto, ósta se constituye en una obligación de control del Concesionario frentea la evasión física.
Una vez abordados estos asuntos, el Tribunal podrá definir si se configurao no elincumplimiento contractual alegado por laConvocante en Reconvención. 8. Frente alprimer aspecto, necesario punto de partida es acudira lacláusula 21 del Contrato de Concesión que regula las obligaciones administrativasy financieras °^ Demanda deiteconvención Reformada, f. 62. °° Cfr. Ibid., f. 16 ^° Ibid., f. 52 •' C/r. Alegatos de conclusión Transmilenio, numeral 11.1.7., f. 48. 68 del Concesionario delSIRCI,y que establece que Recaudo Bogotá deberá adelantar la contratación del personal requerido para ejecutar el objeto contractualy Contratar directamente alPersonal Operativo”que incluye entre otros, taquilleros y personal de apoyo en estaciones.
El tenor literal de la cláusula dice: “CLÁUSULA
21. OBLIGACIONES ADMINISTRATIVAS Y FINANCIERAS DEL CONCESIONARIO SIRCI”. ( ) “21.1. Adelantar la contratación del personal requerido para el desarrollo del Contrato de concesión, para locual deberá cumplir con la legislación vigente, así como contratar directamente al personal operativo, como, por ejemplo: Taquilleros, personal de apoyo en estaciones, entre otros.” 9.
El Personal Operativo alque alude lacláusula anterior se encuentra regulado en elnumeral 1.62 delcapítulo “1.Definiciones” del Contrato de Concesión, cuyo texto dice: “1.62. Personal Operativo Todo el personal que atiende de forma directa la operación del servicio: Taquilleros en estaciones, personas a cargo delcontrol de evasión en estaciones por parte delconcesionario, personal en puntos atención al usuario, personal que de forma exclusiva atienda puntos de venta externos, móvilesy fijosy demás personal que soporte la operación de forma permanente.” (énfasis del Tribunal) 10.De las anteriores estipulaciones se destaca que, corresponde exclusivamentea Recaudo Bogotá como Concesionario, bajo su propia cuentay riesgo, contratar el personal que llevaráa cabo las actividades necesarias para dar cumplimientoa sus obligaciones contractuales, desde el inicioy hasta la finalización del plazo contractual, incluyendo alPersonal Operativo. 11.En lo que concierne alPersonal Operativo, según elnumeral 1.62 citado, este fue definido como aquel que “atiende de forma directa la operación del semicro” de modo que, en términos generales,a este Personal lecorresponde la ejecución de todas las actividades que en el marco de la operación tengan que ver con la prestación delservicio directamentea losusuarios.
Segúnladefinición, comprende entre otros,a taquilleros, personal en puntos de atención al usuario, personal 69 exclusivo para atención en puntos de venta externos, móvilesy fijos, demás personal que soporte la operación de forma permanente, y,siendo relevante para elasunto que ocupa alTribunal, laspersonasa cargo del control de la evasión en Estaciones. 12.Ya que elclausulado delContrato no establece criterios particulares que delimiten las funcionesa cargo de este Personal, más allá de la referenciaa la atención directa de la operación delSIRCIy elcontrol de la evasión, se acudiráa enmarcar elconcepto del control de la evasión en las disposiciones legalesy contractuales, así comoa lasreferencias que traena colación algunos apartes de lostestimonios practicados durante laetapaprobatoria deltrámite, con elfinde ilustrar en mayor medida elalcance de lasfunciones delPersonal. 13.El testigo Enrique Barbosa, jefe de operaciones de Recaudo Bogotá, se refirió al respecto, señalando que losfuncionariosa su cargo no tienen facultad alguna sobre elcontrol de la evasión física en el SIRCIy quedentro de lasactividades que deben serdesarrolladas por ellos se encuentran, entre otras, brindar información alusuario, incentivar la recarga en dispositivos de carga automáticay revisar los equipose infraestructura del Sistema: “DR. ESTRADA: ( ) en concreto hay alguna actividada su cargo o del equipo de personala su cargo, alguna obligación que tenga que vercon controlar la evasión física de un medio de pago? SR. BARBOSA: No señor no tenemos ninguna actividad asignada en esesentido, por cuanto laúnica actividad que nosotroseiercemos fuera de lataquilla es una información al usuario además de lainformación alusuario de rutas también tenemos laactividad de incentivar la recarga en las personas en los dispositivos de carga automática, tenemos la obligación de revisar que todos los equipos, toda la infraestructura tecnológica funcione correctamentey atender algunas posibles novedades o incidentes que se presenten por externalidades ya sea eventos, como losque actualmente tengo por ejemploa mi cargo como elcainpin, como elCAD y demás actividades el Movistar Arena que ahorita están congelados, pero eso es lo que nosotros realizamos no tenemos ninguna función de evasión de hecho, nunca seha hecho ni siquiera un llamado de atencióna alguna persona, porque esa función no existe.”^2 (énfasis del Tribunal) “SR. BARBOSA: ( ) Ellos deben estar pendientesy garantizar que todas lasbarreras de control de acceso estén accesiblesy en funcionamiento para todos los usuarios, de no ser así por algún incidente técnico ellos tienen de una u otra manera lafacilidad para utilizar un dispositivo de carga manual para garantizar la validación, eso es lo que ellos hacen en estaciones.”4" 70 14.
Al preguntar elapoderado de Recaudo Bogotá alseñor David Camacho sobre el rol que cumple elpersonal de Recaudo Bogotá, el funcionario, en su calidad de Director Técnico de Seguridad de Transmilenio en elperiodo comprendido entre el2 de abril de 2018y el9 de febrero de 2020, manifestó: “DR. ESTRADA: ( ), cuál era el rol del funcionario de Recaudo Bogotá, porque esque ya usted nos ha contado en su relato que aquí hay compañía de vigilancia contratada por Transmilenio, rol de pedagogosy de mediadores contratados por Transmilenio, vigilancia canina contratada por Transmilenioy fuerza pública auxiliares, pero además patrulleros armados con todo el equipamentoy yo tengo unas personas que están ahípara manejar técnicamente losportales, usted qué tarea le asignabao qué roltiene ahí el funcionario de Recaudo Bogotá? DR. CAMACHO: Enlasdiferentes, en esa estrategia articulada si lo podemos llamar de esa manera, desde mi rolcomo director técnico de seguridad en relación con elpersonal de Tullave, lo que se pedía era que estuviera el número de personas que permitiera recargar, hacer lasrecargas de lastarjetas en los puntos que necesitaban sin que efectivamente hubiera un represamiento de personas alto en los puntosy que hubiera presencia en lostorniquetes.”44 (énfasis del Tribunal) 15.Puede evidenciarse de lostestimonios citados que elPersonal Operativo desarrolla diversas actividades comprendidas en el alcance general de la operación del Contrato -esencialmente en un escenario de gestión tecnológica- dentro de las cuales se pueden enunciar la revisión de los equipos del SIRCI y de la ^° Transcripción Testimonio delseñor Enrique Barbosa, f. 86 ^" Ibid., f. 87 •• Transcripción Testimonio delseñor David Camacho, f. 48. 71 infraestructura; la orientacióna usuarios en puntos de atención sobre larecarga y pago de la tarifa de ingreso;y de acuerdo con el testigo David Camacho la presencia en torniquetes. 16.
Pero no pasa por alto el Tribunal que efectivamente la estipulación se refierea “control de la evasión” en la Cláusula 1.62 del Contrato, por lo cual cabe preguntarse cuáles son las acciones que el Personal Operativo en elmarco de su calidad de particular solo facultado para intervenir en el sistema de recaudoa través del contrato, puede efectuar para llevara cabo este control de la evasión. 17.
La obligación de control del Personal Operativo se predicaría no solo de la evasión tecnológica sino también delaevasión física, por ser el Personal de Recaudo quien alestar en mayor cercanía con el servicio podría tener un mejor manejo de este, pero encuentra el Tribunal como se verá que, de hecho, las facultades y capacidades de este Personal son insuficientes para abarcary controlar la evasión física en Barreras, con loque esta aproximación se tomaría inadecuada. 18.El Tribunal considera que en ningún caso dicho control supone que elPersonal Operativo deba reprimir la evasióno imponer coercitivamente alevasor elpagoo eluso delsistema de recaudo nique, efectuado elfraude, dicho Personal Operativo tenga la potestad de imponero ejecutar sanciones, ya que esta facultad no hace parte del régimen obligacional del Concesionarioy tampoco se podría apoyar en habilitación legal alguna que lehaya sido atribuida en su calidad de particular.
La misma convocada ha manifestado en eldesarrollo de este trámitey durante la ejecución de la etapa precontractual que no le correspondea Recaudo Bogotá adoptar medidas coercitivaso sancionara los usuarios evasores del Sistema, lo que en consecuencia significa que la obligación de control de la evasión por el Personal Operativo no puede materializarsea través de este tipo de acciones.
Queda descartado, por sustracción de materia, una dimensión positiva de acción del Personal Operativo dentro de las obligaciones de control de la evasión, en lo que conciernea la evasión física. Pero entonces, ¿a qué se circunscribe la obligación en comento? 72 19.En lasAclaracionesa losPliegos de Condiciones Definitivos No. 1445 obrantes en el expediente de este trámite, Transmilenio se refirió a las observaciones realizadas por la seiiora Paola Andrea Mondragón Pedraza sobre las “facultades de fiscalización, controly multa” delConcesionarioy lasmedidasa adoptar ante un evento de fraude en el Sistema, señalando que la fiscalización que ejerce el Concesionario no implica en ningún caso la imposición de multaso sanciones al evasor por tratarse de una competencia no atribuidaa Recaudo Bogotá. Así lo indicó: “215.
Observaciones realizadas por PAOLA ANDREA MONDRAGÓN PEDRAZA deMAGUA LÓPEZ& ASOCIADOS del 03 de Marzo de 2011. Asunto: OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO DERIVADAS DEL SUBSISTEMA DE RECAUDO. Para cumplir con las obligaciones contenidas en los numerales anteriores, es necesario que se nos aclare cuáles son lasfacultades de fiscalización, controly multa, con las que contará el Concesionario con elpropósito de que existan herramientas eficientes que garanticen que, detectada laocurrencia de un evento de fraude, habrá consecuencias inmediatas para el usuario que lo comete, como por ejemplo la imposición de una multa a cargo de éstey a favor del Concesionario.
Esto, teniendo en cuenta que, si el Concesionario es el responsable del controly fiscalización de todo tipo de fraude que posibilite la evasión en el pago de la tarifa, la facultad de sancióny los funcionarios encargados del seguimiento y control pertinentes igualmente deberían estar en cabeza del Concesionarioy no de Transmilenio S.A. Respuesta: (..) Ahora bien, respecto de la fiscalización de la validación de la TIS C, la tecnología móvil propuestay autorizada es un mecanismo que puede serutilizado por el Concesionario para realizar el control de la evasión, sin embargo, esta fiscalización NO puede incluir la facultad de imponer multas que solicita el interesado, por encontrarse reservadas únicamente para lasautoridades de policía, taly como loestablece elAcuerdo 79 de 2003 “Por el cual se expide el Código de Policía de Bogotá”.46 "5 CD Principal No. 2.Anexos Contestación de la Reconvención, folio 181.
Prueba6 Formulario No. Pliego de Condiciones definitivo. *G CD Pruebas No. 1. Pruebas aportadas con lareforma de laDemanda, folio 18. Prueba 8. f. 244 14 “232. Observaciones realizadas por PAOLA ANDREA MONDRAGÓN PEDRAZA deFAGUA LÓPEZ& ASOCIADOS del 03deMarzo de 2011. Asunto: FISCALIZACIÓNY CONTROL DE PASAJEROS Respuesta: ( ) Finalmente, se aclara que no es posible otorgar a ningún Concesionario lafacultad paramultar a los pasaieros que no havan pagado su pasale, toda vez que la competencia para imponer este tipo de multas hace parte de lapotestad sancionatoria que corresponde exclusivamente a la autoridad de policía, taly como loestablece elAcuerdo 79 de2003 “Porelcual seexpide elCódigo de Policía de Bogotá”.
Conforme al parágrafo segundo del mismo artículo, si estos comportamientos son incumplidos, dan lugar a las medidas correctivas contenidas en el Libro Tercero, Título III de la reglamentación citada. Dichas medidas son losmecanismos establecidos mediante loscuales las autoridades de policía del Distrito resuelven los conflictos que se generen por comportamientos contrarios a la convivencia ciudadana.”47 (énfasis del Tribunal) 73 20.
En elmismo sentido Transmilenio ha reiterado en las actuaciones realizadas en el marco de este trámite arbitral, que Recaudo Bogotá no tiene facultad sancionatoria ni coercitiva alguna frentea los usuarios evasores del Sistema. Así loseñaló en su contestacióna la Demanda Principal Reformada: “Sin embargo, TRANSMILENIO S.A. en ningún caso pretende que el Personal Operativo del Concesionario haga uso de la fuerza y/o de potestades sancionatorias y/o de fuerza, facultades estas que son del resorte de la Policía Nacionaly demás autoridades competentes”48 “No obstante, se reitera que para TRANSMILENIO S.A. la responsabilidady elriesgo que el Concesionario ostenta en materia de Evasión en elSistema, -deconformidad con lodescrito en el Contrato de Concesión-, no implica de ninguna manera que elConcesionario tenga la obligación ni la facultad para “retener personas, sacarlas de la estación u obligarlasa validar su tarjeta en losvalidadores”, talcomo lo afirma laParte Convocante.”4° 21.Esta posición también fuereiterada por eltestigo David Camacho, como Director Técnico de Seguridad de Transmilenio, quien manifestó que la exigencia que la ^' Ibid. f. 55 •^ Contestacióna laDemanda Reformada, f. 25. *° Ibid. f. 34 74 entidad hacíaa Recaudo Bogotá consistía en la presencia de Personal en los torniquetesy no en el ’Abordaje” del evasor, labor encargada al personal de seguridady a laPolicía Nacional: “DR. GUTIÉRREZ: Una aclaracióna una pregunta que le acaba de hacer el doctor Estrada, la pregunta es qué querían que hiciera el personal operativo de Recaudo Bogotá en laestacionesy portales, usted respondió que presencia en lostorniquetesy puntos de recarga, lehago la siguiente pregunta, alguna vez Transmilenio requirió al personal operativo para que se dirigieraa los usuarios evasoreso solamente son su presencia bastaba? DR. CAMACHO: No,porlosmismos temas de integridady por los precedentes que había de las agresionesa personal de Tullavea raíz entre otras de temas de evasión, lo que siempre sepidió fue eltema exclusivamente a recarga de latarjeta Tullavey lapresencia en lostorniquetes.
El tema delabordaie al evasor estaba a cargo delguarda de seguridad o delequipo de medición o laPolicía a través del Comando deServicio de Transporte Masivo.”50 (énfasis del Tribunal) 22.Como aspecto relevante del asunto del alcance de la obligación de control de la evasión, elTribunal considera apropiado traera colación elsignificado que la Real Academia de laLengua Castellana otorga al vocablo “control”.
Se refiere en su primera acepción alsustantivo relativoa “comprobación, inspección, fiscalización, intervención”,y en su sexta acepción escuetamente alvocablo “testigo”, con lo que refuerza que el vocablo puede hacer alusióna la actividad de comprobacióno verificación del acaecimiento. No obstante, otras acepciones dan cuenta de mayor injerencia sobre el fenómeno controlado, al referirsea control como “mando”, “dominio”o “dispositivo de regulación”. 23.
Sin embargo, sigue presente en elpropósito de abordar laadecuada interpretación de esta disposición contractual, la preponderancia de la voluntad de las partes frente al tenor literal de las palabras, para asídar cumplimiento almandato legal (artículo 1618 delCC). De ello se acaba de dar cuenta con lostestimonios citados que concuerdan en que no incumbe alPersonal Operativo elcontrol de la evasión en el sentido de reprimirlao sancionarla.
Por supuesto, también esto resulta *0 Transcripción Testimonio delseñor David Camacho, f. 79. 75 acorde con otros parámetros de interpretación contractual (artículos 1620 CC y 1621) que invitana darlea una cláusula elsentido en elque puede producir efecto y el que mejor seadaptea lanaturaleza delcontrato. En efecto, no podría exigirse del Personal Operativo la coerción al cumplimiento delpago,o la represión de la evasión, ni la sanción de lamisma, alno ostentar funciones de policía, ni tampoco estaría acorde con lanaturaleza delcontrato, en el que se concede laactividad de recaudo, elincluir en tal actividad medidas policivas para larepresióno sanción de la misma. 24.Aunadoa loanterior, no pierde de vista el Tribunal que elPersonal Operativo en ejercicio de sus funcioneso a modo de “colaboración” como loha enunciado la Convocante, ha advertidoo reconvenidoa usuarios evasores del Sistema que ingresana través de medio físicos sin validar elmedio de pago5'.Al respecto, está ampliamente probado que sinseruna medida totalmente efectiva para controlar el fenómeno, sí ha derivado en múltiples ocasiones en agresiones contra la integridad física de este Personal*°,e incluso, lamentablemente, han llegadoa ocasionar consecuencias fatales para losoperarios'3.
Por esta razón, incluir este deber disuasivo dentro delabanico de obligacioneso funciones que tienea su cargo el Personal Operativo, representaría para estos funcionarios una exposición mayore innecesaria frente al riesgo de ser agredidos físicamente. 25. Es relevante señalar sobre este asunto que, durante la ejecución contractual, Transmilenio consideró que en lo que se refierea la obligación del Personal Operativo no solo se exigía al Concesionario la presencia de dichos funcionarios *'.
En Comunicación con Asunto: Impulso procedimiento sancionatorio No. 043 remitida por la Subgerencia jurídica de Transmilenioa Recaudo Bogotá, la dependencia se refirió al incumplimiento de la obligación relacionada con el Personal Operativo, señalando que el Concesionario debe contar con personal específico del Concesionarioa cargo del control de la Evasión en Estaciones del Sistetna”y que, “ayesat- de conlon con pei'soiial dccl Concesionario a cargo del control de la Evasión eii las Estaciones del Sistema, por elftec/to que dichopersonal Gto cumple su labor de inatiera eficiente, requiriendo siquieraa los Usuarios que ejecutan elacto de ingt-eso al S!istrma sin validación”.
En DVD Principal No. 1. Anexos Demanda deReconvención. Prueba 8.1.42 Rad. 2018-EE22596. ’2 Ver entre otras DVD Pruebas No. 1. Anexos con laDemanda inicial, folio 11. Oficio 544409. CD Principal No. 2. Anexos Contestación de la reconvención, folio 181, Prueba 33.Rad. 2016-308-083000-2 del26 de julio de 2016,y Prueba 34.Rad. 2016ER23817.. *° Ver CD Pruebas No. 1.
Pruebas aportadas con lareforma de laDemanda, folio 18. Prueba 37 Oficio 630769-2016ER21720 del27 dejulio de 2016. Ver también Transcripción Testimonios de lasseñoras Luz Darys Garcésy Lina Pinzón. 76 en los torniquetes, sino también, invitar al usuarioa validar su pasaje, como medida de disuasión a1 evasor, lo cual, como ya seseñaló conduce en ocasionesa conductas agresivas en contra del Personal de Recaudo.
Posteriormente, esta posición fue modificada, para ahora, incluso en el contexto de presente trámite arbitral, exigir del Concesionario la simple presencia del Personal Operativo en lostorniquetes del Sistema como una medida de disuasión. 26. De lo señalado se extrae que el alcance de la obligación de Recaudo Bogotá consistente en “controlar la evasión” a través de su Personal Operativo no comprende laejecución de actos de coercióno sanción alevasor, funciones que no le han sido atribuidas al Concesionario.
En el mismo sentido tampoco podría exigirse al Personal reconvenira los usuarios del Sistema cuando estos pueden verse expuestosa un riesgo exponencial de ser víctimas de agresión física. Se observa entonces que elPersonal Operativo no está facultado -ydifícilmente puede estarlo- para ejercer acciones eficientesy efectivas frente al control de la evasión. Pudiera entonces entenderse que elcontrol de la evasión física al que se refiere el contrato estaría encaminadoa llevar registro de lamisma,a reportarla, para servir de dispositivo “testigo” o de fiscalización para determinar la presencia del fenómeno, calcularlo, clasificarlo, parametrizarlo etc., perspectiva cuya ejecución no está siendo discutida en este trámite. 27.
Hasta este punto, la labor del Personal Operativo entonces con incidencia en la existenciay magnitud delfenómeno delaevasión, está limitadaa lasactuaciones que puede desarrollar un particular colaborador de laAdministración, que para el caso concreto, comprende hacerpresencia en lasestacionesy portales del Sistema, y con ello cumplir con laslabores ordinarias de la operación como sonlarevisión de equipos, la orientacióna usuarios, la recarga delmedio de pagoy elcontrol de la evasión tecnológica que se presente en losequiposa su cargo.
Sobre este punto, cabe desatacar que las partes del Contrato en ningún momento incluyeron obligación alguna en lacual se exija al Concesionario disponer de lapresencia de Personal Operativo en zonas determinadas de lainfraestructura del Sistema, por lo que no corresponde ahora añadir un alcance adicionala la obligación prevista en elContrato. 77 28.Considerando la magnitudy dificultad que ha presentado el control de este fenómeno para todas las instituciones involucradas en la operación del SITP, reconoce elTribunal que lasola presencia delPersonal en Estacioneso incluso la posibilidad de estos de reconvenira los usuarios evasores, pueden no seruna medida eficiente para contrarrestar completamente este fenómeno, más aún, cuando ante estrategias más contundentes, como lapresencia de Policía Nacional o de cuerpos de seguridad, no pocos usuarios optanpordesatendera estas medidas y consumar laevasión, incluso con uso de violencia hacia elpersonal autorizado para reprimirla. 29.
Ahora, sobre la relación existente entre la Presencia de Personal Operativoy la evasión física en barreras, en el marco de este trámite arbitral, la parte Convocante en reconvención solicitó el decreto del denominado “Dictamen pericial en el marco delcontrato interadministrativo 750 del 2019. Versión II”elaborado por laUniversidad Nacional de Colombia, con fecha de febrero del año 2020.
Esta experticia tiene por objeto determinar “i. si la evasión del pago delpasaje se ue disminuida por laexistencia de personal de apoyo de Recaudo Bogotó;y ii. si el tipo de tot niquete utilizado por Recaudo Bogotó IS.A.S!. incide en la evasión del pago delpasaje.”^^ 30. El dictamen pericial elaborado por la Universidad Nacional en el marco del Convenio Interadministrativo 750 de 2019 concluyó losiguiente: “A partir del procesamiento de la información recolectada, los análisis estadísticos arrojaron que existe una relación entre la presencia de personal de recaudo capital (sic)y el porcentaje de evasión en torniquetes.
Esta relación resultó ser inversa, lo que significa que al aumentar lapresencia del operador se espera que en promedio el porcentaje de evasión de torniquetes disminuya. °• CD PRUEBAS No.1 Anexos Reforma de lademanda de reconvención folio 13. Anexo 10.3. — rad — 2020Eit07883 — Dictamen UNC. “Dictamen pericial en el marco delcontrato interadministrativo 750 del 2019.
Versión II”, f.5 La relación inversa entre las dos variables es consistente para7 de las11 troncales. En el caso de lasfranjas horarias, 13 de las 15 observadas presentaron un (sic) similar que el comportamiento general de la muestra, esto significa se repitió elfenómeno quea mayor presencia de persona delrecaudo Bogotá, menor evasión. En el caso de las4 troncales en donde el comportamientono fueconsistente, no se contaba con lacantidad suficiente de datos, la relación no es estadísticamente significativa.
Ahora bien, al aplicar el diseño muestral, se tiene que los datos expandidos son consistentes con los observados en elanálisis de la muestra. A mayor presencia de recaudo Bogotá en las estaciones en laséliferentes franjas horarias, elporcentaje de evasión esmenor. ( )”^^ 78 31. La conclusióna la que arriba el dictamen pericial allegado por la convocante en reconvención es que, en efecto, la presencia de Personal Operativo en estaciones del Sistema tiene una relación inversa sobre la evasión física, en tanto que, si la presencia de personal es mayor, laincidencia de la evasión disminuirá. Según el dictamen, esta afirmación puede corroborarse “con elcoeficiente de coti elación de Pearson que es igual a -0.37, también Se calculó el coeficiente de correlación lspearman pues los datos no se distribuyen normalmente, el ualor de dicho coeficietite fue de -0.36 siendo diásticamente significativo”.
Además,a partir de la estimación de la recta de regresión que “tnejor se ojusío o losdatos” se encontró que “[eJn promedio, ante la no presencia de personal de recaudo Bogotá en torniquetes la evasión es igual al 26%; adetnós por cada 0.0 minutos por hora de operación que aumente lapresencia deloperador, laevasión sereduce enpromedio en 0.20%”.
Esta relación se presenta en lasfiguras No. 17, 18y 1956 del dictamen pericial, de las cuales, las dos últimas (17y 18), representan la relación entre ambas variables -evasióny presencia de personal- según troncalesy franjas horarias, sin embargo, frentea este cálculo señala eldictamen que pesea que los resultados continúan generando una relación inversamente proporcional, “[p]ara estas desagregaciones sedispone depocos datos ocasionando que larelación resulte déb ilf›ara algunas troncalesy franjas”. °^ Ibid., f. 35 *° Ibid., f. 29 — 32. 79 32.
Posteriormente, el dictamen presenta una estimación directa del porcentaje de evasión por dominios según intervalos de presencia de operadores en torniquete, calculando alinterior de cada grupo, elporcentaje de evasión totaly el porcentaje de evasión por torniquete con su respectivo coeficiente de variación57. Según el texto del dictamen, sieste coeficiente se encuentra en un rango entre 8% y 14% significa que la estimación tiene una precisión aceptable -un valor inferior se considerará preciso- entre 15% y 20% deberá usarse con precaución en tanto la estimación será regular.
Considerando estos parámetros señala eldictamen que “los coeficientes de uorioción se encuentran eiitie el 9% v el1 7%, esto indica que la calidad de las estimaciones son aceplablesv es posible usar losdatos parta ner tendencias (. )”ü8 33. Ahora bien, no pierde de vista el Tribunal que esta prueba fue objeto de contradicción por el apoderado de la parte convocante, quien se opusoa la experticia manifestando lo que consideró son inconsistencias de fondo sobre la metodologíay lasconclusiones del dictamen que darían lugara laobjeción de esta prueba porerror grave*9. 34.
El dictamen de contradicción financiero, matemático estadístico, denominado “Dictamen de contradicción frente al peritaje llevado a cabo según contrato interadministrativo No. 750 de 2019 suscrito entre Transmilenio S.A. y la Universidad Nacional de Colombia”60,elaborado por elperito Diego Escobar, puso de presente la existencia de algunos aspectos en la metodología utilizada que, en su consideración, distorsionaronloscálculos del dictamen pericial de la UNAL.
En efecto, este dictamen determinó que “lametodología empleada ( ) se /iiiiifa o fa detección del personal de Recaudo Bogotápor medio delcolor de la vestimenta. °7 Eldictamen serefierea este concepto como “una medida de lacalidad de laestimación”, “la narración porcentual delerror estóndar a laestimación central”, f. 33 *" Ibid. f. 33. *° Recaudo Bogotá se refirió en el capítulo denominado’T7II.
CONTRADICCIÓN AL DICTAMEN PERICIAL DE PARTEAPORTADO POR LADEMANDANTE EN LAREFORMA DE LADEMANDA DE RECONVENCIÓN. OBJECIÓN POR ERROR GRAVE delacontestación a la demanda de reconvención reformada, en donde afirmó: “Desdeya manifiestoa losHonorablesÁrbitros que me opongo aldictamen pericial apottado por laparte demandante en lare/oirme de la demanda det'econuención,y lo objelopor losgrauesyeii'os en que incurrió elperito en su ejercicio, ( )”. 60 CD Pruebas No.1 Peritajes Recaudo Bogotá, folio 19. 0.3.
Dictamen Pericial Estadístico. 80 Esto limita considerableriiente el argumento pues incfusiue el mismo informe detalla uti conjunto de posibles errores que llevan a que no sean consistentes los estimativos.”61 Adicionalmente, se refirióa aspectos puntuales del análisis estadístico. Frentea las franjas/horarioy troncales evaluadas senaló que las conclusiones no son precisas debidoa losvalores de los coeficientes de variación, “a partir de loscuales se coi3c/uye que la estimación no esprecisa, sino que se ti ata de meros indicadores”•’.
Seiiala además que se encontraron nueve casos de regresiones en loscuales se contradice la tesis central del dictamen. 35.Adicionalmente, en el Documento Complementario al “Análisis del Sistema Transmilenio S.A en función de laevasióny sus causas”, denominado “Incidencia delpersonal en lareducción de laevasión,e incidencia de lasbarreras anti-evasión en la reducción de la evasión” elaborado por elingeniero JuanManuel Robledo, el perito manifestó que ”el estudio de la Universidad Nacional de Colombia realiza afirmaciones, que por el uso indebido del lenguajey por la tendencia a minimizar un fenótneno a la simplicidad de una tendencia estadística, tertnina sesgando las conclusiones de la complejidad delfenómeno que eslaevasión”**.Y en tal sentido, al tratarse de una realidad compleja, su solución no puede ser analizada exclusivamentea la luz de un factor numérico, pues requiere la integración de muchos factores tanto cuantitativos como cua1itativos°^. 36.
Reseñado loanterior,y considerando los criterios de apreciación de la prueba dispuestos por la normatividad procesal (artículo 232 del CGP), el Tribunal encuentra que aun cuando en audiencia de contradicción se efectuaron aclaraciones sobre algunos de los reparos formulados al dictamen, estas precisiones no fueron suficientes para descartar la totalidad de las censuras planteadas. °' Ibid., f. 2. *2 Ibid. f. 9. 63 Documento Complementario al“Análisis del Sistema TransMilenio S.A en función de la evasióny sus causas”, denominado “Incidencia del personal en lareducción de la evasión,e incidencia de las barreras anti-evasión en la reducción de la evasión”, CD Pruebas No.1 Peritajes Recaudo Bogotá, folio 19. 0.2.
Dictamen Interdisciplinar. f. 7. °" Ibid. f.4 81 37. De hecho, en lo que concierne particularmentea la metodología desarrollada surgen dudas sobre el métodoa través del cual se realizó la recolección de información del material visual en las Estacionesy Portales seleccionados en la muestra, pues durante el trámite de contradicción se pusieron de presente diversas variables que no fueron tenidas en cuenta en la experticia. Dentro de estas variables, se encuentran, por ejemplo, la ubicación de cámaras de video que abarcan un rango de visión reducido sobre las zonas próximasa las BCA, la existencia de personal de seguridad o de la Policía Nacional haciendo acompañamiento alPersonal Operativo delSistema, eluso de prendas distintasa la dotación del Personal, entre otras. 38.
Sobre este asunto, elperito señaló en audiencia losiguiente: “DR. ESTRADA: No,nome entendió Cesar si de pronto elfuncionario de Recaudo esta con gripay se quiere poner encima de su chaleco azul una chaqueta roja ese personal ustedes loidentificaron como deRecaudoo por no tener verdeo azul no fue tenido en cuenta? SR. PEDRAZA: No,nofuetenido en cuenta si el personal tenía una prenda encima de lachaqueta se supone quea ver, el personal de Recaudo puede portar una camiseta verde como laque lecomentoo puede portar una chaqueta azul, en ningún caso nosotros evidenciamos personal usando una prenda encima de una chaqueta azul, es muy raro, no se me atreveríaa decir que es muy raro que se usara una prenda encima de una chaqueta azul en este caso.” ( ) DR. CHALELA: Yo quiero entender algo ingeniero usted nos explicó al comienzo que cuál es la metodología, es decir, usted nos dijo tomaron un video del que no tiene criterioo que tiene un video objetivo en el que no se excluyen nise incluyen personas nicriterios, es decir, el video cuenta gente cuenta gente como usted nos ha explicado de camisetay con vivos brillantes que tienen como personal de Recaudoo cuenta toda lagente para elestudio del dictamen me pidieron contara través de la gente con camiseta verde de Recaudoo lagente con chaqueta azul de Recaudo.
Ninguna otra variable se tuvo en cuenta es decir las discriminaciones está proponiendo respecto a que si se tiene en cuenta los descansos las incapacidades, los días en que se cambia lametodología de presencia etc., algunas otras variables que se pregunta al final se incluyóo hay una completa llanezay línea plana en elsoftwarea la hora de laprogramación para efectos del conteo delpersonal? SR. PEDRAZA: Señor presidente no elsoftware hace una estimación de la presencia de personal que con las características que nosotros le introduzcamos en este caso arriba del personal con camisetas verdeso chaquetas azulesy hace una estimación de la presencia de todo eltiempo que dura elvideo digamos cuenta cuánto tiempo estuvo la persona allí con estas características que nosotros introdujimos.
El software no tiene en cuenta es de hecho quisiera aclarar que le hiciera técnicamente muy complicado, que introducir variables como porejemplo si la persona estuvo incapacitada porque estamos hablando de una personay no delsistema como talo deRecaudo Bogotá como talestaríamos hablando de lapresencia de una persona específicamente en este caso si se hiciera así no tenemos en cuenta por ejemplo si la persona fue albaño digámoslo así que porque es muy insistente hubiésemos tenido tener en cuenta digamos que preguntarlea 1a persona si va a ausentarseo va al bañoo noy esto hubiese alterado la medida porque esohubiese sesgado quizás digamos la medida como tal”. 82 39.
Adicionalmente, llama la atención que, frente al análisis estadístico de la información recolectada, algunas relaciones estimadas setornen débiles por falta de datos suficientes, como loexplica la señora Giraldo, miembro delequipo que elaboró eldictamen pericial: “DR. ESTRADA: Pero mi pregunta porfavory excúseme que seainsistente es usted en su experiencia' con toda esa larga hoja de vida que nos contó de publicaciones de contacto con elsistema de transportea qué leatribuye que 9 estaciones de esa relevancia como laqueleestoy refiriendo, aunque haya personal de Recaudo Bogotá haya una mayor evasión? SRA. GIRALDO: Bueno, la razón por la que usted evidencia es uno, esa relación es muy débily la razón por laque uno puede evidenciar eso esporque no hay suficientes datos, sibien nosotros usamos esetipo de ilustraciones perdón laredundancia de manejo ilustrativo para vercómo secomportaban losdatos entre la presencia de personaly la evasión por estación, usted no podría digamos o ninguna persona podría afirmar que esta relación sea fuerte y (..) SRA. GIRALDO: Ok como se evidencia por estacioneso el estudio que realizó la Universidad Nacional no permite hacer inferencia de la evasióna nivel estación no contamos con suficientes datos que permitan tener un error de estimación ba]o, lo que se evidencia es que evidentemente sies una relación débil eso es lo primero es una relación muy débil.”65 6° Transcripción Interrogatorio del señor perito Cósar Pedraza, f. 28. 83 40.
El Tribunal reconoce que eldictamen permite obtener una primera aproximación cuantitativa razonable frentea la relación existente entre ambas variables, sin embargo, considera que no ofrece precisión absoluta sobre dicha estimación para calcular un efecto ciertoy concreto. Dados loscuestionamientos que rondan la metodología adoptada en el dictamen, no se acredita con suficiente claridady precisión que la conclusióna la que llegó el dictamen, es decir, que la presencia de personal operativo tenga un efecto disuasivo en los usuarios del Sistema, sea certera. 41.
Sobre elefecto disuasivo del Personal Operativo se pronunciaron elseñor Javier Cancelay latestigo coronel Gómez, señalando que, precisamente, lamagnitud del fenómeno delaevasión genera que lapresencia de Personal,e incluso en ocasiones de autoridades de Policía sea insuficiente para su control: “DR. ESTRADA: Pregunta No. 9.Voy conlanovena pregunta, podría usted explicar a1 panel arbitral si en la opinión de Recaudo Bogotá lapresencia de funcionarios en la zona de torniquetes produce un efecto disuasivo en la práctica, ha producido un efecto disuasivo para que la gente no evada los torniquetes? SR. CANCELA: Después de loque acabo de contestar al respecto de lo otro, para mi esobvio que no, es muy claro que funciona, claramente no funciona, y también respaldado en losinnumerables videos que hay de medios, de las cámaras delsistema, etcétera, donde seve que losque se cuelan ni siquiera respetan a la fuerza de seguridad, a la policía, no respetan nuestros funcionarios, no respetana losguardas de seguridad privada, no respetana lo policía, entonces hablar que eltener un funcionario ahí vaa hacer una diferencia en la evasión también me parece un poco “ridículo” en todos los respetos.”°6 La testigo Gómez, señaló en su declaración: “DR. ESTRADA: Poresolepregunto coronely según su experiencia usted que para llegara coronel de la policía hay mucha aguapordebajo delpuente, para estar alfrente de una unidad como laqueestáy temas sensibles como losque hemos conocido quienes por miles de avatares hemos visto su carrera profesional lepregunto, un policía uniformado eselefecto disuasivo suficiente o un funcionario con un chaleco que diga Recaudo Bogotá eselefecto disuasivo para que alguien que quiere vulnerar las normas de convivencia no las vulnere? °6 Transcripción Interrogatorio de parte del señor ‹Javier Cancela. f. 12 84 SRA. GÓMEZ: Porlaexperiencia cuando nosotros tenemos infractoresy cuando losinfractores quieren infringir la ley créame que no hay nada que lospueda disuadir, lamentablemente estamos frentea unos comportamientosy una cultura que se está saliendo de todo controly yo creo que es evidente con todo lo que se está viendoy evidenciando.”67 (énfasis 42.
Tal como se expone, en efecto, el Personal Operativo no está facultado para desarrollar acciones tendientesa forzar la conducta delevasora través de medios físicoso coercitivos,y además, no está plenamente probado que la eventual disuasión que pueda llegara generar en elPersonal Operativo en efecto sea una medida contundente para controlar dicho fenómeno, pues como seha visto en el material probatorio, en muchas ocasiones la reconvencióno la sola presencia de Personal de Recaudo no es suficiente para motivar un cambio en laconducta del evasor, máxime en eventos de gran volumen de evasión como lasdenominadas “colatones”.
En ese sentido se tiene que su labor se enmarca en lapresencia que haga este Personal en lasEstacionesy Portales, ya que no hay hasta ahora una actividad distinta que, dentro de lacapacidad delpersonal operativo, les permita controlar de forma efectiva la evasión física. 43. Así, pesea que laobligación bajo examenpodría interpretarse comouna obligación del Concesionario para refrenar, reprimiro disolver la evasión, es claro que el ámbito de acción del Personal Operativo no permite exigir de estos funcionarios más que la presencia en Estacionesy Portales,y el control de la evasión -en esa connotación de represióno disuasión- se produce exclusivamentea través de medios tecnológicos; mientras tanto, en lo que hacea la evasión física, el Concesionario solo podría controlarla en el sentido de dar cuenta de ella, registrarla, reportarla. 44.
Ahora bien, definido el alcance de la obligación contenida en elnumeral 1.62 del Contrato, procede elTribunala analizar su naturaleza, con elfinde identificar si en efecto existióo no un incumplimiento delConcesionario Recaudo Bogotá. "7 Transcripción Testimonio de laseñora María Elena Gómez. f. 26 85 45. El régimen general de lasobligaciones dispone que estas podrán clasificarse entre otras categorías, en obligaciones de medioy de resultado.
Según ladoctrina, estas tipologías ”se endereza[n] a determinar cuóndo hay o no inejecución de ob fijacionesy elpapel que desempeña elcaso fortuito, cuestiones estas que son fundamentales para valorar la responsabilidad que compete al deudor por la referida iiiejecución.”E8 46. La doctrina autorizada ha señalado frentea esta distinción que las obligaciones de resultado implican que elresultado en sí mismo, valga la redundancia, es la prestación debiday por tanto, salvo acreditación de una causal de exoneración, el no conseguirlo conlleva al incumplimiento de laobligación. Ahora bien, frente al concepto de obligaciones de medio, que ”son aquellas eti las que la prestacióno el coinpiomiso que adquiere eldeudor paraconelacteedot consiste, precisatnente, en poner todos los medios necesarios para obtener un resultado que no se garantiza; entonces, el resultado, en sí mismo, no Isace porte de la prestación debida y en esamedida, si no se obtiene dicho resultado, pero el deudorpuso todos losmedios necesarios yara su obtención, no podrá hablai se de incumplimiento de laobligación”** (énfasis del Tribunal). 47.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, ha señalado que dentro de losmúltiples criterios esbozados para distinguir entre uno u otro tipo de obligación se encuentran, entre otros, la voluntad de laspartes, la aleatoriedad del resultado esperadoy elefecto que la conducta debida deldeudor -orientada a satisfacer la prestación debida- cause sobre el concepto de cumplimiento.
Se cita en lo relevante: “En el planteamiento clásico de la teoría se consideró que el criterio de distinción para establecer si se está en presencia de una u otra clase de obligaciones, luego de evaluar, obviamente, la voluntad de las partes, se encuentra en la aleatoriedad del resultado esperado. En ese sentido, se señaló que en las obligaciones de medio elazaro elacaso es parte constitutiva de su contenido,y el resultado no depende directay necesariamente de laactuación diligente del deudor, mientras que, "^ Ospina Fernández, Guillermo.
Régimen General de lasobligaciones. Editorial TEMIS. 2014, p.26 °° Bonivento Jiménez, Josó Armando. Obligaciones. Primera edición. LEGIS. 2017, p. 186 por el contrario, en las obligaciones de resultado lo contingente está presente en una mínima proporción, de manera quelaconducta delobligado debe sersuficiente para obtener ellogro esperado por eltitular del derecho de crédito.” En la actualidad como un desarrollo de las ideas antes esbozadasy sin perjuicio de que se puedan considerar varios factores para adoptar la determinación respectiva (cfr. art. 5.1.5. de los Principios Unidroit), el criterio más aceptado para distinguir uno y otro tipo de obligación se encuentra en laincidencia que en elconcepto de cumplimiento pueda tener el que con la conducta debida se realice el interés primario del acreedor, es decir, que éste efectivamente obtenga el resultado útil o la finalidad práctica que esnera lograr.
En algunas obligaciones, el deudor asume elcompromiso de desarrollar una conducta determinada en favor del acreedor, con el propósito de satisfacer el resultado esperado por éste; no obstante, si tal resultado también depende de factores cuyo control es ajeno al comportamiento del deudor_, v.or. elementos aleatorios o contingentes, laobligación, en dichos eventos, es de medio o de medios,y el deudor cumple su compromiso siobra con ladiligencia que corresponda, aunque no seproduzca lasatisfacción del interés primario delacreedor.
Por su parte, en otras obligaciones, las de resultado, elinterés primario deltitular del derecho crediticio sí se puede obtener con elcomportamientoo conducta debida, todavez que en ellas la presencia delcomponente aleatorioo de azar esexigua,y por ende, eldeudor sípuede garantizar que elacreedor obtenga elresultadoo logro concreto que constituye dicho interés primario”° 86 48.Según el criterio doctrinal y jurisprudencial, encuentra el Tribunal que la presencia de Personal Operativo comprende una prestación de hacer (adelantar la contratación de personaly contratar alpersonal operativo segúnlacláusula 21.1.), la cual incluye la contratación de personasa cargo del control de la evasión (definición de Personal Operativo del numeral 1.62 del Contrato), lo cual se traduce en una obligación de medio exigible al Concesionario.
En efecto, Recaudo Bogotá se obligóa desplegar na conducta que busca controlar la evasión del sistema, garantizando la presencia de Personal Operativo en las Estacionesy Portales -no necesariamente en una zona en particular- pues es este el único alcance que en sus capacidadesy funciones puede tener este Personal frentea la evasión física. 7* Corte Suprema deJusticia. Sala de Casación Civil.
Rad. 20001-3103-005-2005-00025-01. M.P.: Arturo Solarte Rodríguez. Sentencia de5 de noviembre de 2013 87 49.No obstante, aun cuando el Concesionario actúe con diligencia en el posicionamiento de su Personal Operativo en lasEstaciones delSistema, entre la conducta desplegaday la consecución del resultado propuesto —el control de la evasión física- existe una contingenciao acaso consistente en que elevasor -ajeno al Concesionario- decida obviar la presenciao eventuales recomendaciones del Personal Operativoe ingresar al Sistema sinvalidar previamente elpago de su pasaje. 50.
Bien sea dicho, la contingenciaa la cual se encuentra sometida la obligación de Recaudo Bogotá comprende no solo la conducta de un determinado evasor, sino la existencia de un fenómeno socialy estructural que ha desbordado elcampo de acción de las autoridadesy particulares que tienena su cargo su gestión. 51. Visto lo anterior, es evidente que siendo esta una obligación de aquellas consideradas de medio,y que por ende al existir un azar en su ejecución no se exige un resultado cierto -el control definitivo de la evasión- no es posible predicar de ella que simultáneamente se trate de una obligación de imposible cumplimiento.
Lo anterior ya que la conducta de Recaudo Bogotá frentea la disponibilidad del Personal Operativo, debe enmarcarse en diligencia adecuada que se materializaa través la presencia de sus operarios en Estacionesy la ejecución de actividades propias de su cargo, incluyendo elcontrol de la evasión que se encuentran en capacidad de manejar (tecnológica). 52.
Procede ahora elTribunala analizar si en el desarrollo del trámite arbitral se acreditó elincumplimiento alegado por la Convocante en reconvención. 53.Prentea este aspecto del incumplimiento de lasobligaciones de medio solo puede exiniirse el deudor siempre y cuando acredite que “puso todos los medios necesarios para su obtención”, es decir, que “obra con la diligencia que corresponda, aunque tio se pr oduzca la satisfacción del inferés primario del acreedor”.
En esta misma línea el artículo 1604 delCódigo Civil establece en su inciso tercero que la prueba de ladiligenciao cuidado incumbe alque ha debido emplearlo,y la prueba delcaso fortuito al que lo alega. 88 54. En lo que se refierea la prueba delapresencia de Personal Operativo, elTribunal encuentra losiguiente: 55. En respuestaa algunos requerimientos efectuados por laInterventoríaa Recaudo Bogotá, este se refiere al porcentaje de presencia de Personal Operativo existente en las Estaciones y Portales relacionadas en las comunicaciones de la Interventoría. Por ejemplo, en oficio 634759 20I6ER24683 del24 de agosto de 2016, Recaudo Bogotá señaló que contaba con Personal Operativo en el950a» de las estaciones'1.
Así mismo, en comunicación RB-609495-INT-200520I6 del20 de mayo de2016, emitida en respuesta alrequerimiento de interventoría No. 77 dijo que para elmes de marzo de2016 ”eti la revisión realizada, se evidencia que en el 96% de las siloociones revisadas, hay presencia de pet-sonal de RB!SA!S”y señala que en losvideos se evidencia que en la mayoría de casos, el personal operativo del SIRCI adviertea losusuarios delSITP para que ingresen alsistema validando el medio de pago72.
En comunicación RB-661632-INT-18112016 del 18 de noviembre de 2016, Recaudo Bogotá respondió al requerimiento No. 129 de la interventoría, seíialando frentea sus hallazgos de evasión en elmes de septiembre de 2016 que, de los 140 accesos evaluados, se evidenció que en el 98% de ellos había Personal Operativo de Recaudo Bogotá en ejercicio de sus funciones. 56.
Observa también elTribunal quea partir de losvideos allegados altrámite puede evidenciarse que, elPersonal de Recaudo Bogotá, usualmente seencuentra en las Estacionesy Portales, independientementede si se ubicano no exclusivamente en lasBarreras destinadas alingreso de usuarios7". 57.El testigo Barbosa serefirió al asunto indicando que elPersonal Operativo ubicado en Estaciones se encuentra distribuido en diversas áreas de la infraestructura concesionada, con lo que se infiere que siempre hay Personal presente en Estaciones: 7' CD Pruebas No. 1.
Pruebas aportadas con lareforma de laDemanda, folio 18., Prueba 39. 72 CD Principal No. 2. Anexos Contestación de lareconvención, folio 181. Prueba 19 f.4 73 VerCD No.1. Anexos reforma de laDemanda deReconvención, f. 14 y f. 15. “DR. ESTRADA: Digamos sí como para describirlea los árbitros para cumplir esas funciones que usted refiere de información, de venta, de recarga de verificación del buen funcionamiento técnico, dónde está ubicada físicamente lao las personas de la compañía que están en las estaciones? SR. BARBOSA: ( ) Entonces le refería que unos están dentro de la taquillay otros están fuera de la taquilla, en qué área específicamente ellos van de una u otra manera sedesplazan entre un área paga que esdentro de lasbarreras dentro de losvagonesv otros están o se desplazan área pagay área no paga, elárea no paga escuando por ejemplo asesoran a los usuarios con respecto a algún tipo de inconveniente que puedan tener con su tarjetay asesorar tambiéna los usuarios para que realicen el dispositivo de carga automáticas, otros están por dentro de los vagones loscuales están dispuestos a generar alguna información a losusuariosy atentos a cualquier incidencia que se pueda presentar con los dispositivos de validación. Ellos deben estar pendientesy garantizar que todas lasbarreras de control de acceso estén accesiblesx en funcionamiento para todos losusuarios, de no serasíporalgún incidente técnico ellos tienen de una u otra manera lafacilidad para utilizar un dispositivo de carga manual para garantizar la validación, eso es lo que ellos hacen en estaciones.”74 (énfasis del Tribunal) 89 58.De lo expuestoa lolargo del trámite, elTribunal da cuenta de que en efecto, las partes no cuestionan la presencia de Personal Operativo en las Estaciones del Sistema, este es un asunto que no se encuentra sujetaa debate alguno. La discordancia entre laspartes se encuentra en lapresencia de este Personal en las áreas correspondientesa las BCA, quecomo señaló previamente elTribunal, no es un alcance contenido actualmente en la obligación del Concesionario en los términos expuestos en elContrato de Concesión. 59.A partir del material probatorio obrante en elexpediente deltrámite, se evidencia que Recaudo Bogotá ha cumplido diligentemente con la contratacióny presencia de Personal Operativo en las Estaciones del Sistema, pues de la prueba testimonial se desprende que, dadaladistribución del Personal, en las Estaciones ha habido funcionarios de Recaudo dispuestosa prestar elservicio de la operación sea con presencia en barreras, en taquillaso en los medios de recarga dispuestos 7^ Transcripción Testimonio delseñor Enrique Barbosa, f. 87 90 para los usuarios.
Adicionalmente, no existe requerimiento alguno al Concesionario frentea su obligación de disponer de Personal Operativo en las Estaciones por loque entiende elTribunal que esta obligación no ha sido objeto de incumplimiento. 60.Por loexpuesto, elTribunal declarará que prospera, en lostérminos señalados en este capítulo del Laudo, laPretensión Primera delaDemanda deReconvención Reformada en tanto Recaudo Bogotá se obligó contractualmentea contar con Personal Operativo en las Estaciones del Sistema.
De otro lado, no prosperarán las Pretensiones Cuarta y Séptima de la Demanda de Reconvención Reformada en elentendido en que no quedó acreditado el incumplimiento de la obligación de medioa cargo del Concesionario, consistente en la presencia diligente de Personal Operativo en las Estaciones del Sistema. Por las mismas razones,y solo en relación con lainexistencia de un incumplimiento acreditado de esta obligación, procederá parcialmente laExcepción5 delaContestacióna la Demanda deReconvención. Frentea la Pretensión Segunda Principal de la Demanda Reformada, el Tribunal declarará que procede, en la medida en que seacreditó que Transmilenio incumplió el régimen legal de riesgos al exigir al Concesionario, entre otros medios,a través del inicio de actuaciones administrativas75, que responda por el riesgo de evasión físicaa través de su Personal Operativo,a quien se le exigió obtener un resultado -controlar la evasión- aun cuando elalcance de su capacidad o de sus facultades era insuficiente para ello. 7* Mediante comunicación 2017EE21473 del20 de diciembre de 2017 la Subgerencia Jurídica de Transmilenio dio “inicio al procedimiento de imposicióny liquidación de multas contractuales por presuntos incumplimientos de obligacionesa cargo del Concesionario”, relacionadas con el ingreso de usuariosa zonas pagas (Proceso No. 43 de 2017).
En dicha comunicación, se señaló que lasestipulaciones presuntamente infringidas serían, las cláusulas 1.62 (Personal Operativo), 20.16, 20.17y apartados de lamatriz de riesgos relacionados con la mitigación delriesgo de fraude por evasión. Haciendo particular referencia a la exigencia de Personal Operativo, el.informe de la interventoría adjunto a dicha comunicación presentó un análisis sobre dicho incumplimiento.
Frente al aludido procedimiento sancionatorio, que sería suspendido con laconvocatoria delpresente Tribunal, Transmilenio se refirió en la Demanda dereconvención (ver hecho 43), seíialando que, en efecto, “le atribityó al Concesionario el presunto incuinf›límiento del Conttato de Concesión, entre otros, por: - No contar con Personal Operatico espc•cífico del Coitcesioriorioo cargo del Control de laEvasión eii Eslacioiic•sy Portales del Sistema, ( )” (f. 45) 91 61.
Ahora bien, en lo que se refierea la Pretensión Primera Subsidiaria de la Cuarta Principal de la Demanda de Reconvención reformada, esta solicitud prosperará, con el alcancey en el sentido previsto en la parte motiva de este Laudo, en la medida en que Recaudo Bogotá efectivamente asumió losriesgos previstos en la cláusula 20.17 del Contrato de Concesióny aquellos que lefueron asignados en la Matriz de Riesgos contenida en elAnexo 5, particularmente el riesgo derivado del fraude por evasión del pago, solo en lo que respecta al riesgo por evasión tecnológica en elSistema, locual no incluye elque se ha denominado riesgo de evasión física. 62.
El Tribunal, desestimará la Excepción7 de laContestacióna la Demanda de Reconvención en tanto que no se acredita la existencia de una conducta contrariaa la buena fepor parte de Transmilenio, quien durante el periodo precontractualy a lo largo de este trámite ha expuesto consistentemente que Recaudo Bogotá y su Personal Operativo no tienen funciones coercitivas asimilablesa las de la Policía Nacional. ii.
Incorporación de recursos, procedimientosy mecanismos para el control de la evasión. 1. La segunda obligación que deberá analizar elTribunal en torno al control de la evasión física, corresponde a la cláusula 20.17 del Contrato de Concesión, estipulación contractual que impone alConcesionario deberes relacionados con el riesgo comercial,y en la cual destaca particularmente el siguiente inciso, que establece la obligación del Concesionario incorporar losrecursos, procedimientos y mecanismos para elcontrol del fraude en cualquier punto de lasáreas de las estaciones que integran el subsistema de recaudo.
El texto de la estipulación aludida es elque sigue: “20.17 El riesgo comercial asumido por el CONCESIONARIO y la responsabilidad aquí prevista, tiene los siguientes alcances mínimos, sin perjuicio de las acciones que por este concepto le sean imputables al CONCESIONARIO conformea ley: El CONCESIONARIO debe incorporar los recursos, procedimientos y mecanismos para elcontrol del fraude en cualquier punto de lasáreas de lasestaciones que integran elsubsistema de recaudo, asicomo identificary controlar las fuentes de fraude internasy externas.
Para este efecto, se considerarán fuentes de fraude externas aquellas que pueden provenir de la acción de terceros que no se encuentran bajo la responsabilidad, control o influencia del CONCESIONARIO, entre las cuales se enumerana titulo meramente enunciativoy no taxativo, las siguientes ( )”. 92 2. Para laparte Convocante en reconvención, el Concesionario ha incumplido esta obligación pues en su criterio, no ha incorporado recursos, procedimientosy mecanismos para elcontrol del Fraude en losaccesos, lo cual se acredita al no disponer Recaudo Bogotá de Personal Operativo específico para elcontrol de la evasión en los accesos de las Estacionesy Portales del Sistema y, además, considerando las altas tasas de evasión que se generaa través de las BCA, que según Transmilenio asciende al 10.50% de losusuarios que ingresan alSistema.
Aunadoa loanterior, consideró que “elConcesionario dentro de su autonomíade lavoluntad aceptó llevar a cabo unas medidas de mitigación ante elocoeciinieiito deli iesgo analizado, para locual consintió, entre otras, reclutar personal expei to eii seguridad, prestar el apoyo mediante “controladores” a su cargoy utilizar seguridad privada”76 Al respecto Recaudo Bogotá reiteró que en el Contrato no se definió ninguna obligacióna su cargo en la que se le imponga implementar recursos, procedimientosy mecanismos que permitan enfrentar la evasión en el pago delatarifa ”entendida esta como occión del usuario encaminada a eludir ías barret as físicas de control de acceso que dispuso el Concesionario delSifiCZ’77, pues elcontrato solo reguló loconcernientea la evasión tecnológica del Sistema.
Entonces, la diferencia entre las partes en tornoa esta estipulación, está en definir silas obligaciones adquiridas por Recaudo Bogotá previstas en el acápite citado en el numeral anterior (cl. 20. 17) incluyen la destinación de personal especializado para laevasión física (elTribunal se refiere en otro acápite de este Laudo,a laobligación consignada en lacláusula 21.1.y la definición de Personal Operativo delnumeral 1.62 del Contrato). 7" Demanda deReconvención Reformada, f. 66. '7 Contestación Demanda deReconvención Reformada, f. 97. 93 3.
Del texto de la cláusula se extrae que esta obligación comprende dos aristas principales. De un lado, la incorporación de los recursos, procedimientosy mecanismos para elcontrol del fraude en cualquier punto de las áreas de las Estaciones que integran elSubsistema de recaudo y,delotro, la identificacióny control de las fuentes de fraude internasy externas -supuesto que no se alega incumplido-. 4.
El primer postulado de esta obligación implica entonces que el Concesionario, profesional en materia de recaudo, deba efectuar la búsqueda de recursos, procedimientosy mecanismos que puedan controlar potencialmente elefecto de la evasión en elsistema, analizar su viabilidade incorporarlos al Sistema para controlar así la evasión. 5. En párrafos anteriores, el Tribunal se refirióa que, sibien elriesgo de evasión física no se encontrabaa cargo del Concesionario sino de Transmilenio, en el contrato existían obligaciones que imponíana Recaudo Bogotá deberes de control sobre dicha evasión física, dentro de lascuales se enunció laobligación de la que se ocupa actualmente el Tribunal.
Por supuesto, como quedó explicado en el acápite que analiza elalcance de lasobligaciones de “control” de la evasión física a cargo del Personal Operativo, el ámbito de acción del susodicho Personal Operativo no permite exigir de ellos acciones con la connotación de represióno disuasión de la evasión física, por lo que el Concesionario solo podríaa través del Personal Operativo controlarla en el sentido de dar cuenta de ella, registrarla, reportarla.
Entonces, respecto de la obligación del Concesionario de incorporar recursos, procedimientosy mecanismos, se verá a continuación el alcance correspondiente de la obligación. 6. En principio, en una lectura desprevenida de lacláusula que se alega incumplida sería posible suponer de manera ligera que, al contemplarse una lista de fuentes de fraude vinculadas con la evasión tecnológica, su alcance -elde la cláusula- estaría limitado exclusivamentea este tipo de evasión. El Tribunal comparte parcialmente esta apreciación, pues en efecto, los supuestos incluidos dentro de lacláusula se refierena obligaciones particulares de control del riesgo de evasión 94 tecnológica asumido por elConcesionario; sin embargo, debe tenerse en cuenta que esta estipulación aludea que dichas obligaciones son solo descritasa “título meramente enunciativoy no taxativo”, lo que abre la puertaa que puedan considerarse otro tipo de fuentes de fraude (contempladaso no bajo el riesgo asumido porelConcesionario). 7.
Según elartículo 1603 delCódigo Civil, en virtud del principio de la buena fe contractual, el Concesionario está obligado no solo a lo que se expresa literalmente en elContrato sinoa todo aquello que emana delanaturaleza de sus obligacioneso que por ley le pertenezcana ellas. En el caso en concreto, el Concesionario tiene la obligación de recaudar lospagos derivados del ingreso al Sistema, por loque elcontrol de las circunstancias que rodeany que inciden en los recursos, equipos, aplicativos, licencias, infraestructura, entre otros, relacionados con la operación de la actividad de recaudo, es connatural de sus obligaciones como Concesionario. 8.
Observa elTribunal en relación con la obligación de “incorpotar los recursos, procedimientosy mecanismospara elcontrol del fraude” dos aspectos que vale la pena resaltar para abordar su adecuado entendimiento: (i) dicha obligación aparece en un texto que sibien está dentro de lacláusula 20.17, no corresponde a la enumeración de mínimos de responsabilidad que el propio numeral 20.17 enuncia respecto del riesgo comercial asumido porelConcesionarioy del cual se hace una lista enunciativa correspondiente principalmente a los efectos económicos que correspondena eventos atados almismo riesgo comercial que la operación del recaudo comporta (evasión por deficiencias del subsistema de recaudo, fraude por carga ilegal de TISC, pérdida de informacióno valores, faltantes de dinero, retrasos en la consignación del dinero recaudado entre otros) y (ii) en realidad, la obligacióna la que se refiere el Tribunal ahora -lade incorporar recursos, procedimientos y mecanismos-, está en un texto complementario a1numeral 20.17, ubicado alfinal del mismo; entonces se trata de una obligación general relativa al riesgo de evasión “en cualquier punto de las estaciones”, riesgo que incluye fuentes internaso externas de fraude, según el propio texto,y del que se hace otra enumeración ilustrativa de eventos vinculados 95 alrecaudo; en lotecnológico (recarga; desautorizadas de TISCo creación de TISC ilegales) o simplemente en lo operacional (hurto de TISC bajo custodia del Concesionario, apropiación del efectivo recaudado por elConcesionario, etc.) 9.
Entonces, ubicado asíelanálisis que el Tribunal hará respecto de la obligación de “incorporar” procedimientos, recursosy mecanismos para elcontrol del fraude, se hace necesario seiialar que en relación con la evasión (tecnológicay física), el Concesionario desplegará, por virtud de este párrafo final del numeral 20.17, acciones que agreguen a lo existente, bien sea al Subsistema de recaudo en lo tecnofó,gicoo en fo /(sico que por su naturaleza impacta laactividad de recaudo, sin que pueda entenderse que corresponde al Concesionario, almenos porvirtud de esta estipulación, la sustitución, reemplazo o cambio de los elementos existentesy que fueron objeto de su modelo deinversión para asumirlaconcesión, sino simplemente laincorporacióna losmismos de “recursos, procedimientoso mecanismos para elcontrol del fraude” como claramente loseñala laestipulación analizada.
Ese es elsentido consecuente, además, coneluso no casual delvocablo “incorporar” que de acuerdo con la primera acepción del Diccionario de la Real Academia Española, significa unir una personao una cosaa otra u otras para que haga un todo con ellas78. 10. Así, dada lanaturaleza delContrato,y sobre todo de loscompromisos que tienea su cargo Recaudo Bogotá, es evidente que este Concesionario asumió no solo obligaciones frente al control de la evasión tecnológica -como se ha reiterado en el trámite- sino también, frentea la evasión física producida en lasBarreras de Control de Acceso, equipos que hacen parte de laoperación de laConcesióny que, por ende, pueden sergestionados de mejor manera porun experto en la materia como eselpropio recaudador, quedando sí excluida, como yasedijo, la obligación de reprimir, sancionaro ejercer acciones coercitivas por parte del Personal Operativo hacia losusuarios, por lasrazones que ya se esgrimieron.
Se reitera, el 78 En elmismo sentido el Diccionario de Sinónimosy Antónimos de María Moliner, enumera como vocablos sinónimos de “incorporar”: agregar, añadir, adjuntar, juntar, unir, anexionare incluir; todos los cuales presuponen laexistencia de algo previoa loque lootro se incorpora. 96 hecho de que no haber asumido elriesgo de evasión física, no excluye que tenga a su cargo obligaciones con impacto sobre la susodicha evasión física. 11.
Considerando entonces laresponsabilidad que tiene el Concesionario frentea la infraestructuray equipos que opera,y que dentro de lasfuentes de fraude pueden incluirse otras diferentesa las apenas enunciadas en laestipulación contractual, para elTribunal, el inciso de la cláusula 20.17 citado contiene una obligación exigible no solo en materia de evasión tecnológica sino también en loque serefiere a evasión física, lo cual emana precisamente de lanaturaleza de laobligación de recaudarlospagos, en cuanto esefenómeno delaevasión física impacta elsistema de recaudo y,específicamente, laefectividad del mismo, lacual esresponsabilidad del Concesionario.
Esta apreciación debe leerse partiendo de que se trata de una obligación orientada alcontrolo mitigación de un riesgo que no fue asumido por elConcesionario (evasión física), lo cual no obsta para que ejecute la obligación asumida, sin que de ello se desprenda un traslado de dicho riesgoa Recaudo Bogotá. Pero la obligación le es vinculante con todos los efectos legales y contractuales, incluso los derivados de su eventual incumplimiento. 12.
Ahora bien, en lo que respecta al análisis de fondo del alcance de la obligación, encuentra elTribunal que laprestación debida por elConcesionario en lacláusula 20.17 es una obligación que implica adicionara las estrategiase instrumentos existentes para el control de la evasión otros “mecanismos, recursos o procedimientos” que contribuyana dicho objetivo.
En este entendido, se trata también de una obligación de medio, concepto frente al cual elTribunal se acoge a las consideraciones teóricas expuestas en el capítulo correspondiente a la obligación sobre la disponibilidad del Personal Operativo. A partir de los presupuestos ya explicados, es claro que la planeacióne incorporación de estas nuevas herramientas puede no tener como resultado cierto el control del fraude, pues en medio de.esta causay este resultado, se encuentra elazaro acaso que constituye lainexistencia de “mecanismos, recursosy procedimientos” adecuados, y la presencia constante de evasores en el Sistema, circunstancias estas que podrían hacer inane elobjeto último de la incorporación de las medidas, que no es otro sino elcontrol de la evasión. 97 13.
Dicho loanterior, corresponde entonces verificar si se acreditó la aplicación de la diligencia exigible al Concesionario frentea la incorporación de estos recursos, procedimientosy mecanismos. 14. Sobre la adopción de medidas destinadas al control de la evasión física, el representante legal de Recaudo Bogotá se refirió a algunas “medidas de colaboración” adoptadas por el Concesionario para la mitigación de la evasión física, dentro de las cuales se encuentran incentivar el pago en losusuarios del Sistema, cambio de torniquetes de conteo de salida, y propuestas sobre la estructura de lasBCA.
Elseñor Cancela indicó: “DR. ESTRADA: Que leseñale al Tribunal presidente, en el contexto del concepto de evasión que él ha dado en su respuesta inicial, cuáles son las acciones que ha desplegado lacompañía para enfrentar? DR. CHALELA: Adelante doctor Cancela. SR. CANCELA: Lacompañía Recaudo Bogotá ha desarrollado en elaspecto tecnológico, es decir, en la evasión tecnológica, pero también incluso en elaspecto de laevasión física, colaborando, no porque seauna obligación contractual sino porque entendemos que es un problema delsistemay en la medida que podamos vamosa colaborar, en lo que se refiere a medidas tecnológicas muchas, por ejemplo, mecanismos para identificar patrones de uso inusuales en lastarjetas del sistemav cuando sedetectan esos patrones bloquear lastarjetas correspondientes, implementación de reglas descriptivas, por ejemplo, que una persona que sesube en un paradero determinado dentro de una ventana de tiempo no pueda hacer uso de latarjeta en sentido contrario, tratando de aprovechar la venta de transbordo, de transbordo de costo0 o de costo reducido.
Hemos hecho también medidas de tipo disuasoriaso digamos ineentivadoras de pagos, incluso por fuera de lasobligaciones contractuales también, como por ejemplo, nosotros desde muy alprincipioa parte del crédito al usuario diario que existe, que permitea un usuario que no tenga recarga en latarjeta acceder un día determinado alsistemay recargar, compensar eseuso posteriormente, aparte de eso que sí es contractual, hemos hecho cosas como porejemplo la tarjeta bancaria, que es la aplicación de transporte insertada en una tarjeta dóbitoo crédito bancarioy que vincula eluso de transporte con la cuenta del usuarioy por lo tanto le permite también, hacer uso deltransportea crédito, incluso con mayor número de viajes que el crédito que permite la tarjeta personalizada. 98 En cuanto a medidas adicionales sobre la evasión física, que como digo, no nos corresponde contractualmente, pero que en ánimo de colaborary mitigar nosotros hemos implementado, hemos hecho cosas como desde atender la petición de Transmilenio de que llamemos laatención a losusuarios que intentan colarse con el personal de las estaciones,y que como digo, nos ha costado cerca de 900 incidentes de accidentes de trabajo, con un total, creo que son, en el entorno de 7 mil días de incapacidad acumuladosa lafecha, causados por esos incidentes, hemos hechos cosas como porejemplo, hacer pilotosa nuestro costo de tecnologías nuevasy colaborando, por ejemplo, con laconsultoría que contrató Transmilenio para determinar qué tipos de barreras podían funcionar mejor para evitar evasión. Por ejemplo, también apoyar las iniciativas que ha habido respecto de torniquetes antievasión para los buses, todas esas son medidas que contractualmente no teníamos que hacer, pero que decidimos en su momento, en cada caso, ir apoyando para tratar de mitigar”.7° (énfasis del tribunal) “DR. CHALELA: ElTribunal considera que en lapregunta anterior elseñor Cancela dijo que ha adoptado medidas para mitigaro para abordar elriesgo de evasión, entonces lo que le está pregunta elapoderado es qué medidas ha adoptadoy me parece que procedey que responda, respectoa qué medidas ha adoptado para elriesgo de la evasión. SR. CANCELA: Procedoa responder, yo creo que son varias el tipo de medidas en lacolaboración para mitigar la evasión física, una de ella la he mencionado también anteriormente que es el dirigirse hacia los usuarios para incentivar el pago y no la evasión con los funcionarios que está operando en lasestaciones, otras medidas que sehan implementado ha sido colaborar con losoperadores de flota para realizar cambios o mejorar a lostorniquetes de entrada a losbuses, otra de lasmedidas que sehan tomado ha sido de forma voluntaria también cambiar lostorniquetes de conteo de salida en estaciones para tener flujos más rápidosy así evitar que se produzcan aglomeraciones que son proclivesa que la gente aprovechey se salte un acceso de salida como entrada evadiendo.
Otras medidas ha sido proponer pilotos de infraestructura para mitigar evasión, como super estructuras encimas de lostorniquetes que dificulten el salto por encima deltorniquete y otras medidas que sehan tomado, ha sido proponer pilotos para cambiar latipología de las barreras por barreras como lasquepropuso Transconsult en estaciones piloto como ladeUniversidad, perdón no recuerdo elnombre ahora mismo, pero hemos implementado un piloto de estación con una tipología distinta de barreras que hipotéticamente contribuiríaa mitigar la '°Transcripción Declaración de Parte delseíior Javier Cancela, f.4 -5 evasión, ese es el tipo de cosas que se han realizado desde Recaudo Bogotá.”80 99 15.
El testigo Jerson Carrillo manifestó lo siguiente cuando el apoderado de Transmilenio lepreguntó sobre lasmedidas de control de evasión implementadas porelConcesionario: “DR. GUTIÉRREZ: Perfecto, Jerzon teniendo en cuenta esa multiplicidad de actividades de innovación para controlar la evasión del sistema, usted conoce si Recaudo Bogotá ha implementadoo ejercido alguna actividad de las que usted menciona para realizar elcontrol de evasión, eldel control de evasiones en estacionesy portales del sistema? SR. CARRILLO: Sí, sólo el último que fue poner la cámara que efectivamente fue un piloto que hicimos con Recaudo Bogotá en laestación si no estoy mal san mateo de Soacha, en ese piloto efectivamente es que salió la conclusión que les digo, las personas se sienten intimidadas, las personas almomento deverse ahí que laestán mostrando pues no sabemos si efectivamente se van a colaro no pero se disminuye laspersonas como queven que están ahí en ese momento pasandoy lasestán grabandoy si mejora sustancialmente elnúmero devalidaciones.’°l 16.
Adicionalmente, en elacervo probatorio obran algunas comunicacionesremitidas por el Concesionario a Transmilenio én las que, en el marco del proceso administrativo sancionatorio No. 43,Recaudo Bogotápresentó un “Plan de acción para robustecer elapoyoa Transmilenio, las autoridades distritalesy la Policía Nacional en el control de la evasión originada en accionesy proceder de los usuarios del sistema ( )”.
La propuesta presentada el17 de diciembre de 2018, tenía por objeto mejorar el apoyo que hasta entonces había prestado el Concesionarioa Transmilenioy a la Policía Nacional en lastareas de control de la evasión física. Comprendió dos pilares fundamentales, la masificación de campañas de fiscalización con dispositivosy tecnología provista por Recaudo Bogotáy en conjunto con la Policía Nacional,y mayor presencia de personal del Concesionario en las Barreras del Sistema, equivalente al 20% más, para que, ”sin descuidar lasactividades propiasa su cargo, la presencia institucional siga "" Transcripción Interrogatorio de Parte delseñor Javier Cancela, f. 34 "' Transcripción Testimonio delseñor Jerson Carrillo, f. 130. 100 teniendo un efecto disuasorioy pedagógico”82 En virtud del mismo proceso sancionatorio, el 27 de diciembre de 2018 mediante comunicación Rad. 2018ER38946 el Concesionario Recaudo Bogotá remitió a Transmilenio el desarrollo de la propuesta presentada alEnte Gestor sobre laimplementación de una aplicación móvil (TuSaldo) para dispositivos Android con tecnología NFC (Near Field Cominunication) para elcontrol de la evasióny una plataforma web para consulta3. 17.De lo expuesto se puede inferir que Recaudo Bogotá ha adoptado diversas medidas para controlar la evasión en el Sistema, principalmente de naturaleza tecnológica.
En lo que se refiere a incorporar recursos, mecanismos o procedimientos orientados al control de la evasión física, el Tribunal encuentra que existen incitativas propias de Recaudo Bogotá frentea esta tipología de evasióny ademús, que su actuar se ha dirigido fundamentalmentea servir de apoyo en iniciativas del Ente Gestor que exigen su colaboración para ser implementadas, como porejemplo, los Pilotos Anti — Evasión estructurados por esta entidad, no obstante lo cual, es necesario detenerse en lo que atañe al cumplimiento de la obligación de incorporar recursos, mecanismos y procedimientos (Cl20.17.en loque tiene que ver con las BCA). 18.
Entonces, con lo anterior, se entendería acreditada la diligencia exigida al Concesionario Recaudo Bogotá frente alcumplimiento de laobligación aludida en la cláusula 20.17. de manera general en loque se refierea aspectosy elementos delsubsistema de recaudo, diferentesa las BCA que serán objeto de análisis en el capítulo que sigue. En efecto, en lo que atarte a las BCA, elTribunal se detendrá para analizar elcumplimiento delaobligación consignada en laCl 20.17 (también aplicablea la evasión física), así comoa verificar el cumplimiento de aspectos como laactualización (Cl 16.3. 16.34.)y modificación de losparámetros técnicos de las mismas BCA. 2 CD Principal No. 2.
Anexos Contestación de la reconvención, folio 181 prueba 29, 8.1.ñ0. Rad. 20I8ER37863 ^" Ibid., Prueba 30,8.1.51. Rad. 2018ER378946. lII. 101 La responsabilidad sobre la infraestructura: los parámetros técnicos “mínimos” de lasBCA", suactualizacióny laincorporación de recursos a lasBCA 19.Tal como fueexpuesto, la obligación de “incorporar recursos, procedimientosy mecanismos para elcontrol de la evasión”a cargo del concesionario Recaudo Bogotá, es una obligación cuyo alcance aborda múltiples herramientas que pueden seradoptadas por elcontratista para controlar incluso la evasión física en el Sistema.
Sin embargo,a lolargo de este trámite ha resaltado un debate particular frentea la incorporación de uno de los principales elementos de la infraestructura destinada al recaudo en estaciones: las barreras de control de accesoo BCA. 20.La discusión, de un lado, se ha enfocado en el cumplimiento por parte del Concesionario de lascondiciones mínimos exigidas en el Contrato de Concesión, y del otro, en la posibilidad de que éste realice la actualizacióno mejora de las especificaciones técnicas contempladas contractualmente para lasBCA o como un recurso, mecanismoo procedimiento incorporadoy necesario para controlar la evasión física en el Sistema de recaudo. 21.
En efecto, la convocante Recaudo Bogotá ha insistido en que “cumplió con lo exigido en el contratoe instaló los torniquetes (Barreras de Control de Acceso - BCA)enlasestacionesy portales del lsistema Integrado de Transporte de acuerdo con todas las especificaciones técnicas establecidas de manera absolutamente detallada por elpropio Transmilenio en elContrato de Concesión 001 de 2011”*^.
Así mismo, ha señalado que, en cumplimiento de sus obligaciones contractuales, ha efectuado importantes inversiones para la adquisición de las barreras de control de acceso, las cuales ”opetan en debida formp”86d evitando asíla evasión tecnológica por fallas técnicas en este equipo. La convocante considera que si lo que pretende Transmilenio es realizar modificacionesa los parámetros de las ^^ “1.9.
Barreras de Control de Acceso Las barreras de control de acceso son dispositivos electromecánicos que se encargan de restringir el acceso de los¡Pasajerosa los buseso estaciones. El validados permite la liberación de la barrera en función de lavalidación del medio de pago.” "° Alegatos de conclusión de Recaudo Bogotá. f. 117. 86 Demanda Reformada, f. 142. 102 BCA, elConcesionario está dispuestoa iniciar negociaciones para talfinalidad sin embargo, si lo que busca elEnte Gestor es reemplazar totalmente las BCA existentes y recibidas a satisfacción, por otras con características técnicas diferentes sin reconocer la respectiva remuneración ”ello no sólo constituiría un contrasentido por pretender endilgarle al Concesionario las consecuencias de la falta de planeación de la administración ( ) sino que resultaría absolutamente despioporcionadoy constituiría sin lugar a dudas un graue desequilibrio de las condiciones ecotiómicas iniciales del Contrato”87 22.
La convocada por su parte, ha reiterado que las especificaciones técnicas contempladas en elAnexo No.2 delContrato de Concesión son referentes que representan “expectativas técnicasy funcionales del ISIRCI basadas en las condicionesy tecnologías de met cadopropias del momento delaLicitación 003 de 2011”,y que dichas especificaciones pueden sersuperadaso mejoradas en el transcurso de la ejecución contractual considerando avances técnicosy nuevas tecnologías ^.
En este sentido, dice la convocada, ya que losparámetros técnicos de las barreras constituyen expectativas mínimas de losequipos, corresponde al Concesionario “implementar ajustes yyo soluciones técnicaspara quelasBarreras de Control de Acceso — BCA provistas para el!Sistema, además depermitir la validación del medio de pago, sean eficientes para mitigar los efectos del Fraude” ^.
Adicionalmente, indica que la aprobación que en su momento hiciera Transmilenio sobre las BCA instaladas, de ninguna manera implica un traslado de responsabilidad al Ente Gestor, pues eselConcesionario elúnico responsable de garantizar que los sistemas propuestos para elrecaudo no solo cumplan con losmínimos técnicos establecidos sino que permitan controlar eficientemente el fraude en el Sistema.
Correspondiendo entonces al Concesionario la responsabilidad sobre laprovisióny operación de una u otra tipología de Barrera de Control de Acceso — BCA y además, el control del fraude, la Convocada manifiesta que el Concesionario “debeincorporar los recursos, procedimientosy Alegatos de conclusión de Recaudo Bogotá. f. 117 ^^’ Contestación de laDemanda Reformada, f. 48. ° Contestación de laDemanda Reformada, f. 49. 103 MECANI!SMOIS suficientesy eficientes para garantizar, entre otros, el control efectivo del Fraude en elSlistema en lostérminosy alcances contractuales”**. 23.
Reseñadas lasposiciones que han expuesto laspartes en eltrámite, el Tribunal encuentra que son dos losasuntos relevantes en tornoa la obligación de la que se ocupa en este capítulo,y que una vez desarrollados, llevarána determinar si la convocante cumplióo no con laprestación que lefue asignada en elContrato. El primero de ellos consiste en determinar si en efecto, la convocante Recaudo Bogotá cumplió con lasespecificaciones técnicas exigidas contractualmente para lainstalación de lasBCA en estacionesy portales del Sistema.
El segundo, tendrá como objeto definir si dentro de las obligaciones que asumió Recaudo Bogotá se encuentra incluida la actualizacióno mejora de losparámetros técnicos que exige la concesión para laimplementación de lasBCA aludidas. 24. Para empezar, laobligación de instalar estas barreras de control de acceso BCA, tiene fundamento en lacláusula 20, numeral 20.7. del Contrato, según lacual corresponde alConcesionario “[e]iitregar las funcionalidades que permifati llenar a cabo elcontrol de los ingresos, salidasy trasbordos de losusuarios del sistema y adoptar los mecanismos necesarios para que elcontrol sea eficiente”.
Esta obligación impone al Concesionario proporcionar las “funcionalidades” entendidas como equiposo implementos necesarios para efectuar elcontrol de 1os ingresos, salidasy trasbordos de losusuarios del Sistema. 25. Uno de los mecanismos que evidentemente posibilita al Concesionario dar cumplimientoa esta obligación son las BCA, elemento que según ladefinición del numeral 1.5. del Contrato de Concesión son “dispositivos electromecánicos que se encargan de restringir el acceso de lospasajeros a losbuseso estaciones.
El ualidador permite la liberación de la barrera en función de la validación del medio depago” '. Como puede extraerse de la definición citada, estas barreras "" Demanda deReconvención Reformada, f. 73. °' Sobre esta definicióny el rol que juegan lasBCA en elsistema, el testigo Barbosa respondió en los siguientes términosa lapregunta realizada por elapoderado de laparte convocante: “DR. ESTRADA- Podría prc•cisarle un poco alpanel arbiyal ese dispositivo eii qué coiisistc•, dónde está ubtcndoy cuálespueden serlasptincipales patologíaso fallas que se lepresentan? 104 tienen como función principal restringir el acceso de usuarios previo a la validación del pago delpasaje, de lo cual se deduce que también constituyen un elemento esencial para elcontrol de la evasión, sea por medios tecnológicoso físicos, siendo estas barreras la única forma legítima de ingresar al Sistemay hacer uso delservicio. 26.
La instalación de las BCA es una obligación contractual a cargo del Concesionario, pues estos elementos están comprendidos dentro de losequiposo dispositivos que hacen parte del SIRCI -objeto del Contrato de Concesión- de conformidad con loestablecido en la cláusula 16.3y elnumeral 4.21. “Definición de las característicasy condiciones de losdispositivos para estaciones/portales, deinós infraestructuray equipamientos para integración de modosy buses”. del Anexo Técnico 2.El texto de la cláusula 16.3. es el que sigue: “16.3 Suministrar la totalidad de equiposy plataforma tecnológica necesarios para laimplementación delsistema integrado de recaudo, controle informacióny servicio al usuario -SIRCI.
Así mismo, deberá renovarse latecnología de los subsistemas de recaudo, de control de flotay de integración tecnológica, cuando ello sea necesario en aras de dar cumplimiento a losniveles de servicio establecidos, independientemente de laantigüedad de losequipos.” Esta referenciaa la plataforma tecnológicay equipos se completa con loseñalado en elAnexo Técnico No. 2. 27.
En efecto, el Anexo Técnico No.2 del Contrato, cuyo objeto comprende “describir lost equerimientos de la platafoi ma tecnológica pat a el lsistema Integtado de Recaudo Controle Informacióny !Servicio af Usuario !SIRCI”*, estahlece las especificaciones técnicas particulares que deben cumplir las BCA instaladas, tantoa bordo de losbuses zonalesy buses que tengan integración virtual, como ISR. BARDOSA.- Sii las barreras de coiiti ol de occeso son dispositivos que estón ub icados en las estaciones del sistema digamos que en cada cabeceray que separan lazonapaga delazona nopaga, esas barreras de control de accesot ienen un lector donde lapersona con su tarjeta acerca la tarjetay a ese lectory de acuerdo al saldo le permite elingreso a zona paga ( ).”.
Transcripción Testimonio del señor Enrique Barbosa, f. 88 °2 DVD pruebas No.1 Anexos conlaDemanda Inicial Folio 11. Prueba 1. Contrato de Concesión No. 001 de 2011. Anexo Técnico No. 2. Especificaciones técnico-operativasy de puesta en funcionamiento del SIRCI, f.8 105 en las estacionesy portales. En cuantoa estas últimas, que son objeto de la actual controversia, las especificaciones técnicas establecidas en elAnexo Técnico No.2 son lassiguientes: “4.21.1.
Barreras de control de acceso Se contemplan varios tipos de barreras de control de acceso, las de estaciones, las de infraestructura, de integración virtualy las posicionadasa bordo de los buses zonales. 4.21.1.1. Características generales para lasestaciones (a) Diseñadas parausopesadoy para elacceso masivo de personas. Resistentes a la abrasión, polvo, vibracióny a las condiciones ambientales de operación para laciudad de Bogotá, considerando como mínimo: • Temperatura de funcionamiento: Entre0 °C y 50° C. • Humedad: 15% al900a sin condensación. • Indice de protección (polvoy líquido): IP 54. • Contador electromecánico con capacidad de lectura desde elexterior del gabinete de labarrera para registrar la salida de losusuarios.
(b) Carcasa en acero inoxidable AISI 304 de 1.5mm de espesor como mínimo, de preferencia lijado longitudinalmente en lacara exterior. (c) Tres (3) brazos (torniquete)y fabricadas en acero inoxidable AISI 304 con diámetro mínimo de 35 mm. conpuntas redondeadas. Sin perjuicio de lo anterior, el CONCESIONARIO podrá presentar, de manera opcional, otros mecanismos que funjan como barreras de control de acceso, para aprobación de TRANSMILENIO S.A. los cuales deberán cumplir losmínimos establecidosy demostrar que cuentan con lascaracterísticas técnicas, operativasy funcionales iguales o superioresa losrequeridos en este anexo.
(d)La estructura del mueble deberá garantizar la rigidez del equipo mediante lautilización de una estructura principal metálica, la cual deberá fijarse al piso por lo menos mediante cuatro (4) tornilloso pernos, con tratamiento para el óxido. (e) La barrera de control de acceso deberá permitir elreemplazo rápido de un módulo en caso de daños, golpes, etc. sin que sea necesario reemplazarla completamente.
De igual forma se deberá prever las actividades de mantenimiento, reparación,o sustitución de los elementos que lacomponen. (f) Deberá respondera un diseño ergonómico, sin elementos que pueda causar dañoa losusuarios. Igualmente deberán contar con bisagras y cerraduras para las puertas disimuladaso escondidas con una sola llave maestra. 106 (g)La barrera de control de acceso deberá tener una capacidad para manejar un flujo mínimo de treinta (30) usuarios por minuto, medidos en ambiente controlado.
(h) En el caso personas en situación de discapacidady personal de servicio en estacionesy portales, se deberán contemplar puertas para elacceso abatibles en la dirección de uso, en vez de torniquete, las cuales estarán integradas dos (2) equipos de validación del medio de pago, uno en el sentido de entraday el otro en el sentido de salida, los que permitirán desbloquearla en operación normal.
También contarán con un sistema de desbloqueo en la dirección de salida en caso de emergencia. La puerta deberá tener un ángulo de apertura de 90º como mínimo, con un mecanismo de cierre automático inmediato después de cada uso. Igualmente, deberá contar con un mecanismo visual y sonoro al momento de su apertura. La disposición de estas barreras de control dependerá deldiseño arquitectónico.
(i) Las barreras de control de acceso deberán contar con pictogramas de aproximación, de tecnología LED's (osimilar) de color verdeo rojo que sean visiblesa lo menos a diez (10) metros de distancia, con una dimensión mínima de ochenta por ochenta (80 x 80)milímetros. Estas deben permitir al pasajero identificar el estado de cada torniquetee informarle alusuario siestá operando en elsentido en que elpasajero se aproxima.
Las barreras de control de acceso deberán estar provistas de Indicadores que orientarán alusuario sobre el resultado de la validación de su medio de pago. Dichos indicadores serán: a.Uno de tipo luminoso de alta visibilidad (rojoy verde),y b. Otro de tipo acústico programable tipo buzzer de alta sonoridad. (j)Las barreras de control de acceso deberán estar provistas de un display que informe al usuario el resultado de la validación realizada, de tipo luminoso, ya sea -retro-iluminado u otra tecnología similar.
Este debe ser claramente visible bajo las diferentes condiciones de operacióne iluminación existentes en loshorarios de operación del SITP. (k)En elcaso que TRANSMILENIO S.A requiera implementar barreras móviles se deberá disponer de las condiciones técnicas necesarias para esta funcionalidad.” " (resaltado fuera de texto). 28. Las anteriores especificaciones técnicas definen los parámetrosa seguir por el Concesionario frentea la instalación de las BCA en Estaciones del Sistema, los cuales incluyen una caracterización detallada del diseñoy funcionalidades que deben contener estos equipos.
Dentro de estos elementos, se encuentran exigencias vinculadas al ”usopesadoy acceso mosioo depersonas”, la resistencia °3 Ibid., f. 39. 107 de los materiales, las características de los torniquetes, mueblesy puertas de acceso para personas con discapacidad, entre otras. 29. En este punto, es relevante traera colación la introducción delAnexo Técnico ya referido (No. 2), en donde se consignó una aclaración fundamental sobre la obligatoriedad de losparámetros establecidos en dicho documento.
Se acordó que, elAnexo Técnico No.2 sería considerado como un referente obligatorio para quien decidiera participar en el proceso licitatorioa través del cual se concesionó el SIRCI,y para quien fuera escogido concesionario del Sistema. Adicionalmente,y aquí esdonderealmente cobra relevancia esta aclaración, se señaló que en cuanto al contenido de este documento contractual, “( ) el presente incluye sólo los mínimosv los expectativas técnicas v funcionales del !SITP fi-etite a se lsisteina Integrado de Recaudo, Contt of de flotay !Sisteina de Itifoi macióny lseruicio al Usuario, en las condicionesy tecnologías actuales en el Mercado, para lo cual estos mínimos pueden sermeioradosy stiperodos con el transcurso del tiempov en desarrollo del Slistema v de las nuevas tecnologías.”^4 (énfasis propio) 30.
Considerando esta aclaración, entiende elTribunal que loscriterios consignados en elAnexo Técnico No.2 son de obligatorio cumplimiento para elConcesionario Recaudo Bogotá, por lo que este debe atenersea lo señalado en este documento para ejecutar el objeto contractual de la Concesión. Ahora, sin perjuicio de lo anterior, estos parámetros técnicos configuran una representación -obligatoria- de las expectativas técnicasy funcionales que tiene elSITP frentea su operación, y además son considerados inínimos que pueden sermejoradoso superados a partir del desarrollo de nuevas tecnologíaso incluso la evolución del Sistema en eltiempo. 31.
El primer aspecto sobre elcual debe pronunciarse elTribunal, una vez señalado lo anterior, es el cumplimiento de lasespecificaciones técnicas que establece el Contrato de Concesióny particularmente elAnexo Técnico No. 2, respecto de las °^ Ibid., f.8 108 BCA instaladas en el Sistema de recaudo por Recaudo Bogotá. En efecto, encuentra el Tribunal que las especificaciones mínimas exigidas para la Concesión fueron cumplidas por elConcesionario, ya que, en efecto, Transmilenio recibió las barreras instaladasy con ello se dio inicioa la etapa de operación del Contrato, lo cual indica que la entidad contratante no tuvo reparo alguno frente al cumplimiento de los parámetros técnicos mínimos que debían cumplir las barreras.
Esta afirmación es confirmada por eltestigo Jerson Carrillo, quien en su declaración manifestó que las actuales barreras del Sistema cuentan con las especificaciones mínimas exigidas por el Contrato, pues de locontrario no se encontrarían en funcionamiento: “DR. ESTRADA: Lepregunto entonces Jerzon lasbarreras BCA que están hoy instaladas cumplen con losmínimos del anexo2 que se lesplanteóa los licitantes en la licitación que concluyó con laadjudicación del contrato? SR. CARRILLO: Síseñor, sí claro sino podrían estar instalados claro lascondiciones mínimas secumplen.”5 (énfasis del Tribunal) 32.
En el mismo sentido, se refirió la testigo Julia Rey, Subgerente Jurídica de Transmilenio: “DR. ESTRADA: Pero digamos, obvio, no, jamás esperaría que usted letocaría ira medir laestación, doctora Julia, pero pregunto si de ese insumo que lehan dado lasotras áreasa alguien leha reportado que esos torniquetes no cumplen conlocontractualmente convenido.
SRA. REY: No, no me han reportado, entiendo que loque se establece en el contrato de concesión son unos mínimosy entiendo que esos mínimos secumplen. DR. ESTRADA: Sólo para precisión ¿quión definió esos mínimos? SRA. REY: Entendería que en elmarco delalicitación Transmilenio, no sabría quién personalmente, pero entiendo que eso está desde los pliegos de condiciones.” 6 “DR. ESTRADA: Doctora Julia, usted, si lo recuerda, le puede precisar al Tribunal entonces ¿cuál es elobjeto de este contrato de concesión? "5 Transcripción Testimonio delseñor Jerson Carrillo, f. 138.
"" Transcripción Testimonio de laseñora Julia Rey, f. 22. 109 SRA. REY: El objeto de este contrato de concesión es la operación de cuatro subsistemas porque esrecaudo, informacióny comunicacióny de hecho todo el componente de control de flota, en el marco de esecontrato de concesión por cuentay riesgo del concesionario se debe hacer la operación de, en caso del subsistema de recaudo de todo loque implica elingreso a1 sistema, enten'dido esto como taquillas y torniquetes, el concesionario es adicionalmente responsable de la movilidad de platas en las estaciones, de recoger la plata de lasestaciones, de trasladarla, de coordinar todo esoy también de mantener, en el contrato se establecían unos requerimientos mínimos a partir de esos requerimientos mínimos elcontratista propuso unos torniquetes que cumplían con esos requisitos mínimosy eshoy elresponsable de laoperación de esos torniquetes que funcione, lomismolaspuertas de acceso para personas en condición de discapacidad, ese es de cara al subsistema recaudo.” 7 (Seenfatiza) 33.
Dado que, se encuentra plenamente acreditado que el Concesionario instaló las BCA a su cargo, en cumplimiento de todas las especificaciones técnicas mínimas quecontemplaba elContrato de Concesión,y que por estarazónaquellas barreras son actualmente operativas, el Tribunal declarará la prosperidad de la Pretensión Octava Principal de la Demanda principal reformada. 34.
Ahora bien, talcomo fueenunciado, la obligación de instalar BCA en el Sistema tiene otra arista que debe seranalizada por elTribunal, esto es, determinar: (i) si el Concesionario está obligadoa mejoraro actualizar las especificaciones mínimas queexige elContrato de Concesión (CI. 16.3. 16.34.), (ii) si además debe incorporara las BCA recursos, mecanismoso procedimientos para elcontrol de la evasión física en el Sistema en lostérminos de la cláusula 20.17.y (iii) si aquellas mejoraso actualizaciones (Cl 16.3. 16.34.),o estas incorporaciones de la cláusula 20.17, deben ser realizadas por cuenta y a cargo del propio Concesionario. 35.
En el Contrato fueron pactadas algunas cláusulas generales referidas a la obligación que tiene el Contratista de mejoraro actualizar la tecnología de los equipos utilizados en el Sistema de recaudo con el fin de mantenery dar cumplimientoa losniveles de servicio exigidos. Una de estas disposiciones es la cláusula 16.3 del contrato, según lacual, “( ) deberá renovarse la tecnología °7 Ibid. f. 28 110 de los subsistemas de recaudo decontrol de flotay de integración tecnológica, cuando ello sea necesario en araB de dar cutnpliinientoa los niveles de servicio establecidos, independientemente de la antigüedad de losequipos.”.
Aunadoa la anterior cláusula, el numeral 16.34 del Contrato establece también que el concesionario deberá {s]umiriistrar, implemenfar, mantener, actualizar a siicostov efectuar todo lo necesario para laadecuada ejecución del contrato, dm ante eltiempo de duración de la Concesión.”. 36. Como puede evidenciarse del texto de las anteriores cláusulas, estas imponen al Concesionario una obligación de alcance general, frente a la renovación o actualización de la tecnología utilizada en el Subsistema de Recaudo.
En loque se refierea la actualizacióno mejora de lasBCA exigidas contractualmentee instaladas por el Concesionario, el numeral 4.21.2.(c) del Anexo Técnico No.2 establece que el Concesionario “podró” presentar de manera opcional otros mecanismos que funjan como BCA para aprobación de Transmilenio, loscuales, en cualquier caso, deberán cumplir con losmínimos exigidosy con características igualeso superioresa las requeridas en elAnexo Técnico.
Se cita en lo relevante la disposición aludida: “Sin perjuicio de lo anterior, el CONCESIONARIO podrá presentar, de manera opcional, otros mecanismos que funjan como barreras de control de acceso, para aprobación de TRANSMILENIO S.A. los cuales deberán cumplir los niínimos establecidos y demostrar que cuentan con las características técnicas, operativasy funcionales igualeso superioresa los requeridos en este anexo.” 37.
Adicionalmente, elnumeral 1.3.5. del mismo Anexo Técnico No.2 dispone: “1.3.5. Tipología de los dispositivos que hacen parte de la plataforma tecnológica. En elAnexo No.2 seespecifican los parámetros para estructurar la solucióna cargo del CONCESIONARIO delSIRCI, no obstante, el CONCESIONARIO podrá proponer cambios a lorequerido en este anexo, en eldesarrollo de la concesión, siemprey cuando contemple todos lossubsistemas del SIRCI, y dicha propuesta cumpla con la totalidad de las funcionalidades solicitadas en este Anexo.
TRANSMILENIO S.A., sin perjuicio de lo anterior, podrá aceptar, rechazar, y/o solicitar modificaciones a los cambios que el CONCESIONARIO proponga. 111 TRANSMILENIO S.A. será elresponsable de autorizar por escrito cualquier modificación alSIRCI, propuesta por elCONCESIONARIO, siemprey cuando se demuestre elcumplimiento mínimoo mejoras realesa las especificaciones indicadas en elPlan de Implementación presentado por elCONCESIONARIO ensupropuesta, buscando aumentar la eficienciay eficacia de lo propuesto inicialmente.
La autorizacióna la que se hace referencia en este numeral no implica un traslado de responsabilidades del concesionario al ente gestor. En cuantoa loscostos asociadosa loscambios, elCONCESIONARIO será quien losasuma” (énfasis del Tribunal) 38. El Concesionario tiene entonces la facultad de realizar intervenciones en las especificaciones técnicas exigidas en elContrato para lasBCA, seaa través de su actualización o del cambio de su estructura.
Es decir, las obligaciones del Contrato, de un lado, leimponen alConcesionario eldeber de actualizaro renovar los equipos que componen el Subsistema de recaudo. Las especificaciones técnicas, del otro, abren laposibilidad -como facultad- de que incluso además de mejorar especificaciones particulares, pueda cambiar las BCA por unas que, partiendo de lascondiciones mínimas compatibles, se adecúen mejora lafunción que deben realizar este tipo de barreras, es decir, que además de controlar el ingresoy la salida de usuarios, también seaun mecanismo de control efectivo de la evasión física.
Estas modificaciones, en cualquier caso, estarán sometidasa la aprobación delEnte Gestor. 39. Sobre la definición del criterio especificaciones “mínimas” contemplado en el Anexo Técnico No.2 del Contrato de Concesión, eltestigo Jerson Carrillo señaló: “DR. GUTIÉRREZ: Jerzon quiero que precisemos sobre ese asunto, cuando usted se refierea características mínimasa qué hace referencia? SR. CARRILLO: Son lascaracterísticas digamos estándar que se colocan por lo general en dispositivos electrónicos para cumplir algunas condiciones ambientales, me explico, por lo generaly pues para ustedes que tiene un celularo algo así, por lo general tienen algunas condiciones que ledice que son resistentes al agua, que son resistentes a la lluvia, entonces ese tipo de características mínimas se establecen en el contrato puesto que son equipos que vana estara la intemperie, deberán respondera ese tipo de situaciones entonces hay algunas características mínimas como elmaterial, que no tengan unos bordes filosos porque pueden llegara lastimar una persona, que cumplan unas condiciones de pasos mínimos porminuto delnúmero depersonas eso es para permitir un buen nivel de servicio, entre otras. 112 Pero son unas características mínimas, no propiamente dichas marcas, ni forma del dispositivo, sino algunas características técnicas que debe cumplir elequipo almomento deestar instalado.
DR. GUTIÉRREZ: Jerzon esas características mínimasa que usted hace referencia, pueden sersuperioreso diferenteso pueden seradecuadas por Recaudo Bogotá en su condición de concesionario? SR. CARRILLO: Sí absolutamente, de hecho es parte de las discusiones que se tienen recurrentemente respecto a este tema, donde existen diversas posibilidades de colocar aditamentos, de colocar dispositivos adicionales, de cambiar las barreras en el mercado hav digamos muy amplia variedad de barreras de control de acceso que pueden ser colocadas para diferentes contextos, entonces un poco está en revisar que existe en elmercadoy probar efectivamente cuáles de éstas podrían llegar a ser de mejor desempeño respecto a laevasión en Bogotá.”^ (énfasis del Tribunal) 40.
La testigo Julia Rey también se pronunció al respecto, indicando que la modificación de las BCA y sus especificaciones técnicas según el Contrato es posible en la medida en que exista una concertación entre laspartes del Contrato; también considera que estas especificaciones pueden sermejoradasa través de la implementación de elementos que aún siendo diferentesa las BCA estipuladas contractualmente conserveny cumplan conmínimos exigidos: “DR. GUTIÉRREZ: ¿Doctora Julia usted como subgerente jurídica conoce si Recaudo Bogotá tiene la facultad para modificar esas condiciones, como usted lallama, mínimas? SRA. REY: Yo entendería, de común acuerdo pudiéramos, en gracia a discusión modificar esas condiciones mínimas, pero no tiene la facultad de modificar esas condiciones mínimas, podría proponer algo como lostorniquetes mariposa que estamos viendo en el componente zonal, en donde igual se cumple con esos requisitos mínimos,y no se cambia, no se hace necesario un otrosí al contrato, entonces, en ese sentido no tiene cómo cambiar losrequisitos mínimos, pero como leestamos evidenciando en elcomponente zonal, hay un espacio para que se hagan propuestas alternativas que sigan cumpliendo con estos requisitos”.
(Se enfatiza) 41. Para elTribunal, considerando loseñalado en el Contratoy loexpuesto por los testigos citados, la posibilidad de mejorar, modificar e incluso presentar S Transcripción Testimonio delseñor Jerson Carrillo, f. 130. 113 alternativas diferentesa las BCA exigidas contractualmente escompatible con lo señalado en laintroducción del Anexo Técnico No. 2,en donde se estableció que las especificaciones técnicas de este documento constituían solo mínimos que “puedeti ser mejoradosy superados con eltratiscurso del tiempoy eii desario llo del !Sistemay de las nueuas tecnologías.”.
Al referirse el Anexo Técnicoa la posibilidad de que el Concesionario mejoreo supere los parámetros mínimos establecidos para lasespecificaciones técnicas, es claro que estos mínimos son entendidos como un “límite inferior”, según elcual, el Concesionario no puede ejecutar menos pero símás de loexigido como especificacióntécnica. Dicho de otro modo, incumple si ejecuta menos de lasespecificaciones mínimas, pero no si se queda en ellaso no ejerce la facultad de cambiaro mejorar loselementos que proporcionó en cumplimiento de lasespecificaciones mínimas.
Ahora bien, otra cosa es la actualización que, como sedesprende de lascláusulas 16.3y 16.34. le es exigible al Concesionario. 42. Partiendo de lo anterior, debe tenerse en cuenta que el incumplimiento del Concesionario que alega la Convocante en reconvención no se predica propiamente de la actualización, por un lado, o cambio de barreras, sino de la obligación de incorporar “los recursos, procedimientosy mecanismos suficientesy eficientesparagarantizar, entre otros, el control efectivo del FraudeenelSistema”, categoría dentro de la cual se enmarca lamejora de la tecnologíao alcance de estos equipos (las BCA) porincorporacióno adicióna los mismos de recursos, procedimientosy mecanismos. 43.
La obligación que se alega incumplida, como seexplicó en el capítulo anterior, compromete adicionar, añadir, o en los términos del propio numeral 20.17, incorporar determinadas herramientas alSubsistema de recaudo actual. De otra parte, en cambio, respecto de las estipulaciones que contemplan larenovación de la tecnología del Subsistema (Cl 16.3y 16.34), sí resulta evidente que pueden implicar elreemplazoo sustitución (renovaro actualizar) de elementos. 44.
Ahora, también la obligación de incorporar recursos, mecanismos y procedimientos correspondea una de las que puede afiliarse a la categoría “de 114 medio”, en tanto su eventual resultado -el control de la evasión física- está sometidoa la existencia de factores externos ajenos al Concesionario. Ante la existencia de este acaso, es improbable exigir al Concesionario que losrecursos, procedimientosy mecanismos que fueren adoptados deban inexorablemente dar como resultado elcontrol efectivo de la evasión. 45.
Dicho esto, considera elTribunal que lasBCA, entendidas como un dispositivo electromecánico encargado de restringir el acceso de lospasajerosa estaciones°9, son un elemento fundamental en elcontrol de la evasión física del sistema'00,por tanto, son susceptibles de la incorporación de elementos tales como recursos, procedimientos y/o mecanismos (cláusula 20.17).
Es así como laobligación del Concesionario frente a las BCA no puede limitarse exclusivamente a su mantenimiento ordinario, pues su operación implica también respondera las nuevas exigencias del servicioy a las novedades que en materia tecnológica puedan hacer más eficiente su prestación. Sin embargo, tratándose las BCA de un elemento tan estrechamente vinculado al fenómeno de evasión física -por oposición al de la evasión tecnológica-, el alcance de la obligación establecida en la cláusula 20.17 deberá discernir el hecho establecido ya por este Tribunal de que el riesgo de evasión física no le fue asignado al Concesionario Recaudo Bogotá, de cuya implicación en los costos de la incorporacióna las BCA de recursos, procedimientosy mecanismos para evitar la evasión física, se ocupa el Tribunal más adelante en este mismo Laudo. 46.
Esta incorporación de recursos, procedimientosy mecanismos, como esobvio no implica el control definitivo de un fenómeno estructural como la evasión, sin embargo, en elmarco delun actuar diligentey regido por las obligaciones del Contrato, puede contribuira su mitigación, de hecho, aunque elcontrato no se °" Cfr. Contrato de Concesión No. 001 de 2011.
Cláusula 1. Definiciones. Numeral 1.9. Barreras de Control de Acceso. '°° Cfr. DVD Principal No. 1 Anexos Demanda de Reconvención, folio 295. 8.1.67. Informe 5 caracterización del fenómeno de evasión. Línez 3: Línea base de evasión al pago de la tarifa en el componente troncal del sistema de transporte masivo de Bogotá, Transniilenio. Universidad Nacional de Colombia. f. 40 el estudio de línea base de evasión: “A partir de la torna dt írifot-inación de este estudio se identificó que los torrüquetes son elprincipaly nulo para euadir el pago de la tarifa en el sistema troncal de TRANS!MILENIO S.A. De cada 100 evasoi-es, entre 83 y 84 ingresanpor lostorniquetes.
Estaproporción se acentíia eri los portales, donde97 década 100 evasores ingresanpor estepunto.” 115 refiere explícitamente, ni por simple ilustración no taxativa, a deberes concretados en acciones positivas explícitas del Concesionario relacionados con la evasión física, el Tribunal entiende -como ya se señaló en otro acápite de este Laudo- que la obligación de incorporación de recursos, mecanismos y procedimientos alcanza materialmentea lasBCA, portratarse de una actividad que emana precisamente de la naturaleza de la obligación de recaudar, como correspondea lasvoces del artículo 1603 delCC. 47.
Ahora bien, como fue señalado anteriormente, el incumplimiento de una obligación de medio se acredita ante la existencia de una conducta no diligente por parte del deudor. De caraa la obligación sometidaa estudio, las pruebas recaudadas permiten evidenciar que Recaudo Bogotá no ha realizado análisis ni estudios suficientes sobre elementos que puedan serincorporadoso añadidosa lasBarreras actuales para evitar la evasión que se produce al sobrepasar estos equipos sinvalidar elpago.
Frentea este aspecto, se destaca que Recaudo Bogotá ha participado de forma activa en la implementación de Pilotos Anti - Evasión relacionados con el cambio de Barreras, en calidad de colaborador de las iniciativas creadasy adoptadas por elEnte Gestorl0lgAl respecto, se pronunció la testigo Stella Páez, quien manifestó: “DR. ESTRADA: Usted podría señalarle alTribunal por su conocimiento en el cumplimiento de lasobligaciones como contratista, cuál fue elrolde Recaudo Bogotá para consustareas? SRA. PÁEZ: Sí,yo tendría que decir que Recaudo Bogotá fue un actor que facilitó el proceso mientras yo estuve allí, acompañó en lastareas que se les solicitó estuvieron dispuestosy atentos, también me consta que en desarrollo del proceso ellos también ya había avanzado conun proveedor, que no recuerdo cuál era, tenían su proveedor creo yo de.. en donde ya estaban probando una tecnología diferentey dado que había parte tecnológica que era fundamental para ponera prueba otras tecnologías se requería lavoluntad, disposicióny el apoyo técnico de Recaudo Bogotá para poner en marcha elproyecto pilotoy lo tuvimos todos, no tengo queja, siempre estuvieron allí facilitandoy llegamosa un acuerdo para celebrar un otrosí que permitiera la implementación del piloto.”'02 '0' Ver Otrosí No. 15 al Contrato de Concesión en CD Pruebas No.1 Anexos Reforma de laDemanda de Reconvención, folio 13. 09 — Otrosí 15. '02 Transcripción Testimonio de laseñora Stella Páez, f. 45 116 48.
En el expediente obran algunas referenciasa una iniciativa particular adoptada por Recaudo Bogotá, consistente en la instalación de elementos sobre las barreras, para evitar que los usuarios las sobrepasen saltando por encima de ellas. El señor Javier Cancela, en efecto, señaló que el Concesionario sí propuso un cambio sobre lasBCA a Transmilenioy que, de otro lado, nunca seha realizado ningún estudio relacionado con modificacioneso “cambios /tsicos” que puedan implementarse sobre labarrera actual: “DR. GUTIÉRREZ: Pregunta No. 8.Perfecto, doctor Cancela diga cómo es cierto sío no, yo digo que sí es cierto, que es posible realizar cambios mecanismoso físicosa partir de las BCA, barreras de control de acceso, existentes para mejorar su eficiencia en el control de la evasión física en el sistema? SR. CANCELA: Doctor Gutiérrez desconozco si es posible hacercambios que mejoren la eficiencia de la barrera actual, como lecomentó anteriormente lo que propuso por nuestra parte fue un cambio de tipología de barrera, nosotros no hemos estudiado siesposible realizar cambios físicos a la barrera actual que mejoren su eficiencia de cara a la evasión física, entonces no le puedo responder porque desconozco si es posible hacerle cambios.”'03 “DR. GUTIÉRREZ: ( ) Séptima pregunta presidente, doctor Cancela diga cómo escierto sío no que el concesionario dentro delmarco delcontrato de concesión ha solicitadoa Transmilenio autorización para realizar cambios mecanismoso físicos sobre lasBCA existentes en pro de combatir laevasión física del sistema? SR. CANCELA: No,Recaudo Bogotá no ha solicitado cambios físicosa las BCA existentes, pero loque sí ha hecho es proponer cambios de barreras, de tipologías de barreras, basados en una propuesta integral que obviamente incluye resolver aspectos como el financiero relativo a la inversión en ese cambio de dispositivos”.'04 49.
Sobre esta propuesta,a la que alude elseñor Cancela, se pronunció elapoderado de laparte Convocada en susalegatos de conclusión, señalando losiguiente: “A modo de “piloto”, el Concesionario ha dispuesto de las denominadas “superestructuras”, como serefirió el señor Cancela en su declaración, las cuales, teniendo en cuenta su diseño, han permitido la mitigación de la '°3 Transcripción Interrogatorio de parte delseñor Javier Cancela, f. 28. '°4 Transcripción Interrogatorio de parte del señor Javier Cancela, f. 28 117 evasión física cuando losusuarios pretenden ingresar por encima de las Barreras de Control de Acceso instaladas.
No obstante, muy a pesar de TRANSMILENIO S.A., el Sistemay los bogotanos, tales acciones las implementaría la Parte Convocante únicamente si son pagadas como “adicionales”, situación que no comparte TRANSMILENIO S.A.y exige sean realizadas (estas u otras), pero dentro del marco básico del Contrato de Concesión. Lo anterior, puesto que no se trata de obligaciones adicionales sino de acciones encaminadasa dar cabal cumplimientoa pactos inicialmente alcanzados con la misma suscripción del referido negocio jurídico y que, por demás, ya están siendo remuneradas”.'0^ 50.
De lo anterior se evidencia que Recaudo Bogotá ha sido principalmente colaborador en las iniciativas adoptadas por Transmilenio frentea las BCA. En loqueserefierea iniciativas propias, se encuentra que efectivamente existe una propuesta de modificación de las barreras consistente, precisamente, en la implementación de estructuras sobre las BCA para evitar que los usuarios las sobrepasen por encima. 51.
Ante la presencia constantey creciente del fenómeno de evasión física en la ejecución del Contrato, la mera iniciativa mencionada (delasuperestructura) no constituye un pleno cumplimiento de la obligación de medio de incorporar recursos, procedimientoso mecanismos para evitar el fraude, cuya forma más evidente es laevasión física, sino apenas una iniciativa que quedó en estudioy no fue acompañada por alternativas ni otras consideraciones complementarias viables.
El propio representante legal reconoció que Recaudo Bogotá no ha profundizado en evaluar alternativas para añadir, adicionar,o en lenguaje de la Cláusula 20.17 del Contrato, “incorporar” a las BCA existentes, recursos, mecanismos o procedimientos que contribuyan a contrarrestar la evasión: “ nosotros no hemos estudiado siesposible reofizor comf›ios físicos a fo barrera ncfiiof que mejorensu eficiencia de cara a la evasión física entonces no lepuedo responderporque desconozco siesposible hacerle cambios”! 6.
"'5 Alegatos de Conclusión Transmilenio, f. 75. '0° Cfr. Pregunta 8,interrogatorio de parte delseñor Javier Cancela. 118 52. No pierde de vista elTribunal que en diversos momentos deltrámite seha puesto de presente la discusión sobre la probabilidad de implementar BCA que, cumpliendo con lascaracterísticas mínimas delSistema, propongan una mejora.
Al respecto, el señor Javier Cancela manifestó que en elmercado hay barreras con mejores características técnicas que las implementadas actualmente en el Sistema, pero que su implementación puede incidir en que no se cumplan los criterios técnicos particulares exigidos en el Contrato. Se cita en lo relevante, la declaración del representante legal de Recaudo Bogotá: “DR. CHALELA: La pregunta que leformula elapoderado señor Cancela, es si las barreras fueron suficienteso no para controlar la evasióny el Tribunal ha escuchado laformay elcontexto en que se la promueve.
SR. CANCELA: Entendido, en mi opinión hay barreras que son mejores para elcontrol de la evasión, como sehaprobado de hecho en losexperimentosy pilotos que hemos venido haciendo por un ladov por otro, Transmilenioy Recaudo Bogotá, hay barreras mejoresy por lotanto decir si son suficienteso no es un criterio subjetivo, lo que sí puedo decir es que síhay barreras mejores, pero que también como mencioné antes esas barreras mei res tienen una serie de inconvenientes que pueden hacer incluso inviables laaplicación en algunos caso, depende de cuálesy vuelvoa repetir lo que dije antes, por ejemplo, en una estación típica tipo vagón, elancho de laestación es fijoy no da para poner elmismo número debarreras de tipo pisoa techo, que es una de las más efectivasa nivel de contención de evasión en comparación con lostorniquetes actuales.'07 DR. CHALELA: Ingeniero Cancela, elTribunal quiere hacerle losiguiente, usted seha referido2 vecesa lapalabra suficiente al responder lapregunta y la palabra utilizada en la pregunta por elapoderado fue silasbarreras son eficientes para controlar elriesgo de la evasión, entonces comopregunta delTribunal, leruego que nuevamente conteste, sipara usted lasbarreras son eficienteso no para elcontrol del riesgo de la evasión? SR. CANCELA: Perdón, voya contestar, pero digamos que elconcepto es similar, es decir, la eficiencia no es binaria, es subjetiva, entonces loque sí puede contestar es que hay barreras más eficientes que los torniquetes actuales, hay barreras más eficientes en contención de evasión, como lohe mencionado, por ejemplo, las sugeridas por Transconsult pisoa techoo puerta deslizante son más eficientes que las de torniquete.”10 "" Transcripción Interrogatorio de parte delseñor Javier Cancela, f. 23. '08 Transcripción Interrogatorio de Parte delseñor Javier Cancela. f. 24 119 Desde luego, ello corresponde al ejercicio del derecho de proponer cambioso mejoras, pero no implica el cumplimiento de la obligación de incorporar (agregar, anexionar) -delacláusula 20.17—a lainfraestructura existente, los recursos, mecanismosy procesos para elcontrol delfraude en cualquier punto de lasáreas de lasestaciones que integran elsubsistema de recaudo. 53.
De loexpuesto elTribunal concluye que Recaudo Bogotá no ha cumplido de forma diligente con la obligación de incorporar recursos, mecanismosy procedimientos tendientesa controlar la evasión /ísica en el Sistema, particularmente en loque se refierea 1as BCA. Pues talcomo puede leerse de las pruebas transcritas, si bien el Concesionario presentó un plan piloto para la instalación de “superestructuras”, esta estrategia no trascendióy aparece solitaria en medio de una larga ya ejecución contractual signada por laincidencia de la evasión física, sin que se destaquen otras iniciativas del Concesionario relativasa la tantas veces mencionada aquí obligación de incorporación (anexión, agregación) -Cl 20.17.- de recursos, mecanismosy procedimientos.
Se trata entonces de un cumplimiento imperfectoo parcial apenas de la obligacióna su cargo. Por lo expuesto elTribunal declarará la prosperidad de la Pretensión Quinta de la Demanda de Reconvención Reformada, y en tal sentido desestimará la Excepción5 de laContestacióna la Demanda de Reconvención Reformada. teniendo en cuenta que respecto de la obligación aquí analizada sí quedó establecido un incumplimiento, en la modalidad de cumplimiento imperfectoo parcial de la misma. 54.Ahora bien, otro asunto del resorte del Tribunal es definir si las eventuales inversiones que debe ejecutar el Concesionario en su obligación de incorporar recursos, mecanismosy procedimientos para elcontrol de la evasión (Cl 20.17), deben serasumidas por su cuentay riesgoy bajo la remuneración pactada,o si por el contrario, al haber sido asignado elriesgo de evasión físicaa Transmilenio es esta entidad quien debe asumir losefectos económicos derivados de dicho riesgo,y por ende, elmayor valor de lasinversiones necesarias. 120 55.
Destaca el Tribunal que la obligación de incorporar mecanismos, recursosy procedimientos en lo que atañea la evasión tecnológica, corresponde sin ambages al Concesionario, pues dicha obligación aparece completando un catálogo explícitoy prolífico de actividadesy compromisos contractuales exigibles a Recaudo Bogotá en relación con dicho fenómeno de evasión tecnológica, lo cual concuerda con la también explícita asignación de ese mismo riesgoa Recaudo Bogotá. 56.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con la evasión física, cuyo alcance se estableció en este Laudo Arbitral en los primeros capítulos, deben hacerse consideraciones relativas a la escasa referencia explícita del Contrato a obligaciones del Concesionario en relación con la aludida evasión física y, por supuesto, a la no asignación del riesgo de evasión física por las consideraciones que ya se hicieron en otro acápite. 57.
La obligación de incorporar recursos, mecanismos y procedimientos de la Cláusula 20.l7,se entiende aplicablea la evasión física por la incidencia de las BCA en el cumplimiento de la obligación de recaudo, de manera que esa obligación general de incorporación de recursos, mecanismosy procedimientos para controlar el fraude, es connatural alrecaudoy emana delmismo (artículo 1603 del CC), corno se explicó en detalle en otro acápite; pero además, porque dentro de losequipos que conforman elSubsistema de recaudo se incluyen las BCA según elpropioAnexo Técnico No 2.
Sin embargo, esta obligación,y algunas pocas otras que tienen impacto en laevasión física, no comportan en ningún modo un traslado del riesgo de evasión física que, como seha dicho repetidas veces, quedó en cabeza delEnte Gestor (Transmilenio). 58. Así las cosas, la obligación de proporcionar BCA sometidasa lasespecificaciones mínimas, radicada en cabeza de Recaudo, debió cumplirse por cuentay a cargo del Concesionario, así como la obligación de conservarlas y mantenerlas actualizadas, esto último de conformidad con lasCláusulas 16.3.y 16.34. 121 59.
El riesgo de evasión /tsico solo se hizo manifiestoy comprensible en su existencia y magnitud durante la ejecución del Contrato, pues el mismo no fue adecuadamente previsto —según seexplica en el acápite correspondiente de este Laudo—enlaLicitación previaa lapresentación de la oferta ni en la consecuente suscripción del Contrato. La asunción de costos relacionados con la incorporación de recursos, procedimientosy mecanismos encaminados alcontrol de un riesgo asignadoy ‘debidamente asumido, estaría en cabeza del Concesionario, pues debería estar incluido en elmodelo que daría soportea su oferta.
Sin embargo, la no asignación del riesgo de evasión física (solo el riesgo de evasión tecnológica) ocurrida en este Contrato, no permite concluir que, en particular, la obligación del Concesionario que se refierea la incorporación de recursos, procedimientosy mecanismos relativos a ese riesgo (el de evasión física) en las BCA deba ser realizada por cuenta y cargo del Concesionario.
No obstante, lo cual, el Concesionario no queda relevado delcumplimiento de su obligación de incorporar recursos, mecanismos y procedimientos (Cláusula 20.17) para controlar la evasión física, pero deberá hacerlo, fiela los deberes de buena fecontractual, de manera concertada con elEnte Gestor alque corresponderá asumir loscostos de los mismos.
De otra parte, la contingenciaa la que se refiere la Pretensión Novena Principal de la Demanda Reformada, esto es,a que se ordenea Recaudo Bogotá cambiar lostorniquetes con otras especificaciones técnicas,y a que Transmilenio asuma dichos costosy restablezca el equilibrio económico del Contrato, correspondea una hipótesis cuya potencial ocurrencia no encuentra soporte en el material probatorio arrimado a este trámitey tampoco corresponde a ninguna de las decisiones adoptadas por este Tribunal.
Por lo tanto, la hipótesis planteaday los efectos que de ella pudieran derivarse no exhiben en este trámite fundamento fáctico, jurídico, ni contractual para dar prosperidad a lo pretendido en la Pretensión Novena deDemanda Reformada, por loque esta no tiene vocación de prosperidad. 60. Por lasconsideraciones anteriores encuentra elTribunal que: a) Las pretensiones Segunday Octava de la Demanda de Reconvención Reformada están 122 llamadasa prosperar, en los términosy límites descritos por este Tribunal. b) Por su parte, la PretensiónNovenadelaDemandadeReconvenciónReformada no prospera por las razones expuestas anteriormente. c) Por otra parte, no prospera la Pretensión Novena Principal de la Demanda Reformada presentada por Recaudo Bogotá, en cuanto esta se refiere,y está condicionada (“en caso de que se ordetie”), a hipotéticasy futuras exigencias realizadasa Recaudo Bogotá respecto del cambioo sustitución de los torniquetes (BCA), supuestos de hecho que no fueron debatidosy probados en este trámite; no obstante, las incorporacionesa las BCA derivadas de la obligación en cabeza de Recaudo de “incorporar recursos, mecanismosy procedimientos” deberán ser asumidas por Transmilenio, en concertación entre el Concesionarioy el Ente Gestor taly como fueexpuesto en el numeral anterior. d) Dado que Recaudo Bogotá, en el marco del riesgo asumido frente al control de la evasión (tecnológico), adquirió obligaciones de medio frentea la evasión física, y de conformidad con lascláusulas contractuales estudiadas, laExcepción 4.2. de la Contestacióna laDemanda Reformada prospera. c. Las facultades de la Policía Nacional para elcontrol de la evasióny su relación con lasobligaciones adquiridas por laspartes en controversia 1.
La convocante, Recaudo Bogotá, ha manifestado que la asunción del efecto económico delfraude “no implica una responsabilidad objetiua en todos loscasos posifi/es”10, y que por el contrario esta se encuentra limitadaa aquellas fallas atribuibles al subsistema de recaudo que permitan alusuario ingresar alsistema sinvalidar elpago delpasaje,y cuyo control no se encuentre atribuidoa terceros o a otra entidad: talcomo ocurre con elcontrol de la evasión física, fenómeno que en opinión de la convocante, debe sercontrolado directay exclusivamente por la Policía Nacional, única entidad facultada legalmente para imponer medidas “preventivasy correcfiuos”1'0 que mitiguen este fenómeno. *"" Demanda Reformada, f. 72 ''° Ibid., f. 76. 123 2.
Por su parte, la convocada manifestó que “TRANISMILENIO !S.A. no tiene la intención de que el Concesionario ostente facultades sancionatorias a los "evasores” del lsistemao “exijo” coactiuameiite elpago de latarifa, pues, como es apenas lógico, talpotestad searroga excfusiuomente eii la Policía Naciotial y/o en cabeza de las Autoridades Competentes.”* !.
Sin perjuicio de lo anterior, Transmilenio señaló también, que, pesea que laPolicía Nacional tienea su cargo la obligación de exigir coactivamente la validación del medio de pago, esto no exime al concesionario de las obligaciones que asumió bajo su autonomía contractualy que por ende leson exigibles. 3. Considerando loanterior,y a partir de loseñalado por laparte Convocante, debe establecer el Tribunal si pesea que el Concesionario asumió obligaciones de carácter contractual para el control de la evasión física, éste se exime de su cumplimiento al haber sido atribuida la facultad de control de la evasión exclusivamentea laPolicía Nacional. 4.
Como punto de partida, es necesario remitirsea la normativa que regula la actividad de Policía en lo que se refierea la comisión de conductas relacionadas con la evasión física en los sistemas de transporte público. De acuerdo con el artículo 10 de Ley 1801 de 2016 “Código Nacional de !Seguridady Conuiuencia Ciudadana” esun deber general de la autoridad de Policía “Pt eoeiiir sitnaciones y coinyor/oinlentos que ponen en ries$o la continencia”.
Quien incurra en estos comportamientos, según lodispuesto en el artículo 25 de este Código, será objeto de medidas correctivas de conformidad con lopreceptuado en dicha ley. Ahora, en concordancia con estas disposiciones, el numeral7 delartículo 146 de la misma norma establece que será considerado un comportamiento contrario a la convivencia en los sistemas de transporte motorizadoso servicio público de transporte masivo de pasajeros, entre otros, “[eJuadit e/ yago de la terrifa, validaci.ón, tiqueteo mediosq ire utilicen los usuariosForo acceder’ a lep restación élel sereicio esen,cial ble transportep úb fico de pasajeros, en cualquiet ci de.sus mocluliclcides”, esta conducta esreproducida en elManual deUsuario delSistema '' Reformaa lademanda dereconvención, f. 16. 124 Transmilenio"2.
En consecuencia, quien evada elpago de la tarifa, validación tiqueteo medios para acceder alservicio, incurrirá según elparágrafo delartículo 146 en una multa general tipo 2, equivalentea 8 SMDLV. 5. La evasión del pago de la tarifa requerida para ingresar al Sistema es una conducta contrariaa la convivencia frentea la cual, como fueseñalado, la Policía Nacional tiene dentro de sus funciones imponer lasmedidas correctivasa las que haya lugar según lanormativa.
De acuerdo con la testigo Coronel María Elena Gómez, quien ilustró acertadamente la labor que cumplen losmiembros de la institución en el Sistema, la Policía Nacional debe prestar acompañamiento al personal de Recaudo Bogotá ubicado en Estacionesy Portales del Sistema,a través de un “servicio mixto” conformado por “profesionales en policía que son todo el niuel ejecutivo que e8tó vinculadoa la institución”y que pueden dar aplicacióna las disposiciones de carácter correctivo del Código (comparendo),y auxiliares de Policíal'3. 6.
Ahora, laslabores de la Policía Nacional no se han limitado exclusivamentea la imposición de comparendos, por elcontrario, ha incorporado labores preventivas, de concientización, disuasióny fiscalizacióna los usuarios del Sistema. Así lo señaló el Comandante de Servicio Transporte Masivo de laPolicía Nacional en comunicación del 19 de septiembre de 2016 dirigida al entonces Gerente de Operaciones de Transmilenio.
Al respecto manifestó, que “en el desarrollo de fa actividad preventivav operativa para garantizar la convivenciav seguridad ciudadana en el interior del sistema de transporte masivo ’T'ransmilenio_, desarrolla actioidades de concientizaciónv reflexión con los usuarios itifractores del sistema (colados) quienes omiten elpago delpasaje para acceder al uso del lsistemapriorizando elsemicro en lasestacionesy portales donde inós sepresentan estos comportamientos, de igual maneraseestán tomando “° Cfr. Manual de Usuario del Sistema Transinilenio.
CD Pruebas No.1. Pruebas aportadas con la reforma de laDemanda, folio 18. Prueba 54., f. 26: “9.3.1. Infracciones al código nacional de policíay convivencia. ( ) g. Evadir elpago de latarifa, validación, tiqueteo medios que utilicen los usuarios para accedera la prestación del servicio esencial de transporte público de pasajeros, en cualquiera de sus modalidades.”. ''3 Transcripción Testimonio de laseñora María Elena Gómez, f.7 125 los correctivos con estas personas haciendo llatnados de atención, compareiidos educativos en loscasos que ameriteny expulsión del sistema dando aplicabilidad al código distrital del Policía.’^'4 7.
En materia de fiscalización, la Policía Nacional ha trabajado en conjunto con el ente Gestor del Sistema, a través de la suscripción de Convenios Interadministrativos en donde se han adoptado múltiples compromisos para aunar esfuerzos así fortalecer la seguridady la vigilancia de los usuarios del Sistema, por medio de lalabor conjunta con elpersonal adscrito al Comando de Servicio de Transporte Masivo.
Este trabajo interconectado se ha fundado en la disuasióny la contingencia de losusuarios evasores del Sistema, asíloseñaló la Institución: ”en conjunto con funcionarios de la empresa Transmilenio, han trabajo mancomunadamente para euitary disuadir la evasión delpago para el uso delsistema, ( ). Así mismo sehace una contención a los capitalinos que ingresan indebidamente alsistema exponiendo su integridady la deterceros”ll5 8.
Ahora bien, expuesta brevemente lageneralidad de las obligaciones legales que tiene a su cargo la Policía Nacional frente al Control de la evasión en Transmilenioo en sistemas de transporte público similares, pasa elTribunala evaluar elargumento esbozado por laparte convocante. 9. En efecto, la alegada atribución exclusiva del control de la evasión físicaa la Policía Nacional, tiene como fundamento elinciso segundo de la Nota1 de la cláusula 20.19 del Contrato, según lacual, Recaudo Bogotá asume elriesgo de fraude por evasión siempre que su “vigilanciay control” no hayan sido atribuidas a una personao entidad diferente al Concesionario.
Se cita en lorelevante eltenor literal de la disposición contractual: “No será responsabilidad del CONCESIONARIO elfraude ocasionado en aquellos casos en los cuales la obligación de vigilanciao control de la práctica de evasión correspondiente se encuentre atribuida específicamente ll^ DVD Principal No.1 Anexos Demanda deReconvención folio 295.
Prueba 8.1.55. Rad. S-2016-175095. "5 CDPruebas No. 1. Anexos de lareformaa laDemanda deReconvención folio 13. Prueba 69 — Oficio S-201-399224_MEBOG-SETRA-29.25 1 1. 126 a cualquier personao entidad diferente alCONCESIONARIO,o tenga lugar mediante mecanismos diferentes al uso del sistema de recaudo para el ingresoa lasestacioneso a losbuses en operación delSITP.”"6 10.
La normativa expuesta sobre las funciones legales atribuidas a la Policía Nacional frente a la evasión en el sistema de transporte público permite evidenciar que efectivamente esta institución se encuentra capacitada para “controlary vigilar” esta práctica, sea a través de la disuasión que genera la figura de una autoridad de Policíao a través de la imposición de medidas correctivas una vez se ha incurrido en esta conducta contrariaa la convivencia. Existe una diferenciación clara entre el ejercicio de una actuación correctiva - facultad exclusiva de la Institución-y una de carácter simplemente disuasivo, como laquepodría ejecutar tanto un particular como una autoridad de Policía.A partir de esta distinción, se tiene que lasnormas queregulan elcontrol correctivo de la evasión física por miembros delaPolicía Nacional excluyen implícitamente cualquier injerencia de particulares, en tanto estos no están facultados ni legal ni constitucionalmente para ejercer funciones asimilables a las concedidasa la Policía Nacional, funciones que comprenden incluso el ejercicio legítimo de la fuerza.
Si bien se excluye la posibilidad de que un actor ajenoa las facultades propias de esta Institución -un particular- pueda realizar acciones que se enmarcan en esta esfera, esto no implica que dicho actor tenga prohibido realizar acciones distintas -que en elmarco de suscompetencias legales- se encuentren orientadasa precaver lacomisión de una conducta contrariaa la convivencia. 12.
En efecto, las partes del Contrato de Concesión No. 001 de 2011 en su autonomía de la voluntad pactaron obligaciones a cargo del Concesionario, dirigidas al control de la evasión física en el Sistema. Encuentra el Tribunal que dichas obligaciones son plenamente compatibles con lasfacultades propias de la Policía Nacional, pues como se explicó previamente, no implican una habilitación al Concesionario para imponer acciones correctivaso coercitivas -sobre las cuales las partes coinciden en que elConcesionario no tiene facultad para su ejecución-, ' '° Contrato de Concesión, Cláusula 20.19, Nota 1. 127 sino simplemente pretenden promover laadopción de determinados instrumentos que, en elmarco de su posición de recaudador, lepermitan controlaro menguar laincidencia de este fenómeno. 13.
Entonces, sibien escierto que la vigilanciay control del fraude por evasión física fueron atribuidas legalmentea la Policía Nacional mediante la imposición de medidas preventivasy correctivas, esta atribución no es absoluta, puesa través del Contrato de Concesión, Recaudo Bogotá también asumió obligaciones -en su naturaleza distintas- encaminadasa controlar este fenómeno. En este sentido, el Ente Gestor es responsable de la evasión física en cuanto no asignó ese riesgo al Concesionario, como riesgo previsible, para locual se apoya en lacolaboración de la Policía Nacional; pero al control de dicho riesgo concurre también el Concesionario en loque corresponde alalcance de las obligaciones contractuales que asumióy que tienen impacto sobre laevasión física -como ya seexaminó-.
Por lo anterior, no puede el Concesionario eximirse del cumplimiento de sus compromisos arguyendo que elcontrol de la evasión física del Sistema es una tarea exclusiva de otra entidad, cuando a él mismo le corresponde una responsabilidad parcialy compartida sobre este fenómeno. 14. Como esevidente, esta atribución conjunta de responsabilidadfrentea la evasión física en el Sistema deriva en que necesariamente deban adoptarse estrategias articuladas, un trabajo interconectadoy multisectorial entre losdiversos actores que intervienen en la operación del SITP con elfinde adoptare implementar medidas suficientesy eficientes para controlar la evasión en elSistema. 15.
Por loanterior, el Tribunal declarará que la Pretensión Tercera Principal de laDemanda Reformada prospera parcialmente pues, si bien, la evasión física es un asunto que involucra elorden público, la seguridady laconvivenciay por ello ha sido sometidoa acciones preventivasy correctivas de la Policía Nacional, esta institución no es la única responsable de su control, pues como ha sido expuesto a lo largo de este Laudo, tanto Transmilenio en su rol de Ente Gestor como Recaudo Bogotá tienena su cargo diversas obligaciones particulares frente al fraude por evasión. En este contexto, prospera la Excepción 4.4. de la 128 Contestacióna la Demanda Reformada, pues en efecto, el actuar de la Policía Nacionaly.el cumplimiento de sus obligaciones misionales no excluyen ni se oponena lasobligaciones contractuales asumidas por elConcesionario frente al control del fraude por evasión física. 16.
Finalmente,a modo decierrey teniendo en consideración cadauno de losasuntos expuestos, elTribunal sereferiráa algunas Pretensionesy Excepciones concretas cuya conclusión se deriva de loanalizadoa lolargo de este Laudo Arbitral. 17. Encuentra elTribunal que laPretensión Primera Principal de laDemanda Reformada noprosperará. En cuanto alprimero de sus postulados se tiene que sibien Recaudo Bogotá no asumió elcontroly losefectos económicos de laevasión física, de ello no se desprende que no sea responsable de la misma “entodos los casos”, pues como ha sido ampliamente expuesto, aunque el Concesionario asumió en loque se refiere al riesgo comercial por fraude, exclusivamente el riesgo de evasión tecnológica derivada del SIRCI, podrían derivarse responsabilidades para elConcesionario relativasa la evasión física en el evento de incumplir las obligaciones autónomas que en relación con la evasión física le fueron asignadas en elContrato, como seexplica en elpresente Laudo.
Frente al segundo postulado de dicha Pretensión,a partir del cual la Convocante pretende que se declare que su responsabilidad se encuentra estrictamente limitadaa la evasión que surge de fallas en el Subsistemao de la evasión cuyo control sea atribuido a otra entidado a terceros, como queda establecido en la parte motiva del Laudo, Recaudo Bogotá tiene obligaciones de medio que impactan directamente laevasión física en el Sistema,y que, de ser incumplidas, conllevan su responsabilidad.A partir de los anteriores supuestos, laExcepción 4.1. de la Contestacióna laDemanda Reformada prosperará parcialmente en tanto que, el Concesionario, como seha reiterado, adquirió obligaciones frente al control de la evasión según el alcance contractual, sin embargo, no es responsable de la asunción delriesgo por evasión física acaecido en elSistema.
Tampoco prospera la Pretensión Primera Subsidiaria a la Primera Principal de la Demanda Reformada;y en cambio prosperará en el alcance 129 establecido en este Laudo Arbitral la Pretensión Segunda Subsidiaria a la Primera Principal de laDemanda Reformada. Por lasrazones expuestas, no procederá la Excepción1 de laContestacióna la Demanda deReconvención Reformada,y por elcontrario, se acogerán, sólo parcialmentey en lostérminos señalados en este Laudo sobre la asunción del riesgo de evasión físicay la responsabilidad sobre obligaciones de naturaleza contractual a cargo del Concesionario, laExcepción 4.3. de la Contestacióna laDemanda Reformaday laExcepción2 delaContestacióna laDemanda deReconvención Reformada. 18.
En elmismo sentido, prosperará parcialmente la Pretensión Sexta Principal de la Demanda Reformada en cuanto, en efecto, Recaudo Bogotá no está sometidaa responder por obligaciones de imposible cumplimiento de acuerdo con laley,y tampocoa controlar de manera coactivao represiva la evasión delmedio depago porno ostentar facultades legales para ello.
Sin embargo, no prospera en loque se refierea la limitación de su responsabilidad por lasrazones expuestas en este laudoy traídasa colación en elnumeral anteriory en losacápites relativos a las obligaciones de Recaudo Bogotá que tienen impacto de evasión físicay que dan lugara laprosperidad de lasPretensiones Primera, Segunday Quinta de laDemanda de Reconvención. El Tribunal acogerá la Excepción3 de la Contestacióna laDemanda deReconvención Reformada. 19.
Así mismo, considerando lo expuesto en capítulos anteriores, la Pretensión Décima Principal de la Demanda Reformada no está llamadaa prosperar en tanto que laresponsabilidadpor laevasión delmedio de pago, no imputablea fallas técnicas del Subsistema de recaudo, no es exclusiva de TRANSMILENIO S.A. pues como fueexpuesto, Transmilenio obtiene apoyo de laPolicía Nacional y Recaudo Bogotá tiene obligaciones estrechamente vinculadas alcontrol de este fenómeno; lo anterior, aunado a que en el trámite no se acreditó que la responsabilidad del Ente Gestor se derive de “la no implementación plena del sistemay elabandonoy deterioro del sistema de transporte público”.
Bajo los mismos presupuestos, no procederán lasExcepciones4 y 8 de laContestación a laDemanda deReconvención. 130 C. Los perjuicios reclamados por laConvocante: laprueba de suexistenciay cuantificación 1. De conformidad con la pretensión décima primera de laDemanda Principal, la Convocante ha solicitado que como consecuencia de la prosperidad de una, varias o todas las pretensiones declarativas principales y/o subsidiarias anteriores, se condenea Transmilenioa pagar en favor de Recaudo Bogotá, bajo elprincipio de indemnización integral, el valor de losperjuicios económicos sufridos con ocasión de la evasión presentada delmedio de pago para ingresar al sistema integrado de transporte público. 2.
A dicha pretensión Transmilenio seopone, por cuanto, en su consideración, no solo las actividades correspondientesa garantizar el cumplimiento del Contrato de Concesión son delriesgoy a costo exclusivo del Concesionario, sino que, según la cláusula 20.17 del Contrato de Concesión, elresponsabley quien debe asumir en su integridad los“efectos económicos” causados por elfraude en elSistema cuando éste se produzca por medioo a través de “instalaciones, equipos, mecanismosy servicios”, que hagan parte delSubsistema de Recaudo delSistema, es de laesfera exclusiva de la Convocante.
En consecuencia, argumenta, que solicitar una indemnización no solo representa un desconocimiento evidentea las obligaciones asumidas con la suscripción del Contrato de Concesión, sino que pretende un traslado del riesgoy responsabilidad sinsustento alguno. 3. Sabido es que para que laspretensiones sean resueltas de manera favorable, se dispone que incumbea laspartes, probar las obligacioneso su extinción al que alega aquellaso esta. 4.
Precisamente, respectoa lacarga de laprueba, la Corte Suprema deJusticia Sala de Casación Civil, en sentencia de 25 de mayo de2010, dijo: “Al Juez no le basta la mera enunciación de laspartes para seiitenciar la controversia, porque ello sería tanto corno permitirles sacar beneficio del discurso persuasivo que presentan; por ende, la ley impone a cada extremo del litigio la tarea de traer aljuicio de inanei a 131 oportunay conforme a las ritualidades del caso, los elementos probatorios destinado a verificar que los hechos alegados efectivamente sucedieron,o que son del modo corno se presentaron, todo con miras a que se surta la consecuencia jurídica de lasnormas sustanciales que se invocan.” 5.
En tal sentido, sobre la carga de la prueba, como loefectuó en el expediente con radicación número: 05001-23-26-000-1994-02376-01(18048), elConsejo de Estado ha explicado: “En procesos contenciososo controoersiales corno elpresente, eljuez no puede adoptar decisiones que no estén fundadas en laspruebas debidamente allegadas al proceso, ni le corresponde descargar a las partes de sus deberes probatorios, puesto que seincttl"riría en una violación flagrante de losartículos1 74 y 1 77 del Código de Procedimiento Ciuif, así como también seestarían uultierando los deiechos fundamentales al debido procesoy a la defensa del interviniente que resulte afectado ”. 6.
Lo anterior para colegir en punto tan sensible, como porejemplo en eltema del perjuicio, que la exigencia probatoria, es fundamentaly esencial, para declararlo. 7. En adición, se puede indicar, que para hablar de responsabilidad, debe acreditarse la ocurrencia de un daño antijurídico indemnizable,y su imputación alsujeto al que pretenda achacarse elmismo,y para que seaindemnizable, debe serpersonal, determinadoo determinable, ciertoy generalmente no eventual. 8.
Por tanto, como semanifestó antes en laprovidencia contenciosa traídaa colación, la finalidad de la indemnización de perjuicios consiste en que el afectado quede reparado, de talforma que lascosas vuelvan, de serposible,a la situación anterior alevento dañoso, de allí que el perjudicado solo deba recibir el equivalente aldaño efectivamente sufrido, pero reiterando, que ello requiere plena prueba. 9.
Ahondando en lacuestión, la Convocante centra fundamentalmente su peticióna este respecto, argumentando que el fenómeno de la evasión física le generó perjuicios económicos que deben serreconocidos. Frentea este aspecto, para el Tribunal es claro que como obra en elplenario, elmentado fenómeno delaevasión 132 física ciertamente se produjo.
No obstante, es cosa distinta, que de aquel hecho se pueda presuponer que sin pruebas conducentes se pueda decretar en favor de Recaudo Bogotá lasolicitud de indemnización integral. 10. Asi las cosas, tal situación, más allá de generar laconstatación de la acreditación del hecho de laevasión física, no redunda en un derecho que sepueda atribuira la Convocada, por esencialmente no reposar pruebas que de forma inequívoca conduzcana talposibilidad. 11.
De lo probado, es evidente indicar que indudablemente lallamada evasión física ha repercutido e impactado el Sistema, sin que se pongan manifiesta las circunstancias reales,y no hipotéticas, en las que se pudiera ver afectada, por ejemplo, la ecuación contractual.Y así, en lo que se conoce como elrompimiento delequilibrio económico delcontrato, caso en elcual, en virtud del principio rebus sicstaiitihus, surgiera el deber de restablecerloo declarando una indemnización integral de perjuicios. 12.
Observa, por el contrario el Tribunal, de acuerdo con el acervo probatorio recaudado, que no se evidencia la real acreditación de un perjuicio,y por ello, no se puede entender más allá de una reclamación económica que haya lugar al nacimiento de un derechoa favor, puesto que se aprecia que no existe prueba alguna que evidencie de manera inequívoca losperjuicios realesy ciertos sufridos por quien losreclama. 13.En consecuencia, y a sabiendas de que según la teoría general no hay responsabilidad sindaño directo, aunque exista incumplimientoo infracción a un deber de conducta, sinprueba determinante deldaño,y necesidad de su presencia y su justificación, es inviable que se abra paso laindemnización de perjuicios. 14.
La condición puesta de presente pues, no emerge tranquilamente aquí,y como un requisito esencial que debe reunir el daño es su certidumbre, es decir, que se demuestre su existencia misma; locual ocurre cuando no haya duda desuconcreta realización, no se otorgará prosperidada loaquí pedido. Evidentemente, como lo 133 ha dicho también la Corte Suprema de Justicia, en relación al daño, ”sin su ocurrenciay demostración, no hay lugar a reparación alguna” (CSJ, SC del lº de noviembre de 2013, Rad. n.°1994- 26630-01;
CSJ, SC del17 de noviembre de 2016, Rad. n°2000-00196-01). 15.Por todo lodicho, siendo predicable para que procediera lapretensión, que eldaño susceptible de reparación deba ser directoy cierto, esto es, que aparezca realy efectivamente causado, se negará elpedimento en tratativas. Punto sobre elcual precisamente, ha señalado lajurisprudencia civil que ”el perjuicio que condiciona la responsabilidad ciuil no es materia de presunción legaly que como derecho patrimonial que es, debe ser demandadoy probado en su existenciay en su extetisióii por quien alega haberlo sufrido, que es quien mejor debe saber en qué consistey cuónto lo lo afectado.
Quien afit ma que su demandado le ha iiifet ido un daño por su doloo su culpa, está ob ligado, si quiere que se le repare por decisión judicial, a producir laprueba de larealidad delperjuicio demostrando loshechos que loconstituyany su cuantía,o señalando a este respecto, cuando menos, bases para sii ualoración” (LVIII, pág. 113) (CSJ, SC del 25 de febrero de 2002, Rad. n.° 6623). 16.
En todo caso, si es que se pensara quea pesar de lodicho, el daño que sealega, sí goza de lacondición de ser directo, cierto, causadoy probado, en cuantoa capacidad de obtener resarcimiento, la pretensión chocaría contra otro imponderable,y es precisamente elexpuesto en elconéepto delMinisterio Público que con certeza adujo que la interpretación arbitral, en tanto la asunción delriesgo de evasión tendría efectos hacia el futuro, no debería modificar en aras de la seguridad juridica situaciones tramitadasy decididas íntegramente con anterioridada la ejecutoria del fallo arbitral.
De manera talque, en todo caso, bajo esta apreciación tampoco habría lugara devolucioneso indemnizaciones por losingresos dejados de percibir por la evasión delmedio de pago presentada,y por ende asíde declarará. 17. De conformidad con lo dicho, se negarán las pretensiones Décima Primera Principaly Primera Subsidiaria de la Décima Primera Principal de la Demanda Reformada.
D. La imposición de lacláusula penal 134 1. De conformidad con lo antes visto, el Tribunal entrará ahoraa despachar la pretensión de la demanda dereconvención reformada que seencuentra vinculada a que como consecuencia de eventuales incumplimientos, se condenea Recaudo Bogotáa pagara favor de Transmilenio lasuma dedinero que se desprenda de la aplicación de la Cláusula Penal Pecuniaria prevista en la cláusula 132 del Contrato de Concesión, en concordancia con lacláusula 1.16. del mismo Contrato. 2.
Sabido espues, que en loscontratos estatales tradicionalmente se ha estipulado la cláusula penal pecuniaria, otorgándolea la administración en calidad de entidad contratante laposibilidad de obtener por parte delcontratista una suma dedinero derivada delincumplimiento de sus obligaciones durante laejecución del contrato. De igual forma, lajurisprudenciaha definido lacláusula penal, como laestimación anticipada de losposibles perjuicios que se llegarana ocasionar como resultado del incumplimiento de lasobligaciones pactadas entre las partes, por lo que resulta una sanción de carácter pecuniaria que recae sobre la parte que incumple las obligaciones contractuales (Consejo de Estado, radicación número: 25000-23-26- 000-1990-6904-01 (12342)). 3.
Igualmente, es conveniente anotar que la cláusula penal pecuniaria, tiene una característica fundamental, concernientea que su imposición puede sergraduada y tasada, es decir, que no siempre el contratista que incumple se encuentra obligadoa pagar elvalor pactado previamente en elcontrato, sino que ello puede serreducido en la medida en que elcontratista haya cumplido sus obligaciones,o el incumplimiento achacado no revista el carácter de esencialo relevante.
Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia del 13 de noviembre de 2008, señaló: “Considerando que la clóusula penal pecuniai ía es una tasacióti anticipada de perjuicios,y que la entidad está escrito- para imponerlay cobrarla- de demostrar losdaños sufridos a raíz del incuriiplimiento del contratista; se debe tener en cuenta que elJuez tietie la competencia, preuio juicio de proporcionalidad, para fijar su 135 reducción, pues lospostulados de dichoprincipio, así corno la equidad - este último como criterio auxiliar de la ocfioidodjudicial”.
(Exp. 17009, 2008). 4. Y así, el juzgador tiene la facultad de reducir el monto de la cláusula penal, teniendo en cuenta para ello las obligaciones ejecutadas por el contratista,y de otro lado, aplicando losprincipios de equidady proporcionalidad. 5. Descendidos tales raciocinios aquí, el Tribunal ha advertido que los incumplimientos achacados alconcesionario no poseen laenvergadura como para desatar los efectos de la cláusula penal.
En consecuencia, y en apegoa la jurisprudencia contenciosa que discierne respectoa la procedencia de la tasación de la cláusula penal fijada por las partes en loscontratos estatales en sede judicial —o arbitral-,y advertidos de que elincumplimiento hallado no tiene la virtualidad de ser realmente perturbador de la ejecución contractual, no se concederá la aplicación de la cláusula penal. 6.
En razón de loanterior, habrá de descartarse lasexta pretensión delademanda dereconvención. E. La facultad sancionatoria de la Administracióny laalegada coacción de Transmilenio a la Convocante, respecto de sus obligaciones contractuales de control del riesgo de evasión 1. Solicita el Concesionario como pretensión séptima de laDemanda Principal que se declare que existió “coacción” por parte de Transmilenio en su contra, situación que derivó en la asunción de riesgos y, en general, en la aceptación expresa de obligaciones propias de la evasión física en el Sistema durante la ejecución del negocio jurídico. 2.
Frentea este asunto, Transmilenio señala que el ejercicio de las potestades contractuales por parte de una entidad pública, con objetividad, diligenciay pleno respeto de losprincipios de la función pública, como loha hecho éste, de ninguna manera puede serinterpretado como un acto de coacción, mucho menos cuando no 136 se dejó por parte del Concesionario salvedad alguna sobre la aceptación de sus actos en las comunicaciones emitidasy que hacen parte del expediente. 3.
Como bien señaló el Agente del Ministerio Público, el problema jurídico por absolver en este punto conciernea indagar ¿sitenía Transmilenio justificación legaly contractual para iniciar procedimientos administrativos sancionatorios frente al Concesionario por elpresunto incumplimiento de laobligación de asumir elefecto económico de la evasión del pago de latarifa (colados)o si tal proceder constituye una coacción al Concesionario? 4.
Sea lo primero resaltar que como lo expuso Transmilenio S.A., en las comunicaciones formales remitidas por el Concesionarioa la entidad durante la ejecución contractual, no manifestó descargo alguno que ratificara lo ahora expuesto en eltrámite arbitral. 5. No obstante, el Tribunal detecta que en virtud de la Cláusula 89 delContrato de Concesión, es innegable que Transmilenio poseía la facultad sancionatoria para imponer multas, declarar el incumplimientoy hacer exigible la cláusula penal pecuniaria, por supuesto, evidentemente, y según lo expuso también la Procuraduría, respetando en todo caso las garantías del debido proceso, y aplicando principios de raigambre convencionaly constitucional como losde proporcionalidad, razonabilidady del non bisin ídem, entre otros. 6.
Pero elTribunal además agrega que lapotestad sancionatoria contractual en la ejecución de lopúblico goza de pleno asidero legal, como emerge delartículo 17 de la ley 1150 de 2007 en concordancia con elartículo 86 de la ley 1474 de 2011, en razón de locual descalificar per se o, en sí mismo aquella, no resulta admisible. 7. En consecuencia, dicha potestad sancionatoria de las actuaciones contractuales estatales es un mecanismo legítimo que tiene por objeto conminar alcontratistaa cumplir con sus obligacionesy no puede en modo alguno, salvo muy contados eventos, que entre otras no son los propios que se evidencian en este caso, considerarse como instrumentos de coacción. 137 8.
Evidentemente, losprocedimientos administrativos sancionatorios buscan hacer efectiva la vitalidad del contrato ante incumplimientos en que incurra el contratistay lo que se busca es constreñirloa su cumplimiento,o castigar tales eventos. 9. Adicionalmente, en loque hace de este Contrato, no se advierte que elejercicio de tal facultad sancionatoria de la administración, en lostérminos expuestos, tenga o haya tenido elefecto que se pretende en lademanda arbitral. 10.
Por ende, no se accederáa la petición incoadaa este respecto, por cuanto Transmilenio, comotambién concluyó elconcepto delMinisterio Público, ha tenido, tieney tendrá durante la ejecución del contrato la potestad sancionatoria que le conceden las normas y el contrato para asegurar el cumplimiento de las obligacionesy responsabilidades del Concesionario del SIRCI. 11.
Por loanterior, elTribunal negarálapretensión séptima de laDemanda Principal y la Excepción6 delaContestacióna laDemanda deReconvención. IV. EL JURAMENTO ESTIMATORIO En laoportunidad legal correspondiente Recaudo Bogotá formuló objeción a la estimación juramentada de las pretensiones de la demanda de reconvención de Transmilenio que fueconsignada en cumplimiento delrequisito previsto en elartículo 206 del Código General del Proceso.
Como ya seexpuso, Recaudo se opusoa la aplicación de la cláusula penal por cuanto consideró que dicha pretensión carece de fundamento. La objeción que se formuló por Recaudo no implicó elejercicio de iniciativa probatoria alguna por laparte ni por elTribunal, por no encontrar, en los términos del canon legal anteriormente invocado, que laestimación hecha en lademanda dereconvención reformada resultaba notoriamente injustao ilegalo que pudiera dar lugara sospechar “fraude, colusióno cualquier otra situación similar.” 138 Al término delproceso fue posible verificar que las dos partes persiguieron en eljuicio acreditar las consecuencias económicas de las declaraciones vertidas en las pretensiones de ese tenory con ese propósito ejercieron una iniciativa probatoria que el Tribunal dirigióy presencióy cuyos resultados se reflejan en las decisiones que habrán de adoptarse para desatar ellitigio.
El artículo 206 del Código General delProceso establece la obligación de realizar el juramento estimatorlo a cargo de quien “pr etenda el reconocimiento de una itidemtiización, compensacióno el pago de frutos o mejores”y prevé entre sus consecuencias unas sanciones, las que según se indicó en el informe de ponencia del proyecto en elCongreso de laRepúblicay ha destacado laCorte Constitucionalbuscan “deseslitnular lapr esentacióii de pt etensioiies sobreestiinadaso temerarias”.
A tal efecto el Código establece que “Si la cantidad estimada gxcediere en elcincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenaró a quien hizo eljuramento estiinatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial,o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entte la cantidad estimaday la probada.” (Inciso modificado por elartículo 13 de la Ley 1743 de 2014).
Agrega elparágrafo delmismo artículo que “También habrá lugar a la condena a que serefiere este artículo, en los eventos en que se niegues laspretensiones por falta de demostración de losperjuicios. Eii este euento la sanción equiualdrá al cinco (5)por ciento del ualorpretendido en la demanda cuyaspretensiones fueron desestimadas.” De esta manera, laimposición de sanciones procede en dos casos: cuando “lacantidad estimada excediere eii el cincuentapor ciento (5 áp a que resulteprobada”,o cuando seniegan “las pretensiones por falta de demostración de losperjuicios”.
En la medida en que lanorma essancionatoria, su interpretación debe serrestrictivay no procede la aplicación de sanciones en otros supuestos. Según lo ha decantado la jurisprudencia, tanto la constitucional como la de los tribunales de instancia, las sanciones previstas en el artículo 206 del Código General 139 delProceso están llamadasa aplicarse en probados eventos de temeridado falta de fundamento.
Ahora bien, en Sentencia C-175 de 2013 la Corte Constitucional declaró exequible condicionalmente elparágrafo delartículo 206 del Código General delProceso “bajo el entendido de que talsanción -por falta de demostración de losperjuicios-, no procede cuando lacausa de lamismaseaimputable a hechoso motivos ajenos a la voluntad de laparte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligentey esmerado”.
En las consideraciones de esta sentencia se precisó que para efectos de la aplicación de las sanciones por razón deljuramento estimatorio debe distinguirse entre las dos siguientes hipótesis: (i) si “losperjuicios no se demostraronpor elobrar culpable de la pai te a la que le correspondía hacerlo”,o (ii) s'i “los perjuicios no se demostraron pese alobrar exento de culpa de laparte a lacual correspondía hacerlo.” Precisó la Corte que “Siiocarga de laprueba no sesatisface por el obrar descuidado, negligentey ligero de laparte sobre lacual recae, salga decir, por su obrar culpable, al punto de que en elproceso no se logra establecer ni la existencia ni la cuantía de los perjuicios, aunque seaposible que síhayan existido en la realidad, de esta situación deben seguirse consecuenciaspara laparte responsable”, pero “si la carga de laprueba no sesatisface pese alobrar diligentey esmerado de laparte sobre la cual recae, salga decir, por circunstanciaso razones ajenas a su voluntady que no dependen de ella, comopuede serlaocurrencia de alguna de lascontingencias a lasque estón sometidos losmedios deprueba, e8 necesario hacer otro tipo de consideración”, para locual debe tomarse en cuenta sí la contingencia a que está sujeto elmedio deprueba existía antes de iniciar el procesoy era conocida por la parte.
Agregó laCorte que cuando se está “ante un fetiómeno que escapa alcontrol de laparteo a su uo/unfad,y que puede ocurrir a pesat- de que su obt-ar haya sido diligentey esmerado. En este escenario hipotético la sanción prevista en la norma demandada síresulta desproporcionada y,por tanto, uulnera elprincipio deb nenafey losderechos a acceder a laadministración dejusticia y a un deb ido proceso, pues castiga a una personapor un resultado en cuya causación no media culpa alguna de su parte.
Dado queesta interpretación de la norma es posible, la Corte emitirá una sentencia condicionada”. 140 Desde esta perspectiva se considera que frentea la estimación realizada en la Demanda de Reconvención Reformada no procede aplicar sanción por razón del juramento estimatorio, pues no se presenta ninguno de lossupuestos en losque de conformidad con el artículo 206 del Código General del Proceso corresponde la imposición de la sanción. En efecto, si bien en el laudo no se accederáa imponer condena porlacláusula penal, ello obedecea lasconsideracionesexpuestas en elpunto correspondiente, mas no alevento alque refiere el supuesto normativo, vale decira la falta de prueba delperjuicio.
Por las razones expuestas, elTribunal no impondrá sanción alguna con fundamento en elartículo 206 del Código General delProceso. V. LAS COSTASY LA CONDUCTADE LASPARTES ElCódigo General delProceso dispone que se condenará en costasa la parte vencida, que la condena respectiva debe hacerse en lasentenciay que solo habrá lugara dicha condena cuando en elexpediente aparezca que se causaron.
Así mismo, “en caso de que prospere parcialmente lademanda, eljuez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando losfundamentos de su decisión” (artículo 365). A partir de los criterios señalados, teniendo en cuenta que prosperar de manera parcial las pretensiones de la demanday que prosperar en forma parcial las pretensiones de la demanda dereconvención, elimporte de losbeneficios procesales obtenidos por cada una de laspartes involucradas en ellitigio, al igual que elsentido general de la decisión contenida en elpresente laudo, así como laactividad procesal desplegada por losapoderados, quienes han actuado conformea la correccióny a la lealtad procesal, cada quien en defensa de la posición asumida, amén dequeno se vislumbra conducta temeraria alguna, elTribunal se abstendrá de imponer condena en costas. 141 Por último, de conformidad con el artículo 280 del Código General del Proceso, se considera que la conducta procesal de las partesa lolargo del proceso fue ajustadaa derechoy atendió los postulados de la buena fey probidad, por lo que no se dedujo ningún indicio de tales conductas.
CAPÍTULO TERCERO: DECISIÓN PARTERESOLUTIVA En mérito de loexpuesto, elTribunal de Arbitraje constituido pararesolver en derecho las controversias surgidas entre RECAUDO BOGOTÁ S. A. S. EN REORGANIZACIÓN deunapartey EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S. A.,de la otra, habilitado por las partes, administrando justicia en nombre delaRepública de Colombiay por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero.- Declarar, con el alcance señalado en la parte motiva, que de acuerdo con laMatriz de Riesgos contenida en elAnexo5 delContrato de Concesión 001 de 2011, RECAUDO BOGOTÁ S.A.S.noasumió ilimitadamente todos losriesgos por fraude que se presentaran en las estacionesy puntos de venta, sino solamente aquellos de baja probabilidad de ocurrenciay de impacto alto, que se presentaran por fallas atribuibles al subsistema de recaudo.
En consecuencia, prospera la pretensión segunda subsidiaria de la primera pretensión principal de la demanda. Segundo.- Declarar que TRANSMILENIO S.A.incumplió el régimen iegal de los riesgos en elderecho público de la contratación estataly el Contrato de Concesión No. 001 de 2011 alexigira RECAUDO BOGOTÁS.A.S.queresponda por todos loscasos de evasión delmedio de pago presentados, sin tener en cuenta losalcancesy límites de las obligacionesy funciones del personal operativo dispuesto por el Concesionario del SIRCI, riesgos que no giran en tornoa su empresao actividady escapan de su controlo administración. En consecuencia, prospera lapretensión segunda principal de la demanda. 142 Tercero.- Declarar que prospera en formaparcialy con elalcance señalado en laparte motiva, la pretensión tercera principal de la demanda según lacual, el control de la evasión delpago de latarifa presentada por eludir las barreras físicas de control de acceso dispuestas por RECAUDO BOGOTÁ S.A.S.esunasunto de orden público, que afecta la convivenciay seguridad de los usuarios del sistema de transporte público, siendo responsabilidad exclusiva del Estado y de la Policía Nacional contrarrestarla, de conformidad con laLey 1801 de 2016.
Cuarto.- Declarar que TRANSMILENIO S.A.eselresponsable de adoptar, en conjunto con laPolicía Nacional, lasmedidas para evitar la evasión delmedio depago por circunstancias distintas a fallas técnicas del subsistema de recaudo. En consecuencia, prospera en forma parcial la pretensión cuarta principal de la demanda. Quinto.- Declarar que TRANSMILENIO S.A. debe adoptara su costoy riesgo medidas tecnológicas, técnicas, de infraestructuray de aumento de fuerza pública eficientesy necesarias para evitar la evasión delmedio depago en elsistema integrado de transporte público, por circunstancias distintasa fallas técnicas del subsistema de recaudo.
En consecuencia, con el alcance señalado en la parte motiva, prospera la pretensión quinta principal de la demanda. Sexto.- Declarar que RECAUDO BOGOTÁ S.A.S.noestá obligadaa responder por obligaciones de imposible cumplimiento, por no tener capacidad ni facultad legal, constitucional, ni contractual para controlar la evasión delmedio de pago por medios físicos (colados).
En consecuencia, prospera en forma parcialy con elalcance señalado en laparte motiva, la pretensión sexta principal de la demanda. Séptimo.- Declarar que RECAUDOBOGOTÁS.A.S.cumplió con lasespecificaciones técnicas exigidas por TRANSMILENIO S.A.enelContrato de Concesión 001 de 2011, en relación con los torniquetes (Barreras de Control de Acceso - BCA) instalados en lasestacionesy portales del sistema integrado de transporte público.
En consecuencia, prospera lapretensión octava principal de la demanda. 143 Octavo.- Por lasrazones expuestas en la parte motiva, reconocer fundamentoa las siguientes excepciones propuestas por TRANSMILENIO S.A.:“Aplicados loscriterios de interpretaciónde losContratos, es claro que elConcesionario no solamente seobligó a mitigary controlar el fenómeno de la evasión en el sistema, sino, también,a incorporar los mecanismos, procedimientosy recursos necesarios para losefectos”y “El actuar de la Policía Nacionaly sus obligaciones misionales no excluyen ni se oponen alcumplimiento de lasobligaciones contractuales que tiene el Concesionario en relación con elfraudey laevasión en elSistema.” Noveno.- Porlasrazones expuestas en laparte motiva, reconocer fundamento parcial a las siguientes excepciones propuestas por TRANSMILENIO S.A.:“Elconcesionario asumió la obligación, responsabilidady el riesgo de “fraude” en la utilización del Subsistema deRecaudoa sucargo con elalcance previsto en elContrato de Concesión” y “El Concesionario es el llamadoa cumplir su alcance obligacionaly a asumir los riesgos trasladados”.
Décimo.- Porlasrazones expuestas en laparte motiva, negar lasdemás pretensiones de la demanda. Décimo primero.- Declarar que RECAUDO BOGOTÁS.A.S.seobligóa contar con el Personal Operativo requerido en las Estaciones y Portales del Sistema, de conformidad con lo dispuesto en las cláusulas 1.62., 20.17y 21.1. del Contrato de Concesión. En consecuencia, prospera la pretensión primera de la demanda de reconvención. Décimo segundo.- Declarar que RECAUDO BOGOTÁS.A.S.seobligóa adoptar las funcionalidadesy losrecursos, procedimientosy mecanismos necesarios que permitan llevara cabo un eficiente control del Fraude en lasáreas de lasEstacionesy Portales que integran elSubsistema de Recaudo, en lostérminos de lascláusulas 1.31, 16.3, 20.7, 20.17y 22.11 del Contrato de Concesióny laMatriz de Riesgos contenida en el Anexo5 delmismo Contrato.
En consecuencia, con el alcance señalado en la parte motiva, prospera lapretensión segunda de lademanda dereconvención. 144 Décimo tercero.- Declarar que RECAUDO BOGOTÁ S.A. S. asumió la responsabilidady losefectos económicos de la evasión en elSistema de conformidad conlosnumerales 20,16y 20,17 de lacláusula 20 delContrato de Concesióny laMatriz de Riesgos contenida en el Anexo5 delmismo Contrato.
En consecuencia, con el alcance señalado en laparte motiva, prospera en forma parcial la pretensión tercera de la demanda dereconvención. Décimo cuarto.- Declarar que RECAUDO BOGOTÁ S.A.S.asumió losriesgos previstos en la cláusula 20.17 del Contrato de Concesióny aquellos que le fueron asignados en laMatriz de Riesgos contenida en elAnexo 5,particularmente elriesgo derivado delfraude por evasión delpago en elingreso alSistemaa través de lasáreas de las Estacionesy Portales que integran elSubsistema de Recaudo, sinperjuicio de lo dispuesto en la Nota1 de laCláusula 20.En consecuencia, prospera lapretensión primera subsidiaria de la cuarta principal de la demanda dereconvención. Décimo quinto.- Declarar que RECAUDO BOGOTÁ S.A.S.incumplió elContrato de Concesión al no adoptar las funcionalidadesy los recursos, procedimientosy mecanismos necesarios que permitan llevara cabo un eficiente control del fraude, así como delosingresos, salidasy trasbordos de losusuarios en lasáreas de lasEstaciones y Portales que integran el Subsistema de Recaudo, en lostérminos de lascláusulas 1.31, 16.3, 20.7, 20.17y 22.11y la Matriz de Riesgos contenida en elAnexo 5.En consecuencia, prospera lapretensión quinta de lademanda dereconvención. Décimo sexto.- Condenara RECAUDO BOGOTÁS.A.S.a cumplir con laobligación de incorporar losrecursos, procedimientosy mecanismos eficientesy necesarios para garantizar elcontrol del Fraude en lasáreas de lasEstacionesy Portales que integran el Subsistema de Recaudo, así como identificary controlar las fuentes de fraude internasy externas, de conformidad con loestipulado en elContrato de Concesión. En consecuencia, con el alcance señalado en la parte motiva, prospera la pretensión octava de lademanda dereconvención. Dócimo séptimo.- Reconocer fundamento a la excepción rotulada “RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. NO está obligada a responder por obligaciones de imposible cumplimiento.
La demandante en reconvención pretende que el Concesionario del 145 SIRCI cumpla conobligaciones que NO puede realizar, por no tener lacapacidad nila facultad legal ni constitucionalpara controlar la evasión delmedio depago pormedios físicos (colados). ’Add impossibilia nemo teiietur’: Nadie está obligado a cosas imposibles” propuesta por RECAUDO BOGOTÁS.A.S. Décimo octavo.- Reconocer fundamento parciala las excepciones propuestas por RECAUDO BOGOTÁ S.A. S. rotuladas “Los motivos en que fundamenta TRANSMILENIO S.A. las pretensiones de la demanda dereconvención constituyen riesgos que NO fueron asumidos por RECAUDO BOGOTÁ S.A.S., sino que corresponde contrarrestarlosa tercerosy otras entidades.
El concesionario NO asumió ilimitadamente todos los riesgos por fraude que se presentaran en las estacionesy puntos de venta, sino solamente losque giraban en tornoa su empresao actividad. El control de orden público es un hecho que escapa elalcance de sus actividades, elcual debe ser cumplido por el Estado y la Policía Nacional” e “Inexistencia de incumplimiento por parte de RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. a sus obligaciones establecidas en el Contrato de Concesión 001 de 2011 por cuanto losmotivos en que fundamentan TRANSMILENIO S.A. los hechosy pretensiones de la demanda de reconvención relativas al presunto incumplimiento del Concesionario del SIRCI no hacen parte de lopactado en elcontrato” propuestas por RECAUDO BOGOTÁ S.A. s. Décimo noveno.- Desestimar por falta de fundamento las demás excepciones propuestas por RECAUDO BOGOTÁS.A.S. Vigésimo.- Por las razones expuestas en la parte motiva, negar las demás pretensiones de la demanda dereconvención. Vigésimo primero.- Por las razones expuestas en la parte motiva abstenerse de imponer condena en costas.
Vigésimo segundo.- Declarar causado elsaldo de loshonorarios señaladosy elIVA correspondiente de los árbitrosy del secretario por lo que se ordena realizar el pago 146 del saldo en poder del Presidente, quien procederáa rendir cuentas de las sumas puestasa su disposición para losgastos de funcionamiento delTribunal. Vigésimo tercero.- Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo con destinoa cada una de laspartesy al Ministerio Público con las constancias de ley (incluida la constancia de ejecutoria)y que se remita elexpediente para su archivo al Centro de Arbitrajey Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Esta providencia quedó notificada en audiencia. El Laudo sesuscribe mediante firmas escaneadas de conformidad con loprevisto en elartículo 11 del Decreto 491 de 2020y en elartículo2 del Decreto 1287 de 2020.
SAMUEL CHALELA ORTIZ Presidente HERNANDO HERRERAMERCADO Árbitro FLORENCIALOZANO REVÉIZ' Árbitro FERNANDO PABÓNSA TANDER Secretario