Tribunal de Arbitramento Carlos Solerte, Luis H. solerte y Otros vs Instituto de Desarrollo Urbano IDU;®º· 2427) Bq;pü, rrorzo 4 de 2013 Señores CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAJE CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Qrlxj,Aprocb:bs seibres: (,,,l::t>::::::: AreYD a la presente ~a su ard1ivo, estaros a,von::b ex+>b del loJcb Catos Aberto y Luis Hoctor Solarte, Coss Constn.ctores & Cb SCA y Constn.ctora LHS SA.S (lntegrrntes del Cmsorcio tv\etrovbs tv1dla Vbl) contra el Instituto de De!Orrollo Urbcro, de fwu 26 de febrero 002.013.
Cordialmente, Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cómara de Comercio de Bogotó. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- TABLA DE CONTENIDO- CAPÍTULO PRIMERO.-ANTECEDENTES DE ESTE PROCESO ARBITRAL.SINOPSIS DE SU CONTENIDO Y DEL TRÁMITE l. PARTES A. Parte Convocan te B. Parte Convocada
11. EL PACTO ARBITRAL 111. EL TRÁMITE ARBITRAL A. Convocatoria B. La demanda y su contestación 1. Las Pretensiones la demanda 2. Los hechos de la demanda 3. La contestación de la demanda y excepciones perentorias interpuestas 4. La contestación de las excepciones perentorias interpuestas C. Instalación D. Audiencia de conciliación E. Primera Audiencia de Trámite. -Decreto de Pruebas F. Alegatos de las partes y concepto del Ministerio Público G. Duración de trámite y término para fallar.
CAPÍTULO SEGUNDO: CONSIDERACIONES l. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES A. Demanda en forma B. Competencia: C. Capacidad procesal
11. LA OBJECIÓN A LOS DICTÁMENES PERICIALES A. Al dictamen pericial de parte B. La objeción al dictamen pericial judicial C. La respuesta de la parte Convocan te D. Consideraciones relativas a las objeciones 111. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA. A. Consideración preliminar. B. Las pretensiones 1. Las pretensiones principales y sus consecuenciales declarativas y de condena a) Consideraciones relativas al equilibrio económico del contrato estatal y su ruptura por imprevisión. 40 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVÍAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- b) Prueba de los hechos en que se fundan la primera, segunda y tercera pretensiones principales.la improcedencia de las peticiones principales, dirigidas a solicitar la revisión de las cláusulas de ajuste.47 e) La improcedencia de las peticiones principales, dirigidas a solicitar la revisión de las cláusulas de ajuste 2.
Las pretensiones subsidiarias a) Sobre la objeción respecto de su idoneidad, formulada por la Convocada b) El régimen legal relativo a la distribución de riesgos c) lo pactado en materia de ajustes y distribución de riesgos: d) La interpretación del Tribunal respecto de la matriz de riesgos: Inexistencia de limite cuantitativo a los riesgos asumidos por cada una de las partes i) Sobre las afirmaciones de la Convocante respecto de la existencia de un límite cuantitativo al riesgo asumido por el Contratista y la posición del Tribunal ii) Sobre la posición de la Convocada, las condiciones expuestas para aplicar el ajuste sin ningún límite y las consideraciones del Tribunal al respecto C. las Excepciones Perentorias 1.
Inexistencia de desequilibrio económico por falta de los elementos que lo estructuran 2. Primacía del principio de la autonomía de la voluntad de las partes 3. Indebida interpretación de la matriz de riesgos CAPITULO TERCERO.-SINTESIS DEL FUNDAMENTO DE LAS DECLARACIONES QUE SE ADOPTAN EN EL LAUDO CAPITULO CUARTO.-EL JURAMENTO ESTIMATORIO CAPITULO QUINTO.-COSTAS CAPITULO SEXTO.-PARTE RESOLUTIVA Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL OE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- TRIBUNAL DE ARBITRAJE CARLOS ALBERTO Y LUÍS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A.Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL) CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil trece (2013).
Surtidas todas las actuaciones procesales para la instrucción del trámite y en la fecha señalada para la Audiencia de Fallo, el Tribunal Arbitral profiere el Laudo conclusivo del proceso, previos los siguientes antecedentes y preliminares: CAPÍTULO PRIMERO:
ANTECEDENTES DE ESTE PROCESO ARBITRAL - SINOPSIS DE SU CONTENIDO Y DEL TRÁMITE. l. PARTES. A. Parte Convocante. Se conforma por las personas naturales CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE y LUÍS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, y las jurídicas, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. y CONSTRUCTORA LHS S.A.S., integrantes del CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL, cuya existencia y representación está acreditada, y a quienes concurren al proceso arbitral a través de apoderados debidamente constituidos.
B. Parte Convocada. Es el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- establecimiento público descentralizado del orden distrital, con personería jurídica, domicilio en Bogotá, D.C., creado por acuerdo número 19 de 1972, representado por su Directora General, doctora Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROV[AS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- MARIA FERNANDA ROJAS, entidad que concurrió al proceso a través del Director Técnico en virtud de la delegación de funciones dispuesta en los Acuerdos No.1 y 2 de 3 de febrero de 2009 y su apoderado especial debidamente constituido.
11. EL PACTO ARBITRAL. El 29 de diciembre de 2008 las partes celebran el Contrato de Obra Pública No. 07 4 de 2008, para ejecutar "a precios unitarios y a monto agotable" en Bogotá, D.C., obras y actividades inherentes a la malla vial, arterial, local e intermedia del distrito de cqnservación grupo 6 (Occidente) según descripción, especificaciones y condiciones estipuladas, e,n el que pactaron cláusula compromisoria que obra en la cláusula primera del Otrosí No. 3 suscrito el 19 de agosto de 2011 (Folios 402-403 del Cuaderno de Pruebas No.1), que reza: "SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES.-. [ ] "3.
Arbitramento. "Las divergencias que surjan con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, tenninación y liquidación del Contrato, se solucionarán a través de un Tribunal de Arbitramento integrado para el efecto por tres (3) árbitros, designados de común acuerdo. En caso de no haber acuerdo en la selección de árbitros, la designación se hará por medio dé un sorteo en presencia del Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, de una lista de 10 personas, integrada por cinco propuestos por cada parte.
El procedimiento será el que la ley establece para estos efectos y el Domicilio será la ciudad de Bogotá El Laudo arbitral será definitivo y vinculante para las Partes, de fonna que se podrá impetrar decisión jurisdiccional de cumplimiento del Laudo en cualquier corte con jurisdicción sobre la Parte que incumpliere. La solución de controversias por medio de Arreglo Directo, Perito para Aspectos Técnicos, Arbitramento o cualquier otro mecanismo no suspenderá la ejecución del Contrato, salvo aquellos aspectos cuya ejecución dependa necesariamente de la solución de la controversia." 111.
EL TRÁMITE ARBITRAL. A. Convocatoria. Con fundamento en la cláusula compromisoria, CARLOS ALBERTO y LUÍS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. y CONSTRUCTORA LHS S.A.S., integrantes del CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL, presentaron el 28 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.2 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVÍAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- de febrero de 2012 solicitud de convocatoria y demanda arbitral frente al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU- 1, en adelante IDU.
El 16 de marzo de 2012, las partes designaron de consuno árbitros, quienes previa ratificación, aceptaron oportunamente 2. B. La demanda y su contestación. 1. Las Pretensiones la demanda. El petitum, en síntesis, solicita declarar la ruptura de la ecuación económica del Contrato de Obra No. 07 4 celebrado por las partes el 29 de diciembre de 2008 en contra del consorcio contratista, por la ocurrencia de hechos o circunstancias imprevistas, posteriores a su celebración, imprevisibles y no imputables al contratista (1ª Pretensión Principal), su revisión consecuente al tonarse más oneroso (2ª Pretensión Principal), en especial la de sus cláusulas séptima (" Ajustes") y octava ("Actualización de precios") con los reajustes indicados por la equidad (3ª Pretensión Principal), la condena al pago de "sobrecostos y perjuicios desde la fecha, en que no obstante la solicitud del Consorcio de revisión" de esas cláusulas, el IDU se negó a hacerlo, incluidos los derivados de las actas de obra de ajuste negativo (4ª Pretensión Principal), intereses moratorias contractuales (5ª Pretensión Principal) o a la tasa doblada del interés civil corriente sobre las sumas actualizadas (1ª Pretensión Subsidiaria de la 5ª Principal), o en su defecto, al de las sumas actualizadas resultantes desde el incumplimiento a la fecha del laudo, con intereses legales doblados (2ª Pretensión subsidiaria de la 5ª Principal) o con intereses legales (3ª Pretensión subsidiaria de la 5ª Principal y anteriores). 3 En subsidio, pidió declarar el incumplimiento del contrato por el IDU (1ª Pretensión subsidiaria), el consiguiente restablecimiento integral de derechos con la debida aplicación de las cláusulas 7ª-"Ajustes"-y 8ª -"Actualización de Precios"-(2ª Pretensión subsidiaria), de la matriz de riesgos, -Riesgos Financieros y/o de Mercado, numerales 12 y 13 del Contrato-según lo probado en proceso (3ª Pretensión subsidiaria), el reintegro de las sumas deducidas, pagadas o descontadas en exceso a los límites de dicha matriz (4ª Pretensión subsidiaria), intereses moratorias contractuales sobre las sumas líquidas actualizadas (5ª Pretensión subsidiaria), o a la tasa doblada del interés civil corriente 1 Cuaderno Principal No.1, folios 1 a 70. 2 Cuaderno Principal No.1, folios 121 -122 y 155 a 166. 3 Cuaderno Principal, No.1, folios 7 a 9.
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.3 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROV[AS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IOU- sobre las sumas actualizadas (1ª Pretensión Subsidiaria de la 5ª subsidiaria), o de las sumas actualizadas desde el incumplimiento a la fecha del laudo con intereses legales doblados (2ª Pretensión subsidiaria de la 5ª subsidiaria) o con intereses legales (3ª Pretensión subsidiaria de la 5ª subsidiaria y anteriores).
Y, en ambos casos, a cumplir el laudo al tenor del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, y pagar costas, incluidas las agencias en derecho (Pretensiones sexta y séptima, principales y subsidiarias).4 2. Los hechos de la demanda. La causa petendi, se fundó en los siguientes hechos, que en la demanda se agruparon en tres capítulos (págs. 12 a 38), que el Tribunal resume a continuación 5: a) Hechos relacionados con la "Formación del contrato" (Hechos No. 1 a 3 numerales 3.1-3.2-3.3 y 3.4.
Páginas 12 a 17 del escrito de demanda). - Mediante Resolución No. 3779 del 24 de octubre de 2008, el IDU abrió la licitación Pública No. IDU LP-DG-006-2008, con el fin de "seleccionar los contratistas que realizarán a precios unitarios las "OBRAS Y ACTIVIDADES PARA LA MALLA VIAL ARTERIAL INTERMEDIA Y LOCAL DE LOS DISTRITOS DE CONSERVACION NORTE, CENTRO, SUR ORIENTE, SUR, SUR OCCIDENTE Y OCCIDENTE en la ciudad de Bogotá, D.C. de acuerdo con las descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en este pliego de Condiciones, en especial con las establecidas en los APENDICES y las consignadas en el ANEXO TECNICO separable ( capítulo 4 del Presente Pliego de Condiciones)". - El 26 de diciembre de 2008, como consecuencia del proceso licitatorio, el IDU adjudicó al Consorcio Metrovías Malla Vial. - La Convocante destaca del Pliego de Condiciones que rigió el procedimiento licitatorio antes mencionado y sus Anexos, las siguientes estipulaciones: i) los numerales 1.3.1 y 1.3.2 relativos a la forma de pago, anticipo y a los "ajustes y actualización de precios"; ii) las relativas al régimen jurídico aplicable; iii) el numeral 1.5 en el que se listan los "documentos de la licitación"; iv) el numeral 1.9 que se refiere a la Audiencia 4 Cuaderno Principal No. 1, folios 9 a 11. 5 Cuaderno Principal No. 1, folios 12 a 38.
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.4 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVÍAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU-. de riesgos; v) el numeral 3.13.3. del capítulo 3, sobre "análisis y evaluación de las propuestas, adjudicación y firma del contrato"; vi) el numeral 3.13.4 relativo al análisis del AIU y su obligación de presentarlo con la propuesta; vii) el numeral 3.13.5 sobre Plan de inversión del anticipo; viii) del Anexo técnico, "Cuadro de Descripción, tipificación, asignación y estimación de los riesgos del contrato", los riesgos contenidos en los numerales 12, 13 y 14 y, viii) de la minuta del Contrato, los numerales 6, 7 y 28 sobre "intereses moratorias;
"Ajustes"; "Actualización de Precios" e interpretación del contrato", respectivamente. b):. Hechos relativos a "la celebración del contrato su contenido y las modificaciones" (Hechos 4, 4.1 a 4.1.3. páginas 17 a 21 del escrito de demanda). - El 29 de diciembre de 2008, las partes suscribieron el contrato No. 074 de 2008. La parte Convocante en este punto, tra_nscribe las cláusulas relativas al objeto del contrato (clausula 1°), al alcance del mismo (cláusula 2°), al valor (cláusula 3°), a la forma de pago (cláusula 4), al anticipo (clausula 5), a los intereses moratorias (cláusula 6°); a los ajustes (cláusula 7°) y a la actualización de precios (cláusula 8°). - Dicho contrato tuvo 3 otrosíes, así: el primero suscrito el 29 de marzo d 2011 con el objeto de modificar el párrafo 7 de la cláusula 5ª sobre anticipo; el No. 2 del 4 de abril de 2011, para modificar el Numeral 8.1 "Forma de pago por labores SI SOMA qel.
Apéndice 3 Obligaciones de Seguridad, Salud Ocupaciones y Medio Ambienten del pliego de condiciones y, el No. 3 del 19 de agosto de 2011 para modificar la cláusula 30 relativa a la solución de controversias. c) Hechos relativos a la "ejecución del contrato y hechos generadores del desequilibrio económico cuyo restablecimiento se reclama" (Hecho No. 5 páginas 21 a 38). - En el hecho No. 5 la Convocante afirma que una vez suscrito el contrato, la fórmula de reajuste falló en su propósito, por la ocurrencia de unos hechos imprevistos y extraordinarios.
A raíz de lo anterior le advirtió al IDU sobre el desequilibrio contractual generado "por la aplicación de la cláusula de reajuste en los términos nominales del contrato", y sobre el detrimento generado en la remuneración pactada, debido a que la aplicación de esas cláusulas incidía de manera negativa en el valor del contrato, dando como resultado que el Consorcio recibiera un menor valor del inicialmente pactado.
Asimismo le solicitó le permitiera presentar las actas de obra (pago parcial} Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.5 - 17 1, i7 T ? lil1 i Jff ¡¡ 1P 1 1 rm I ffi ! 1 l T T ns l? 1 11 l I Trt 17. íi TI 53 l.. l7 · · i 11; [T' TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- sin las correspondientes de reajuste "hasta tanto se resolviera la controversia sobre la interpretación de las normas contractuales".
El IDU se negó a la revisión de las cláusulas. - El 17 de marzo y el 22 de abril de 2010, el Consorcio contratista radicó ante el IDU otras dos comunicaciones (CMMV-OCO-375-2010 y CMMV-OCO-0553.0210, respectivamente) en las que, de una parte, reiteró que no era procedente aplicar el reajuste negativo en el contrato, dado que la finalidad de la cláusula 7° era mantener vigentes los precios de la oferta y, de otra, solicitó iniciar el proceso de controversia,· contractual (hecho 5.1 ).
El IDU dio respuesta a las mismas el 6 de febrero siguiente, señalando que no procedía iniciar el procedimiento de controversia contractual, en razón a que no se trataba de una controversia sino de la aplicación de las cláusulas contractuales en las que claramente se prevé que los ajustes pueden ser positivos o negativos y que, el contratista debía "presentar con cada acta de pago parcial la respectiva acta de ajuste".
(hecho 5.2) - El 6 de julio de 2010, el Consorcio solicitó al IDU la revisión de las fórmulas de ajuste y actualización de precios pactadas en las cláusulas 7ª y 8ª, por considerar que su aplicación "no mantiene las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer" y genera una ruptura de la ecuación económica del contrato.
Asimismo propuso una nueva fórmula de. ajuste para la cláusula 7 (hecho 5.3). Los fundamentos fácticos de esa solicitud, se concretan en la ocurrencia de los siguientes hechos nuevos, sobrevinientes, imprevistos e imprevisibles: ✓ Respecto de la aplicación de la cláusula 7ª (hecho 5.3): i) Descenso extraordinario e imprevisible del orden del 36%, entre diciembre de 2008 y enero de 2009, en el precio del asfalto adquirido en planta, que es fijado por Ecopetrol; ii) Incremento importante entre diciembre de 2008 y enero de 2009 en el precio del transporte del asfalto sólido adquirido en planta (Barrancabermeja) hasta la ciudad de Bogotá y, iii) Incremento importante entre diciembre de 2008 y enero de 2009, de los demás componentes de la mezcla asfáltica (agregados pétreos, transporte de mezcla, mano de obra, equipos, etc.). ✓ Respecto de la aplicación de la cláusula 8ª: El comportamiento decreciente que~ a partir del año 2008, tuvo el índice total o ICCP, como consecuencia de la extraordinaria e imprevisible disminución de "/os índices de costos de /os grupos que ejercen mayor influencia en el referido índice total", como son el del "Acero Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.6 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU-. y Elementos Metálicos" y el del "Acero estructural y cable de acero", insumos que según afirma, sí bien tiene poca relación con la obra contratada impactan de manera importante el índice general, causando una distorsión en el contrato y un desajuste de la ecuación contractual.
Así mismo se indica en la Demanda que la Convocante manifestó que el desequilibrio deviene igualmente, de la doble afectación que hace el IDU del índice asfaltico sólido en las dos cláusulas de ajuste. Lo anterior si se tiene en cuenta que en el índice de costo de "Pavimentos con asfalto, pinturas, geotextiles", el DANE "incluye la disminución del precio del asfalto adquirido en planta dictaminada por ECOPETROL", y el IDU aplica por separado, un ajuste al insumo del asfalto en la cláusula 7 y, otro ajuste, según el valor del índice total del ICCP (Cláusula 8), situación que "no corresponde a la realidad de ejecución contractual ni al precio real de los insumos utilizados en la obra", • En los hechos 5.4 y 5.5, la Convocante señala que a partir de esta solicitud, se realizaron varias reuniones de análisis entre los representantes de las partes y la interventoría y que, el 31 de enero de 2011 sin que hasta esa fecha se hubieren obtenido resultados ya que el IDU siguió aplicando las estipulaciones contractuales en la misma forma, el Contratista procedió a cumplir con lo indicado por el IDU en reunión del 18 de enero de 2011, y en tal sentido realizó los análisis de los precios unitarios de producción de mezclas asfálticas.
Señala igualmente que el 29 de septiembre de 2012 mediante comunicación CMV-20120-1429, la lnterventoría fijó su posición e indicó que la revisión de la cláusulas de ajuste no era procedente, en tanto el riesgo de las variaciones del asalto fijado por Ecopetrol era previsible (hecho No. 5.6). • La Convocante afirma que el IDU: i) hizo caso omiso a la solicitud de revisión de las cláusulas de ajuste; ii) aplicó de forma equivocada la matriz de riesgos en lo que se refiere a los "riesgos por variación (aumento o disminución) de precios de asfalto sólido", al considerar que el riesgo por variación del precio del asfalto sólido está atado a los precios del mercado, cuanto tal riesgo se ata es a "la variación del precio reflejada en el precio de lista de Ecopetrol" y, iii) se negó a suspender la aplicación de los ajustes establecidos en las cláusulas 7ª y 8ª, interpretó equivocadamente el contrato y desconoció los límites máximos acordados en la citada matriz, (riesgo 100%, así: 50% IDU y 50% contratista), al descontar montos en exceso que superaron el valor incluido en dicha matriz como "límite máximo estimado". generando una ruptura del equilibrio contractual, razón por la que le solicitó, el 23 de enero de 2011 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.7 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROV[AS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- {comunicación CMMV OCO 357-201) el reintegro de toda suma que excediera los $575.444.690 pesos y la suspensión del a aplicación de mas descuentos hasta que se restablezca el equilibrio contractual.
(hechos 5.7 a 5.1 O) - Indica que la anterior solicitud fue puesta en conocimiento de la interventoría, quien en comunicación CMV-2011~983 del 24 de febrero de 2011, si bien reiteró su posición en relación con la improcedencia de la revisión de las cláusulas de ajuste, recomendó al IDU aplicar o dar "cumplimiento a los efectos que corresponden por el hecho de sobrepasarse el monto cuantificado del riesgo" asignado al contratista. - Consigna también que posteriormente (mes de abril de 2011 ), el IDU emitió concepto jurídico en el siguiente sentido: i) en relación con la solicitud de revisión de las cláusulas de ajustes, que no resultaba viable acceder a la misma, en razón a que el consorcio contratista no demostró "financiera ni técnicamente que los supuestos e hipótesis a partir de las cuales se elaboraron las cláusulas 7 y 8 dejaron de ser viables, tal y como lo exige el numeral 8 del artículo 4 de la ley 80 de 1993" y, ii) en cuanto la solicitud de reintegro de los valores supuestamente descontados en exceso de los límites máximos contemplados en la matriz de riesgos, sostuvo que procedería a tal reintegro cuando el Contratista aporte pruebas que den cuenta de los costos en que incurrió y que permitan determinar si efectivamente se han superado los topes previstos en la matriz.
(hechos 5.11 a 5.13) Afirma igualmente que: i) el 27 de abril de 2011, el Consorcio le informó al IDU que se encontraba agotada la etapa de arreglo directo y le formuló un nuevo derecho de petición en el que reiteró la necesidad de suspender la aplicación de los ajustes negativos hasta que se solucione la controversia (hechos 5.14 y 5.15) y así mismo que, el 30 de mayo de 2011, después de un largo periodo en el que el contratista intentó acreditar los sobrecostos y lograr un arreglo directo, el IDU se pronunció de manera definitiva frente al tema e indicó que no procedería a "reliquidar" ni aplicar "/os límites máximos de estimación de los riesgos de ajustes de precios previstos en los numerales 12 y 14 de la matriz de riesgos", ni a devolver ninguna suma de dinero "hasta tanto no se aporten las pruebas que den cuenta de los costos en los que incurrió para determinar si han sido superados los topes previstos".
(hechos 5.16) y ii) que el 30 de agosto de 2011, una vez corregida la cláusula 30 del contrato relativa a solución de controversia, el Consorcio solicitó al IDU iniciar el proceso de controversia contractual, entidad que dio respuesta el 1 de septiembre de 2011. A partir de esa fecha se adelantaron varias mesas de trabajo, que culminaron con una manifestación de las partes declarando fallida la etapa. de Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.8 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVÍAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- arreglo directo y con el acuerdo de someter la controversia al conocimiento de un Tribunal arbitral.
(Hechos 5.17 a 5.21) El Tribunal volverá sobre las pretensiones incoadas en la demanda, en el aparte en que se ocupa de su análisis. 3. La contestación de la demanda y excepciones perentorias interpuestas. El Instituto de Desarrollo Urbano -IDU-se opuso a todas las pretensiones, aceptó unos h~hos, negó otros y aclaró algunos, en los siguientes términos 6:,. • A los HECHOS 1 A 4.
Manifiesta la Convocada que es cierto que el IDU adelantó el procedimiento de selección y que lo adjudicó al Consorcio Metrovías Malla Vial, pero aclara que se trata de un contrato de obra pública a precios unitarios y a monto agotable, y no de un contrato de Concesión como afirma la Convocante. Asimismo señala que lo transcrito en los numerales 3.1, 3.2 y 4 corresponde a apartes del pliego de condiciones, que adolecen de algunos errores de transcripción, que procede a corregir.
Asimismo la Convocada indica que, en lo que se refiere a la matriz de riesgos que se transcribe en el hecho 3.3, se atiene a lo que se pruebe. Sin perjuicio de lo anterior precisa que en la matriz de riesgos, para los riesgos 12 y 13, se concibió como referente para su tipificación y asignación, el precio del mercado, y que, para el riesgo 13, "el precio del mercado, equivale a la lista publicada por ECOPETROL ". • AL HECHO 5.
La Convocada en relación con los hechos generadores del desequilibrio, responde en resumen lo siguiente: ✓ El Consorcio Metrovías Malla Vial, durante el proceso licitatorio no presentó ninguna observación en relación con las cláusulas de ajustes ( cláusulas 7ª y 8ª) y al presentar su oferta manifestó acogerse en un todo, al contenido del pliego de condiciones. ✓ El IDU no se ha negado a revisar las cláusulas contractuales, lo que ha manifestado es que no considera pertinente la modificación de las mismas en los 6 Cuaderno Principal No. 1, folios 194 a 205 Centro de Arbitraje y Conciliación de fa Cámara de Comercio de Bogotá.
9. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IOU- términos solicitados por el Consorcio. Además ha señalado que para tales fines es preciso que el Consorcio demuestre financiera y técnicamente que los supuestos e hipótesis con los cuales se elaboraron las cláusulas de ajuste dejaron de ser viables, de lo contrario no resulta procedente jurídicamente tal modificación. ✓ Los pagos efectuados al Consorcio se han realizado de conformidad con lo pactado en las cláusulas 3, 4, 7 y 8 del contrato, esto es, con base en los precios del mercado vigente para la fecha en que se ejecuta la actividad de acuerdo con el cronograma de obra aprobado.
Asimismo dichos pagos se han realizado en consonancia con el procedimiento establecido en el IDU, que ordena que los ajustes que se causen en el periodo facturado se reflejan en las actas de recibo parcial, para garantizar que se está pagando el precio del mercado al contratista. ✓ No se está pagando un menor valor, sino el precio del mercado que fue el contratista asumió en un momento determinado. ✓ El IDU ha señalado que "para que opere el restablecimiento a favor del contratista", éste debe demostrar financieramente el desequilibrio al que alude".
Por razón de lo anterior solicitó al contratista entregar los soportes que demuestren que los insumos y materiales de compra son mayores a los precios pagados por el IDU una vez realizado el reajuste, circunstancia que a la fecha no ha ocurrido. - AL HECHO 5.1. La Convocada señala, entre otras, que i) la interventoría al fijar su posición ratificó lo indicado por el IDU en relación con lo pactado en las cláusulas 7ª y 8ª; ii) La finalidad que persiguió el IDU al incluir tales cláusulas "es garantizar para las partes que lo suscriben que los valores pagados por la entidad de cada uno de los ítems corresponden a los precios del mercado" y, iii) el Consorcio desconoce el acuerdo de voluntades cuando afirma que los ajustes siempre deben ser positivos, en tanto el contrato prevé que cuando el precio de un ítem se incrementa, de tal forma que supera los valores ofrecidos -una vez aplicada la cláusula de ajuste-, dicho incremento desde ser asumido por la entidad y que, si por el contrario el precio del mercado· disminuye con respecto a los valores ofertados, este beneficio debe ser transmitido a la entidad por un menor costos en la ejecución de la obra.
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio d~ Bogotá. 10 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVIAS M.ALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- • A LOS HECHOS 5.2 y 5.3.
El IDU manifiesta que se atiene a lo que resulte probado. Sin perjuicio de lo anterior aclara que todas las solicitudes realizadas por la Convocante han sido atendidas y precisa que en la respuesta entregada en abril de 2011, expuso de manera clara las condiciones que debía cumplir el contratista para que se revisara el presunto rompimiento de la ecuación contractual, las que hasta la fecha no se han cumplido, ya que el Consorcio no ha remitido los. documentos que. soportan y demuestran que las condiciones financieras y técnicas contempladas en las cláusulas de ajuste no se mantienen. -, AL HECHO 5.5.
La Convocada en este punto efectúa una distinción entre los que son mezclas asfálticas e insumo asfaltico y explica las razones por las que no es cierto que se genere una doble aplicación del ajuste al ítem del asfalto. - A LOS HECHOS 5.6 A 5.9 y 5.1 O. La Convocada responde que se atiene a lo que resulte probado y nuevamente precisa, en los dos últimos numerales que: i) para el IDU la lista de precios publicada por ECOPETROL es equivalente al precio del mercado para el insumo de asfalto sólido y, ii) que los pagos se han realizado de acuerdo con el procedimiento de pago establecido por la entidad. - A LOS HECHOS 5.11 y 5.12.
La Convocada se limita a efectuar unas precisiones en relación con las comunicaciones y conceptos emitidos. - A LOS HECHOS 5.14 A 5.21. La Convocada advierte que lo consignado son planteamientos reiterativos sobre las reclamaciones del Consorcio, razón por la que se atiene a lo que se pruebe. La parte Convocada interpuso como excepciones de mérito, las denominadas: 7 - "Inexistencia de desequilibrio económicos por falta de los elementos que lo estructuran" - "Primacía de la autonomía de la voluntad de las partes". - "Indebida interpretación de la Matriz de riesgos". · 7 Cuaderno Principal No.1, folios 205 a 221 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 11 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- 4.
La contestación de las excepciones perentorias interpuestas. La parte Convocante se opuso a las excepciones de mérito. 8 C. Instalación. En audiencia de 25 de abril de 2012 (Acta No. 1), con la presencia de todos los árbitros y de los apoderados de las partes, por autos Nos.1 y 2, se declaró legalmente instalado el Tribunal de Arbitraje, se designó Presidente a la doctora MARTHA C. CEDIEL DE PE_ÑA, y.,como Secretaria a la doctora EDITH C. CEDIEL CHARRIS, se admitió la demanda arbitral, y se corrió traslado por el término de diez (10) días al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU-9, entidad que la contestó el 9 de mayo de 2012 con oposición a las pretensiones e interposición de excepciones perentorias 10, replicadas por la parte Convocante el 24 de mayo de 201211 dentro del traslado fijado el 16 de mayo de 2012.12 D. Audiencia de conciliación. El 21 de junio de 2012 (Acta No. 4), fecha señalada en el Auto No.3 de 29 de mayo de 2012, se celebró la audiencia de conciliación, declarándose frustrada, tras reiterar las partes y sus apoderados "que la totalidad de las controversias suscitadas entre ellas sean conocidas y decididas en derecho" por el Tribunal (auto No.5).
Como consecuencia de lo anterior el Tribunal fijó los costos legales (Auto No.6)13 que fueron consignados en la oportunidad legal y en su totalidad por la parte Convocante. E. Primera Audiencia de Trámite. -Decreto de Pruebas. El 23 de julio de 2012 (Acta No. 5)14, se adelantó la primera audiencia de trámite, oportunidad en la que el Tribunal de Arbitraje por Auto No. 7 se declaró competente-para conocer y decidir en derecho las controversias, dispuso notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para los fines previstos en el artículo 611 del Código e Cuaderno Principal No.1, folios 244 a 254 o Cuaderno Principal No.1, folios 181 a 184. 10 Cuaderno Principal No.1, folios 188 a 222. 11 Cuaderno Principal No.1, folios 229 a 254. 12 Cuaderno Principal No.1, folio 228. 13 Cuaderno Principal No.1, folios 293 a 302. 14 Cuaderno Principal No.1, folios 320 a 334.
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 12 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- General del Proceso de la existencia del proceso, remitiéndole copia de todas las actas y providencias (oficio No. 006 de 24 de julio de 2012)15, y por Auto No. 8 decretó pruebas, así: 1.
Documentales. Tuvo por tales con el valor legal correspondiente, los documentos aportados con la demanda, su contestación y a réplica a las excepciones perentorias 16 e incorporó al expediente, como pruebas, los documentos entregados por algunos testigos en sus d~araciones o en la oportunidad indicada por el Tribunal. 2.. Oficios.
Ordenó librar ofició a la Convocada para remitir copia del expediente administrativo relativo.al Contrato de Obra No. 07 4 de 2008, incluidos los pliegos de condiciones de la Licitación Pública LP-DG-006-2008, la evaluación de las ofertas y demás documentación relacionada con el contrato 17, oficio que fue contestado el 19 de octubre de 2012 y el 22 de noviembre de 201218, documentos que se incorporaron al plenario 19. 3.
Dictámenes periciales. El judicial rendido por la designada Contadora Pública Gloria Zady Correa Palacio el 1 ° de octubre de 20122º, aclarado y complementado a petición de la Convocada 21 y, el dictamen de parte, aportado como anexo con la demanda arbitral, emitido por las analistas María López Romero y Jenny Alicia González Velasco (20-09-2012), integrantes del perito Nexus Banca de lnversión 22.
La parte Convocada objetó ambos dictámenes. 23 Con el fin de dar trámite a la objeción presentada al dictamen de parte y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 1395 de 201 O, se ordenó citar a los peritos 1s Cuaderno Principal No.1, folios 344 a 346. 1s Cuaderno Principal No.1, folios 442-443 y Cuaderno de Pruebas _No. 2.
Folios 39-40 y 311 a 316. 17 Cuaderno Principal No.1, folios 349 a 355 y 457 a 462. 1s Cuadernos Principal No. 1. folios 463 a 466, 512 y 525 19 Cuadernos de Pruebas Nos. 3,4,5,6 y 7. 20 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 95 a 310. 21 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 397 a 417. 22 Cuaderno de Pruebas No.1, folios 1 a 58. 23 Cuaderno Principal No. 1, folios 339 a 342 y 466 a 483.
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 13 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTE$ DEL CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- para interrogarlos sobre su idoneidad y el contenido del dictamen, diligencia practicada el 20 de septiembre de 2012, en la cual los peritos aportaron otros documentos. 4.
Testimoniales. Se recibieron y grabaron los testimonios de Edwin Diaz Pinzón (18-09-2012), Camilo José Arbeláez Casas (19-09-2012), Eliana Constanza Medina Pabuence (10-12-2012), Luis Antonio Gutiérrez Trujillo (10-12-2012) y Luis Eduardo Acosta Medina (10-12- 2012)24. De las "desgravaciones" se surtió el traslado legal, mediante Auto No. 20 del 15 de noviembre de 201225.En lo que se refiere a los testimonios de los señores Nelson ' Rodríguez Cruz y Máximo Fernández Rodríguez (Acta No.7, Auto 13 del 18 de septiembre de 2012) 26, se aceptaron los desistimientos solicitados (Acta No 5, Auto No. 9 del 23 de julio de 2012)27 Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes, en audiencia del día 25 de enero de 2013 expusieron de manera oral sus alegatos y presentaron los correspondientes escritos28.
El Agente del Ministerio Público, entregó su concepto el 4 de febrero de 201329. F. Alegatos de las partes y concepto del Ministerio Público. En forma resumida, se presentan los aspectos tratados, así: 1. Alegatos de la parte Convocante.3o La apoderada inicia los alegatos precisando que las pretensiones de la demanda apuntan exclusivamente al restablecimiento del equilibrio económico del contrato de obra No. 07 4 de 2008, ya sea por la ocurrencia de hechos imprevistos no imputabl.es al consorcio (principales), o por el incumplimiento por parte del IDU (subsidiarias).
Como consecuencia de lo anterior solicita el pago de la indemnización plena de los perjuicios sufridos por el contratista que resulten probados en el proceso. Asimismo precisa que la 24 Cuaderno de Pruebas No.2, folios 317 a 396. 2s Cuaderno Principal No.1, folios 492 a 494. 26 Cuaderno Principal No.1, folios 333 y 334. 27 Cuaderno Principal No.1, folio 396. 28 Cuaderno Principal No. 2, folios 1 a 191. 29 Cuaderno Principal No. 2, folios 192 a 316. 30 Cuaderno Principal No. 2, folios 1 a 171 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 14 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO MET~OYIAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- materia del debate en esta controversia se "refiere a la omisión del IDU en reconocer la debida compensación al contratista, en los términos de la ley y del contrato, por la disminución injustificada de sus ingresos, como consecuencia de decisiones de la administración que le han sido impuestas al Consorcio, al desconocerse por la entidad contratante las implicaciones legales y contractuales de la ineficacia del sistema o de las fórmulas de ajuste pactadas en el CONTRA TO"..
En desarrollo de lo anterior solicitó al Tribunal un pronunciamiento favorable a las pretensiones principales incoadas en la demanda, esto es, declarar la ruptura de la ec.uación económica del contrato por la ocurrencia de hechos imprevistos, que según '· afirma quedaron probados, y ordenar su revisión y, en especial, la de las cláusulas de ajuste, con fundamento, en resumen, en lo siguiente: - Porque lo previsible al momento de la presentación de la oferta por el Consorcio, era que el precio del asfalto -ECOPETROL- y el precio de la mezcla asfáltica reflejado en el ICCP tuvieran un comportamiento similar y proporcional. - Porque con posterioridad a la suscripción del contrato se presentaron hechos sobrevinientes o situaciones imprevisibles que afectaron las variables tenidas en cuenta al momento de contratar y, en concreto, el precio del insumo que se utilizaba como referente para el ajuste de precios del contrato (asfalto sólido), lo que afectó las dos fórmulas pactadas en el contrato parar efectuar los ajustes, perdiendo éstas su finalidad y la eficacia jurídica y económica para mantener el precio contractual. - Porque quedó probado que ocurrieron los hechos sobrevinientes que afectaron las cláusulas 7 y 8 (que antes se indicaron) y que los mismos afectaron la economía del contrato, en la medida en que por una parte, la disminución significativa del precio del asfalto fijado por ECOPETROL no se vio reflejada en una correlativa y proporcional disminución en los precios de venta de la mezcla asfáltica, y por ende, en el precio que el Consorcio tuvo que pagar por este último insumo, debido a que el precio de la misma (mezcla asfáltica) se incrementó de modo importante por el aumento en los costos de sus otros componentes.
Asimismo porque el IDU al considerar en ambas cláusulas de ajuste la variación del precio del asfalto, realizó una doble afectación. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 15 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- Porque está probado que la ocurrencia de los hechos imprevistos y la aplicación de las formulas bajo este escenario, generaron un impacto negativo en la remuneración del consorcio, en tanto se disminuyó el valor intrínseco de la remuneración pactada o el precio contractual y que aun cuando el consorcio solicitó al IDU revisar y corregir las fórmulas de ajuste, con el fin de adaptarlas a las nuevas situaciones, éste se negó a efectuar tal revisión. · Concluido lo anterior, la apoderada manifestó que en el evento de no prosperar las principales, el Tribunal debe, en todo caso, declarar las pretensiones subsidiarias, las qµe se encaminan básicamente a que se declare el incumplimiento del IDU, al no haber dado escrito cumplimiento a lo pactado en la matriz de riesgo.
En este punto la apoderada sostiene en resumen, que en el plenario quedó probado que: i) Las partes se distribuyeron los riesgos en la matriz de riesgos del contrato, ii) El contratista nunca asumió el riesgo de fluctuaciones de mercado, más allá del límite establecido contractualmente en la matriz de riesgos del contrato y, iii) Las fluctuaciones de mercado "no constituyen, referentes de cálculo para su establecimiento".
Asimismo y en cuanto a la falta de congruencia de las pretensiones que aduce la Convocada advierte que efectivamente las pretensiones son excluyentes y que lo anterior se debe a que así lo exige la ley para las pretensiones principales y subsidiarias, pues de lo contrario se estaría ante una indebida acumulación de pretensiones.
De otra advierte que el IDU se confunde en tanto no se plantea ineficacia de pleno derecho, sino ineficacia de las cláusulas contractuales por la pérdida de efectividad de las mismas, al no cumplir el objeto para el cual fueron incluidas lo que obliga a su revisión, instituciones jurídicas diferentes. Finalmente y en relación con las razones (excepciones) que opone el IDU, la Convocante precisa que si bien el IDU ha fundado su defensa en el error en la oferta y en la literalidad del pacto contractual, en la "inexistencia de desequilibrio", en la "primacía del principio de autonomía de la voluntad" y, en la "indebida interpretación de la matriz de riesgos", tales argumentos resultaron desvirtuados por las siguientes razones: - No es cierto que el Contratista no haya demostrado a la entidad el desequilibrio contractual por la afectación grave que, en relación con las condiciones iniciales de contratación, genera la aplicación de las cláusulas 7ª y 8ª del contrato de obra No. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 16 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- 07 4 de 2008.
La demostración del desequilibrio se encuentra en las mismas Actas de Obra respecto de las cuales, el mismo IDU reconoce que no está pagando el precio pactado en el contrato, sino lo que supone erróneamente es el precio del mercado cada vez y por cada ejecución, - El IDU desconoció el valor legal de la cláusula de ajuste, como mecanismo o herramienta para mantener "el valor intrínseco" de la remuneración pactada, - Porque el IDU si bien reconoció la viabilidad jurídica de revisar las formulas pactadas, " exigió una prueba equivocada al ordenar al contratista acreditar la afectación de un ítem equivocado (asfalto sólido) y no proceder a revisar el impacto negativo de las formulas, olvidando que tiene el deber legal de mantener el precio fijado.
Prueba de ello es que el soporte documental pretendido, consistió únicamente en la "facturación del contratista por la adquisición del insumo asfalto sólido", facturación que es sencillamente INEXISTENTE, dado que "El precio del asfalto no constituye ni constituyó un requerimiento del IDU," y por lo mismo no fue un ofrecimiento ni era obligación del contratista el suministro de asfalto sólido", - El IDU interpretó la matriz de riesgos e introdujo de manera unilateral un nuevo elemento, esto es, la variación de precios de mercado, materia que no puede ser modificada unilateralmente por la entidad, cuando era claro que "Los referentes del riesgo bajo análisis son los aumentos o disminuciones del precio del insumo asfalto sólido fijado por ECOPETROL vs EL PRECIO OFERTADO, entendido por tal, el publicado por ECOPETROL en agosto de 2008, toda vez que, como se ha dicho, el ítem "asfalto sólido" no existía. - Lo acordado en la cláusula de ajustes es que "Si el precio del insumo en el momento de la aplicación es menor al ofertado (el publicado por ECOPETROL en agosto de 2008), debe tomarse este último y restársele el precio publicado por ECOPETROL en agosto de 2008 y la diferencia la asume el contratista, hasta et límite cuantitativo fijado en la matriz de riesgos; y al contrario, si fuera mayor, debe tomarse el fijado por ECOPETROL en el momento de aplicar la matriz y restársele el contractual (pliegos de condiciones), y la diferencia la asume el IDU, hasta el límite cuantitativo fijado". - El mismo Interventor manifestó que las partes pactaron y asumieron de manera compartida y conjunta los riesgos "Financiero y/o de Mercado", de acuerdo con su Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 17:mr:t:lii lr:r: r r::: m: · · t:r:r znr · " J. 1 · 111 ITIT I t..:;;;;; ·;; · 1 rr·s- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVfAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- incidencia positiva (aumento) o negativa (disminución) y que cada uno asumirá el 100% del riesgo, pero hasta un límite máximo por evento u ocurrencia negativa o positiva equivalente al 0.5%, del valor estimado como presupuesto para el Grupo 06 en el Pliego de Condiciones, es decir: $575.444.690. 2.
Alegatos de la parte Convocada. 31 El apoderado de la Convocada inicia su alegato afirmando, por la vía de la ineptitud sustancial de la demanda por indebida acumulación de pretensiones, que el Tribunal es incompetente para fallar el presente por las siguientes razones: i) porque en el presente ' caso se desconoce la forma como la Convocante pretende que se proteja su derecho, y lo que se pretende es que sea el Tribunal quien opte entre las diferentes pretensiones excluyentes; ii) porque en la demanda se solicita la aplicación del artículo 868 del Código de Comercio y tal declaración supone proferir un fallo en equidad, cuestión que resulta contraria a lo previsto en el artículo 70 de la ley 80 de 1993, norma que ordena que en materia administrativa los laudos se dicten en derecho y, iii) porque igualmente la revisión a que se refiere el artículo 868 del C. de Co. se dirige a prestaciones de futuro cumplimiento y en el presente caso no existe prestación de futuro cumplimiento, dado que el contrato actualmente se está terminado.
De esta manera acceder a la pretensión supondría proferir un fallo extra petita. Concluido lo anterior, pidió al Tribunal negar las súplicas de la demanda, tanto principales como subsidiarias, y declarar, en su lugar, probadas las excepciones propuestas. En síntesis, argumenta: - Inexistencia del desequilibrio económico del contrato, por las siguientes razones: i) porque las fluctuaciones (el aumento o disminución) de los precios de la construcción y del asfalto, no son hechos imprevisibles.
Todo lo contrario son hechos notorios (índices y/o series de estadísticas previstos en el pliego de condiciones) que sirven de referente para todos los contratistas que realizan este tipo de obras y está acreditado en el plenario que los precios IDU son precios de referencia utilizados para procesos licitatorios, pero no son precios de mercado; ii) porque no es cierto y no se probó que la finalidad de las cláusulas de ajustes fallaron y prueba de ello es, entre otras, que se pagó el valor determinado en una fórmula contractual, valores que corresponden a los precios de mercado; iii) Porque la razón por la que el IDU no ha procedido al restablecimiento es que hasta la fecha el contratista no ha probado 31 Cuaderno Principal No. 2, folios 172 a 191 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 18 res r:: r n: r: u r rm · p¡¡p. i )]] 5. [11 srur:TST rrn: · r · r. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- la pérdida generada por los supuestos ajustes negativos, ni mucho menos que tal afectación es grave; iv) porque no existen elementos contables o financieros que prueben que existió pérdida y menos aún que esta fue grave y, v) porque el IDU acreditó que ha pagado el valor del ítem de mezcla asfáltica en un promedio del 96% superior al costo por el cual adquirió el asfalto el contratista. - EL IDU ha aplicado lo pactado por las partes en el contrato.
Afirma la Convocada que el Contratista, en ejercicio de su derecho de autonomía de la voluntad, aceptó en su integridad el Pliego de Condiciones y las cláusulas contractuales, y que no,· presentó dentro de la oportunidad legal respectiva, ninguna observación, objeción o reparo. - No es cierto y no se probó que el IDU aplica una doble é3fectación o ajuste al ítem asfalto.
Al respecto señala que el IDU nunca ha aplicado ambas cláusulas de forma simultánea, razón por la que es evidente que no ha podido realizar una doble afectación. Como prueba de lo anterior señala que en las actas de recibo parcial de obras y en las de ajuste, se excluye el valor especifico del insumo asfalto solido del ítem "suministro e instalación de mezcla asfáltica tipo denso", cuestión que garantiza que el valor del este insumo, que conforma una mezcla, se ajuste únicamente con la cláusula 7 y los demás insumos y componentes se actualicen con la cláusula 8. - La Convocante interpreta de manera indebida la matriz de riesqos (riesgos 12 y 13).
Afirma el IDU que la Convocante se equivoca cuando afirma que los ajustes siempre deben ser positivos, pro las siguientes razones: ✓ En cuanto al riesgo 12 - cláusula 8. Porque las partes pactaron que los ajustes pueden variar de forma creciente o decreciente y que la variación de los precios de la mezcla asfáltica, incluido el del asfalto sólido, constituye un riesgo que asumirían conjuntamente, así: El IDU asumiría el riesgo por las variaciones en los precios por cambio de año hasta el ICCP definido por el DANE a cada vigencia y, el contratista el riesgo por la variación de los precios por cambio de año por encima del ICCP hasta el límite máximo estimado al 0.5% del valor del grupo.
Precisa igualmente la Convocada, que dado que la fórmula pactada por las partes, le garantiza al contratista que se le están pagando a precios de mercado, resulta evidente que una vez éste evidencie que se superó el límite, debe demostrar con los soportes correspondientes "que el valor actualizado con el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.19;;; rm n r:r: r:ewrr · r ·· · "rtililrr:m rm:rrsrs · rrs r:. l ti SI PU 111 li:U I J fil r: r rn: ·· r rtr TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- ICCP fue inferior al valor pagado acumulado de las actividades e í(ems a ajustar con este índice", valor que además, solo podrá determinarse al finalizar el contrato, y una vez se compruebe, con los soportes respectivos, "que el valor total pagado real supera el valor actualizado con ICCP". ✓ En cuanto el riesgo 13 cláusula 7, porque acordaron que se debe aplicar a cada una de las actas de recibo mensual los ajustes respectivos, teniendo en cuenta para ello las lista de precios fijadas por Ecopetrol, a fin de garantizar un pago al contratista a precios del mercado.
Asimismo que el IDU asumía el riesgo por las variaciones en los precios por cambio sobre el insumo asfalto sólido derivado del aumento de precios emitido por ECOPETROL hasta el límite máximo estimado ($575.444.690) y el contratista, por su parte, el riesgo por las variaciones en los precios del insumo asfalto solido afectado, oor la dis.minución de precios emitido por ECOPETROL, igualmente hasta el límite máximo estimado correspondiente al 0.5%.
Lo anterior impone concluir que para los anteriores efectos es preciso que el contratista aporte los soportes que demuestren que ha pagado por el insumo asfalto sólido, valores superiores a los precios del mercado, aspecto que a la fecha no ha ocurrido. 3. Concepto del Ministerio Público. 32 Mediante escrito radicado el 4 de febrero de 2013, el señor agente del Ministerio Público presenta su concepto.
En dicho escrito se refiere, en primer lugar, a la cláusula arbitral pactada y, previo a consignar su concepto, efectúa algunos comentarios en relación con los planteamientos relativos a la incompetencia del Tribunal para decidir las pretensiones y al fallo en equidad o extra petita. En relación con el pacto arbitral, el señor Procurador indica que verificado el pacto encuentra que el mismo reúne los requisitos y condiciones de validez requeridas y que toda las pretensiones (principales y subsidiarias) y demás asuntos aquí debatidos son de carácter transigible y se encuentran comprendidos dentro de la habilitación convencional, de manera que no hay razón que impida al Tribunal conocer y resolver las pretensiones o, que inhiba a los señores árbitros de su conocimiento. a2 Cuaderno Principal No. 2, folios 192 a 316 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 20 zar rt: r: r r,:r - -·, r iPi 111 n:rrann:::m PP rr rr: rr::r:anr r:rnr: urr T e r TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- Asimismo afirma que no le asiste razón al apoderado dela Convocada cuando por la vía de la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida acumulación del pretensiones, plantea incompetencia del Tribunal, por la simple razón de que el juez tiene amplias facultades para interpretar el sentido y el texto de la demanda y, con fundamento en ello, puede establecer, a partir del escrito de demanda y de los principios que gobiernan el derecho procesal, la intención de la Convocante.
De igual manera advierte que si ·bien es cierto que acuerdo con la ley, los laudos en los que se diriman controversias sobre contratos estatales deben ser.en derecho, es necesario precisar que: i) La figura del equilibrio de los contratos, la aplicación de la teoría de la imprevisión y la posibilidad de r~visar las cláusulas contractuales tienen en el derecho administrativo un desarrollo particular que los diferencia de la figura de la imprevisión de que trata el artículo 868 del C de Co; ii) El principio "Jure novit curia" permite al juez aplicar las normas sustanciales pertinentes en cada caso, aún ante la mención impertinente de alguna norma que no necesariamente resulte aplicable y, iii) la equidad, como criterio auxiliar de interpretación y aplicación de la norma, no está absolutamente prohibida.
De esta manera los árbitros pueden acompañar sus argumentos jurídicos con argumentos de equidad, siempre que · sus decisiones se funden en normas jurídicas y en pruebas debidamente recaudadas dentro del proceso. Ahora bien, en relación con las controversias que se someten a decisión del Tribunal, el Señor Agente del Ministerio Público, en compendio, conceptuó: - No hay lugar a decretar el desequilibrio económico del contrato y por tanto no han de prosperar las pretensiones principales, por las siguientes razones: ✓ Porque faltan elementos para poder estimar la teoría de la imprevisión, como es la prueba de la afectación grave en la economía del contrato que signifique una mayor onerosidad o una pérdida al contratista.
Lo anterior si se tiene en cuenta que: i) si bien la disminución del precio del asfalto sólido pudo ser imprevisible y generar una disminución de los ingresos· del contratista, no se probó que ese desajuste tuvo la entidad suficiente para permitir aplicar el remedio de la imprevisión, en la medida en que no hubo pérdida patrimonial; ii) no se acreditó que "el valor de los descuentos efectuados, o mejor, del menor valor en los pagos al aplicar las fórmulas de ajustes o de la afectación al contratista, haya superado el valor del contrato correspondiente a los componentes de Imprevisto (2% del valor total del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 21:, ·r:un < TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROV[AS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- contrato) y Utilidad (4% del valor total del contrato) del AIU, descontando el 0.5% del riesgo asumido en virtud de la matriz de riesgos" ✓ Porque no logró probarse que el aumento del transporte del insumo de asfalto sólido desde la planta a la ciudad de Bogotá, haya sido extraordinario o que hubiere excedido las previsiones del contrato, ni tampoco el impacto que tal situación pudo generar en la economía del contrato. ✓ Porque la disminución del valor del acero era una tendencia mundial y un hecho conocido y previsible al momento de presentar la propuesta, y porque además el contratista, pese a ser un profesional del sector, no manifestó nada al respecto. ✓ Porque el contratista "aceptó y asumió los riesgos que sobre el valor de su remuneración puede reflejar la variación de los índices de las fórmulas y por consiguiente los efectos económicos del incremento o disminución de los valores que le debe reconocer el IDU como contraprestación". - No es factible declarar la ineficacia de las cláusulas 7 y 8 del contrato, por lo tanto no prospera la segunda pretensión principal.
Lo anterior debido a que esta pretensión es subsidiaria de la primera principal y porque no se dan los requisitos previstos en el numeral 8 del artículo 4 de la ley 80 de 1993 para proceder a revisar las cláusulas contractuales, como son, la inexistencia y fracaso de los presupuestos tenidos en cuenta por las partes al momento de contratar y acordar las fórmulas de ajuste.
El Consorcio tampoco probó el incumplimiento del contrato por parte del IDU, ni que éste aplicó mal las fórmulas (Pretensiones subsidiarias), razón por la que no han de prosperar las pretensiones subsidiarias. Al respecto precisa que: ✓ No se refiere a los · cargos de incumplimiento por descuentos mayores a los correspondientes excediendo el riesgo No. 12, en razón a que son "genéricos e imprecisos" y además no hay prueba que permita afirmar que la demandada obró de forma abusiva. ✓ No comparte el planteamiento del consorcio contratista, quien entiende que el "límite máximo por ambos riesgos sumados (riesgo 12 y 13) que puede descontar el IDU es de $575.444.690".
Para el Ministerio Publico cada riesgo es Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 22 ' m: nr r ns:ntt rrzrr r::rr:::::rrrr rrrmrrr: rnr;;;,: 1: r · 1 rrs · 12 · ·:, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROV[AS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- independiente, está asignado, no existe codependencia del uno respecto del otro y, los supuestos de cada uno son distintos, de manera que es preciso concluir que el límite previsto para la aplicación de la matriz es para cada uno de ellos individualmente. ✓ Para el Ministerio Publico es claro que las partes acordaron en la matriz de riesgos que la pérdida del valor del asfalto sólido, hasta un 0.5% esto es, hasta $575.444.690, sería asumido por el contratista.
A partir de ahí, ese mayor valor debe ser asumido por el IDU, en tanto es esa entidad, es quien debe responder por la intangibilidad de la remuneración del contratista y por el equilibrio del contrato, y no como señala el IDU que en ese evento lo que procede es requilibrar la ecuación contractual. ✓ El problema en este caso surge no en la forma como se asume el riesgo sino en la prueba que exige el IDU para establecer la cuantía. Para el Ministerio Público el demandante tiene razón al sostener que de acuerdo con la matriz, "para determinar la variación de precios y el impacto que ésta tiene sobre la retribución (de acuerdo con el riesgo 143) debía compararse el precio lista de Ecopetrol ( y no de mercado, pues.. no existe en el caso del asfalto ) con el precio referencia del bien adoptado en el contrato", aspecto que fue corroborado por la perito.
Sin embargo advierte que en la matriz igualmente se exige, para aplicar el reajuste según la cláusula 7, verificar si el ajuste negativo excede o no el límite que por la variación debe asumir el contratista y demostrar que lo que "se quiere reajustar obedece a despachos efectuados con posterioridad a dicho reajuste siempre y cuando la obra a ajustar corresponda a ejecución de acuerdo con el cronograma de obra", elementos que el Ministerio "echa de menos" y que al no haber sido probados no permiten declarar que el IDU incumplió el contrato o aplicó mal la matriz de riesgos. ✓ Sin perjuicio de lo expuesto y en cuanto a los perjuicios sostiene que, en todo caso, no es posible tener en cuenta los cálculos contenidos en el estudio elaborado por Nexus Banca de inversión, porque: i) la metodología utilizada para calcular el valor que debe devolver el IDU para restablecer la retribución al contratista, no resulta adecuada, dado que no tuvo en cuenta la matriz de riesgo pactada, ni los términos del contrato; ii) la fórmula propuesta para actualizar el ajuste no considera las variables acordadas por las partes al momento de contratar y, iii) en las valoraciones efectuadas para estimar el perjuicio contractual no es posible Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 23 r TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES OEL CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- distinguir si los descuentos se deben a la aplicación de la cláusula 8ª del contrato, según el riesgo 12 o, a la cláusula 7° según el riesgo 13 y dichos riesgos son distintos y tienen presupuestos y límites propios.
No obstante lo anterior precisa que, en todo caso y en el evento en que la Convocada resultare condenada a pagar alguna suma de dinero a título de compensación, restauración, reparación integral o indemnización, el Tribunal debe tener en cuenta lo pactado en la cláusula sexta del contrato, esto es, que la entidad tenía un plazo de 45 días calendario, contados a partir de momento en que fueran radicadas las actas p~rciales de obra, para efectuar el pago, cuestión que significa que el reconocimiento de intereses moratorias debe hacerse sobre el valor actualizado de cada una de las sumas debidas, desde el vencimiento del plazo que se tenía para pagar en cada caso, hasta que se verifique el pago de la adeudado.
Por último manifiesta que las pretensiones sexta principal y subsidiarias encaminadas a que se ordene dar cumplimiento al laudo resultan innecesarias toda vez que el fallo es obligatorio y vinculante para las partes una vez vencido el término de su ejecutoria. G. Duración de trámite y término para fallar. El artículo 103 de la Ley 23 de 1991 prevé que cuando las partes no señalan el término para la duración del proceso arbitral, éste será de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, "a/ cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso".
El Tribunal se encuentra en término para fallar, por cuanto: (i) la primera audiencia de trámite se inició y culminó el 23 de julio de 2012 (Acta No. 5)33, en la cual, asumió competencia (Auto No. 7) y decretó pruebas (Auto No 8); (ii) el proceso se suspendió por decisión y a solicitud conjunta de ambas partes (ordinal 3 del artículo 170 del C. de P. C), del 27 de julio de 2012 al 7 de agosto de 2012 (Acta No.5, Auto 9)34, del 9 de agosto de 2012 al 17 de septiembre de 2012 (Acta No. 6, Auto 12) 35; del 11 de octubre de 2012 al 24 de octubre de 2012 (Acta No. 10, Auto 15) 36; del 31 de octubre al 7 de noviembre de 2012 (Acta No 12, Auto 19)3 7, del 22 de noviembre de 2012 al 26 de noviembre de 33 Cuaderno Principal No.1, folios 320 a 334. 34 Cuaderno Principal No. 1, folios 320 a 334. 35 Cuaderno Principal No. 1, folios 360 a 367 36 Cuaderno Principal No.1, folios 444 a 450 37 Cuaderno Principal No. 1, folios 484 a 488 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 24 wr:r a 71 t 7171:: 1.. 1T I F 1 1 I 5 f Ptr:trl liP 1 t TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROV[AS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- 2012 (Acta No. 12, Auto 19)38; del 28 de noviembre de 2012 al 24 de enero febrero de 2013 (Acta No. 14, Auto 21)39 y, del 4 de febrero de 2013 al 25 de febrero de 2013 (Acta No. 15, Auto 22)40, para un total de ciento cincuenta y ocho (158) días calendario; y (iii) concluida la primera audiencia de trámite el 23 de julio de 2012 y suspendido el proceso en las fechas expresadas, el término legal para fallar que inicialmente vencía el 23 de enero de 2013, una vez adicionados los ciento cincuenta y ocho (158) días calendario durante los cuales el proceso ha estado suspendido, vence el próximo 30 de junio de 2013. < CAPÍTULO SEGUNDO: CONSIDERACIONES.
Para su decisión en derecho, el Tribunal analizará: l. Los Presupuestos procesales. 11. La objeción por error a los dictámenes periciales. 111. Las pretensiones de la demanda y, IV. Por último, las excepciones perentorias. l. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES. Los "presupuestos procesales" 41 concurren en este proceso: A. Demanda en forma.
Consta en proceso la admisión de la demanda arbitral según auto No. 2 proferido en audiencia de 25 de abril de 2012 (Acta No. 1), "[p]or cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 75 y siguientes del C.P.C.", sin objeción de las partes. 42 La contestación de la demanda, si bien no denuncia ineptitud formal de la demanda, denota "que la Convocante no tiene claro que es lo que pretende", esto es, la revisión de 38 Cuaderno Principal No. 1, folios 484 a 488 39 Cuaderno Principal No. 1, folios 517 a 522 40 Cuaderno Principal No. 1, folios 526 a 530 41 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de agosto de 1954. 42 Cuaderno Principal, folios 181 a 184.
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 25, i:: ···· rrrr: rrn1· ··r·: 1:: r r:r: r:rr · · r:· ar n: TF 12 i ¡¡ 1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- las cláusulas 7ª y 8ª, su ineficacia o modificación o, la indebida aplicación de la matriz de riesgos, y tras admitir la permisión procesal para formular pretensiones principales· y subsidiarias, observa incongruencia de la demandante al confundir el supuesto comportamiento imprevisto de los materiales constructivos con la errónea concepción de las mencionadas cláusulas al prever doble afectación de un mismo elemento e indicar un aparente desequilibrio económico por hecho imprevisible al instante de la oferta y el contrato, la deficiente estructuración de las estipulaciones y su incorrecta aplicación desconociendo los parámetros de la matriz de riesgos.
Léj parte Convocada, en el alegato de conclusión, solicita al Tribunal que profiera fallo ' inhibitorio porque, en su sentir, la imprecisión de las pretensiones de la demanda y su indebida acumulación, no le permiten al Tribunal abordar su estudio. En su entender, la pretensión cuarta principal contradice la primera y segunda principales fundadas en la imprevisión, al pretender condena por "perjuicios" y "sobrecostos" desde la fecha en que, no obstante la solicitud de revisión de las cláusulas 7ª -"Ajustes"-y 8ª - "Actualización de Precios"-la demandada se negó a hacerlo, o sea, por un hecho previsible consistente en la variación del índice de precios de la construcción pesada, y también son contradictorias las pretensiones primera y segunda subsidiarias al pedir el incumplimiento del contrato, y la condena consecuencia! al restablecimiento integral de los derechos mediante el reconocimiento de la debida aplicación de las citadas cláusulas, sin expresar el hecho antijurídico ni requerir el incumplimiento por indebida o incorrecta aplicación de las citadas cláusulas, siendo que si las aplicó no hay incumplimiento.
Se lee en el alegato de conclusión de la Convocada: "El efecto o consecuencia jurídica de acumular indebidamente las pretensiones genera la imposibilidad de fallar, pues este, no solo vela por la debida integración de la litis, la correcta proposición jurídica, sino que el Juez desconoce exactamente cómo quiere la parte demandante que · se proteja su derecho, y además, se le traslada al Juez la capacidad de decisión de la parte demandante, es decir su voluntad y su libertad, pues al no saber qué es lo que quiere, fuerza o le solicita al tallador que opte entre las diferentes pretensiones excluyentes que le ha formulado." 43 Una aproximación general y sintética de las peticiones de la demanda permite concluir que la Convocante solicitó como pretensión principal la revisión de las cláusulas de 43 Página 2 del alegato de conclusión de la Convocada.
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 26.,,,. 1 i I U ¡¡5717 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.$. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVÍAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- ajuste con fundamento en la teoría de la imprevisión y como pretensión subsidiaria, la declaratoria de incumplimiento del contrato por indebida aplicación de dichas cláusulas.
Ese entendimiento general es exactamente el que recoge la contestación de la demanda y le permite · al Tribunal deducir, preliminarmente, que dicha parte comprendió correctamente el litigio planteado y por ende tuvo la oportunidad de ejercer adecuadamente su derecho de defensa. Indica al respecto: "Analizada la Demanda Arbitral interpuesta por el Contratista Consorcio Metrovías Malla Vial, dentro del Contrato 07 4 de 2008, cuyo objeto es "ejecutar, a precios unitarios y a monto agotable, las OBRAS Y ACTIVIDADES PARA LA MALLA VIAL ARTERIAL, INTERMEDIA Y LOCAL DEL DISTRITO DE CONSERVACIÓN DEL GRUPO 6 (OCCIDENTE), en la ciudad de Bogotá, O. C se encuentra que la parte Convocante pretende, de manera principal, que se disponga, por parte del Tribunal, la revisión de las cláusulas séptima y octava contractuales, relacionadas, en su orden, con los ajustes del precio del asfalto sólido y con la actualización de precios de los demás componentes de las mezclas asfálticas, exceptuando el asfalto sólido, y, de manera subsidiaria, a que se declare que el IDU está aplicando indebidamente dichas cláusulas, particularmente en lo relacionado con la correspondiente matriz de riesgos, solicitando, en uno y otro escenario, el reconocimiento y pago de unos perjuicios consistentes en dineros que el Contratista, Consorcio Metrovías Malla Vial, ha debido invertir por encima de sus previsiones financieras al momento de proponer y que el IDU no le ha reconocido, "44 En efecto, las pretensiones principales piden declarar la ruptura de la ecuación económica del contrato de obra 07 4 de 2008 por la ocurrencia de hechos o circunstancias posteriores a su celebración, imprevistas e imprevisibles e inimputables al contratista que lo tornaron más oneroso, al tenor de los artículos 868 del C. de Comercio y 4° numerales 4 y 8° de la Ley 80 de 1983 (Primera y segunda principales), la consecuente revisión de las cláusulas 7ª y 8ª con los reajustes en equidad respectivos (Tercera principal) y condena al reconocimiento y pago de los "perjuicios" y "sobrecostos" por la negativa de la Convocada a revisarlas y aplicarlas con ajustes negativos (Cuarta principal), no obstante la alteración económica por la imprevisión reclamada.
En tales pretensiones; solicita revisar y ajustar el contrato por imprevisión, particularmente, sus cláusulas 7ª y 8ª al tornarse ineficaces sus supuestos fácticos, así como, las condenas respectivas. Por supuesto, la revisión y ajuste pretendidos son consecuenciales del desequilibrio reclamado por imprevisión. 44 Página 2 del alegato de conclusión de la convocada.
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá ·. 27 aro· 1t'11· r r:r l T 4, •• ]TI nr I Ir l 11' f E 1.. r E 3 11. r TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- En análogo sentido, en las pretensiones primera y segunda subsidiarias pide declarar el incumplimiento del contrato por haberse aplicado incorrectamente las mencionadas estipulaciones con una hermenéutica contraria a su inteligencia y el restablecimiento integral de derechos, aplicándolas en la forma debida, o sea, pide cumplirlas al tenor del pacto.
En afán de precisión y plenitud, el pedimento principal se orienta a declarar la ruptura del equilibrio económico prestacional por imprevisión, su revisión y adaptación; el subsidiario, por su parte, a obtener el cumplimiento de conformidad con lo acordado y las prestaciones consecuenciales pertinentes. Ppra el Tribunal es evidente que las pretensiones principales, en las cuales se pide ' sustituir la cláusula de ajuste porque - a juicio de la Convocante - dicha cláusula no cumplió la finalidad de mantener la ecuación financiera del contrato y las subsidiarias en las que pide condenar al pago de perjuicios por su indebida aplicación son contradictorias porque parten de presupuestos incompatibles y conducen a decisiones diferentes.
Una decisión en la que se condene a pagar perjuicios por la indebida aplicación de una cláusula impone lógicamente darle efectos a dicha cláusula lo que es contrario a la petición de revisarla, campo en el cual una decisión favorable implicaría inaplicarla. La formulación de pretensiones contradictorias o incompatibles entre sí, tal y como lo anota el apoderado de la Convocada, está permitida por nuestra legislación, la cual simplemente señala que en tal caso, el demandante debe acudir a formular pretensiones principales y subsidiarias, con el objeto de indicarle al Juzgador c~ál es la petición que quiere que se estudie en primer lugar y cuál en segundo lugar, en el evento de que se estime que aquella no tiene prosperidad.
De esa forma fueron formuladas las pretensiones en la demanda en donde: a.-Como petición principal se pide la revisión de la aplicación de las cláusulas de ajuste y, b.- Como petición subsidiaria, en caso de que el Tribunal estime que esa decisión no procede y que la cláusula es obligatoria, se pide la condena en perjuicios por su indebida aplicación. Ahora, la Convocada al contestar la demanda, expresó: "Si bien es cierto, la norma procesal aplicable al caso· permite el planteamiento de pretensiones principales y subsidiarias, no debe perderse de vista que dicho planteamiento no puede esconder ni sirve para superar una incongruencia en la demanda, lo cual en el presente caso resulta evidente, Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 28:rs DW!f'Y·· Pi: mm nn::o· rr:c:r:rnn rr: mm···;;;;;·• mrm rn rr: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL CONTRA INSTIT,UTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- cuando la actora no tiene claro qué es lo que pretende.
De tal suerte, la demanda arbitral refleja el comportamiento del Contratista durante el trámite del Contrato en relación con el tema que nos ocupa, pues unas veces ha pedido la declaratoria de ineficacia de las cláusulas en mención, otras veces su modificación y otras que se revise la manera en que son aplicadas por la Entidad.
El Tribunal no comparte la anterior anotación porque el artículo 82 del C. de P. C., que regula la acumulación de pretensiones prevé precisamente la posibilidad de pedir de esta forma: contempla la posibilidad de hacer una solicitud que corresponde a la aspiración mayor del demandante y formular otra para el evento de que no se acceda a la primera, así las dos peticiones sean contradictorias entre sí. Establecer esta posibilidad es e~actamente lo que persigue la norma cuando dispone que "el demandante podrá acumular en una misma demanda varias pretensiones contra el demandado, que no se excluyan entres sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias." Cuando esto ocurre, que es la hipótesis que se presenta en este caso, no existe ninguna dificultad para abordar el estudio de las peticiones puesto que el Juzgador está obligado -primero-a pronunciarse sobre las principales y, en caso de que estime que ellas no pueden prosperar, debe pronunciarse sobre las segundas.
En el presente caso, a partir del análisis del material probatorio obrante el expediente, el Tribunal concluye que las pretensiones principales -dirigidas a que se revise las fórmulas de ajuste-no tienen vocación de prosperidad porque las circunstancias fácticas que se exponen para sustentarla no están previstas por el legislador como causal para acceder a dicha petición. Por tal razón, resulta irrelevante profundizar más en el análisis formal y detallado de su contenido que se propone en los alegatos de conclusión para determinar su precisión y deducir su idoneidad: las anotaciones que allí se hacen, a juicio del Tribunal, se dirigen más a controvertir la procedibilidad de las pretensiones y la aplicación de las consecuencias jurídicas a los fundamentos fácticos, que al presupuesto procesal denominado demanda en forma.
De donde para el Tribunal la demanda se ajusta a la plenitud de las exigencias normativas, no adolece de ineptitud, deficiencia, ambigüedad o anfibología en el petitum y causa petendi, más aún, si unas pretensiones son consecuenciales y las excluyentes se plantean como principales (revisión) y subsidiarias (cumplimiento). Así las cosas, el Tribunal rechazará la excepción de ineptitud formal de la demanda y al decidir las pretensiones subsidiarias hará un análisis preciso de su contenido.
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.29 i. IT:U Mf' Y'tT' Uf ·sm: 1 1 1P l 7 1111 !Ti lrt li 1. 1. 'l?llit, ITHUII 7T. Et. t1 r I r:r ··151 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.CA Y CONSTRUCTORA LHS SAS. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVÍAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- B. Competencia. r El Tribunal, como analizó detenidamente en el auto No. 7 proferido el 23 de julio de 2012, Acta No. 5, es competente para.conocer y decidir en derecho las controversias planteadas en las pretensiones y excepciones, las partes en ejercicio de la autonomía privada, libertad contractual o de contratación y del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia45, pueden acudir al arbitraje como mecanismo judicial de solución de las diferencias surgidas en el desarrollo de la actividad contractual y acordar la cláusula compromisoria en los contratos estatales (artículos 116 de la Carta Política, 8° y -r13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 270 de 1996, 3° y 111 de la Ley 446 de 1998, 70 de la Ley 80 de 1993).
Frente al auto de asunción de competencia, ninguna de las partes interpuso recurso, aceptándola según la constitución de la relación jurídica procesal y sustancial debatida en proceso, y el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El laudo arbitral, se profiere en derecho y con sujeción al ordenamiento jurídico que, en supuestos de alteración del equilibrio económico por imprevisión, expresamente atribuye al juez natural "examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato" y ordenar "si el/o es posible, los reajustes que la equidad indique" (art. 868 del C. de Co), sin serle dado sustraerse a su aplicación ni ésta implica per se fallo en conciencia 46, de donde la perspectiva expuesta por la Convocada a propósito en su alegato conclusivo es inexacta. 45 Corte Constitucional, Sentencias C-059 de 1993;
C-544 de 1993, T-538 de 1994; Sentencia T-04 de 1995, C-037 de 1996; T-268 de 1996; C-215 de 1999; C-163 de 1999; SU-091 de 2000, y C-330 de 2000. 46 Arts. 230, Constitución Politica; 32 Código Civil; 871 del Código de Comercio; numeral 8°, artículo 37 y art. 304 del CPC; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 12 de mayo de 2011, 11001-03-26-000-2009-00118-00(37787): "En recientes pronunciamientos, sobre el fallo en conciencia, esta Sala ha sostenido que resolver en derecho no excluye el principio de equidad que inspira decisiones justas.
En sentencia del 31 de enero de 2011 sostuvo (1) Consejo de Estado Sección Tercera, radicado 37.598. "Ahora bien, lo anterior no significa ni mucho menos que el fallo en derecho excluya el concepto de equidacJ4 6, o lo que es igual, que un fallo que acuda además del derecho positivo al criterio de equidad comporte que sea en conciencia, en tanto una conclusión semejante repugna con el concepto de justicia y con ello con la finalidad de su administración, amén de ser una interpretación alejada de /os postulados de la Constitución Política ( ) Lo equitativo, entonces, es e/ derecho adaptado o adecuado a /as relaciones de hecho; se ha de aplicar, pues, el derecho justo, bien porque una investigación exacta de la sustancia del derecho positivo le permita al juez satisfacer /as aspiraciones de equidad con /os medios propios del derecho, ora también cuando el propio derecho positivo confía al juez la ponderación de /as circunstancias del caso especffico y, por lo mismo, el hallazgo de la decisión".
Corte Constitucional, Sentencia C-1547 de 2000. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.30 1% TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVÍAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- C. Capacidad procesal.
Las partes de este trámite son plenamente capaces, tienen capacidad para transigir y, han comparecido por sus representantes legales y apoderados, abogados titulados, debidamente constituidos, con "capacidad procesal" o "para comparecer a proceso". Por demás, el Tribunal se integró e instaló en debida forma, asumió competencia, decretó y practicó las pruebas con sujeción a las formas, el debido proceso, el respeto del derecho de defensa y contradicción, el laudo se profiere oportunamente en derecho y n9 se observa causal alguna de nulidad de la actuación. En suma, íntegros los requisitos para juzgar la controversia concurren en este proceso, según concluyó el Ministerio Público, cuyo concepto a propósito acoge y hace suyo el Tribunal. 47 47 En lo pertinente, dice el Señor Procurador: "El pacto arbitral [ ], reúne los requisitos y las condiciones legales de validez que permiten al H. Tribunal asumir el conocimiento de las desavenencias contractuales que se relacionen con la celebración, ejecución, terminación y liquidación y/o cualquier otro aspecto relacionado con el presente contrato, tal como lo anuncia el texto del pacto arbitral y que le permite al panel arbitral, en consecuencia, emitir decisión de fondo sobre la controversia sometida a decisión de esta sede habilitada de justicia por cuanto además la controversia suscitada y que se debe resolver, es de carácter transigible.
En opinión del Ministerio Público no existe causal alguna que impida al H. Tribunal conocer de todas las pretensiones y dar solución al litigio ni tampoco que inhiba a los señores árbitros de su conocimiento"; "Es pues competente y está debidamente habilitado el presente colegio arbitral para dirimir la controversia que se presenta a su examen y juicio, dado que ésta se refiere principalmente a (i) la declaración del rompimiento del equilibrio económico del contrato por causas imprevistas;
(ii) a la revisión del contrato como consecuencia de la declaración anterior; (iii) a la revisión de las cláusulas 7ª y 8ª sobre ajustes y actualización de precios del contrato, ordenando los reajustes que la equidad indique al H. Tribunal; (iv) a la restitución patrimonial del contratista para superar el desequilibrio sufrido por este en sus prestaciones.
(v) En el evento que no se acojan las pretensiones principales anteriores sobre la solicitud de restitución del equilibrio contractual, el proceso se dirige a declarar la responsabilidad de la entidad contratante por el incumplimiento de los deberes y obligaciones derivados del contrato; (v1J a restablecer integralmente los derechos del contratista mediante la aplicación de las cláusulas de reajuste y actualización de precios previstas en el contrato (vii) a restablecer integralmente los derechos del contratista mediante la aplicación de los numerales 12 y 13 de la matriz de riesgos del contrato;
(viii) a reintegrar a los integrantes del consorcio demandante la totalidad de las sumas que en exceso de los límites previstos en la matriz de riesgo ha pagado o deducido o descontado la demandada al contratista; (ix) al pago de intereses de mora de las sumas que se deban pagar o restituir al contratista, bien como consecuencia del restablecimiento del equilibrio económico del contrato o bien de la declaración de su incumplimiento por parte de la demandada, asuntos, todos ellos transigibles y comprendidos dentro de la habilitación convencional que hicieron la partes mediante la cláusula compromisoria" "( ]En nuestro caso, asi lo estima el suscrito representante de la sociedad, los árbitros no sólo están habilitados para dirimir la controversia, sino que además no tienen impedimento alguno para hacerlo, "En efecto, el Ministerio Público estima que, tal como las propone la demandante en el escrito de demanda, las pretensiones segunda y tercera principales mantienen una relación de dependencia respecto de la primera principal que impide, en el caso que no prospere esta última el Tribunal haga pronunciamiento sobre aquellas;
"cuando se interpuso la demanda arbitral el 27 de febrero de 2012 el contrato estaba en ejecución; es decir, que en ese momento aún había prestaciones futuras por cumplir y por tanto el reclamo ante la justicia arbitral cumplía con todas las condiciones de procedencia y las figuras que exigen tal prestación futura era aplicable.
El hecho de que el contrato ya haya terminado y que por tanto, según lo pretende la demandada, no es posible la revisión de las cláusulas en los términos del articulo 868 del Código de Comercio, no implica, en concepto del Ministerio Público, emitir un fallo extra petita que exceda el catálogo de peticiones de la demanda. A este respecto el Ministerio Público estima que de la forma como están propuestas las pretensiones en la demanda, las pretensiones segunda y tercera principales mantienen una relación de dependencia o subordinación respecto de la primera principal que impide pronunciamiento sobre aquellas si el H. Tribunal estima que la primera principal no debe prosperar.
En términos más cercanos al trámite, podría decirse que sólo puede procederse a revisar las cláusulas 7ª y 8ª del contrato 07 4 de 2008 si los señores árbitros declaran favorablemente las dos primeras pretensiones principales sobre la ocurrencia de hechos imprevistos que dieron lugar al rompimiento de la ecuación económica del contrato y se ordena su revisión" Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 31 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVÍAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU-
11. LA OBJECIÓN A LOS DICTÁMENES PERICIALES. A. Al dictamen pericial de parte. Con la demanda arbitral, la parte Convocante aportó el estudio "Análisis: Fórmula de Ajustes. y Actualización de Precios del Contrato de Obra Número 07 4 adjudicado al Consorcio Metrovías Malla Vial", realizado por NEXUS BANCA DE INVERSIÓN 48, que el Tribunal, verificada la idoneidad del perito, ordenó tener como tal (Auto No.8 de 23 de juJio de 2012), y objetó por error grave la parte Convocada con escrito presentado oportunamente el 23 de julio de 201249, habiéndolo hecho desde la contestación al libelo (9 de mayo de 2012). 50 Hace consistir el yerro, en dejar de aplicar la analista Ángela María López, "los conocimientos especiales de su profesión para la verificación de los hechos que interesan al proceso, omitiendo el examen personal que le señala la ley, sin que se evidencien los fundamentos técnicos de sus conclusiones\ "apreciaciones de carácter subjetivo", carencia de claridad, precisión y detalle para tenerlo como dictamen pericial, en cuanto, "no tiene en cuenta la fórmula pactada por las partes", desconoce el "cumplimiento 11 por el IDU, trae "un elemento exógeno a la voluntad de las partes como lo es una fórmula de un contrato distinto", no cumple la finalidad consagrada en los arts. 233 y 237 del C. de P.C., la "certeza" sobre la materia, deja de señalar "la fórmula o metodología" aplicada; los cálculos "quedan en simples afirmaciones sin sustento alguno", es "improcedente relacionar una metodología aplicada por otra entidad (INVIAS), otorga certeza a sus argumentos para justificar el error de la fórmula de ajuste sin considerar su aceptación por el contratista, se queda "en simples afirmaciones acomodadas" al carecer de soporte técnico, convirtiéndose en "documento que "ACONSEJA" y "PROPONE" para beneficiar al contratista, una metodología" diversa a la 48 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 1 a 15. 49 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 1 a 15. 50 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 1 a 15.
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- contractual", cuando el contrato es ley, la fórmula contractual "fue la aceptada y acogiqa por las partes", y, "no puede" otorgársele ''valor de convicción a dicha experticia" porque su conclusión "no tiene ningún fundamento técnico o científico". 51 B. La objeción al dictamen pericial judicial.
La parte Convocada en escrito oportuno solicitó "aclaración" y dijo "en segundo lugar objetar por error grave el dictamen pericial de 1 de octubre de 2012" rendido por la perito ~!aria Zady Correa Palacio. 52 En concreto, dice formular objeción por error grave respecto "al punto 1 O", en tanto la aplicación de ajustes por concepto de mezclas asfálticas se remite a una operación aritmética no sujeta a "interpretaciones contrarias" a las del proceso selectivo y de aceptación del contratista, la conclusión no tiene en cuenta, desconoce e interpreta condiciones contractuales sin fundamento alguno, las conclusiones son erradas porque debe distinguirse la mezcla asfáltica y el insumo de asfalto sólido que es el componente asfáltico en una mezcla, en la metodología del IDU, forma de pago y aplicación de las Cláusulas 7 Ajustes y 8 Actualización de precios, "no existe posibilidad de generar ·una doble aplicación del ajuste al ítem asfalto· pues en las actas de recibo parcial de obra y de ajustes el valor específico del insumo asfalto solido se excluye del ítem "Suministro e instalación de mezcla asfáltica tipo denso", el primero conforma la mezcla y se ajusta únicamente con la cláusula 7, los demás con la Cláusula 8, y en torno a afirmación del contratista sobre la falta de reflejo del ajuste con el ICCP del comportamiento real de los insumos, no puede debatirse ahora por tratarse de una condición pactada desde el inicio del contrato; respecto "al punto 12", objeta la conclusión "que es el IDU un factor determinante del mercado" porque en los precios tope del IDU, "cuentan" con salvedades públicas, tales las de no garantizar su ajuste a ninguna situación técnica o proyecto particular, los datos publicados comprometen solo al interesado, quien debe verificar y actualizar la información, no reemplazan la labor de consultores externos, tampoco son indicativos de los valores de contratación, el registro de marcas o productos comerciales no presupone su recomendación de uso por ser responsabilidad del Consultor Interno o Externo contratado por el Instituto, la publicación del "Listado de Firmas Que Cotizan al IDU" en la página Web del Instituto no supone ningún tipo de favorecimiento o 51 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 1 a 15. 52 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 1 a 15.
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.33 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVÍAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- promoción, y el registro de precios de insumos por general considera el IVA y el valor del transporte más no escalas por volumen de compras ni descuentos por ningún concepto; respecto al "punto 21", hace idénticas consideraciones a las del punto 10; y en cuanto al aparte B. Pregunta 1, transcribe apartes del contrato (Descripción del riesgo, tipificación del riesgo, gráfica, análisis de la gráfica) para argumentar cuáles asumieron las partes y concluir el cumplimiento del contrato por el IDU; respecto de la pregunta 5 literal 8 del dictamen, presenta un cuadro comparativo en distintas épocas para evidenciar" que el valor ajustado (pagado como precio del mercado por el IDU) está por encima del valor soportado con facturas de compra a los proveedores". { También puso de presente conclusiones equivocadas en las respuestas a los puntos "2", "3", "4", "5", "6", "11", "12", "13", "16" por carencia de soporte de los cuadros, cita de fuentes o elementos de juicio singulares, falta de estudio de todos los element9s probatorios, y pide in fine, "declarar no probada la objeción al dictamen pericial formulada por los Convocantes en atención a que sus argumentos no desvirtúan la veracidad de las conclusiones del perito, como se expresó precedentemente".
C. La respuesta de la parte Convocante. La Parte Convocante se pronunció sobre la objeción al dictamen pericial judicial y solicitó. declararla infundada. s3 D. Consideraciones relativas a las objeciones. 1ª. Por estar en curso este proceso a 12 de octubre de 2012, fecha de vigencia de la Ley 1563 de 2012 (O.O. 48394, 12 de julio de 2012), aplicable únicamente "a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia", continuará "rigiéndose hasta su culminación por las normas anteriores" (artículo 119, ibídem). 2ª.
El Tribunal desestimará las objeciones por error grave a los dictámenes periciales por cuanto las consideraciones críticas de los escritos, evidencian disparidad de criterios y apreciaciones a propósito de los análisis y conclusiones de los peritos, más no yerro grave incidente alguno. 53 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 1 a 15.
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 34 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- En efecto, lo concerniente a falta de certeza, claridad, precisión, soporte, "fundamento técnico o científico", examen personal, verificación fáctica, "valor de convicción", "apreciaciones subjetivas", cálculos sin sustento y desviación de los fines legales, se remite más exactamente a la valoración y fuerza de la prueba, y cuanto refiere, al desconocimiento del contrato, "fórmula pactada por las partes", aplicación de metodología diversa a la contractual "aceptada y acogida por las partes" (objeción al dictamen pericial de NEXUS), ajuste del valor de la mezcla asfáltica e insumo de asfalto sólido conforme a las cláusulas 7 y 8, imposibilidad de discutir el ajuste por haberse pactado, efectos de las salvedades a los precios tope, entendimiento y aplicación de la "1'.atriz de riesgos (Descripción del riesgo, tipificación del riesgo, gráfica, análisis de la gráfica), valores ajustados pagados en exceso y, en general, lo derivado del contrato, hermenéutica en uno u otro sentido e impertinencia de revisión ( objeción al dictamen judicial), involucran asuntos jurídicos.
La simple crítica o divergencia con los estudios, análisis, experimentos y conclusiones de la pericia o la diversidad de criterios u opiniones, son aspectos a considerar por el juzgador en su función de valoración del dictamen pericial y de los restantes medios de convicción 54, pero no encarnan por sí, de suyo y ante sí, yerro grave, ni éste puede "hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada" (G. J. tomo LXXXV, pág. 604) 55, En torno a este aspecto, la jurisprudencia'ha señalado: "A propósito de la objeción por error grave al dictamen pericial, la Corte iterando doctrina precedente (CCXXV, segunda parte, p. 455) ha advertido la exigencia de una incontestable disparidad entre las conclusiones y la realidad, es decir, "'( )los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia 54 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 9 de septiembre de 2010, exp. 17042-3103-001-2005- 00103-01 "Precisamente, corresponde al juzgador en su carácter de autoridad suprema del proceso, valorar el dictamen pericial, laborío apreciativo en el cual, podrá acoger o no, in tolo o en parte las conclusiones de los expertos, sea en su integridad, ora en uno o varios de sus segmentos, conformemente a la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos.
Bajo esta perspectiva, cuando el trabajo de los expertos carezca de soporte cierto, razonable o verosímil, ofrezca serios motivos de duda, contenga anfibologías e imprecisiones, contradiga las evidencias procesales o se funde en conjeturas, suposiciones o informaciones no susceptibles de constatación objetiva, científica, artística o técnica, se impone el deber para el juzgador de desestimar el dictamen pericial y sustentar su decisión en los restantes elementos probatorios.
En idéntico sentido, si el concepto de los expertos, ofrece múltiples o diferentes conclusiones respecto de un mismo asunto, aspecto o materia, el sentenciador, podrá optar por cualquiera que le suministre el grado de certidumbre necesario para su decisión, según la consistencia, exactitud y aptitud de la respuesta conclusiva o, incluso extraer las propias apoyado en el material probatorio del proceso". 55 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de septie!Tlbre 8 de 1993.
Expediente 3446, CCXXV, segunda parte, p. 455 y ss. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 35 TRIBUNAL OE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos' (G. J. Tomo LII, pág. 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, 'es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciado equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven'" (Auto de 8 de septiembre de 1993, CCXXV, segunda parte, p. 455.).
"En tiempos recientes, la Sala, evocando jurisprudencia anterior, señaló: 'De conformidad con el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, las partes en ejercicio del derecho de contradicción del dictamen pericial, podrán objetarlo por error grave, dentro de la oportunidad legal, precisando, singularizando e individualizando con exactitud, el yerro, su gravedad e ~- incidencia en las conclusiones y las pruebas pertinentes a su demostración en defecto de su ostensibilidad.
El error consiste en la disparidad, discordancia, disconformidad, divergencia o discrepancia entre el concepto, el juicio, la idea y la realidad o verdad y es grave cuando por su inteligencia se altera de manera prístina y grotesca la cualidad, esencia o sustancia del objeto analizado, sus fundamentos o conclusiones, siendo menester su verosimilitud, recognocibilidad e incidencia en el contenido o resultado de la pericia. 'Es supuesto ineludible de la objeción al dictamen pericial, la presencia objetiva de un yerro de tal magnitud 'que el error haya sido determinante de las conclusiones a que hayan llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas', que'( ) si no hubiera sido por tal error, el dictamen no hubiera sido el mismo( )' (Sala de Negocios Generales, Auto 25 de septiembre de 1939), por alterar en forma cardinal, esencial o terminante la realidad, suscitando una falsa y relevante creencia en las conclusiones (art. 238, n. 4, C. de P. C.), de donde, los errores intrascendentes e inconsistencias de cálculo, la crítica, inconformidad o desavenencia con la pericia, o la diversidad de criterios u opiniones, carecen de esta connotación por susceptibles de disipar en la etapa de valoración del trabajo y de los restantes medios de convicción (Sala de Casación Civil, auto de 8 de septiembre de 1993.
Expediente 3446). 'En sentido análogo, los asuntos stricto sensu jurídicos, se reservan al juzgador, siendo inocuas e inanes las eventuales opiniones de los expertos sobre puntos de derecho y las objeciones de 'puro derecho' sobre su alcance o sentido (Sala de Casación Civil, auto de 8 de septiembre de 1993, exp. 3446), en tanto 'la misión del perito es la de ayudar al juez sin pretender sustituirlo' (G.J. tomo, LXVII, pág. 161) y, asimismo, un dictamen deficiente o incompleto, por falta de contestación de todas las preguntas formuladas, de suyo, no comporta un error grave, dando lugar a su complementación o adición, sea a petición de parte, sea de oficio, y en definitiva, a su valoración por el juez, pues, el yerro predicase de la respuesta y no de su omisión'.".
(cas. civ, sentencia sustitutiva de 9 de julio de 2010, exp. 11001-3103-035-1999-02191-01). 56 3ª. Al dictamen pericial de parte se refería el artículo 22 del Decreto 2651 de 1991 adoptado cómo legislación permanente por el numeral 1° del artículo 10 de la Ley 446 de 56 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencias de 19 de octubre de 2011, exp. 11001-3103-032-2001- 00847-01 y 13 de octubre de 2011, exp. 11001-3103-032-2002-00083-01.
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.36 ñtt..;·;; · rr r:; r rrn: 1t rr:n:::nr:;rr:n ITT · tr s n12:nrr: r r er n m: ·: n:n::rr:::o TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- 1998, concediendo a las partes en las oportunidades probatorias la posibilidad de presentar "experticios producidos por instituciones o profesionales especializados", y de presentarse varios contradictorios "el juez procederá a decretar el peritazgo correspondiente", sin prever nada respecto del derecho de contradicción. Luego, el artículo 116 de la Ley de "descongestión", 1395 de 2010, con algún detalle, disciplinó: "ARTÍCULO 116.
EXPERTICIOS APORTADOS POR LAS PARTES. La parte que pretenda valerse de un experticio podrá aportarlo en cualquiera de las oportunidades para pedir pruebas. El experticio <- deberá aportarse acompañado de los documentos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito y con la información que facilite su localización. El juez citará al perito para interrogarlo en audiencia acerca de su idoneidad y del contenido del dictamen, si lo considera necesario o si la parte contra la cual se aduce el experticio lo solicita dentro del respectivo traslado.
La inasistencia del perito a la audiencia dejará sin efectos el experticio" (Se subraya). En tomo al dictamen de perito designado por juez, la misma ley dispuso explícitamente dispuso que el derecho de contradicción se ejerce interrogándolo en audiencia y que en ningún caso habrá lugar a objeción (art. 432, C. de P.C), previsión declarada exequible en sentencia C-124/2011.
La Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, arts. 227 y ss., estableció para la parte que pretenda valerse de un dictamen pericial, el deber de aportarlo en la oportunidad para pedir pruebas o, anunciarlo en el escrito para hacerlo dentro del término concedido por el juez, no inferior a 1 O días, dispuso su contradicción a través de la comparecencia del perito a audiencia, la aportación de otro dictamen o de ambas alternativas, y excluyó la objeción por error grave.
El juez, podrá decretar de oficio un dictamen y su contradicción se hará en audiencia. El reciente Código de lo Contencioso Administrativo, otorgó a las partes el derecho de optar entre la presentación del dictamen o solicitar la designación del perito (art. 212, in fine), y para la contradicción del aportado por la parte, señaló que en la audiencia inicial se formularán las objeciones y solicitarán las aclaraciones y adiciones, la primera podrá sustentarse con otro dictamen de parte o pidiendo la práctica de uno nuevo en el proceso (art. 220).
En el caso concreto, el artículo 116 de la Ley 1395 de 2010, regula la situación concreta del dictamen de parte acompañado con la demanda arbitral de la parte Convocante, y a su tenor, el derecho de contradicción de esta prueba, se ejerce mediante la citación del perito a audiencia para interrogarlo "acerca de su idoneidad y del contenido del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 37 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVÍAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- dictamen", que debe solicitar la parte contra quien se presenta dentro del término de su traslado, o en su caso, puede decretar el juez.
En este contexto, la ley 1395 de 201 O no prevé la posibilidad de objetar por error grave el dictamen pericial de parte y, aún más, excluye la del judicial. Por esto no procede la formulada. En gracia de discusión, la objeción por error grave al dictamen pericial de parte rendido por NEXUS Banca de Inversión, en rigor, configura "stricto sensu" crítica, divergencia o disparidad con los análisis, metodología, y conclusiones. ~J- LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.
A. Consideración preliminar. Las diferencias sometidas al juzgamiento del Tribunal conciernen al Contrato estatal de Obra Pública Número 07 4 de 2008 celebrado el 29 de diciembre de 2008. La controversia, por lo tanto, concierne a una hipótesis de naturaleza contractual, específicamente de desequilibrio económico o incumplimiento contractual.
El Tribunal, advierte la existencia del Contrato de Obra Pública 07 4-2008, sin observar con caracteres manifiestos u ostensibles causales de nulidad absoluta de aquellas que la Constitución Política y la ley imponen el deber de examinar y, en su caso, declarar oficiosamente. También constata la legitimación en causa de las personas naturales y jurídicas conformantes del consorcio contratista, así como de la entidad contratante, partes todas de la relación jurídica sustancial y procesal controvertida.
Asimismo, encuentra el ejercicio oportuno de la acción relativa a controversias contractuales (numeral 10 del artículo 136 del CCA, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998)57, pues a la presentación de la solicitud de convocatoria y demanda arbitral el 27 de febrero de 2012 no habían transcurrido los dos años de caducidad, tanto más si el contrato entonces estaba en ejecución. s7 La Ley 1437 de 2011, vigente a partir de 2 de julio de 2012, dispone en su art. 308 la aplicación del régimen jurídico anterior a los procedimientos, actuaciones administrativas, demandas y procesos en curso a su vigencia, y por tanto, el término de caducidad de las acciones contractuales es el previsto en las leyes precedentes.
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.38 wm:·::rár;;;;;n¡g···¡ rn ¡. 1 i 111 r: r nrr:rr:r,1 117. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROV[AS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- B. Las pretensiones.
La demanda arbitral a título principal pretende se declare la ruptura de la ecuación económica en contra de la Convocante por la ocurrencia posterior a su celebración de hechos o circunstancias imprevistas, imprevisibles e inimputables al contratista (1ª Pretensión Principal), la revisión del contrato al devenir más oneroso, en particular, en sus cláusulas séptima ("Ajustes") y octava ("Actualización de precios") con los reajustes indicados por la equidad (2ª y 3ª Pretensión Principal).
Asimismo solicita condenar a la Convocada a pagar "sobrecostos y perjuicios desde la fecha, en que no obstante la so,licitud del Consorcio de revisión" de esas cláusulas, el IDU se negó a hacerlo, incluidos \. los derivados de las actas de obra de ajuste negativo (4ª Pretensión Principal), con su actualización e intereses. De manera subsidiaria, solicita el incumplimiento del contrato por la Convocada, el restablecimiento integral de sus derechos con la debida aplicación de las citadas cláusulas 7ª y 8ª, reintegro de las sumas deducidas, pagadas o descontadas, debidamente actualizadas y con intereses.
La Convocante formula sus pretensiones de tal manera que las agrupa en dos bloques que la misma titula como "Principales" y "Subsidiarias" sin precisar, respecto de las segundas, si alguna de ellas se formula como subsidiaria de una principal en particular, razón por la que el Tribunal entiende que el segundo bloque de pretensiones se integra como un todo subsidiario del primero y bajo ese entendimiento, se analizarán en primer lugar las pretensiones primera, segunda y tercera principales, de alguna manera inescindibles pues se encaminan a la obtención de declaraciones y ordenes que habría de impartir el Tribunal en caso de encontrar probados los elementos constitutivos de la imprevisión que va ligada a una revisión del contrato, en los términos del artículo 868 del Código de Comercio, norma que la misma Convocante invoca como fundamento de las mismas. 1.
Las pretensiones principales y sus consecuenciales declarativas y de condena. En efecto, la declaración que la Convocante espera que el Tribunal decrete en su favor es clara y · apunta al reconocimiento de la ocurrencia de hechos imprevistos e imprevisibles que si se analizan en conjunto con lo indicado en la segunda, según afirma su apoderada, habrían generado en contra de su poderdante un desequilibrio contractual.
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.39 r 111 J: rH:s:::rr::r, rr rr::rrrs:mm r nr rrrr T rn nr TT r 'T Tr:r, ne: nr TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOi.ARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVÍAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU-:r; t t T.. a) Consideraciones relativas al equilibrio económico del contrato estatal y su ruptura por imprevisión. El de obra pública es contrato estatal58, regido en forma prevalente por el estatuto de contratación estatal, sus normas reglamentarias y, en lo no previsto, por el derecho privado, civil o comercial.59_ En la contratación estatal, la "ecuación contractual', simetría, equilibrio, paridad o equivalencia prestacional, igualmente del contrato estatal de obra,60, es principio de,.. orden público 61 e impone mantener constante "la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar" (arts. 27; 3, inc. 2, 4 nº. 3- 8-9; 5-1, 14-1, 23, 25-14, 27 y 28 Ley 80 de 1983; 32, Ley 1150 de 2007;
Decreto 2414 de 2008; 2º,13, 58, 83 y 90, Constitución Política) "de manera que si se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento, so pena de incurrir en una responsabilidad contractual tendiente a restituir tal equilibrio". 62 El estatuto de contratación de las entidades estatales (ley 80 de 1993) consagra para las entidades Contratantes la obligación de mantener la ecuación financiera del contrato, con el objeto de garantizar la correcta ejecución de la obra o la adecuada prestación del servicio, que son los principales propósitos que persigue el Estado al celebrar contratos; esas finalidades prevalecen sobre el principio del estricto respeto de lo pactado que rige los contratos entre los particulares.
En este punto el Tribunal comparte las apreciaciones del señor agente del Ministerio Público que, sobre el particular, anotó en sus alegatos de conclusión: 58 Artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de marzo de 1980 (Anales, 1er. Semestre, T. XCVIII, Nos. 465 y 466; 15 de Septiembre de 1983, anales 193, 2o Semestre, Nos 479 y 480 y sentencia 9 de marzo de 1988;
Sala de Consulta y Servicio Civil, Conceptos de 4 de abril de 1974, "Anales del Consejo de Estado", T. LXXXVI, p. 22 y de 26 de Julio de 1984. 59 Artículos 3°, 13 y 40 de la Ley 80 de 1993. so Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Sentencia de octubre 2 de 2003, expediente 14.394; Sentencia de septiembre 04 de 2003;
Sentencia. Abril 29 de 1999. Sentencia. Julio 02 de 1998. Sentencia. Mayo 09 de 1996. 61 Corte Constitucional. Sentencia C-892 de agosto 22 de 2001; Consejo de Estado. Sección 3ª. Sentencia de octubre 24 de 1996:" La ecuación financiera del contrato es una figura de imperativo legal, que se aplica con independencia de que las partes la hubieren pactado o no. En otros términos, la Sala reitera que es el propio legislador quien fija reglas tendientes a procurar el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato conmutativo cuando éste se rompe en aquellos casos no imputables al contratista, por distintas circunstancias". 62 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2011, 25000- 23-26-000-1997-04390-01 [180801).
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.40 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- "Dado que el contrato administrativo busca que la administración pueda cumplir con los fines del Estado, en últimas, el bien común y la prestación, permanencia y desarrollo de los servicios públicos, la necesidad de respetar y mantener la paridad contractual deriva de esos mismo fines de la contratación administrativa, en la cual, en el moderno entendimiento del contratista del Estado, éste se convierte en un verdadero colaborador de la Administración y ya no se entiende como un aventurero que por su cuenta asume todos los riesgos de contratar con el Estado, quien ahora lo acompaña en esa tarea o al menos le sirve de garantía para que pueda desarrollarla, pues tiene el deber de colocarlo en posición de cumplir cuando las condiciones cambien por un hecho o acto de la administración o por la ocurrencia de circunstancias imprevistas " Et' citado principio fundamental e imperativo ha señalado la jurisprudencia, puede alterarse por actos o hechos imputables a la entidad contratante, trátese de una conducta legítima o ilegítima causante de un daño antijurídico que el contratista no debe soportar63 -v.gr., el ius variandi, por la alteración de las condiciones existentes al contratar en ejercicio de las facultades "exorbitantes" de interpretación, modificación y terminación unilaterales, el incumplimiento contractual y los actos emanados de cualquier autoridad u órgano del Estado, incluida la contratante, en desarrollo de facultades constitucionales o legales ("hecho del príncipe", figura ésta, stricto sensu diferente a la revisión por imprevisión)-, así como, por circunstancias sobrevenidas extraordinarias, imprevistas, imprevisibles, ajenas e inimputables a las partes por imprevisión 64.
La imprevisión presupone la alteración o agravación de la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa (artículo 868 del C. de Co.), por ocurrencia de hechos ulteriores o sobrevenidas circunstancias a la celebración del contrato, durante su ejecución y antes de su terminación, imprevistas, imprevisibles e inimputables a las partes que rompan la 63 Corte Constitucional, Sentencia C-333 del 1 de agosto de 1996.
Expediente D-1111. Gaceta de la Corte Constitucional, 1996, Tomo 8. En el mismo Sentencia C-430 de abril 12 de 2000, Expediente D-2585, y Sentencia C-899 de 2003, Expediente 0-4562. 64 Es célebre el fallo del Conseil d'Etat francés, Gaz de Bordeaux (l'arret "Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux" de 1916, 30 mars 1916, nº 59928, D. 1916 3.25), su reconocimiento por la jurisprudencia civil aún a falta de norma positiva (Corte Suprema de Justicia, cas.civ.
Sentencias de 29 de octubre de 1936, XLIV, 457-458; 23 de mayo de 1938, XL VI, 523 y ss; 21 de febrero de 2012, exp.11001-3103-040-2006-00537-01), y su posterior consagración normativa en asuntos de trabajo, estatales y mercantiles (art. 868 C. de Co), así como su desarrollo por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 4 de septiembre de 1986, Exp. 1677; 31 de enero de 1991; 27 de junio de 1991, Exp. 3600; 27 de marzo de 1992, Exp. 6353; 5 de octubre de 1994, Exp. 8.223; 6 de septiembre de 1995.
Exp. 7.625; 9de mayo de 1996, Exp.10.151; 15defebrerode 1999, Exp.11.194; 29deabril de 1999, Exp.14855; 21 de junio de 1999, Exp. 14.943; 29 de mayo de 2003, Exp. 14.577; 4 de septiembre de 2003. Exp. 22.952; 11 de septiembre de 2003, Exp. 14.781; 18 de septiembre de 2003, Exp. 15119; 26 de febrero de 2004, Exp. 14.043; 14 de abril de 2005, Exp. 28.616; 7 de diciembre de 2005, Exp. 15.003; 7 de marzo de 2007, Exp. 15.799; 8 de noviembre de 2007, Exp. 32.966; 20 de noviembre de 2008, Exp.17.031; 7 de marzo de 2011, Exp. 20683; 31 de agosto de 2011, Exp. 18080; 28 de septiembre de 2011, Exp. 15476.
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 41,~·re zr;;;r · · r:r:r: 1 l. 11 1 r m ·; T: · r rr mm: r ·; mn r r r TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROV[AS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- equivalencia, simetría o paridad de las prestaciones establecida al momento del pacto, tornándola más gravosa por fuera del riesgo natural, corriente o razonable asumido por la parte afectada, por supuesto previsible y cuantificable en circunstancias normales (arts. 4°.
Ley 1150 de 2007 y 88, Decreto 247 4 de 2008) 65, en cuanto es inadmisible en los contratos estatales traslación de todos, o la asunción de contingencias inciertas o incluso la renunciar al equilibrio económico por tratarse de un principio de orden público, al contrariar el ius cogens y devenir ineficaz ( arts. 2, 13, 58, 209 y 333 de la C.P; 3, 4, 5° [num.1°]; 24 [num. 5°, literal ij, 25, 26, 27, 28, 32, 40, ley 80 de 1993; 15 y 16, Código Civil).66 -( El artículo 868 del Código de Comercio, que fue la norma invocada por la Convocante para sustentar la petición de revisión de las cláusulas de ajuste67, al tratarse de una norma dirigida a regular el punto entre particulares donde lo que prevalece es la fuerza obligatoria del contrato, derivada el principio de la autonomía de la voluntad que rige estas convenciones, aparece como una disposición muy exigente para permitir la intervención del Juez sobre lo pactado en el mismo, si se compara con la del estatuto contractual de las entidades públicas, cuya lectura cuidadosa permite deducir también que esa intervención tiene finalidades distintas.
De la precitada norma 68 se deduce que: 65 Consejo de Estado, S. C.A, Sección 3, Subsección A, Sentencia de 18 de julio de 2012, Rad. 50001233100019920 396601: "la concurrencia de los siguientes requisitos 1°. Que con posterioridad a la celebración del contrato se haya presentado un hecho extraordinario e imprevisto, ajeno a las partes, es decir no atribuible a ninguna de ellas.2°.
Que ese hecho altere de manera anormal y grave la ecuación económica del contrato, es decir que constituya un álea extraordinaria, que hace mucho más onerosa la ejecución del contrato para una de las partes.3°. Que esa nueva circunstancia no hubiere · sido razonablemente previsible por las partes.4°. Que esa circunstancia imprevista dificulte la ejecución del contrato, pero no la imposibilite•.[ ) el rompimiento del equilibrio económico del contrato no se produce simplemente porque el contratista deje de obtener utilidades o porque surjan mayores costos en la ejecución de sus obligaciones, si estos pueden calificarse como propios del álea normal del contrato( 39l, puesto que se requiere que la afectación sea extraordinaria y afecte de manera real, grave y significativa la equivalencia entre derechos y obligaciones convenida por las partes al celebrar el contrato·. 66 Consejo de Estado.
S.C.A, Sección 3, Sentencias de 27 de marzo de 1992, Exp. 6.363 y 9 de mayo de 1996, Exp.10.151, s7 La demanda soporta estas pretensiones en la teoria de la imprevisión, en su sentir, tipificada "en el caso concreto que nos ocupa", en tanto ªque, cuando las condiciones y circunstancias tenidas en cuenta en la fecha de entrega de la ofertas por el contratista, varían en el periodo de ejecución por causas no imputables a quien resulte afectado, incrementando los costos para él el cumplimiento de lo pactado, es necesario y obligatorio adoptar las medidas mediante las cuales se le reconozca y pague los mayores costos incurridos, junto con la utilidad correspondiente, de modo que pueda lograr las ganancias que habría obtenido de cumplirse el contrato en las condiciones originalmente pactadas" y, en particular, precisa la "pérdida de eficacia" de la fórmula contractual de actualización de precios al no "reflejar las variaciones reales en los costos incurridos por el Consorcio, toda vez que utiliza el ICCP consolidado de tal manera que ignora el comportamiento de cada uno de los grupos y su incidencia dentro de la obra". 68 El art. 868 C. de Co. dispone: "Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.
Esta regla no se aplicar~ a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea". · Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.42 E i · rr ?ttT TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- - Las circunstancias que permiten la intervención judicial en un contrato entre particulares deben ser "extraordinarias, imprevistas o imprevisibles" y posteriores a su celebración. Si allí el principio que prima es el de la fuerza obligatoria del acto dispositivo de intereses, que fue establecida en el momento de la celebración del contrato, resultaría inadmisible que el Juez lo reforme por circunstancias que eran previsibles cuando se conformó el consentimiento.
En cambio, en la Ley 80 de 1983, en el contexto del contrato estatal lo que importa es mantener las condiciones iniciales para que la obra pueda construirse adecuadamente., - La posibilidad de cumplimiento del contrato es un elemento esencial para que proceda la revisión del contrato entre particulares: se busca lograr el cumplimento del contrato y con ese propósito es que el Juez está autorizado a modificarlo.
Podrían advertirse tres decisiones judiciales, a saber: No introducir modificaciones al contrato, caso en el cual el demandante debe seguir cumpliéndolo; disponer la terminación del contrato cuando el Juzgador estime que no es posible introducirle ajustes; o introducir modificaciones que permitan que el demandante pueda seguir cumpliendo sus obligaciones. - El ajuste judicial del contrato que aquí se autoriza no puede consistir en trasladarle la pérdida a la otra parte y ese es el sentido que debe dársele a la norma cuando dispone que los ajustes sólo se pueden ordenar si ello es posible y son aquellos que la equidad indique.
Si la circunstancia sobreviniente generó una prestación muy gravosa y en contrapartida muy beneficiosa o favorable para la otra parte, es posible aplicar la equidad y modificar las condiciones del contrato para procurar el equilibrio prestacional de las partes, de lo contrario esto no es procedente. Esta forma de abordar el punto es bastante distinta a la de la ley de contratación pública, que se guía por el principio según el cual el Contratista no debe soportar la mayor onerosidad de la prestación que favorece al interés público; es aquí donde la doctrina encuentra que la noción de daño antijurídico entendido como el que no debe soportar el particular sino que debe asumir el Estado, sirve también de sustento a la responsabilidad contractual de la Administración. Lo que tienen en común el derecho privado y el público en esta materia es que en cualquiera de ellos la procedencia del ajuste o de la compensación implica demostrar una afectación en la ecuación financiera del contrato.
En los dos casos es necesario que el demandante demuestre, como requisito básico o esencial, que el cumplimiento del contrato en los términos Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.43 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVÍAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- pactados le produjo o le está produciendo pérdidas.
Si no se demuestra ese presupuesto, que es lo que ocurre en el presente caso, no proceden ni la revisión del contrato, ni la solicitud de terminación que es viable en los términos del artículo 868 del Código de Comercio, ni tampoco el reconocimiento de la mayor onerosidad en el caso del contrato estatal. Ahora, el reajuste de precios en la contratación estatal procura el mantenimiento constante del valor intrínseco de los costos del contrato, el precio de la prestación contraída, ajustándolo dentro del marco previsto en el quantum de la variación, "1odificación o fluctuación cierta, real, verídica o efectiva de sus segmentos, factores, componentes o elementos determinantes, entre su celebración y ejecución, conforme al parámetro, fórmula o índice acordado, para preservar la equivalencia o simetría de la relación jurídica, intangibilidad de la remuneración o retribución del contratista, y colmar incrementos predecibles con el ajuste pactado, sin equivaler a una exacta y milimétrica operación. Pactada en el contrato la cláusula de ajuste o revisión de precios, esta constituye un elemento de obligatorio cumplimiento que se integra a la ecuación económica y aún si no fuera convenida, el ordenamiento disciplina la imperativa obligación de adoptar las medidas necesarias para mantener durante la ejecución del contrato estatal, las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al instante de la oferta o del contrato, autorizando mecanismos de ajustes o revisión. Por tal razón, la ley previene el deber de acudir a su revisión o corrección cuando "fracasan los supuestos o hipótesis para su ejecución" (arts. 4°, 5°, 25 [num.14] de la Ley 80 de 1983) o sea que, cuando tpl previsión contractual resulta ineficaz 69, por la frustración sobrevenida, que conduce a que 69 La ineficacia de la cláusula en sentido material u objetivo como fracaso, frustración o falla de los supuestos o hipótesis para contrarrestar la variación previsible, veridica y efectiva de los elementos determinantes de los costos o precios, difiere de la confusa "ineficacia de pleno de derecho", prevista ad exemplum en el art. 24 de la Ley 80 de 1983;
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 8 de septiembre de 2011, exp.11001-3103-026-2000-04366-01:"La "ineficacia de pleno derecho" (artículo 897, C. de Co.), en tanto un acto "no produce efecto alguno" (arts. 297,918, 1045, 1055, 1137 y 2003 C. de Co.), "será ineficaz" (arts. 110-4, 122, 190, 433, 1244 y 1613 C. de Co, 16, 17y 48, Ley 1116 de 2006), "so pena de ineficacia" (arts. 390, 366 y 1210, C. de Co.), carecerá "de toda eficacia" (art. 435, C. de Co.), "no producirá efectos" (arts. 524,670, 712, 1005 y 1031, C. de Co.), se tendrá no escrito (arts. 141, 150,198,200,294,318,362,407,501, 655,.678, 962, 1328 y 1617, C. de Co; 11, Ley 1328 de 2009), o no puesto (arts. 655 y 717, C. de Co.), recoge •multitud de supuestos de hecho que, en estricto sentido, deberían generar nulidad u otro tipo de vicio, dado que no en todas las eventualidades donde en ese estatuto legal 'se exprese que un acto no produce efectos', se está, necesariamente, ante la falta de algún elemento estructura/ del acto o contrato, (cas.civ. sentencia de 6 de agosto de 2010, exp. 05001-3103-017-2002-00189-01), es decir, comprende disimiles situaciones que, en su ausencia, en la disciplina normativa del negocio jurídico tendrían tratamiento específico (inexistencia, nulidad, anulabilidad e inoponibilidad del negocio jurídico), en particular por quebranto del ius cogens, normas imperativas protectoras de determinados intereses.
Esta ineficacia, ostenta tipicidad legal rígida, es de derecho estricto, presupone norma o texto expreso, claro e inequívoco ("cuando en este código se exprese;, aplica en los casos taxativos previstos por la ley, es restringida, restrictiva, excepcional, excluye la analogía legis o iuris, aplicación e interpretación extensiva, no admite generalización ni extensión al regularse en normas imperativas, es drástica, per se e Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.44 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- tanto el ajuste, como los factores, índices o parámetros, no reflejen el comportamiento real ni la efectiva mutación de los costos o precios, las partes deben restablecer la ecuación económica alterada con la adopción de medidas necesarias, prontas e idóneas para remediar1a10.
Justamente el Consejo de Estado, evocando jurisprudencia precedente, señala: "[ ] 27. La figura del reajuste de precios en materia de contratación estatal, surgió como reacción ante el hecho de que en aquellos contratos de tracto sucesivo o ejecución diferida, principalmente de mediana o larga duración y en razón de fenómenos tales como la inflación o la devaluación, el solo i. transcurso del tiempo puede dar ocasión a que se presente un alza en el valor de los diversos ítems o rubros que conforman los precios unitarios, afectándolos de tal manera que el contratista va a incurrir en realidad en mayores costos de los presupuestados inicialmente, cuando presentó su oferta y/o celebró el respectivo contrato, porque a la hora de ejecutar las obras o servicios, los materiales, equipos y mano de obra ya no valdrán lo mismo que valían en la fecha en la que se proyectó el presupuesto de la obra y se calcularon los costos de la misma.
"28. Toda vez que se trata de una situación previsible para las partes, se ha considerado necesario que éstas incluyan en el contrato fórmulas, que pueden ser matemáticas, mediante las cuales puedan reajustarse periódicamente esos precios unitarios obedeciendo a las variaciones de sus componentes en el mercado, de tal manera que correspondan a la realidad de los costos en el momento de ejecución de las prestaciones a cargo del contratista.( ) "[. } 39.
Se observa entonces, que la figura del reajuste de precios es una medida preventiva frente a una situación previsible, que puede afectar el resultado económico final del contrato en contra de cualquiera de las partes, y que se soluciona mediante la inclusión en el mismo de la respectiva cláusula de reajuste, normalmente mediante una fórmula matemática.
La revisión del contrato o revisión de precios "40. No obstante, puede suceder que no se haya pactado una fórmula de reajuste de precios, o bien que la incluida en el contrato resulte insuficiente para absorber las variaciones que se hayan presentado en algunos de los elementos componentes de los precios unitarios, de tal manera que· al aplicarla realmente no se produzca la actualización de los mismos.
En tales condiciones, la parte afectada tendrá derecho a pedir la revisión del contrato, es decir, que se analicen los términos en que aparecen pactadas las prestaciones a cargo de los contratantes y más específicamente, la composición de los precios unitarios que se hubieren acordado, para determinar en esta forma si efectivamente obedecen a la realidad de las variaciones que se hubieren podido presentar en los mismos entre la fecha de presentación de la oferta o de celebración del contrato y la fecha de inmediata al acto, sin declaración judicial, aun cuando las controversias en torno a su procedencia, supuestos fácticos u ocurrencia o la solución de las situaciones jurídicas contrahechas al margen de la ineficacia la requieren".
Vid. Consejo de Estado, S.C.A, Sección 3, Sentencia de 30 de abril de 2012, Exp 25000-23-26-000-1995-00704-01(21699). 70 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 21 de febrero de 2012, exp.11001-3103-040-2006- 00537-01., Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cé'.lmara de Comercio de Bogoté'.I. 45 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVÍAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU-. ejecución y pago de las prestaciones o si, en efecto, la fórmula de reajuste acordada, si fuere el caso, resultó insuficiente, para obtener por este medio el reajuste de los precios y en consecuencia, el restablecimiento de la ecuación contractual inicialmente pactada.
"41. Se observa además, que el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, que contempla la acción relativa a controversias contractuales, establece su procedencia para elevar ante el juez diferentes pretensiones relacionadas con los contratos estatales, entre las cuales se halla, precisamente, la de que "se ordene su revisión". 42.
Esta figura de la revisión del contrato, está consagrada también en el artículo 868 del Código de Comercio, [ J. "43. Los dos anteriores mecanismos, de reajuste de precios y revisión de precios, tienden a preservar < la naturaleza conmutativa de los contratos y a garantizar que la equivalencia inicialmente acordada entre prestaciones y contraprestaciones, entre derechos y obligaciones a cargo de las partes, se mantenga a lo largo de la ejecución"7f_ De este modo, es menester prueba de los elementos concurrentes de la imprevisión y frente a las fórmulas de ajuste o revisión de precios, su ineficacia material sobrevenida para cubrir el impacto real en los costos del contrato incurridos por el contratista 72, en forma tal que los precios unitarios pactados corregidos con el reajuste acordado, a más de menores a los del mercado, no cubren el costo de la prestación ejecutada y resulten excesivamente onerosos al contratista, sin bastar la diferencia numérica entre el valor ofertado, el corregido con la fórmula y los precios del mercado. 73 71 Consejo de Estado, S.C.A, Sección 3, Subsección B, Sentencia de 29 de febrero de 2012, rad. 66001-23-31-000-1993- 03387-01(16371). 72 Consejo de Estado.
S.C.A, Sección 3, Sentencia de 29 de mayo de 2003, expediente No. 14.577 (R-4028): "Lo primero que debe hacer el contratante es, pues, probar que se halla en déficit, que sufre una pérdida verdadera"; Sentencia del 4 de septiembre de 2003, Exp. 22952: "Esta Sala ha sido reiterativa en afirmar que si bien la revisión de los precios del contrato se impone en los casos en que éste resulta desequilibrado económicamente, cuando se presentan alteraciones por causas no imputables al contratista, independientemente de que las partes lo hayan pactado o no, para efectos de determinar si tal revisión es procedente, es necesario tener en cuenta, de una parte, que la modificación de circunstancias y su incidencia en los costos del contrato deben estar demostradas, y de otra, que las reclamaciones respectivas deben haberse formulado por el contratista a la Administración durante la ejecución del contrato o, a más tardar, en el momento de su liquidación. En caso contrario, las pretensiones relativas al reconocimiento de los correspondientes reajustes están llamadas al fracaso", iterada en Sentencia de 7 de marzo de 2012, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C Rad. 25000- 23-26-000-1997-04638-01 (20683). 73 Consejo de Estado.
S.C.A, Sección 3, Subsección A, Sentencia de 23 de mayo de 2012, Rad. 5000-23-26-000-1997- 04638-01(20683). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 22 de junio de 2011, Rad. 85001-23-31-003-1998-00070-01 (18836): "{ ]podrá restablecerse el equilibrio económico perdido siempre y cuando se demuestre, de un fado, el incremento anormal del valor de los insumos propios de fa obra que constituye el objeto contractual y, de otro fado, que fa fórmula de ajuste pactada es insuficiente para contrarrestarlo.
"En efecto, sólo es dable revisar fa cláusula de ajuste o proceder a fa revisión de precios si se demuestra que hubo situaciones económicas graves que fa hicieron ineficaz. Dicho en otras palabras, fa revisión de los precios sólo es dable cuando el contratista demuestra dos supuestos: el alza exagerada de elementos o insumos y fa ineficacia de fas fórmulas de ajuste pactadas en el contrato para contrarrestarla".
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.46 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVÍAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU· b) Prueba de los hechos en que se fundan la primera, segunda y tercera· pretensiones principales.
La improcedencia de las peticiones principales, dirigidas a solicitar la revisión de las cláusulas de ajuste. Los hechos a que hace referencia la Convocante, según su dicho se concretan en que "Para la época de la presentación de la oferta por el Consorcio, el precio del asfalto - ECOPETROL, y el precio de la venta del asfalto a pagar por los constructores reflejado en el ICCP, tenían un comportamiento similar, situación determinante en la estructuración del ofrecimiento económico en la licitación IDU-LP-DG-006-2008.
Por esta r~zón, lo previsible, a la época de la presentación de la propuesta, era que el precio de la mezcla asfáltica reflejado en el ICCP y el precio del asfalto reportado por ECOPETROL tuviesen un comportamiento similar, como había sido normal. tradicional y como venía sucediendo.".. Agrega la demandante que: "( ) las variaciones disímiles en estos referentes (precio asfalto ECOPETROL y precio mezcla asfáltica), significaron que la disminución sustancial en el precio del asfalto - ECOPETROL no se reflejó en el precio que el consorcio debió oagar por la mezcla asfáltica, puesto que la misma se incrementó de modo importante por el incremento en los costos de sus otros componentes, como antes se explicó".
Respecto de tales circunstancias no encuentra el Tribunal que obre en el expediente prueba alguna relativa al precio incrementado que habría pagado la Convocante, ni ningún otro elemento que permita establecer la magnitud, impacto, incidencia y excesiva onerosidad sobrevenida de la prestación; tampoco obra prueba de que las partes hubieran manifestado en la etapa precontractual que partían de ese comportamiento similar para estructurar y aceptar la fórmula acordada.
Cabe resaltar que la apoderada de la Convocante en la audiencia en la que fueron interrogadas las profesionales que prepararon para ésta la pericia de parte aclaró al Tribunal: "Yo solamente quiero hacer dos precisiones presidente con su venia, al inicio de la declaración usted habló de precio licitado del asfalto, para nosotros es muy importante y yo sé que usted no es abogada y la controversia en sí misma no la hemos puesto de presente y antes de que me conteste la pregunta, con la venia del Tribunal quisiera precisar cómo le fue solicitada la prueba a la perito porque yo creo que eso nos ubica un poco en sus respuestas.
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.47 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVÍAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU- Este concesionario lo que le pidió a Nexus fueron dos cosas, como digo solamente para aclarar quizás algún comentario que se hizo si revisó o no la contabilidad del concesionario y fue quizás la decisión de la abogada no mezclar la prueba pericial que se iba a surtir en el proceso, con la prueba técnica propiamente dicha, lo que le pedimos a Nexus es lo que la doctora ha dejado de presente aquí".
No obstante, lo anterior, aún analizado el alcance de la prueba pericial adelantada por la señora Gloria Zady Correa, el Tribunal tampoco encuentra en parte alguna, prueba de los mayores costos efectivamente incurridos por el Consorcio, para determinar con exactitud la excesiva onerosidad sobrevenida de la prestación, por los costos o sobrecostos reclamados, prueba esta última esencial cuando se pretenden condenas por sobrecostos y perjuicios, por las causas aludidas. /e) La improcedenci _ peticiones principales, dirigidas a solicitar la revisión _w¡it-ffr.!n:1ausulas de ajuste.
Cuando la jurisprudencia del Consejo de Estado ha ordenado el restablecimiento del equilibrio económico del contrato con base en la ineficacia de la cláusula de ajuste lo ha hecho porque ha concluido que dicha cláusula resultó insuficiente para compensar el mayor costo que tuvo que asumir el Contratista para ejecutar la obra: pero ese presupuesto mayor costo de la obra es un supuesto fáctico que dicho Contratista debe acreditar.
Para la decisión del presente caso, resulta de especial relevancia transcribir lo expresado /por la Sección Tercera en sentencia del 19 de agosto de 2004: "5. El desequilibrio por el alza de insumos. "El contratista pretende que se modifique lo dispuesto por el Tribunal respecto de la pretensión que tiene por objeto el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato con fundamento en que se alteró por el alza de los insumos y materiales necesarios para la ejecución de la obra.
"La Sala encuentra que en la cláusula quinta del contrato se pactó que las cuentas de cobro por obra ejecutada y aceptada por el IDU estarían sujetas a reajuste en función de las variaciones que presentaran los factores determinantes de los costos, mediante la aplicación de fórmulas matemáticas consignadas en el numeral 15.8.1 de los pliegos de condiciones de la licitación (fol. 297 c. 2).
"De conformidad con lo allí dispuesto, la liquidación del reajuste de precios debía hacerse mediante la aplicación del índice por grupo de costos, publicado por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte, que correspondiera al grupo de construcción, dentro de la fórmula de reajuste allí señalada, teniendo en cuenta como índice final, el correspondiente al mes de programación de la obra y como índice inicial, el del mes de cierre de la licitación. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.48 mmmr:nmrrr;;:, rtnn: rr 1:t:rt n rrrr ·nrnrr:n ·, 11111,;;;:r: '.l?fl?i TRIBUNAL DE ARBITRAJE OE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVfAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IOU- "Se advierte igualmente que la entidad procedió a la liquidación de los reajustes de precios mediante la aplicación de las fórmulas y los índices señalados en el contrato y en el pliego de condiciones.
"En estas condiciones se tiene que las variaciones que ocurran en los factores determinantes de los costos durante la ejecución del contrato se contrarrestan mediante el ajuste de los precios pactados, con base en la aplicación de fórmulas matemáticas previamente definidas en los pliegos y acogidas por las partes al momento de contratar.
"En el caso concreto el demandante pretende el reconocimiento de sumas adicionales, para restablecer el equilibrio financiero del contrato, con fundamento en que el inusitado incremento de los precios de algunos elementos le causó perjuicios, sin tener en cuenta que tal situación está regulada con el reajuste de precios pactada en el contrato. •y si lo pretendido se sustenta en la ineficacia de la cláusula de ajuste, el demandante debió demostrar que se presentaron eventos infrecuentes e imprevisibles que no pudieron salvarse mediante su aplicación, esto es, que no obstante la actualización de los precios lograda con la aplicación de la fórmula de ajuste, la realidad económica del contrato se desbordó anormalmente en perjuicio del contratista.
La prueba de las alzas de los insumos no permite inferir la ineficacia de la cláusula de reajuste; en consecuencia se mantendrá lo dispuesto por el Tribunal respecto de esta pretensión" En el presente caso ocurre el mismo fenómeno al que se hace referencia en la jurisprudencia citada: La Convocante afirmó y dirigió su actividad probatoria a demostrar que la cláusula de ajuste no funcionó por el comportamiento inesperado del precio del asfalto y pretendió obtener el restablecimiento de la ecuación financiera del contrato acreditando solamente lo anterior, sin acreditar (tanto en la sede administrativa como en sede arbitral) que la aplicación de la cláusula en los términos pactados o -lo que es lo mismo-la decisión de no ajustarla adoptada por la contratante, le hubiese generado una excesiva onerosidad sobrevenida.
En cuanto a esta cuestión, el Tribunal destaca las afirmaciones consignadas en el concepto del señor agente. del Ministerio Público, al concluir, tras recapitular las posiciones y fundamentos de las partes, que no concurren los requisitos de la imprevisión: "[ ] En los alegatos de conclusión expuestos oralmente por la actora en la audiencia del 25 de enero de 2013, de acuerdo con la grabación de dicha audiencia, cuya transcripción libre se presenta para este documento, se aprecia que la inconformidad del Consorcio respecto de las cláusulas de ajuste contenidas en las previsiones contractuales 7ª y 8ª no se refiere a la estipulación de las clausulas como tal que, como indica la apoderada, el IDU venía aplicando en sus contratos de vieja data y por tanto ni su contenido ni los índices utilizados eran desconocidos para el contratista, que estuvo de acuerdo en su adopción, sin reservas, ni hubo malentendido alguno sobre su inclusión en el contrato Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.49 i: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- "lo que habría originado el reclamo arbitral y la afectación del contratista fue la ocurrencia del hecho imprevisto consistente en la disminución intempestiva y significativa del precio del asfalto sólido que ni el IDU ni el contratista habían previsto, afectando las dos fórmulas que se utilizan para establecer la retribución del contratista y mantener el valor del contrato "En cuanto a las condiciones de procedencia de la teoría de la imprevisión como causa del desequilibrio económico del contrato, el Ministerio Público quiere resaltar que la actora entiende que lo que se pretende no es compensar alguna pérdida que haya sufrido con ocasión del contrato sino que no se le afecte el valor nominal pactado.
Dice la señora apoderada: "Entonces cuando el IDU me decía, y ha sido una constante, fue una constante en sede administrativa y ha sido una constante en la defensa procesal de la entidad "usted no tiene desequilibrio económico porque usted no me ha probado pérdida" yo quiero decirle a este Tribunal que yo no estoy perdiendo plata, yo lo único que quiero es que me paguen lo pactado, que no tengo porque regalarle al Estado un peso en costo porque no me llamo fundación, y en eso la ley me protege.
Lo único que se está pidiendo aquí es que se pague el valor nominal pactado; que no funcionó el reajuste, no funcionó, pero es que no me dejaron ni siquiera el costo, es que me afectaron hasta los costos. Porque? Porque nos equivocamos y qué es una cláusula de ajuste? Una cláusula de ajuste no es nada distinto a la consignación en un contrato del propósito legislativo de mantener ese equilibrio económico, es que la cláusula de ajuste nos guste o no hace parte de la ecuación económica del contrato porque si la definición de equilibrio económico del contrato es que un contratista tiene derecho a que se le pague el valor nominal pactado, que ese valor intrínseco del contrato no sea afectado por causas que no provengan de, básicamente de la imprevisión,..
"Como vimos previamente en la base conceptual que sirve de apoyo al concepto, para que proceda la Teoría de la Imprevisión debe demostrarse además que el hecho imprevisto que se alega significa una pérdida de tal magnitud que dificulta la realización del objeto contratado por que lo hace más oneroso o por que le significa un sacrificio adicional al contratado y no que se trata simplemente de una ganancia dejada de percibir o una disminución de la expectativa de su lucro ".
"( ) para el Consorcio demandante los elementos perturbadores del equilibrio contractual, que ocurrieron con posterioridad a la presentación de la oferta y a la adjudicación y suscripción del contrato, fue particularmente, en cuanto tiene que ver con la afectación de la cláusula 7ª del contrato, (i) la significativa disminución del precio del mercado del asfalto, del orden del 36% en un periodo de un mes;
(ii) el incremento inusitado del transporte de dicho insumo a la ciudad de Bogotá y (iii) el aumento de los precios de los demás ingredientes de la mezcla asfáltica, todo lo cual habría impactado negativamente la economía del contrato y en particular las cláusulas de reajustes y actualización de precios de precios con que se fija la retribución a la que tiene derecho el contratista.
La contribución de la cláusula de actualización de precios prevista en la cláusula No. 8 del contrato, según la parte actora, al desequilibrio del contrato, también consiste en la extraordinaria e imprevisible disminución del indice ICCP, como consecuencia de la disminución de los subíndices que tienen mayor influencia sobre el indice total, pero que poco tienen que ver con la obra contratada como ocurre con el acero, en tanto que los indicadores de los insumos relacionados con dicha obra subieron pero no impactaron de manera importante el indice general por el escaso peso de estos en aquel.
La inconformidad, en este caso, no sólo consiste en el decrecimiento del indice ICCP como tal, sino en las variables que en virtud del mismo tienen injerencia en el contrato que no se compadecen con Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.50 ~."'"' '"""'"'"'I,•:~,.. """' -•-, { TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDl)- la clase de obra que se está ejecutando y que distorsionan el contrato y desajusta la ecuación contractual Para la actora, en cuanto al acaecimiento de hechos o circunstancias imprevistas que afectaron negativamente el comportamiento de la cláusula 8ª y de contera el contrato, reflejando la correlativa disminución de la retribución del contratista, tiene que ver con (i) la imprevisible y sobreviniente disminución de la cotización del acero, que significó a su vez el decrecimiento inusitado del ICCP, a pesar de que los demás insumos de la mezcla asfáltica (diferentes del asfalto sólido), habían subido;
(ii) también habría resultado afectada negativamente la fórmula de la cláusula 8ª con la imprevisible y sobreviniente baja del precio del asfalto que también se considera en esta fórmula, afectando doblemente al contrato; (iii) para la demandante resultó imprevisible el significativo aumento del transporte del asfalto desde la planta hasta la obra, lo cual afectó al consorcio menguando su retribución De acuerdo con lo anterior, tenemos entonces que mientras para el consorcio demandante la importante disminución del valor del asfalto sólido (que es el ingrediente con mayor peso en la receta de la mezcla asfáltica), que ocurrió de improviso y de manera imprevista en el mes de diciembre de 2008 y perduró por un tiempo considerable, afecta enormemente la economía del contrato, pues al aplicar las fórmulas de ajuste y actualización de precios (en las cuales, en ambas, el valor del asfalto sólido se afecta) le significa una disminución importante en su remuneración y por ende se rompe la ecuación financiera del contrato, para la demandada, en cambio, tal variación de precios era una contingencia que debía asumir su colaborador, comoquiera que ello fue producto de la distribución de riesgos del contrato y, en todo caso, la incidencia de la variación de precios por el insumo mencionado no fue probada a la entidad contratante y la retribución económica del contratista se estableció de conformidad con los términos estipulados en el acuerdo de voluntades en entredicho".
( ) "[ ] Respecto a la procedencia de decretar el desequilibrio económico del contrato con fundamento en la teoría de la imprevisión, el Ministerio Público estima que ello no es posible como veremos. Son varias las razones que llevaron al Agente Fiscal a esa conclusión. (i) En primer término, debe señalarse que faltan varios de los elementos necesarios para poder estimar que la teoría de la imprevisión puede remediar en este caso los desajustes del contrato.
Si bien es cierto que el descenso del precio del asfalto es un hecho imprevisto, imprevisible y sobreviniente en desarrollo del contrato y que ello pudo afectar al contratista al calcular su retribución de conformidad con las cláusulas 7ª y 8a, tal como se pudo corroborar del concepto de Nexus, del dictamen pericial de la perito Gloria Zady Correa y de los testimonios que obran en el expediente, lo cierto es que la alteración de la economía del contrato, por ese hecho, no tuvo la entidad suficiente que ameritara el remedio solicitado en la demanda.
En efecto, tal como lo señaló la señora apoderada del Consorcio oralmente en la audiencia del 25 de enero de 2013 al exponer sus alegaciones finales (cuya transcripción libre de la parte pertinente se integró al escrito en el acápite anterior), no se está reclamando pérdida alguna, simplemente se quiere que se reconozca y pague el valor intrínseco pactado Si la manifestación anterior no fuera suficiente para demostrar que no se está reclamando pérdida alguna sufrida por el contratista durante la ejecución del contrato y que en efecto tal pérdida no ocurrió, el Agente Fiscal estima que tampoco logró acreditarse que el valor de los descuentos efectuados o mejor, del menor valor en los pagos al aplicar las fórmulas de ajuste o de la afectación al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 51 ·frrrr:rnr rn n · r: n: s:rsr: n r::: mnwrrr: T7 E 7 SIS PI ¡¡¡q til 71;;;;
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROV[AS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- contratista, haya superado el valor del contrato correspondiente a los componentes de Imprevistos (2% del valor total del contrato) y Utilidad (4% del valor total del contrato) del AIU, descontando el 0,5% del riesgo asumido en virtud de la matriz de riesgos.
En efecto, tal como lo reconoce la doctrina, reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado y varios pronunciamientos arbitrales, algunos de los cuales se encuentran citados o transcritos en el apoyo conceptual del presente escrito y cuya nueva mención se omite, un requisito necesario para la procedencia del restablecimiento del equilibrio contractual, y ello se exige con mayor rigurosidad en el evento de la teoría de la imprevisión, es la afectación grave de la economía del contrato que signifique una mayor onerosidad o una pérdida al contratista ( ) ~:· (ii) En cuanto al aumento imprevisto e imprevisible del transporte del insumo asfalto sólido a la ciudad de Bogotá, en concepto del Ministerio Público, no logró probarse que tal subida haya sido extraordinaria o que haya excedido las previsiones del contrato, pues en este caso se trata de un servicio que normalmente sube gradualmente, que fue lo que logró acreditarse en nuestro concepto, no así que tal incremento fue importante, imprevisible o inusitado, ni el impacto que ese hecho pudo tener en la economía del contrato, pues lo que se probó fue su peso dentro del índice, pero no la afectación, no la magnitud de su influencia en la economía del contrato.
( ) (iv) Para el Ministerio Público, el hecho económico de la disminución del precio del asfalto sólido, tal como lo expresamos antes, puede catalogarse como imprevisible para el contrato, [ ] Lo que pasa no es que el hecho no sea imprevisibles o sobreviniente, sino que carece de la entidad suficiente para que amerite la aplicación del remedio solicitado en la demanda en la medida en que si bien significa la disminución de los ingresos del contratista, no existió una pérdida patrimonial y, ese sacrificio no superó el valor de lo dispuesto en el AIU del contrato para Imprevistos (2%) y Utilidad (4%).
Entonces, en nuestro concepto, el hecho que origina la petición en comento puede considerarse como imprevisible en la medida en que al momento de presentar la oferta y al de celebrar el contrato el comportamiento del precio del asfalto estuvo precedido de un prolongado período de estabilidad y las fluctuaciones de su valor no eran de manera alguna abruptas ni significativas a diferencia de lo que ocurrió en la realidad del contrato en la cual el precio del asfalto, que es una variable de la fórmula para establecer la retribución del contratista, tuvo, en un corto período de tiempo, una disminución sustancial pero la injerencia de tal afectación no tuvo la magnitud necesaria para que pudiera aplicarse la teoría de la imprevisión para remediar el desajuste alegado."( ) ( ) En el contrato de obra que nos concierne, las partes distribuyeron sus riesgos contractuales de manera libre y autónoma y se sometieron voluntariamente a la posibilidad de que la fórmula de ajuste y la de_ actualización de precios variara la remuneración, bien a favor del concesionario o bien a favor de la entidad contratante, [ ] En ese sentido, teniendo en cuenta lo solicitado por la demandante, lo que se quiere es la revisión de las referidas clausulas con ocasión de la ocurrencia de hechos imprevistos, es decir, anormales, que a la postre fueron superados con el pasar del tiempo, como quiera que el precio del asfalto volvió a los niveles de la propuesta en el segundo semestre del año 2009 y por lo tanto, no con base en la anormalidad ya expuesta, se puede pedir la reformulación del contrato".
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.52 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVfAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- El problema jurídico en este punto consiste en determinar si el simple comportamiento inesperado de uno o varios indicadores de la fórmula de ajuste, legitima al Contratista para demandar el restablecimiento de la ecuación financiera del contrato, bajo la exclusiva consideración de que este era un hecho imprevisible, punto en el cual el Tribunal estima que la respuesta es negativa.
De una parte, para el Contratista era perfectamente previsible el hecho de que, como consecuencia de la aplicación de las fórmulas de ajuste, pudiera recibir un precio superior o inferior del nominalmente pactado, lo cual es propio de cualquier fórmula de atuste sujeta al precio de un insumo en el mercado. De otra parte, si se escogió un indicador en la fórmula de ajuste esperando que el mismo tendría determinado comportamiento y ello no ocurrió, lo que esto significa es que el Contratista recibió nominalmente menos de lo que esperaba recibir, y en cuanto esta circunstancia comporte una excesiva onerosidad de la prestación futura de.cumplimiento, al Contratista le incumbía acreditar que en su oferta previó que la construcción le iba a costar determinada suma de dinero y que en la realidad le costó mucho más y este hecho, no solo no fue afirmado por la Convocante, sino que fue negado expresamente por ella.
Las precedentes consideraciones son suficientes para despachar desfavorablemente las pretensiones principales de la demanda, y por supuesto, las consecuenciales de condena derivadas de éstas. 2. Las pretensiones subsidiarias. La convocante consigna como pretensiones subsidiarias: "PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA: Que se declare el incumplimiento por parte del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU del CONTRATO DE OBRA NO. 074 DEL 29 DE DICIEMBRE DE 2008, "PRETENSIÓN SEGUNDA SUBSIDIARIA.- Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU al restablecimiento integral de los derechos del CONSORCIO CONTRATISTA METROVIAS MALLA VIAL a través del reconocimiento de la debida aplicación de las cláusulas 7 "AJUSTES" y 8 "ACTUALIZACIÓN DE PRECIOS" del CONTRATO ªPRETENSIÓN TERCERA SUBSIDIARIA.- Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU al restablecimiento integral de los Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.53 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROV[AS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- derechos del CONSORCIO CONTRATISTA, a través del reconocimiento de la debida aplicación de la MATRIZ DE RIESGOS DEL CONTRATO DE OBRA NO. 074 DEL 29 DE DICIEMBRE DE 2008- RIESGOS FINANCIEROS Y/O DE MERCADO, NUMERALES 12 "Riesgos derivados de las variaciones en los precios de mercado de los materiales, los insumos, (diferentes al asfalto) y las cantidades de obra necesarios para ejecutar las obras objeto del contrato por encima del ICCP oficial publicados por el DANE", 13 "Riesgos por Variación (Aumento o disminución) de precios de asfalto por ECOPETROL", y 14 "Riesgo por variación del Salario Mínimo Mensual Legal Vigente•, en los términos probados en este proceso.
"PRETENSIÓN CUARTA SUBSIDIARIA.- Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU a reintegrar al CONSORCIO CONTRATISTA, la totalidad de las sumas que en exceso de los límites contractuales, fijados en la MATRIZ DE RIESGOS DEL CONTRATO DE OBRA NO. 074 DEL 29 DE DICIEMBRE DE 2008-, RIESGOS FINANCIEROS Y/O DE MERCADO, NUMERALES 12 "Riesgos derivados de las variaciones en los precios de mercado de los materiales, los insumos, (diferentes al asfalto) y las cantidades de obra necesarios para ejecutar las obras objeto del contrato por encima del ICCP oficial publicados por el DANE", 13 "Riesgos por Variación (Aumento o disminución) de precios de asfalto por ECOPETROL", Y 14 "Riesgo por variación del Salario Mínimo Mensual Legal Vigente", ha pagado y/o se han deducido y/o descontado al CONSORCIO, en los términos probados en este proceso." Con la pretensión primera del bloque de las subsidiarias, la Convocante solicita al Tribunal declarar el incumplimiento de la Convocada.
Concreta la solicitud en la segunda de estas pretensiones en la cual a partir de lo solicitado reclama la reparación integral del daño infringido por el IDU al aplicar en forma indebida las cláusulas séptima y octava del Contrato No.074 de 2008 e igualmente tal reparación, por haberse desconocido las obligaciones derivadas de la aplicación -de la "MATRIZ DE RIESGOS DEL CONTRA TO DE OBRA No. 074 DEL 29 DE DICIEMBRE DE 2008 - RIESGOS FINANCIEROS Y/O DE MERCADO, NUMERALES 12" "Riesgos derivados de /as variaciones en /os precios de mercado de /os materiales, /os insumos, (diferentes al asfalto) y /as cantidades de obra necesarios para ejecutar /as obras objeto del contrato por encima del /CCP oficial publicados por el DANE", 13 "Riesgos por Variación (Aumento o disminución) de precios de asfalto por ECOPETROL", y 14 "Riesgo por variación del Salario Mínimo Mensual Legal Vigente".
Considera el Tribunal que a punto de adoptar su decisión, debe evidenciar que no obstante que la Convocante en su demanda señala como conductas que configuran incumplimiento, la negativa del IDU a revisar la fórmula de ajuste, en punto de indemnización únicamente hace referencia al incumplimiento ya señalado relativo a las cláusulas séptima y octava y las previsiones contenidas en la "MATRIZ DE RIESGOS" acordada entre las partes.
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 54 \ ·· ii ' "''T"i"TfT a r ·· ·: nr n f.... TI r Wl 11 rr n:mrur r rn ·, rrn:rr r rr r ·, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVÍAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU-. a) Sobre la objeción respecto de su idoneidad, formulada por la Convocada. r r · La Convocada objeta las pretensiones por su falta de idoneidad y sostiene que en ellas no se especifica en qué consiste el incumplimiento del contrato, lo que impediría que al Tribunal pronunciarse de fondo.
Analizadas las pretensiones subsidiarias, el Tribunal estima que en ellas se expresa con claridad y precisión lo que pide la Convocante: (i) solicita que se declare el incumplimiento del contrato; (ii) precisa en qué consistió ese incumplimiento; y (iii) e~tablece cuál es el perjuicio que reclama como consecuencia de dicho incumplimiento.
La objeción de la Convocada, en realidad va dirigida a un aspecto de fondo que atañe a la procedibilidad de la pretensión y que no comparte el Tribunal, como quiera que a su juicio, la declaratoria de incumplimiento de un contrato no requiere constatar y declarar una conducta ilegal o contraria a derecho, como lo estima la Convocada.
En sus alegatos, expresa: "Es perfectamente claro que la primera pretensión subsidiaria solicita la declaración de incumplimiento del contrato, lo cual implica que el juez deba constatar la existencia de un hecho contrario a derecho (no olvidar que el contrato es ley para las partes), por cuya ocurrencia el demandado debe responder.
En esta pretensión no se menciona cuál fue ese hecho antijurídico que quiere que el juez declare como existente." En la responsabilidad contractual el simple incumplimiento de la obligación estipulada en el contrato -cuando ella es una obligación de resultado como lo es la de pagar una suma de dinero - genera la obligación del reparar perjuicios a cargo del deudor de la obligación incumplida.
En tal caso lo único que debe acreditarse es el incumplimiento de la obligación sin que sea necesario acreditar que la conducta del deudor fue negligente o contraria a derecho: no es necesario acreditar culpa del deudor, cuya prueba sólo podría exigirse -en los términos del contrato-cuando la obligación sea de medio. La mención relativa a que el contrato es ley para las partes, al contrario de lo expresado por la Convocada, está dirigida a establecer que éstas pueden regular autónomamente sus obligaciones y están sujetas a su cumplimiento de la misma manera como están sujetas a cumplir la ley.
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 55;t¡ H a e T n;;;;; rn:r::rusta::::m;; n · · rr:: nrnn:;;;; m w · r TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- b) El régimen legal relativo a la distribución de riesgos. y 1 El contrato fue celebrado el 29 de diciembre de 2008, en vigencia de la ley 1150 de 2007, que reguló la "distribución de riesgos en los contratos estatales" y en vigencia del decreto 2474 del 7 de julio de 2008 que reglamentó la norma anterior.
En los pliegos de condiciones transcritos en la demanda se lee: "RÉGIMEN JURIDICO.- El régimen jurídico aplicable a la presente Licitación Pública y al Contrato que de ella se derive, será el previsto en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y en sus decretos, reglamentarios. En los temas que no se encuentran particularmente regulados, se aplicarán las normas comerciales y civiles vigentes." El artículo 4 de la ley 1150, dispone: "ARTÍCULO 4o.
DE LA DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS EN LOS CONTRATOS ESTATALES. Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas,. los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva." (Negrillas fuera de texto) Y el artículo 88 del decreto 247 4 de 2008, vigente cuando se celebró el contrato, disponía: 11 Artículo 88.
Determinación de los riesgos previsibles. Para los efectos previstos en el artículo 4 º de la Ley 1150 de 2007, se entienden como riesgos involucrados en la contratación todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, pueden alterar el equilibrio financiero del mismo. El riesgo será previsible en la medida que el mismo sea identificable y cuantificable por un profesional de la actividad en condiciones normales.
La entidad en el proyecto de pliego de condiciones deberá tipificar los riesgos que puedan presentarse en el desarrollo del contrato, con el fin de cuantificar la posible afectación de la ecuación financiera del mismo, y señalará el sujeto contractual que soportará, total o parcialmente, la ocurrencia de la circunstancia prevista en caso de presentarse, o la forma en que se recobrará el equilibrio contractual, cuando se vea afectado por la ocurrencia del riesgo..
Los interesados en presentar ofertas deberán pronunciarse sobre lo anterior en las observaciones al pliego, o en la audiencia Convocada para el efecto dentro del procedimiento de licitación pública, caso en el cual se levantará un acta que evidencie en detalle la discusión acontecida. La tipificación, estimación y asignación de los riesgos así previstos, debe constar en el pliego definitivo.
La presentación de las ofertas implica de la (sic) aceptación por parte del proponente de la Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.56. 1,, zr, r:srr: r r-••: rw: r Prr r:: r rr 17 ?iirl ¡¡¡;;; 11 1:rz E 5 ar ET TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- distribución de riesgos previsibles efectuada por la entidad en dicho pliego "(Negrillas fuera de texto) Lo anterior indica que si bien es cierto que el contrato estatal se califica, por regla general, como un contrato de adhesión en el cual la manifestación de la libertad contractual del CONTRATISTA se limita a aceptar las condiciones del contrato estipuladas de manera previa y unilateral por la CONTRATANTE, algunas modificaciones legales han tenido como propósito otorgar mayor margen de discusión de dichas cláusulas a quienes pretenden contratar con el Estado.
Una de ellas es la posibilidad de hacer observaciones al proyecto de pliego de condiciones que debe ser publicado por la entidad contratante; y otra la regulación de la forma como debe establecerse la distribución de los riesgos del contrato particularmente en la audiencia prevista para tal efecto. Sobre el punto se pronunció la jurisprudencia en los siguientes términos: "De conformidad con esta disposición legal en los pliegos de condiciones o sus equivalentes se deberá incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación; y en las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatafes deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva.
La nueva regulación introducida por la Ley 1150 de 2007, en relación con la necesaria distribución de los riesgos contractuales en la contratación pública, obliga entonces tanto a la Administración como a los interesados en contratar con ella a surtir una labor de planeación para estudiar, identificar y cuantificar los factores o circunstancias de peligro, amenaza o contingencias previsibles, esto es, que puedan presentarse en la ejecución de la futura relación negocia!, y que, por tanto, determinarán e incidirán en la conmutatividad de las prestaciones y, por ende, r afectarán el equilibrio financiero del contrato.
A términos de la norma legal, queda claro que es a la entidad pública a la que le corresponde determinar en los pliegos de condiciones los riesgos previsibles y distribuirlos y, posteriormente; serán revisados con los proponentes. Por su parte, la norma reglamentaria prevé que esa asignación de riesgos debe incluirse en los pliegos de condiciones, para lo cual los interesados pueden hacer inicialmente observaciones al mismo, es decir, sin que ello comporte que sea definitivo, puesto que pueden también manifestarlas en la audiencia Convocada para el efecto dentro del procedimiento de licitación pública, caso en el cual se levantará un acta que evidencie en detalle la discusión acontecida.
"74 74 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 1 de abril de 2009, Exp. No 110010326000200900024 00 (36.476), ponente Dra. Ruth Stella Correa P. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.57 \ EtlP'f i1 f T i H ·;; El. T 1Tiii7ili 7 fE T '.U P li iiJ I l 11.. 1 U? fll 1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROV[AS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- Con base en lo indicado no cabría afirmar en relación con la matriz de riesgos que nos encontremos ante una cláusula adoptada de forma unilateral por la Contratante y que si ella contiene una ambigüedad, debe interpretarse en su contra.
Lo cierto es que las estipulaciones relativas a la distribución de los riesgos en el contrato contemplan una etapa de DISCUSIÓN, previa a la formulación de la oferta. Por razón de ese derecho a discutir la cláusula y de la conducta pasiva del proponente para ejercerlo, no puede en manera alguna imputarse los defectos o imprecisiones de la matriz de riesgos, ni la aplicación indebida derivada de esa falta de claridad, únicamente a la contratante. { En efecto, en este caso está demostrado que el Contratista que tiene hoy la condición de demandante no hizo ninguna observación a la distribución de riesgos, y además en el.pliego de condiciones se introdujo la siguiente estipulación: "1.9 AUDIENCIA PARA REVISIÓN Y DISTRIBUCIÓN DEFINITIVA DE RIESGOS.
En desarrollo de lo establecido en el artículo 4 de la ley 1150 de 2007 y el artículo 88 del Decreto 2474 de 2008, se celebrará una audiencia dentro de la cual los interesados que deseen asistir y el IDU revisarán la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles propios del contrato a adjudicar, teniendo como base la propuesta de distribución de los mismos planteada por el IDU en los Estudios Previos de esta contratación. Los riesgos a analizar y distribuir son los previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato (Numeral 6 del artículo 3° del D. 2474/08).
"Dicha audiencia, de la cual se levantará un Acta, tendrá lugar el mismo día en que se celebre la Audiencia de Aclaraciones al Pliego de Condiciones, arriba señalada, a continuación de dicha audiencia (parág. Art. 88 D. 2474/08). "Si no asiste ningún interesado, la distribución de riesgos definitiva, será la que propuso el IDU en los estudios previos.":r;;:::r A la luz de lo anterior y de las estipulaciones contractuales debe el Tribunal estudiar las \ pretensiones subsidiarias con el fin de fijar exactamente lo que pide la Convocante y analizar los fundamentos en que sustenta su petición. c) Lo pactado en materia de ajustes y distribución de riesgos.
Lo primero que se advierte es que, en las cláusulas de ajuste pactadas en el contrato se prevé expresamente que su resultado podía ser positivo o negativo y no se contempla ningún límite para su aplicación. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 58 m--ret:rrnn:, rn n T f' rrrr:nT r r:: · · · rr: r a:rn r:· r Si 17 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES.& CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVÍAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- Rezan estas cláusulas: ·( "7.
AJUSTES. Las mezclas asfálticas normalizadas o modificadas con polímeros, micro aglomerados, emulsiones asfálticas y las demás actividades que contengan asfalto sólido se ajustarán de forma creciente o decreciente, así: "Sobre el Insumo asfalto sólido del unitario, afectado por la variación (aumento o disminución) de precios emitido por ECOPETROL mediante certificación o lista oficial, el reajuste se aplicará únicamente a los despachos efectuados con posterioridad a la fecha de la resolución, certificación o lista de ECOPETROL que autorice dicho reajuste, siempre y cuando la obra a ajustar corresponda a la ejecución de acuerdo con el cronograma de obra.
Cuando por causas imputables al CONTRATISTA la obra no corresponda a la ejecución de acuerdo con el cronograma, el ajuste de precios del insumo asfalto se hará con base en la resolución, certificación o lista de ECOPETROL que autorice dicho reajuste para el mes calendario correspondiente a aquel en el cual debió ejecutarse esa obra según el citado cronograma.
Este ajuste se hará con base al precio del insumo asfalto emitido en Agosto de 2008, mes de aprobación de los precios unitarios oficiales y teniendo en cuenta el análisis de precios unitarios presentado por el Contratista. La certificación o lista oficial emitida por ECOPETROL que se tendrá en cuenta para el ajuste del insumo asfalto será la correspondiente al mes de inicio del corte de obra, siempre y cuando corresponda con el cronograma aprobado.
"8. ACTUALIZACIÓN DE PRECIOS. "Para los demás componentes de los ítems de las mezclas asfálticas, así como para las demás actividades, la actualización de precios se hará únicamente por cambio de vigencia de acuerdo con índice total del ICCP certificado por el DANE, de acuerdo con la siguiente fórmula: R= (P-A) x (l/lo-1) Donde: R =Valor actualizado por cambio de vigencia del acta de recibo parcial de obra.
P = Valor total del Acta de Recibo Parcial de Obra. (No incluye el Valor Global Plan de Manejo de Tráfico y Señalización). A = Anticipo amortizado en el Acta de Recibo de Obra correspondiente al porcentaje de anticipo entregado con los recursos correspondientes de cada vigencia. 1 = Valor del Indice del ICCP acumulado generado por el DANE, correspondiente al mes de enero del año a ajustar, siempre y cuando la ejecución corresponda con la programación de obra aprobada. lo =Valor del Índice del ICCP acumulado generado por el DANE correspondiente al mes de aprobación de los precios unitarios oficiales (Agosto de 2008).
"PARÁGRAFO: Para cambios de año originados en atrasos en el cronograma de obra, prórrogas o suspensiones imputables al CONTRATISTA no habrá lugar a actualización de precios por ese cambio de año, debiendo el CONTRATISTA asumir los posibles costos que esto genere, sin perjuicio de las sanciones establecidas en el Contrato.
"Para las actividades de Diagnóstico y Estudios y Diseños, el ajuste de precios se hará una sola vez por cada cambio de año, aplicando el porcentaje de Inflación Anual que publique el DANE, siempre y cuando las actividades de diagnóstico, estudios y diseños a ajustar corresponda a la ejecución de acuerdo con el cronograma. Cuando por causas imputables al CONTRATISTA, estas actividades no Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá., ·ar.59 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVfAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU-. correspondan a la ejecución de acuerdo con el cronograma y se produzca el cambio de año, los precios de estas actividades específicas no tendrán reajuste.
Leídas estas cláusulas, se entiende: a.-La variación por el incremento de los precios del contrato fue asumida totalmente por la Contratante, porque ella estaba obligada a pagar los precios reajustados sin que se estableciera un límite cuantitativo a esa obligación. b.-La variación por la disminución de precios del contrato, que lo que generaba en la réalidad era que al Contratista se le pagaran precios nominalmente inferiores a los pactados, lo asumió totalmente dicha parte; y aquí tampoco se establece ningún límite.
Esa regulación se acomoda a la lógica de la función de una cláusula de ajuste establecida expresamente con las dos posibilidades ( aumento o disminución de los precios): pagarle al Contratista lo que le costó la obra, tanto si en la realidad le costó más, como si le costó menos. El argumento de la Convocante consiste en señalar que esas cláusulas debían leerse conjuntamente con lo establecido en la matriz de riesgos, en donde se establecía un límite cuantitativo a la asunción de los riesgos, razón por la cual la pregunta a responder es si allí se introducía una limitación cuantitativa a los riesgos que se asignaban a cada una de las partes..
En Cuanto a los riesgos debe considerarse la matriz incluid\ en el Pliego de Condiciones que regula en sus columnas los siguientes aspectos: - Descripción del riesgo. - Tipificación del riesgo. - Asignación del Riesgo: ldu / Proponente o Contratista. - Porcentaje de riesgo a asumir. - Estimación del riesgo-Límite máximo estimado.
En el presente caso, las pretensiones subsidiarias hacen referencia básicamente, a los riesgos 12 y 13, respecto de los cuales la matriz de riesgos, que más adelante se trascribe en su integridad por razón de la interpretación que debe hacerse, señala: Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.60, r: n m · rr vr::trt z t1,: r: tr rt: · r t: · n:rr ·;;: m,e,ép TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- ASIGNACION DEL ESTIMACION DEL RIESGO DESCRIPCIÓN DEL PORCENTAJE RIESGO ASPECTO No. TIPIFICACION DEL RIESGO DE RIESGOS RIESGO Proponente A ASUMIR LIMITEMAXIMO IDU y/o ESTIMADO Contratista Por diseños deficientes y/o ~rupo 1=0,38394% PO incompletos que le Mayores plazos requeridos para ~rupo 2= 0.36521VO Estudios y corresponde ~rupo3= 0,44419"" PO Disellos 1 ejecutar al realizar el proyecto por reprocesos X 100% ~rupo 4= 0.39778% PO contratista •lo aumento costos por reprocesos ~rupo 5= 0,3691% PO ~rupo 6= 0,38034% PO Paros y/o ~rupo 1= 0,239116% PO problemas que se ~ayores Plazos requeridos para ~rupo 2= 0,22826 %PO pueden presentar realizar el proyecto respecto a los ~rupo3= 0,27762 % PO,- 2 por transportadores ~limados, implicando X 100% ~rupo 4= 0,24861% PO de carga y/o reprogramación de obra ~rupo 5= 0,23082% PO pasajeros y/o ~rupo 6=0,23771 % PO comunidades Realizar los pagos Ambiental 3 de regalias por uso Mayores costos de obra, en relación X 100% 0,5% del valor de Social y explotación de a los previstos cada grupo materiales Mayores plazos por atender la Requerimientos solicitud en relación a los adicionales apropiados por la entidad. 0,5% del valor de 4 impuestos por la ~dicionalmente mayores costos poi X 100% cada grupo autoridad mplementación de recursos o ambiental acciones neoesarias para atende1 1<>s nuevos requerimientos Mayores costos en relación a los 5 Procesos previstos.
Si el proceso se complica X 100% 1,0% del valor de constructivos Puede llegar a afectar el plazo de cada grupo ejecución del proyecto 6 Programación de Mayores plazos por diferencias en X 100% 0,3% del valor de actividades a programación cada grupo Mayores costos en relación a los Disponibilidad de previstos por costos de mano de 0,5% del valor de 7 pbra.
Si la consecución de personal X 100% personal ~ dificulta, puede llegéir a afectar el cada grupo plazo de ejecución del proyecto Construcción, Construcci6n movimiento o reubicación de Desestabilización de obra! 0,5% del valor de 8 redes de seNicios terminadas y disminución de Sl X 100% cada grupo públicos, después vida útil de terminada la obra Mayores. costos en relación a lol previstos por adquisición dE de los materiales que cumplan COI O, 1% del valor de 9 Calidad requisitos de calidad.
Si ~ X 100% materiales consecución de materiales SE cada grupo dificulta, puede llegar a afectar e plazo de ejecución del proyecto Demora en la Mayores plazos de ejecución O, 1% del valor de Administrativos 10 iniciación por falta X 100% del proyecto cada grupo de inteNentoria Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 61 r; · ·,ít TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVÍAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- Financieros y/ode mercado Técnicos 11 15, Coordinación interinstitucional Cuando el IDU y/o contratista dependen de decisiones de otras entidades Riesgo por disponibilidad de materiales y equipo Mayores plazos de ejecución del proyecto El contratista asume la disponibilidad de materiales y equipo para el cumplimiento de cronograma de ejecución del contrato en los términos aprobados por el interventor X X Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 100% 100% 0.5% del valor del grupo 0,5% del valor del grupo..62 ru 1 7t 11:: r n r: r::r-:r:r mrn:;;, nrr · r · n:: 2 rTr r '.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVÍAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- d) La interpretación del Tribunal respecto de la matriz de riesgos: Inexistencia de límite cuantitativo a los riesgos asumidos por cada una de las partes.
Sea lo primero destacar que al Juez, al interpretar los términos de lo señalado en el pliego, le corresponde, en primer término, partir de lo expresado literalmente en el mismo.. Refiriéndose a la interpretación literal como primer método al cual debe acudir el Juzgador cuando deba determinar el alcance de una disposición legal o de una estipulación, el Consejo de Estado ha dicho: ·( "Para efectos de determinar si la propuesta de los actores se sujetó a lo exigido en los pliegos de condiciones, corresponde adelantar un proceso de interpretación, en desarrollo del cual ha recordarse que la hermenéutica de los objetos jurídicos ley, contrato, acto administrativo, sentencia, etc. es un proceso que tiene como propósito desentrañar el sentido de los textos respectivos y que el primer instrumento que debe utilizarse para ello es la materia sobre la cual se exterioriza la voluntad de quien lo ha creado, es decir, el texto jurídico.
"8.3.1 Diferentes fuentes de la tradición jurídica romana -cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio"3 - a y medieval -"in claris non fitinterpre tatio"-, incorporadas ampliamente dentro de nuestro ordenamiento jurídico -"Artículo 27.-Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consulta su espíritu.
Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento.""Artículo 1618.-Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse más a ella que a lo literal de las palabras."-guían al intérprete judicial en el sentido señalado, al poner de presente cuán importante es lo literal para interpretar un objeto, como punto de partida del trabajo respectivo.
Si bien es cierto que el artículo 1618 establece que la intención de los contratantes prevalece sobre el sentido gramatical, también lo es que, de manera armónica con el artículo 1627 -"El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación...".,impone al intérprete tomar el texto como primer elemento, pues se entiende que la voluntad del autor reside en su declaración final, salvo que se conozca claramente y que se acredite en el proceso Judicial, que su intención era diferente a la que aparece en el texto s Un análisis textual de la matriz a la luz del régimen legal antes trascrito, permite aseverar: Que el hecho de que la columna de estimación de riesgos aparezca a la derecha de la matriz no quiere decir que, dentro del proceso lógico previsto legalmente para regular los riesgos, la estimación corresponda a la última etapa. 1s Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2012, radicado No 250002326000199703808 01.
Ponente, Dr. Danilo Rojas Betancourt. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.63 r u l TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVÍAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- De acuerdo con lo dispuesto en la ley ( art. 4 de la ley 1150 de 2007) las partes deben primero estimar los riesgos y con base en esta estimación, o con base en el cálculo del peso económico que tiene determinado riesgo deben determinar quién lo asume o asignarlos.
La estimación de un riesgo implica que la entidad considera que ese riesgo puede pmducirse y que, de acuerdo con sus previsiones, puede afectar a la parte que lo asume en determinado valor o porcentaje del contrato. La estimación también puede referir al previsible valor estimado de su magnitud económica, como en la controversia, pero, por supuesto, estimación y asignación del riesgo son nociones diferentes. { A esta diferencia entre estimación y asignación de riesgos se refiere puntualmente el documento CONPES 3714, del 1 de diciembre de 201) en los siguientes términos: "En el ámbito del riesgo previsible, la estimación consiste en valorar la probabilidad de ocurrencia y el nivel de impacto de los riesgos que han sido tipificados, y que teniendo en cuenta su materialidad, requieren una valoración. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88 del Decreto 2474 de 2008 se exige "cuantificar la posible afectación de la ecuación financiera del mismo.· "Para los efectos del presente documento, la estimación es una técnica que permite dar una aproximación de la magnitud del riesgo previsible de acuerdo con su probabilidad e impacto. • La probabilidad es generalmente entendida como una medida de la creencia o conocimiento que se tiene acerca de la ocurrencia futura (o pasada) de un evento "El impacto es la medida de la magnitud de las consecuencias monetarias de un evento generador de riesgo sobre el objeto del contrato.." • La asignación es el proceso de distribuir los riesgos de acuerdo con la capacidad de cada una de las partes para gestionarlo, controlarlo, administrarlo y mitigarlo.
"De acuerdo con lo anterior, y en armonía con lo dispuesto en la reglamentación, corresponderá a la entidad estatal en el proyecto de pliego de condiciones, proponer las asignación de los riesgos, esto es, señalar cuál de los sujetos contractuales tendrá que soportar total o parcialmente el riesgo en caso de presentarse para luego discutir su distribución definitiva con los interesados en la audiencia de riesgo, sin perjuicio de la posibilidad que tienen los proponentes de manifestar sus opiniones ante la Entidad desde la publicación del proyecto de pliego de condiciones.
"Esta asignación, al incluir los riesgos previsibles dentro de la ecuación contractual, permite dar un tratamiento específico a los mismos, suprimiendo la posibilidad de alegar posibles alteraciones al equilibrio económico." Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.64 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- Lo anterior permite afirmar que de lo estipulado en la matriz de riesgos no puede deducirse la existencia de un límite cuantitativo asignado o asumido por cada una de las partes, pues en ninguna parte se indica que ese riesgo esté limitado a un porcentaje del valor del contrato 76• Una interpretación con ese alcance estaría desconociendo el tenor literal de la estipulación. Ahora bien, la anterior conclusión surge también de un análisis de contexto o sistemático de la cláusula, método interpretativo al que también se refiere la sentencia antes citada en los siguientes términos:,· '· • la Sala encuentra pertinente recordar que existe una regla de interpretación, consagrada en diferentes artículos de nuestro ordenamiento juridico4, denominada interpretación sistemática o coherente, la cual pone de presente la correlación entre las partes constitutivas de un discurso, como de cada manifestación del pensamiento, y su referencia común al todo del que hacen parte-"incivile est, nisitota lege perspecta, una aliqua partícula eius proposita iuducare vel respondere" 5-.
La correlación y referencia posibilitan la iluminación recíproca del significado entre el todo y los elementos constitutivos 6 "9. 1 De conformidad con este criterio, los pliegos y la propuesta deben ser interpretados en función de las diferentes partes que los conforman, sin aislar o separar una de ellas del conjunto " 77 En efecto, si la matriz de riesgos se lee e interpreta integralmente, no cabe ninguna duda de que lo que se hace en ella es: (i) estimar o calcular la probabilidad de ocurrencia del riesgo, lo cual se hace en términos cuantitativos sobre el valor del contrato y (ii) determinar cuál de las partes deberá asumir ese riesgo o, lo que es lo mismo, a cuál de ellas se le asigna el riesgo correspondiente.
Lo que se hace en la columna de estimación del riesgo, en la cual se establece un límite máximo estimado es calcular cuál es la probable afectación económica que generará la producción del riesgo que se describe, lo que le permite a la parte saber la dimensión de la responsabilidad que está asumiendo, sin que ello quiera decir que dicha responsabilidad está limitada a ese porcentaje.
Así las cosas, lo estipulado en la matriz, indica que: 76 Pliego de condiciones numeral 1.3 "Presupuesto Oficial Total para el Grupo 6 ( ) CIENTO QUINCEMIL OCHENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CIENTO ONCE PESOS" y "Cláusula Tercera del Contrato No 07 4 de 2008 "Valor". 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2012, radicado No 250002326000199703808 01 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.65 < TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- - El IDU, al elaborar los pliegos, estimó cual era el porcentaje máximo en que, 'de acuerdo con su apreciación, podía presentarse en desarrollo del contrato. - Hecho lo anterior estableció a qué parte debía asignársele el riesgo (en su totalidad: 100%); y - Conforme con esas dos columnas, el riesgo por incremento de los precios al aplicar las cláusulas de ajuste se asignó en un 100% a la Contratante y el riesgo por disminución del precio en el mismo evento se le asignó, también en un 100% al Contratista. - Se describió como riesgo la deficiente o incompleta realización de los diseños por parte del Contratista y se estimó que esta circunstancia podría afectar el 0.23771 % del valor del contrato.
Ese riesgo (No 1) se le asignó al Contratista porque es esa parte la que lo tenía bajo su control: si sus diseños son deficientes o incompletos y eso genera que la obra se demore más y por ende se aumenten sus costos, es el Contratista, no obstante el denominado "límite máximo estimado" quien debe asumirlos en su totalidad. Lo propio ocurre si se demora la obra como consecuencia de los procesos constructivos (No 5) o por deficiencias en su programación (No 6), o si ella resulta más costosa porque los materiales adquiridos son de mala calidad (No 9), cuyos límites máximos se establecen en 1,0%, 0,3%, y O, 1 % respectivamente. - Por el contrario, los riesgos derivados de reubicación de redes luego de terminada la obra (8) la demora en la iniciación de la obra por la contratación de la lnterventoría (10) o por falta de coordinación institucional (11) se le asignaron como es lógico en su totalidad al IDU.
Los límites máximos no obstante lo anterior se señalan en 0,5%, O, 1 % y 0,5% respectivamente. - La asignación del riesgo, en otros casos, se hizo simplemente con un criterio de equilibrio o conmutatividad, teniendo en cuenta que -tratándose de una obra pública -no pueden asignársele al Contratista cargas que deben ser asumidas por la Comunidad representada por el Estado como entidad Contratante. - Los mayores plazos por "paros o problemas que se puedan presentar por transportadores de carga o de pasajeros o y I o por comunidades" se previeron Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 66 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROV[AS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- como un riesgo que debía ser asumido por el IDU (No 2), así como los mayores plazos o costos por requerimientos de la autoridad ambiental (No 4). - En relación con el riesgo No 12, relativo a las variaciones en los precios de mercado de los materiales e insumos (diferentes al insumo de asfalto), lo que se establece es la matriz que: (i) el IDU hace un reajuste anual de acuerdo con el ICCPP definido por el DANE y (ii) el Contratista asume las variaciones de preci9s que se presenten por encima de ese índice.
Y cada uno asume ese riesgo en forma total (100%), como se establece en la columna de "porcentaje de riesgo a asumir''; lo que quiere decir que la estimación del límite máximo no tiene el efecto de señalar un límite cuantitativo a la obligación asumida por cada una de las partes. - En cuanto al riesgo No. 13, relativo a la "variación (aumento o disminución) de precios de asfalto por ECOPETROL", igualmente el porcentaje de riesgo asignado a cada uno es del 100%, lo que quiere decir que el riesgo se asume totalmente por cada parte.
Así las cosas es necesario concluir que el límite máximo del riesgo estimado, de acuerdo con una interpretación textual y sistemática de la matriz, no afecta su asignación ni puede entenderse como una limitación cuantitativa de las obligaciones. de las partes. Bajo este contexto resulta lógico entender que el riesgo por incremento de los precios, derivado particularmente del aumento del precio del asfalto (que determinaba que la obra costaría más) se asignara totalmente a la entidad Contratante y la disminución del mismo precio, (que determinaba que la obra costaría menos), se asignara también en un 100% al Contratista. i) Sobre las afirmaciones de la Convocante respecto de la existencia de un límite cuantitativo al riesgo asumido por el Contratista y la posición del Tribunal.
La Convocante deduce o infiere la existencia de un límite cuantitativo al riesgo asumido por la disminución del precio del asfalto, para solicitar con base en ella la restitución de los descuentos hechos por la Convocada cuando el ajuste resultó negativo. Tales conclusiones, no tienen fundamento en lo consignado en la matriz de riesgos, por las razones consignadas en el acápite anterior.
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 67 11 r r:uen: ~ ltiS?1 ti t r r n r::: Trtn r: TiZtT r;;; r · · · r ··:: nr nrnlll1 rrr TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVÍAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- Esa inferencia, que parece deducirse del diseño de la matriz y del hecho de que en su última columna se habla de la limitación máxima del riesgo estimado, en síntesis, no se apoyó en ningún argumento que fundamente tal conclusión. Si en gracia de discusión y sin tener un sustento en lo expresado textualmente se admitiera que en la matriz de riesgos se estableció una limitación cuantitativa del 0,5% del contrato, llegaríamos a conclusiones que para el Tribunal no son lógicas ni razonables.
En efecto: { - Suponer que de conformidad con la matriz la entidad Contratante solo asume la obligación de reajustar el precio hasta determinado monto (el 0,5% del valor del contrato) querría decir que cuando se superara dicho tope el Contratista debía soportar el incremento, lo cual no tiene ninguna lógica y, sobre todo, no resulta acorde con la obligación de mantenimiento de la ecuación financiera del contrato que le incumbe a la entidad Contratante. - En esa misma dirección, suponer que al Contratista sólo debía aplicársele la cláusula de ajuste en el sentido de disminuirle el precio nominal a pagar, hasta cierto porcentaje, implica concluir que si la obra le salía más barata podía quedarse con esa ganancia; pero, que si le salía mucho más barata (porque se había superado ese tope) la cláusula no debía aplicarse y no debería hacérsele ningún descuento.
El testigo, EDWIN DÍAZ PINZON, que formó parte de la lnterventoría pero no intervino en la fijación de la posición de la entidad Contratante, expresó sobre el sentido o la finalidad de la cláusula de ajuste y su comportamiento en el contrato: • lo que buscaba el IDU con esto, lo que entiendo, lo que buscaba el IDU con esta cláusula era tener un mecanismo de ajuste a lo largo del contrato, cuando el contrato tenia más de dos vigencias en su ejecución y se hacia con base en la lista oficial del valor del asfalto sólido que publicaba Ecopetrol. •y la cláusula 8ª lo que busca es indexar o reflejar la relación que existe entre la ejecución del contrato por precios unitarios y su momento de pago, este contrato fue contratado en el 2008 y tiene 4 años de ejecución, entonces lo que buscaba era que a medida que se fuera ejecutando el contrato los precios con que se acordó el proyecto fueran actualizados por una variable, en este caso puede ser el OCCP o el IPC "SR. DIAZ: Desde el punto de vista técnico las cláusulas de ajuste lo que buscan es actualizar los precios con que ofertó un componente, o sea el contratista a la realidad de su ejecución de las obras, Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.68,,( TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU- es decir yo coticé a $1.000 una actividad en el año 2008, esa actividad hoy en día no cuesta lo mismo, entonces lo que hace el ajuste es tratar que ese valor sea lo más cercano al valor comercial de la actividad que contraté en el 2008.
DRA. MIER: En el caso concreto que ocupa la atención de este Tribunal cómo ha sido el comportamiento de las cláusulas de ajuste? SR.· DIAZ: Negativas hasta ciertas instancias el ICCP dio negativo desde el acta 1 a la 36, el de Ecopetrol siempre ha dado negativo y el IPC dio positivo excepto dos actas "DR. NAMEN: Quisiera que usted nos puntualizara a qué refiere cuando el comportamiento de las cláusulas ha sido negativo, es decir en qué sentido utiliza esa expresión, si conciernen propiamente a lo que está ahí redactado, es decir a los parámetros factores o a los índices o a ambos aspectos? "SR. DIAZ: Cuando hablo de que dio negativo quiere decir que la teoría de formular o evaluar proyectos cuando uno trabaja a futuro, siempre hace indexaciones y proyecciones, en este caso la industria de la construcción que es nuestro tema, uno siempre proyecta y en teoría los precios suben, aunque la cláusula contempla que exista la disminución o aumento de precio, desde que yo trabajé en el IDU la experiencia me arrojó que el precio aumentaba "SR. DIAZ: El IDU se ha manifestado a través de 2 comunicaciones si no estoy mal, de las cuales ha mantenido siempre como base los soportes de la controversia, en una de las comunicaciones el IDU siempre acude al tema de que la disminución Es un tema de fórmula y que eso se debe ver reflejado en que el asfalto bajó, que como el asfalto bajó el insumo que tenemos que es la mezcla asfáltica debió haber bajado, entonces que ese es un ahorro para el contratista, entonces el IDU siempre argumentó que ese ahorro no tenía por qué ser adquirido por el contratista sino ser descontado de su pago.
"Ese fue un argumento, el otro argumento fue cuando nos preguntaron a nosotros como interventoría el tema de las fórmulas de ajuste y la bola cristal de riesgos, la famosa matriz de riesgos que está prevista en el contrato. Obviamente nos tocó comenzar a estudiar el tema de la controversia, buscamos los antecedentes que teníamos del cliente, de la audiencia de formulación, de determinación, asignación y valoración de riesgo, en el cual hicieron una sola pregunta y no era muy clara y aplicable al tema que estábamos revisando, nos preguntaron que cómo interpretábamos nosotros la matriz de riesgos y nosotros mediante una comunicación escrita le informamos al cliente cómo era la interpretación de nosotros de la matriz de riesgos, esos son los dos temas que el IDU ha tratado con eso Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.69 TRIBUNAL OE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- "SR. DIAZ: Respetuosamente hago una aclaración, la fórmula de ajuste no es para qu, el contratista no pierda, la fórmula de ajuste es para que al contratista se le pague lo más cercano a lo que su actividad fue contratada a nivel comercial, no quiere decir que no pierda, el concepto de pérdida es diferente, la pérdida va agarrada "(Se destaca) El mismo testigo hace la siguiente interpretación de la matriz de riesgos que él mismo considera incongruente y que contraría las finalidades de cualquier cláusula de f3juste, explicadas en la primera parte de su testimonio.
"Cómo interpretamos nosotros la cláusula? Es la parte en que no nos colocamos de acuerdo, dice que es el 0.5% del valor del contrato eso es como $575.444.790, entonces resulta que dice que ~- hay un aumento y una disminución, entendemos que todo riesgo ustedes saben más que yo de esos temas jurídicos, este riesgo es predecible, entonces el IDU como lo prevé, lo valora, lo asigna y todos esos temas que ustedes conocen.
"Entonces hay una franja que se genera cuando es más.5% menos.5%, dice para ser textual: "Del valor del grupo" Por qué habla del valor del grupo? Porque este pliego de condiciones que generaba esos grupos y que los grupos se veían reflejados en un distrito, en este caso nuestro distrito 6 era el grupo 6, entonces con base en el 0.5% del valor de lo presupuesto oficial es que se estima $575.444.79.
"Qué pasa en mi criterio y la interpretación de la interventoría que la damos por escrito? Nosotros comenzamos a desarrollar el contrato, hay unos ajustes positivos qué quiere decir eso? Que el insumo valía $1.000 con la fórmula de ajuste vale $1.200, va subiendo, entonces calculaba la diferencia entre los $1.000 y los $1.200, o sea los $200.
"En términos de dinero digamos que son $200 millones y sigue incrementándose así sucesivamente hasta $575 millones, cuando la cláusula una la lee textualmente y dice que el IDU asume el incremento para la interpretación de nosotros como interventoría esta franja es la previsión que hace el IDU y entonces en términos que dinero, de presupuesto, cuando uno prevé ese colchón, entonces el IDU debe pagar ajustes hasta 575.
"Qué pasa si el ajuste supera los 575? Aquí esto se convierte para nosotros la interpretación de lo que está en la matriz, es decir que aquí y hay un riesgo que cubría el contratista, si ya a él la mezcla le costaba $1.500 porque eso es el mercado, lo siendo mucho el IDU le pagaba _hasta $1.200 por ejemplo, en términos de ajustar la fórmula, entonces por acá sí había ajustes positivos de 600, 700 para la interpretación de nosotros no se debía pagar al contratista, ese es un tema de discusión, la gente puede interpretarlo al revés, es la interpretación de lo que está ahí. Qué es la disminución? Que es el caso que nos ocupa con esa negativa? Lleva menos $575 millones que yo le estoy descontando a él y de aquí para abajo quién asume esto? El Consorcio Metrovías Malla Vial, entonces yo tenía que descontarle al contratista hasta 575 en ajustes, cuando pasa la barrera de los $575 millones no debería hacerle ajuste, no debería descontarle el ajuste, si me van a preguntar qué pienso yo sobre lo que estructuraron? No me pregunten Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 70 n:w · rr. 11. ·¡· i 1.. 1.
¡·.. T TfiliiiT llli 'T!TI ·rr::r Ttl. ·:rnr:r 5. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVÍAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- "Pasa de 11.000, 12.000, 14.000 a 21.000, eso es un monopolio algo así, el contratista está comprando a $500.000 la mezcla, tenemos un problema con Ecopetrol la mezcla pasa a $1 millón, si yo supero esta barrera es ilógico decirle al contratista oiga contratista usted tiene que asumir ese mayor costo de esa actividad "Qué pasa cuando yo creo que se trata este tema de la matriz de riesgo? Qué busca hacerlo como yo creo que debió ser? Es si por acá le cuesta menos valor al contratista ejecutar una actividad, eso se ve reflejado en que el contratista tiene capacidad de ejecutar más obra o meta física porque le cuesta menos hacer la actividad, eso creo que fue lo que trataron de colocar acá, pero que fue lo que se colocó no estoy seguro, por eso les digo les voy a leer textualmente como esta y lo digo como está, pero no lo que la doctora me hace decir que no quería decir, qué es lo que trata de reflejar esto y es simple lógica, obviamente si yo contrato una mezcla y la mezcla en el año 2008 valía $500.000 y en el < año 2012 cuesta $250.000, lo más lógico es que haga más metros cuadrados de vías pavimentadas porque sale más barato, que es lo que quiere el cliente que es el IDU " Revisada la correspondencia contractual se advierte que, en el desarrollo del contrato, el Contratista no formuló exactamente, por lo menos en forma clara y precisa una solicitud de interpretación del contrato en la cual hubiese señalado argumentos dirigidos a evidenciar que: - El 0.5% del grupo al que hace referencia la matriz de riesgos era un porcentaje sobre el valor del contrato. - La mención al límite máximo del riesgo debía entenderse como un límite máximo a la asignación del riesgo a cada pa·rte.
Las solicitudes del Contratista se dirigieron principalmente a reclamar la revisión de la cláusula sin presentar pruebas que acreditaran la ruptura del equilibrio de la ecuación financiera del contrato, y la posición de la Contratante consistió en no estudiarlas por ese motivo. También reclamó que los ajustes negativos exceden el 0.5% y pidió suspenderlos.El Contratista da por sentado que el "límite máximo del riesgo estimado" es un límite al riesgo que debe soportar cada una de las partes y concluye que la asignación del riesgo por aumento o disminución del precio no es del 100% como dice la matriz sino que está sujeto al citado límite.
En la demanda, se hace referencia al 0,5% del valor del contrato como "franja de riesgos pactada" (p. 39 de la demanda), cuando en ninguna parte del contrato se estipula de manera clara ese pacto y, en el cuestionario elaborado para ser respondido por la Perito, la Convocante afirma: Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 71 ·· · na TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- "Teniendo en cuenta que en la Matriz De Riesgos del presente contrato, se fijó para los riesgos 12 y 13 (variaciones de precios de mercado y variaciones del Asfalto Sólido), como límite máximo de riesgo aceptado por las partes el 0.5% del valor del grupo, es correcto decir que el valor máximo de disminución de remuneración que aceptó el consorcio por actualización y ajuste de precios, asciende para el total del contrato a la suma de $-575.444.690? (Se destaca) El Contratista no expone los argumentos que permitan arribar a la citada conclusión: no señala las razones que, a partir de lo expresado en la matriz de riesgo, permitan deducir que el riesgo por disminución o aumento de precios que debía soportar la Contratista o el Contratante, debía entenderse como limitado al\i~o/o; no indica por qué la columna de la matriz de riesgos destinada a establecer la estimación del riesgo y el riesgo máximo estimado, deben entenderse como una limitación al riesgo asignado a cada parte, al cual se refiere otra columna de la misma matriz.
Lo propio ocurre con la lnterventoría cuando advierte que la entidad Contratante superó el límite que la cláusula de limitación del riesgo solo debe aplicarse hasta eQ>o/o del valor del Contrato: afirma lo anterior, pero no sustenta su afirmación en las dáusulas del contrato. En efecto, el interventor, en la comunicación CVM-2011-1983 del 23 de febrero de 2011, expresó: "( ) Como se puede observar en la mencionada matriz, se acordó y aceptó que estos dos riesgos serían compartidos conjuntamente por el IDU Y el Contratista de acuerdo con su incidencia positiva (aumento) o negativa (disminución) y cada uno asumirá el 100% del riesgo, pero hasta un límite · máximo por evento u ocurrencia negativa o positiva equivalente al 0.5%, del valor estimado como presupuesto para el Grupo 06 en el Pliego de Condiciones, es decir: $575.444.690.
"3. A la fecha, según las actas mensuales del contrato IDU 7 4 de 2008 se ha aplicado la fórmula de ajuste de la cláusula 7 resultando un valor total negativo de -$2.413.455.843 según el acta No. 186 del RPO 24, es decir que para el Contratista se ha presentado el evento de la ocurrencia de los riesgos asumidos en cuanto a los efectos de las variaciones, puesto que se excedió del límite máximo que el mismo asumiría por la disminución del precio emitido por ECOPETROL hasta un 0.5% del valor del grupo equivalente a un -$575.444.690. ·~o anterior obedece a que la experiencia en el desarrollo de este tipo de proyectos contratados por precios unitarios con fórmula de reajuste ha generado ajustes positivos a lo largo del plazo contractual directamente relacionado con la ejecución de las obras.
En consecuencia, para la estimación de los ajustes nos encontrábamos a la espera de la evolución del mercado en lo referente al alza del insumo asfalto, situación que no se ha dado a la fecha, por lo tanto la disminución de precios y la aplicación de la fórmula de ajuste se encuentra surtida acorde con lo establecido en el clausulado del contrato y sus documentos complementarios.
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 72 \ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- "Así las cosas, se solicita a la entidad tener en cuenta lo expuesto en nuestro comunicado CVM.2010.1429 del 29 de septiembre de 2010 y manifestado en la presente comunicación, recomendando se aplioue o se de cumplimiento a los efectos oue corresoonden por el hecho de sobrepasarse el monto cuantificado del riesgo de variación de precios asianado al Contratista." La deducción que en una de sus comunicaciones hace el interventor, según la cual "cada uno asumirá el 100% del riesgo, pero hasta un límite máximo por evento u ocurrencia negativa o positiva equivalente al 0.5%, del valor estimado como presupuesto para el Grupo 06 en el Pliego de Condiciones, es decir: $575.444.690", no tiene sustento en lo que surge de la interpretación sistemática de la matriz de riesgos.
Para el Tribunal es evidente que: - En esta precisa matriz de riesgos no se estipuló un límite máximo del riesgo aceptado por las partes. Allí se consignó un límite máximo de estimación del riesgo, que en el contexto de la matriz resulta ser algo totalmente distinto. De esta manera es claro que: i} la columna donde aparece el 0.5% se refiere al riesgo estimado, ii) en una columna distinta aparece el riesgo asumido y iii) la que establece el riesgo asumido señala que cada parte asume el 100% sin que exista · ninguna indicación que permita deducir que esa asignación está limitada por el porcentaje considerado como límite máximo del riesgo estimado. - La matriz de riesgos se incluye en el pliego de condiciones, y el dato (porcentaje) señalado como límite máximo del riesgo que se está tipificando puede entenderse como la estimación que la entidad hace de la probabilidad de que ese riesgo ocurra.
Una cosa es la estimación de lo anterior y otra cosa es la decisión de asignar ese riesgo. Lo que hace la matriz es advertir que la entidad estima que el riesgo descrito se puede producir, en su concepto, en un porcentaje máximo del 0,5% del "valor del grupo" y señalar que ese riesgo será asignado en un 100% a determinada parte. Estas estipulaciones y las consideraciones que en relación con las mismas surgen de la interpretación sistemática a la que ya se ha hecho referencia conducen al Tribunal a concluir que el "límite máximo esperado", no puede interpretarse como un "límite máximo asignado". - Si bien es cierto que bajo las anteriores premisas, la entidad podía calcular y señalar que el incremento de los precios a su juicio podría presentarse en un límite máximo determinado, ello no puede conducir a una conclusión según la cual lo que Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 73 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVÍAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- se estipuló fue que la entidad sólo aplicaría la cláusula hasta ese límite, para que el Contratista tuviera que asumir con sus recursos el incremento del precio a partir de ese límite máximo del riesgo estimado; lo propio debe concluirse respecto del riesgo por disminución del precio asignado en un 100% al Contratista.
De otra parte, es importante considerar que para que pueda plantearse un caso de ambigüedad interpretativa de una cláusula contractual es necesario admitir que ella permite dos interpretaciones razonables, que surgen del texto de la estipulación. En este caso la deducción de la existencia de un límite al riesgo asignado, en realidad no es una interpretación: es una inferencia que se hace sin sustento en el texto de lo estipulado y,,:; que adicionalmente conduce a una conclusión que el Tribunal no comparte y la considera ilógica, como se advirtió al citar anteriormente el testimonio de EDWIN DIAZ PINZÓN. Se reitera al respecto, que no nos encontramos ante una estipulación contractual que pueda considerarse estrictamente como elaborada unilateralmente por la Contratante: la matriz de riesgos es un documento que forma parte del pliego de condiciones (es un "anexo separable del pliego") y que tiene como finalidad particular la discusión con los proponentes de la tipificación, estimación y asignación de riesgos que en ella se propone.
En el propio pliego se señala que lo que hace la entidad contratante es proponer una distribución de riesgos y advertir que, si ningún proponente asiste a la audiencia donde ella debe discutirse, se tendrá como definitiva. Los proponentes podían discutir en la audiencia todo lo anterior; podían advertir que estimaban que el riesgo tipificado tenía una probabilidad de ocurrencia superior al límite máximo indicado y podían también discutir sobre la asignación a una de las partes, lo cual no ocurrió en el presente caso.
El agente del Ministerio Público en su concepto afirma: "Es claro que el riesgo derivado de la pérdida de valor del asfalto sólido, hasta el 0.5% del valor del contrato, sería asumido totalmente por el Contratista. Ello quiere decir, que si el decrecimiento del valor de dicho insumo tiene para la economía del contrato un impacto mayor a ese 0.5% ($575.444.690.oo) el riesgo no le pertenecía a ese contratista, pues quedaba por fuera de la asignación de riesgos previsibles.• El agente del Ministerio Público, al igual que el interventor, soporta su consideración en la expresión "límite máximo estimado", sin considerar que en este caso, la estimación y la asignación, no son conceptos coincidentes.
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 74 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU-. Se lee a continuación en el concepto: < Ahora bien, ¿qué pasa entonces con el exceso?, ¿quién asume la contingencia no prevista?.
En nuestro concepto el IDU. En ello debe decirse que los riesgos que no estén expresamente asignados, no significa que estén huérfanos, pues le pertenecen a alguien en caso de ocurrencia y no como lo entiende la demandada que de ocurrir el riesgo y de superar este el límite del 0.5% del valor del contrato lo que procede es reequilibrar la ecuación económico-financiera del contrato.
Al efecto, la matriz de riesgo en el numeral 13 actúa como una especie de margen de tolerancia al riesgo, es decir, en tanto se supere el límite del 0.5% el contratista debe asumir las consecuencias de la pérdida de · valor del asfalto, pero si el demérito es mayor a ese 0.5%, superando la tolerancia, el IDU responde porque de lo contrario se afecta la intangibilidad de la remuneración del contratista o se vulnera el equilibrio del contrato, cuya permanencia debe garantizar siempre la entidad pública en vista que el contratista es un colaborador suyo y en desarrollo del principio de buena fe." Analizado lo anterior el Tribunal debe señalar que en este contrato realmente: - No había riesgos huérfanos o ausentes de asignación: los riesgos estaban asignados en un 100% al Contratante o a la Contratista. - La disminución del precio no afecta el equilibrio del contrato si lo que busca la cláusula de ajuste es pagarle al Contratista lo que realmente le costó la construcción de la obra, tanto en el caso en el que le haya costado más como en el caso en que le haya costado menos. - El ejercicio en sentido contrario, o sea, el aumento del precio, impone la misma conclusión lógica.
Ahora bien, el Tribunal no puede interpretar las cláusulas contractuales para deducir que existió un incumplimiento de ellas por la Contratante, porque equivaldría a modificar el contrato. En efecto, una cosa es interpretar, deduciendo la recíproca intención de las partes con base en lo expresamente estipulado y otra cosa es modificar lo pactado y, en este caso, lo estipulado son dos cláusulas de ajuste que permiten el incremento o la disminución del precio a pagar (dependiendo del valor de un insumo certificado por Ecopetrol o dependiendo de los índices de precios señalados en las citadas cláusulas) y que ese riesgo debe asumirse totalmente (en el 100%): por la Contratante, en caso de incremento y por la Contratista en caso de disminución. De nuevo se reitera: el límite máximo se refiere a la estimación del riesgo y no a la asignación del mismo, razón por la cual, limitar la asignación del riesgo y sujetar la cláusula de ajuste a dicho tope, implicaría modificar el contrato.
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.75 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- Lo anterior significa que el contratista aceptó recibir un precio inferior en el caso en que la cláusula diera un ajuste negativo lo cual podía ocurrir puntualmente si el precio del asfalto bajaba, lo que permitía prever que la construcción le costaría menos. Si asumió ese riesgo, el Juez del contrato no puede modificarlo para, a partir de esa modificación, concluir que la Convocada incumplió el contrato al aplicar la fórmula.. y consecuencialmente pagarle un precio inferior al pactado.
Sobre este punto resulta ilustrativa la siguiente jurisprudencia de la Sección Tercera del Cpnsejo de Estado: ' "3.3 La teoría del equilibrio financiero del contrato y los riesgos del contrato "La aplicación de la teoría del equilibrio financiero del contrato está condicionada a la conservación de la estructura original del contrato, esto es, a que se mantengan las obligaciones y derechos originales que surgieron para los ca-contratantes, muchos de los cuales están determinados por los riesgos o contingencias que sumieron.
"En estas condiciones no es dable considerar que el contratista, por las variaciones ocurridas con posterioridad a la celebración del contrato, está eximido de atender los riesgos que asumió. "Dicho en otras palabras, so pretexto del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, no puede modificarse el régimen de riesgos acordado, para incorporar o excluir derechos u obligaciones que se originaron para cada una de las partes al contratar.
"La Sala ha manifestado que, por regla general, el contratista asume "un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere a todo tipo de contratación pública." pero ello no significa que, en un contrato particular, el contratista no pueda asumir riesgos adicionales a los denominados riesgos normales, como sucedió en el presente caso.
"La entidad regula la distribución de riesgos cuando prepara los documentos formativos del contrato, según sus necesidades y la naturaleza del contrato, diseñado para satisfacerlas. Y es el contratista el que libremente se acoge a esa distribución cuando decide participar en el proceso de selección y celebrar el contrato predeterminado "Con fundamento en todo lo anterior, la Sala encuentra que, mediante el contrato bajo estudio, el contratista asumió riesgos adicionales a los que normalmente asume quien celebra el contrato de obra pública, lo cual significa que debe soportar los efectos nocivos derivados de hechos relacionados con los mismos, que hayan ocurrido con posterioridad a la celebración del contrato y no estén cobijados por la teoría de la imprevisión" 78• 78 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del veintiséis (26) de febrero de dos mil cuatro (2004).
Radicación: 25000- 23-26-000-1991-07391-01 (14043). Ponente, Dr. German Rodríguez Villamizar. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 76 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- En definitiva, no puede desconocerse que en la matriz de riesgos se establece un límite máximo del riesgo estimado, pero tal expresión lo único que significa es que la entidad Contratante calculó que lo máximo que aumentaría o se reduciría el precio del contrato sería el "0,5%" del valor del grupo", y a partir de lo anterior, propone que el 100% o la totalidad de ese riesgo sea asumido -en caso de incremento-por la Contratante y -en caso de disminución-por la Contratista; todo lo anterior se incluye en la matriz de riesgos que debe ser discutida con los proponentes y, como nadie lo objeta así queda estipulado en la matriz: asunción del 100% del riesgo por cada una de las partes.
La asignación del riesgo, que debe hacerse luego de que éste se tipifica, se hace -< teniendo en cuenta la proporción en que puede producirse, lo que le permite al proponente determinar si presenta oferta y calcular sus precios. Depende, por regla general, pero no de manera exclusiva, de la capacidad de la partes para controlar el respectivo riesgo.
Puede depender, también, de una consideración de equilibrio o equidad en el contrato, o de un simple acuerdo de las partes; particularmente en este último caso, si es el Contratista el que asume el riesgo, es claro que lo tendrá en cuenta para calcular el valor de su oferta y por esa razón es que la ley prevé que la audiencia de discusión de los riesgos se realice antes de la presentación de la oferta.
En el presente caso la asignación del 100 % del riesgo por incremento del precio para la Contratante y la asignación del 100% por la disminución de precio, para la Contratista, obedece a la siguiente lógica que parece absolutamente razonable o concordante con el sentido común: - La Contratante supone que los precios pueden incrementarse hasta un 110.5% del valor del grupo" y acepta pagar todo el incremento, así supere ese porcentaje estimado porque acepta que ese riesgo de reajustar el precio le incumbe a ella y le corresponde pagar el precio que realmente le cuesta construir la obra al Contratista. - La Contratista también acepta recibir un precio inferior, así se supere el límite máximo estimado, porque si la obra le cuesta menos esta circunstancia no le generará pérdidas.
Eso es lo que está estipulado y a eso debe atenerse el Tribunal. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 77 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVÍAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- ii) Sobre la posición de la Convocada, las condiciones expuestas para aplicar el ajuste sin ningún límite y las consideraciones del Tribunal al respecto.
El Tribunal no desconoce que la parte Convocada, aunque se negó a suspender la aplicación de la cláusula luego de que los ajustes negativos superaron el 0.5% del valor del contrato, no asumió tal conducta por considerar que no existía dicho límite, sino por considerar que sólo podía aplicarlo cundo el Contratista le demostrara que realmente la obra le estaba costando más y se había roto la ecuación financiera del contrato.
La comunicación STMSV 20113560333451, dirigida por la directora técnica de -( mantenimiento del IDU, Angela P. Ahumada al representante legal del consorcio Contratista, del 30 de mayo de 2011 (Folios 419 a 422 del Cuaderno de Pruebas No. 1), muestra la posición expuesta por la entidad en el transcurso del contrato y en el presente proceso arbitral.
En ella se lee: "Respetado Ingeniero. "En atención a su solicitud radicada en la Entidad mediante las comunicaciones de la referencia, y teniendo en cuenta el concepto emitido por la Subdirección General Jurídica se da respuesta a las peticiones presentadas en el orden expuesto por ustedes. 1.-Que la entidad de cumplimiento a lo pactado en el contrato ya lo previsto en la ley (sic) 80 de 1993, y de inmediato suspenda la aplicación de los ajustes negativos en la ejecución del contrato, mientras se soluciona la controversia existente entre las partes relacionada con la aplicación de las cláusulas de ajuste y actualización de precios.
"No es Viable suspender la aplicación de las cláusulas 7 y 8 del Contrato IDU -074 de 2008, teniendo en cuenta lo establecido en el Contrato 07 4 de 2008 La cláusula 28 del contrato establece lo siguiente.."Las cláusulas del contrato y los documentos que hacen parte de él se interpretarán conforme lo determina el artículo 28 de la Ley 80 de 199, para lo cual se tendrá en cuenta el siguiente orden de prelación de los documentos contractuales: 1.
Contrato. 2. Pliego de Condiciones y sus adendas, anexos y apéndices. 3. Propuesta presentada por el contratista. 4. Resolución de Adjudicación. 5. Documento de Estudio de Evaluación. Es por esto que prima lo establecido en el contrato sobre los demás documentos mismos que lo Integran, ya que en virtud de la autonomía de la voluntad de las partes se pactó esa prelación, conforme al Art 13 de la Ley 80 de 1993 y el Art. 1602 del Código Civil.
En este orden de ideas, en el cláusula 30 del contrato 07 4 de 2008 se estableció. "En caso de presentarse controversias o diferencias durante la vigencia del contrato, se podrá recurrir a los mecanismos de solución directa de controversias contractuales previstos en el artículo 68 de la Ley 80 de 1993 y en la Ley 446 de 1998 de acuerdo con los procedimientos legales establecidos en las normas vigentes.
Para los casos eminentemente técnicos se recurrirá al peritaje · Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 78 ·( TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROV[AS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- definitorio consagrado en el artículo 74 de la ley (SIC) 80 de 1993" teniendo en cuenta esto, el hecho de iniciar un arreglo directo no implica suspender la aplicación de las mencionadas cláusulas 11.
Se de Instrucción a la interventoría para que deje de aplicarlos de forma inmediata Teniendo en cuenta que no es Viable la suspensión de la aplicación de las cláusulas 7 y 8 del Contrato 074 de 2008, no es procedente que la lnterventoría deje de aplicarlas. 111. Nos sean devueltos a la brevedad los valores descontados por concepto de ajustes negativos que superan el riesgo previsible asumido por el contratista en los términos de la matriz de riesgos.
"Lo anterior no es jurídicamente procedente, en la medida en que. 1) El contratista no ha demostrado financiera y técnicamente que los supuestos e hipótesis a partir de los cuales se elaboraron las cláusulas 7 y 8 del Contrato 07 4 de 2008 dejaron de ser Viables, tal como fa exige el numeral 8 del artículo 4 de (a Ley 80 de 1993, y como lo ha reconocido la Jurisprudencia del Consejo de Estado; 2) No se han probado los mayores costos que arguye en sus reclamaciones, 3) De Igual forma no se ha probado la ocurrencia de los hechos consagrados en la matriz de riesgos de la Licitación Pública IDU- LP-DG-006· 2008.
Por ende, no es viable acceder a esta petición" "De otra parte, es importante aclarar que la Entidad ha atendido y dado respuesta a cada una de las comunicaciones radicadas por parte del Consorcio Metrovías Malla Vial, las cuales se relacionan en orden cronológico a saber: "1.-Comunicación CMMV·OCO-0913-2010, radicado IOU 20105260116382 del 12 de julio de 2010.
En la cual el Consorcio Metrovias Malla Vial argumenta que la aplicación de las cláusulas 7 y 8 no mantiene las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de ofertar y mantener su aplicación conllevaría a la ruptura de la ecuación económica del contrato. La Entidad cumpliendo el conducto regular, dio traslado de dicho requerimiento a la lnterventoría, Consorcio Vías para la Movilidad, para que emitiera el concepto respectivo." "La lnterventoría emitió su concepto mediante comunicación CVM-2010-1429, el cual se radicó en el IDU con el número 20105260340472 del 30 de septiembre de 2010, con el cual se solicitó a la Subdirección General Jurídica de la Entidad emitir su concepto sobre el tema, la cual dio respuesta con el memorando 20114350005073 del 9 de marzo de 2010, el cual se anexa en 48 folios." "Con el oficio STMSV 20113560193191 del 8 de abril de 2011 (se anexa comunicación en 2 folios), se dio respuesta a su comunicación CMMV·OCO-0913- 2010, con el que se considera que no es procedente la modificación de las Cláusulas No 7 "Ajustes" y 8 "Actualización de Precios" del contrato de la referencia "2.-Sus Comunicaciones CMMV-OCO-0183-2011, radicado IDU 20115260109462 del 01 de febrero de 2011 y CMMV-0351-2011 del 23 de febrero de 2011 radicada en la lnterventoría. En relación con la aplicación de las Cláusulas No. 7 "Ajustes· y 8 "Actualización de precios• del Contrato de obra IDU - 07 4 de 2008, el representante legal del Consorcio argumentó que la aplicación de las mismas no man.tiene las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de ofertar y mantenerlas conllevaría a la ruptura de la ecuación económica del contrato, también solicitó la devolución de los montos descontados en exceso debido a que ya superaron ampliamente el valor incluido en la matriz de riesgos como "límite máximo estimado"; al respecto, la lnterventoría Consorcio Vías para fa Movilidad, emitió su concepto a dichas solicitudes, con las comunicaciones CVM-2011-1983 con radicado IDU 20115260223142 del 24 de febrero de Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 79 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVÍAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- 2011 y CVM-2011-2073 con radicado IDU 20115260330962 del 22 de marzo de 2011, respectivamente.
"Una vez recibido en el IDU el concepto de la lnterventoria, se solicitó a la Subdirección General Jurídica emitir concepto sobre el tema, la cual se manifestó mediante el memorando 20114350066583 del 28 de marzo de 2011, el cual se anexa en siete folios. "Con la comunicación STMSV 20113560227551 del 15 de abril de 2011 (se anexa comunicación en 3 folios), se dio respuesta a sus comunicaciones CMMV-OCO- 0183-2011 y CMMV-0357-2011, se acogió el pronunciamiento dado por la Subdirección General Jurídica, y se manifestó que se continuaría con la aplicación de las cláusulas No 7 "Ajustes" y 8 "Actualización de precios" del Contrato IDU 07 4 de 2008, debido que a la fecha, el contratista no ha aportado las pruebas que den cuenta de los costos en los que incurrió, para determinar si han superado los topes previstos en la matriz de riesgos, teniendo como referente los precios del mercado certificados por Ecopetrol o por el Dane (ICCP), tal como quedó pactado en el contrato (precios ajustados de acuerdo con lo establecido en las Cláusulas 7 y 8" "De esta forma, el IDU no reliquidará ni aplicará los limites máximos de estimación de los riesgos de ajustes de precios, previstos en los numerales 12 y 14 de la matriz de riesgos del Contrato 074 de 2008.
Consecuente con lo anterior, no procederá a realizar devolución alguna por este concepto, hasta tanto, no se aporten las pruebas que den cuenta de los costos en los que incurrió para determinar si han Sido superados los topes previstos. "Finalmente, es Importante aclarar que a la fecha de esta comunicación aún no se ha Suscrito ningún otrosí que modifique la Cláusula 30 del Contrato..." (Se destaca).
La entidad demandada entendió que establecer un límite máximo al riesgo estimado implicaba la imposibilidad de asignarlo en su totalidad al Contratista y esto resulta equivocado. Esa deducción, como se expuso detalladamente, desconoce lo estipulado en la matriz de riesgos y, a juicio del Tribunal, es consecuencia de una equivocada interpretación de la obligación de mantenimiento del equilibrio financiero del Contrato a cargo de la entidad Contratante.
En efecto, la obligación de mantenimiento del equilibrio financiero del Contrato cuando ocurran causas imprevistas que rompan la ecuación financiera con base en la cual se presentó la oferta no puede llevarnos a concluir que en un contrato estatal no es posible que el Contratista asuma integralmente determinados riesgos en la ejecución de un contrato.
Concluir que al Contratista solamente pueden asignársele los riesgos derivados de la ejecución del contrato hasta el límite máximo en el cual ellos fueron estimados implicaría en el fondo, no permitir que dicha parte asuma riesgos, concibiendo el contrato estatal como un pacto estrictamente conmutativo; y si la ley regula la distribución y asignación Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.80 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE $0LARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- de riesgos en el contrato, ello comporta concluir que el contrato estatal en nuestro medio no puede concebirse en ese contexto.
En este punto resultan muy ilustrativas las siguientes anotaciones del profesor José Luis Benavides, que sobre este particular advierte: ªNo obstante, la técnica de los riesgos contractuales no se identifica con la teoría de la imprevisión, porque su objetivo es, justamente, reducir la amplitud de esta última a su mínima expresión. En efecto, a través de la gestión de los riesgos contractuales, las partes buscan identificar todas las situaciones imaginables que puedan afectar la ejecución del contrato, que generen dificultades y sobrecostos de las prestaciones originales, para determinar luego cuál de las partes deberá soportar las consecuencias.
Las partes prevén, entonces, la posibilidad de ocurrencia de los riesgos identificados, integrando esta carga al contrato, como complemento de las obligaciones. Al conjunto de obligaciones y derechos de cada una de las partes, surgidas de la definición contractual de las prestaciones del contrato, se agregan las cargas de los riesgos que asumen como propios.
La materialización de uno de estos riesgos generará la obligación de soportar sus consecuencias para quien lo haya asumido, sin derecho a reclamar a la otra parte indemnización alguna. ªEsta caracterización de los riesgos contractuales enriquece la noción del equilibrio inicial del contrato, por cuanto su definición dependerá no sólo de las prestaciones acordadas por las partes y su remuneración, sino también del complemento de los riesgos asumidos por cada una de ellas, que formará parte integral del negocio jurídico.
La gestión de los riesgos contractuales por las partes es, así, una expresión de la autonomía de la voluntad que obliga a preguntarse sobre la disponibilidad, libertad y amplitud que tienen las partes para distribuirse los riesgos del contrato ·con frecuencia se afirma que la conmutatividad que caracteriza al contrato estatal (L-80/93, art. 28) comporta la equivalencia objetiva de las obligaciones pactadas por las partes.
A diferencia de los contratos privados, en los que la conmutatividad es relativa, por cuanto las prestaciones se miran como equivalentes, sin que objetivamente lo sean5, el contrato estatal exigiría una conmutatividad objetiva. La finalidad de interés general que determina la voluntad del Estado en toda contratación no autorizaría a las entidades a "intentar hacer buenos negocios con cargo al contratista".
"En esta linea, nuestra Corte Constitucional ha considerado, sin la fuerza de la ratio decidendi, que la equivalencia objetiva se fundamenta en el principio de la justicia conmutativa y en la posición subordinada del contratista. "Bajo esta concepción, los riesgos identificados por las partes deberán respetar este equilibrio objetivo inicial del contrato, lo que limitará de manera significativa su libertad para contemplarlos y distribuirlos.
Por una parte, cada riesgo deberá tener una justificación en su amplitud y atribución, y por otra, cada riesgo atribuido deberá tener una compensación equivalente con la carga que él implica para la parte que lo asume. "Este principio de la equivalencia objetiva del contrato estatal, sin embargo, no parece sustentable frente al derecho positivo, y su adopción conlleva consecuencias contrarias a las instituciones jurídicas contractuales.
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 81..;:-· TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVÍAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- "El contrato estatal no deja de ser un instrumento de transacción económica, inmerso en una economía de mercado.
Pretender una justicia conmutativa objetiva a través del contrato es contrario a realidad de la dinámica económica. Y en cuanto a la subordinación del contratista privado, ella caracteriza la exorbitancia de la administración en la fase de ejecución del contrato estatal y no en la de suscripción. La condición de contrato de adhesión no es exclusiva a la contratación pública.
En realidad, la subordinación de una de las partes a través de contratos tipo, formularios, contratos de adhesión y otras modalidades contemporáneas, es moneda corriente en la mayoría de relaciones comerciales entre particulares "Por otra parte, en cuanto a las implicaciones sobre el riesgo, afirmar la equivalencia objetiva conllevaría a establecer la compensación aritmética de cada riesgo asumido por cada una de las partes, lo que exigiría el cruce de compensaciones, extremadamente complejo, al final del cual debería aparecer una distribución objetivamente igual de riesgos que reflejara un equilibrio igualmente objetivo del contrato, lo que resulta contrario a regulación del derecho positivo y a la lógica económica de la relación contractual.
"Si atendemos el texto de la ley 80, el principio del equilibrio contractual del artículo 27 no afirma una equivalencia objetiva inicial de las prestaciones de las partes, sino la preservación de "la equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar", lo que exige analizar el equilibrio que determinaron las partes.
De no ser así, el precio de las propuestas no podría nunca ser factor de selección de los contratistas, por cuanto la remuneración debería ser siempre "objetivamente" equivalente a la prestación. "Esta lógica de libertad negocia! también se aplica y se refuerza con relación a los riesgos del contrato bajo la L-1150/07, cuando prescribe que la tipificación, estimación y asignación de riesgos establecidos por la entidad en los pliegos de condiciones serán objeto de revisión por parte de los proponentes, con el fin de establecer su distribución definitiva (art. 4), lo que les permitirá formular los términos económicos de su propuesta que consideren, subjetivamente, razonables "Normativamente, no existe entonces una determinación objetiva de los riesgos que las partes pueden asumir, ni de su específica distribución. En realidad, la gestión de los riesgos depende fundamentalmente de una dinámica económica.
Las partes buscan un equilibrio entre los riesgos que asumen y los provechos que obtienen del contrato, pero la determinación concreta de unos y otros no es objetivamente determinable "Otra consecuencia jurídica práctica de la aplicación de la técnica de riesgos es su impacto sobre el precio de los contratos. El valor de la remuneración del contratista necesariamente aumentará entre más riesgos asuma, lo que parece lógico.
Las particularidades de los riesgos indican, sin embargo, que es necesario tener en cuenta varios aspectos jurídicos en el cálculo concreto. "En primer lugar, no puede establecerse una equivalencia absoluta entre riesgos asumidos por el contratista y aumento del precio del contrato. Si, superadas las limitaciones técnicas enunciadas, se hacen una tipificación específica de los riesgos asumidos por el contratista y la evaluación técnica de su valor, éste. no podrá transferirse integralmente al precio del contrato, aumentándolo proporcionalmente.
De ser así, la asunción del riesgo por el contratista sería una falacia, en la medida en que sería la administración la que en realidad lo tendría a su cargo. Si el riesgo se materializa, quedará cubierto por el valor pagado por la entidad, quien finalmente lo habrá soportado de manera anticipada. Y si el riesgo no se realiza, el valor que se le ha asignado en el contrato comportará una ganancia neta para el contratista.
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.82 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IOU- "De manera similar a lo que ocurre con los seguros, lo que se valora, entonces, es la asunción de la contingencia, el riesgo mismo de que el hecho pueda o no suceder.
No se valora el cálculo de los efectos económicos de su ocurrencia, sino el costo de asumir el riesgo "2. Armonización con equilibrio financiero del contrato "Si, como hemos visto, la técnica de la tipificación, estimación y asignación de riesgos tiene por objeto la restricción del campo de aplicación de la teoría de la imprevisión, conviene preguntarse cuál será el campo concreto de las teorías sobre el equilibrio financiero del contrato, después de la regulación de los riesgos contractuales establecida por la L-1150/07.
"Al definir los riesgos que cada una de las partes habrá de asumir en la ejecución del contrato, éstos forman parte del conjunto de cargas de las obligaciones respectivas, sumándose así a la definición del equilibrio contractual inicial del contrato. De manera similar, lo había entendido el Consejo de Estado ' antes de la L-1150/07 al estudiar los "imprevistos" contemplados en la estructuración de los precios unitarios, base de la remuneración de los contratistas.
Igualmente, la jurisprudencia arbitral encuentra que los riesgos asumidos por las partes se integran. al conjunto de ventajas y desventajas de cada una de ellas, por lo que definen el especifico equilibrio inicial. Por ello, resulta antitécnica y confusa la expresión del dto. 2474/08 cuando define los riesgos contractuales como las "circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, pueden alterar el equilibrio financiero del mismo" (art. 88).
"Si se atendiera estrictamente la previsión normativa, habría que concluir que, al presentarse la materialización de un riesgo previsto, la parte que lo ha asumido podría alegar una ruptura del equilibrio contractual inicial, lo que sería completamente contrario a la filosofía y propósito de la gestión de riesgos y al texto de la L-80/93 (art. 27).
Bien por el contrario, la materialización del riesgo previsto excluye la ocurrencia de un desequilibrio. "Aclarado este primer punto de principio, puede concluirse que el nuevo campo del desequilibrio económico del contrato, luego de la L-1150/07, comienza, en principio, cuando ocurre una situación imprevista por las partes contratantes en la distribución de riesgos o cuando las consecuencias del riesgo desbordan el límite que las partes habían fijado en la delimitación del riesgo tipificado.
"En este tema, también existe un interrogante sobre la compatibilidad de dos sistemas fundados en presupuestos distintos: la técnica de la gestión de riesgos y la teoría del equilibrio financiero del contrato. "Como hemos visto a lo largo de su caracterización, la gestión de riesgos parte de una concepción práctica del contrato, que busca identificar todos los eventos de sorpresas posibles durante la ejecución del contrato, para regular específicamente su eventual aparición, a través de la asignación de cada riesgo a una de las partes.
La concepción de anticipación conlleva un reconocimiento de los riesgos asumidos a través del aumento del precio del contrato, aunque hemos insistido en que no de manera proporcional y aritmética. "La técnica permite que las partes, y sobre todo el contratista, sepan a qué atenerse en caso de ocurrencia de todos los riesgos que asumen, así como calcular anticipadamente si el valor del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.83 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROV[AS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- contrato, y el complemento del precio por los riesgos asumidos, estructuran un negocio interesante.
Esta seguridad constituye la ventaja principal del sistema "79 En el presente caso el riesgo de disminución del precio se le asignó en su totalidad al Contratista, por lo cual es evidente que todas las consecuencias que ocurrieran en relación con este punto estaba previsto, del mismo modo que estaban previstas todas las consecuencias que ocurrieran en caso de que el precio del asfalto se incrementara.
Obviamente que es posible incluir límites en la asignación de determinados riesgos y en tal caso habrá de concluirse que lo no asignado no está reglado por la cláusula y la asunción por la Entidad Contratante procederá sólo si se demuestran los presupuestos legales para que proceda el restablecimiento de la ecuación financiera.
En esta hipótesis se colocó la Contratante cuando rechazó la petición de restablecimiento porque el Contratista no demostró esos presupuestos y su argumento es equivocado porque no tuvo en cuenta que la asignación del riesgo por disminución del precio fue asignada totalmente al Contratista. Ahora bien, el hecho de que el Tribunal no comparta el argumento o el motivo en el que se fundó la entidad Contratante para no suspender la aplicación de la cláusula de ajuste como lo reclamaba el Contratista, no permite concluir que dicha parte incumplió el contrato y menos permite condenarla a resarcir perjuicios por ese motivo.
El hecho relevante aquí es que la para el Tribunal no existe incumplimiento, no por las consideraciones hechas por la Convocada sino porque de la Interpretación lógica y sistemática de la matriz, se deduce que no existía un límite cuantitativo en la asignación al Contratista del riesgo por disminución del precio. El conflicto jurídico a resolver para decidir las pretensiones subsidiarias está circunscrito principalmente a determinar si la matriz de riesgos contiene una limitación a las cláusulas de ajuste y si de lo que en ella se expresa puede deducirse que la obligación de soportar el incremento o la disminución del precio a pagar como consecuencia de la aplicación de la citada fórmula estaba limitado al 0,5% del valor La posición que - de hecho-asumió la Convocada fue la de considerar que ello no era así, porque aplicó la fórmula de ajuste que arrojaba un resultado negativo en el sentido de pagarle al Contratista un precio inferior al pactado, incluso después de superado el 19 Benavides, José Luis, « Los riesgos contractuales en Contratación Estatal », en Jaime O.Santofimio, José L. Benavides (dir.), Estudios sobre la reforma del estatuto contractual (L-1150/07), Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pgs. 453-491.
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 84 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVÍAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- supuesto "límite máximo del 0,5% del valor del grupo".
Lo que debía demostrar la Convocante era la indebida aplicación de lo pactado en el contrato, específicamente debía acreditar que en el contrato se estipuló que el ajuste de precios, cuando fuera negativo, sólo se aplicaría hasta el límite del 0,5% de su valor y que por ende, al haberse realizado un descuento superior, la Convocada violó tal estipulación; sin embargo no se expusieron argumentos que conduzcan al Tribunal a concluir que efectivamente la matriz de riesgos contenía una limitación cuantitativa a la aplicación de las cláusulas de ajuste pactadas en el contrato.
Aquí lo que parece es que, fuera de la entidad que no aplicó el límite, todo el mundo < (incluyendo al apoderado de la parte Convocada) asumió que el "0.5% del valor del contrato" al que se hace referencia en la matriz de riesgos era un límite al riesgo asignado a cada una de las partes y esa deducción se hizo sin leer lo que textual y contextualmente se deduce de lo expresado en la citada matriz.
Sin embargo, el Tribunal no puede despachar favorablemente una pretensión de incumplimiento del contrato considerando que se incumplió una estipulación contractual (la violación de un límite al riesgo asignado) si no encuentra que dicho límite estaba establecido en lo pactado expresamente por las partes, y lo cierto es que no es así. Ni en el texto del contrato (cláusulas de ajuste) ni en la matriz de riesgos donde se indica que el riesgo por aumento o por disminución se asigna en un cien por ciento a la Contratante y a la Contratada, se establece un límite a dicha asignación. Tampoco se señala en tales documentos, que la asignación del riesgo estará limitada a un porcentaje.
Anteriormente se advirtió que el Contratista no le formuló a la Contratante una solicitud de interpretación del contrato para concluir que de la matriz de riesgos se deducía la existencia de un límite máximo al riesgo de disminución de precios asignado en un 100% a dicha parte. Una petición en esa dirección habría supuesto señalar argumentos dirigidos a sostener que las cláusulas de ajuste debían interpretarse conjuntamente con la matriz; a deducir que la limitación de la estimación de un riesgo implica modificar su asignación y como consecuencia de ello, a admitir que si el precio se incrementaba por encima de determinado tope ese riesgo ya no sería asumido por la Contratante sino por la Contratista.
La propuesta de modificación de las cláusulas de ajuste del contrato (7 y 8) que hizo la Contratista se refiere al índice utilizado y no incluye en ninguna parte el pacto de un límite máximo o mínimo dentro del cual dichas cláusulas debieran aplicarse. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.85 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOL.ARTE SOL.ARTE, LUIS HÉCTOR SOL.ARTE SOL.ARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVÍAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- Se anota, por último, que la Contratista invocó como criterio interpretativo de la voluntad del IDU lo pactado por dicha entidad recientemente en otros contratos.
El Tribunal no puede emitir ninguna opinión relativa a lo allí estipulado, distinta a la de indicar que es evidente que allí existen estipulaciones expresas dirigidas a limitar los riesgos asignados que no fueron pactadas en el contrato objeto del presente laudo y que, por tal razón, no pueden aplicarse en el presente caso. C. Las Excepciones Perentorias.
La Convocada plantea sin agruparlas bajo un título, en todos los casos, diferentes excepciones de mérito; el Tribunal respecto de las mismas las analiza y decide, siguiendo el orden de su planteamiento, así: 1. Inexistencia de desequilibrio económico por falta de los elementos que lo estructuran. La Convocada se refiere a la noción legal, jurisprudencia! y doctrinaria del equilibrio económico del contrato, para finalmente concluir que un elemento esencial para tener el derecho al desequilibrio en demostrar de manera inequívoca los perjuicios causados.
Al respecto el Tribunal ha ya señalado cuales son las razones que lo han llevado a concluir sobre la no procedencia de las pretensiones tanto principales como subsidiarias Atendiendo a que la motivación de las declaraciones que en tal sentido habrá de efectuar el Tribunal surgen en esencia de la imposibilidad de considerar aplicable la Teoría de la imprevisión contenida en el artículo 868 del Código de Comercio y de la valoración de los hechos y circunstancias que como sobrevinientes se aducen para sustentar las pretensiones principales, así como, de la interpretación efectuada por el Tribunal respecto de las estipulaciones contenidas tanto en las cláusulas séptima y octava, como en la matriz de distribución de riesgos, interpretación que dista de la que efectuó la Convocada para negar las solicitudes de la Convocante para que cesaran los descuentos, el Tribunal no puede afirmar que la ausencia de desequilibrio que efectivamente ha reconocido se fundamenta en las razones que sustentan esta excepción. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.86 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- 2.
Primacía del principio de la autonomía de la voluntad de las partes. La Convocada sustenta esta excepción para oponerse tanto al primero como al segundo bloque de pretensiones y las sustenta básicamente en lo siguiente: - En que en la etapa el contratista conoció todas y cada una de las condiciones estipuladas por el IDU, entre ellas las cláusulas de ajustes y de actualización de precios, cuyo objetivo principal por parte del Instituto era garantizar los precios del mercado durante la ejecución del contrato.
En esta etapa, el IDU enfatizó que dichas cláusulas eran equitativas para las partes. - En que el Consorcio Metrovías Malla Vial, con el cual el IDU suscribió el contrato de obra referido en el asunto, certificó tener idoneidad y experiencia para el cumplimiento del objeto y manifestó conocer y aceptar todas y cada una de las condiciones pactadas por las partes, incluidas la Cláusula 7 Ajustes, la Cláusula 8 Actualización de precios y la matriz de riesgos y, - En que el contrato de obra referido en el asunto se encuentra en ejecución a la fecha y, según afirma, se han tramitado los pagos por concepto de obras ejecutadas por parte del consorcio según las actas de recibo parcial de obra aprobadas por la lnterventoría, de forma oportuna y en los términos establecidos en las cláusulas 3, 4 y 5 del contrato y se han aplicado la Cláusula 7 Ajustes y la Cláusula 8 Actualización de precios, acorde con los términos y la metodología estipulada en el texto del contrato y ello garantiza que los valores pagados por el IDU durante la ejecución del contrato corresponden a los precios del mercado que el contratista asume para cumplir el objeto contractual.
Para concluir que: "Todos los requerimientos presentados por el contratista al IDU sobre la aplicación de la Cláusula 7 Ajustes y la Cláusula 8 Actualización de precios, han sido respondidos por parte del IDU en los mismos términos, es decir, "en todos /os casos se le ha solicitado que demuestre con soportes documentales propios de la ejecución del contrato el desequilibrio económico que aduce por la aplicación de dichas cláusulas, de lo cual a la fecha no se ha recibido respuesta" y para el efecto enlista las comunicaciones.
Acorde con lo ya señalado, respecto de esta excepción el Tribunal considera que las pruebas que obran en el expediente dejan claro que la autonomía de la voluntad que se invoca, no es suficiente para aceptar la aplicación unas cláusulas que a la postre Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.87 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROV[AS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU- develaron su ambigüedad y que como ya lo señaló el Tribunal se han aplicado desconociendo no solamente el alcance del pacto de un contrato a precios unitarios, sino el sentido de los ajustes, con los cuales en economías como la nuestra, en efecto se pretende mantener el precio pactado, que se afecta muchas veces por el simple fenómeno inflacionario y que en este contrato, en particular se pactó no para generar valores siempre positivos y en eso coincide el Tribunal con la Convocada, pero sí para evitar que el impacto de los precios de los materiales que se consideraron como de mayor incidencia, pudieran generar para cualquiera de las dos partes, el pago de unos montos que superaran el riesgo que cada una decidió asumir. 3.
Indebida interpretación de la matriz de riesgos. Según la Convocada la matriz de riesgos es interpretada por el contratista a su conveniencia, por cuanto: - El riesgo 12 comprende variaciones en los precios de mercado de los materiales, insumos diversos al asfalto, y cantidades de obra "por encima del ICCP oficial publicado por el DANE", para su determinación, los precios contractuales deben actualizarse según la cláusula 8ª, Actualización de precios con el ICCP definido por el DANE en diciembre de cada vigencia, el IDU asume las variaciones por cambio de año hasta el valor del ICCP y el contratista las que estén por encima del mismo sin sobrepasar el 0.5% del valor del grupo pactado como límite máximo, por lo cual, su riesgo "es que la fórmula pactada no en todos los casos, le garantiza que se esté pagando con los precios del mercado», todo lo cual ha cumplido. - El riesgo 13, cobija variaciones -aumento o disminución. de los precios del asfalto por ECOPETROL, y para analizarlo, al precio del insumo asfalto de agosto de 2008, debe ajustarse conforme a la cláusula 7ª con el listado de ECOPETROL correspondiente al mes de ejecución ceñido al cronograma de obra, el IDU asume el riesgo por aumento del precio unitario afectado del insumo asfalto sólido y el contratista por disminución hasta el límite estimado correspondiente al 0.5% del valor del grupo, y en ambos casos, el IDU ha cumplido lo pactado.
En síntesis, para el IDU, la matriz de riesgos exige, primero ajustar el precio contractual de agosto de 2008 con la cláusula 7ª para obtener el precio del mercado, y segundo, que el contratista demuestre con soportes que el valor real que pagó por el insumo de asfalto sólido está por debajo del precio ajustado por el IDU, mientras que el contratista Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.88 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVÍAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- interpreta erradamente para sostener que de los ajustes negativos generados sólo se le puede descontar el límite máximo del 0.5% del valor del proceso, o sea, $575.444.690 y en adelante los asume el IDU, lo que equivale hipotéticamente sostener que si hay ajustes positivos también los asume el IDU hasta ese límite y en adelante el Consorcio, por interpretar "que el riesgo que asume corresponde a las variaciones del precio del mercado con respecto al precio del insumo asfalto contractual (agosto de 2008) lo cual es un error".
Esta excepción tampoco está llamada a prosperar porque como se analizó con detenimiento, las partes no acordaron expresamente un límite máximo cuantitativo sobre la asignación del riesgo y la expresión límite máximo estimado contenida en la matriz de riesgos, no puede entenderse como tal, al no resultar compatible con su exacta comprensión conjunta, sistemática e integral, de donde la aplicación del 0.5% sobre los precios del contrato contenidos en la oferta del contratista aceptada por la entidad estatal, en ningún caso puede entenderse como una limitación máxima del riesgo asignado en la matriz en el ciento por ciento a cada una de las partes.
CAPITULO TERCERO-SINTESIS DEL FUNDAMENTO DE LAS DECLARACIONES QUE SE ADOPTAN EN EL LAUDO. De las consideraciones anteriores se concluye que el reclamo del contratista contenido en sus pretensiones principales, dirigido a sostener que la cláusula no actualizó los precios pactados, no resulta procedente. En efecto, al respecto es claro que la Convocante puso de presente y enfatizó a lo largo del proceso que el asfalto sólido no es un componente propio de la obra contratada y así mismo que la incidencia que tiene cada uno de los grupos sobre los cuales clasifica el DANE la construcción pesada, no reflejaba la obra contratada y en ejecución. De otra parte, tal como se expresa en las consideraciones no obra en el expediente prueba de la excesiva onerosidad sobrevenida por la imprevisión invocada..
Lo anterior, y el hecho de que ni la obra objeto del contrato, ni la cláusula de ajuste hayan sido modificadas por la Contratante sin el consentimiento del Contratista, constituyen elementos suficientes para declarar la improcedencia de una reclamación basada en la imprevisión. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.89 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVÍAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- En lo que se refiere al reclamo contenido en las Pretensiones subsidiarias, la interpretación tanto textual como sistemática e integral de la matriz de riesgos en lo que se refiere a la expresión "límite máximo estimado", contenida en la columna de "estimación" conducen necesariamente a concluir que tampoco puede prosperar lo solicitado por el contratista, en la medida en que tal límite, en el Contrato No 074 de 2008, en manera alguna puede interpretarse como un límite de la asignación o asunción de los riesgos allí consignados, y menos aún, como un traslado de responsabilidad de los excesos de una parte hacia a la otra.
La inexistencia del citado límite en la asignación del riesgo estipulado expresamente en el ciento por ciento a cada parte impide en consecuencia, concluir que se incumplió con el contrato, en la medida en que es imposible deducir el incumplimiento de una estipulación que no surge de lo que fue pactado. CAPITULO CUARTO-EL JURAMENTO ESTIMATORIO.
En la audiencia de instalación la apoderada de la Convocante en razón a que no había incluido en su demanda el juramento estimatorio, manifestó que la estimación de la cuantía incluido en la misma, la efectuaba bajo la gravedad del juramento, de conformidad con lo establecido en el artículo 211 del C.P.C modificado por el artículo 1 de la ley 1395 de 2010 La Convocada con ocasión de esa manifestación no se pronunció. Respecto de la cuantía la Convocante precisa en la demanda" "ESTIMACIÓN RAZONADA DE LA CUANTÍA. Para efectos de cumplimiento de requisitos fonnales, sin que en ello haya implícita renuncia alguna a las pretensiones de la demanda y en especial a la condena al pago de intereses, estimo el valor de las pretensiones de mi poderdante en una suma superior a la cantidad de NUEVE MIL MILLONES DE PESOS M/CTE ($9.000'000.000.oo).
La suma que se indica como cuantía del proceso corresponde a los valores que el contratista ha dejado de percibir por la aplicación de las cláusulas 7 • Ajustes" y 8 • Actualización de Precios• del Contrato 07 4 de 2008, cuya revisión se solicita por pérdida de eficacia de las mismas, toda vez que, tal como lo indican las conclusiones del estudio realizado por la finna NEXUS y que se allega como prueba en este proceso: La fónnula de actualización de precios no refleja las variaciones reales en los costos incurridos por el Consorcio, toda vez que utiliza el ICCP consolidado de tal manera que ignora el comportamiento de cada uno de los grupos y su incidencia dentro de la obra.
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.90 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVÍAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- Existe una doble afectación del asfalto dentro de la fórmula de ajuste dado que se tiene en cuenta el precio de lista de ECOPETROL y por otro lado, el ICCP en el grupo 8 "Pavimentaciones con Asfalto· lo está considerando.
El ajuste del ICCP se está realizando con el corte de cada vigencia, por lo cual sólo tiene en cuenta el comportamiento anual, ignorando así las variaciones mensuales del índice y su incidencia dentro de los costos incurridos por el Consorcio. Adicionalmente, y por lo mismo, el Consorcio ha debido incurrir en costos financieros que le han implicado la asunción de compromisos y/o el aporte de sus propios recursos para cubrir las afectaciones del flujo de caja del contrato.
Por lo anterior, el Consorcio ha dejado de recibir, con corte a DICIEMBRE DE 2011, la suma de NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA MILLONES DE PESOS ($9.290'000.000), así: - La suma de SEIS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA MILLONES ($6.890'000.000) por concepto de la aplicación de las cláusulas 7 "Ajustes· y 8 "Actualización de Precios" del contrato 074 de 2008. - La suma de DOS MIL CUATROCIENTOS MILLONES ($2.400'000.000) por concepto de costos financieros·.
En el escrito de contestación de la demanda, el apoderado de la Convocada manifestó "objetar el extemporáneo juramento estimatorio que se llevó a cabo en la instalación del Tribunal de arbitramento". Posteriormente, en sus alegaciones finales expresó que "SOLICITO EXPRESAMENTE se de aplicación al artículo 211 del CPC y se condene a la Parle Convocante a pagar a favor de mi mandante el diez por ciento (10%) de la diferencia, según las voces del inciso segundo del arl. 221, ídem".
El Tribunal resolverá la solicitud formulada por el apoderado de la Convocada al amparo del artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1 O de la Ley 1395 de 2010, por ser la norma que se encontraba vigente al momento de proferirse el auto admisorio de la demanda. Dicha norma dispone que: "Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente.
Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. El juez, de oficio, podrá ordenar la regulación cuando considere que la estimación es notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión. Si la cantidad estimada excediere del treinta por ciento (30%) de la que resulte en la regulación, se condenará a quien la hizo a pagar a la otra parte una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia." Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.91 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVÍAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- Considera el Tribunal que debe pronunciarse en primer lugar sobre la afirmación de la Convocada, según la cual el juramento habría sido prestado de manera tardía. Al respecto, es claro que la Convocada se encontraba en tiempo de reformar su demanda, y, en consecuencia, su manifestación se produjo oportunamente.
En segundo lugar el Tribunal señala que del análisis de la norma citada surge, en primer lugar, que se impone a quien pretenda el reconocimiento de una indemnización el deber de estimar, bajo juramento, el valor pretendido que en forma razonada haya señalado en la demanda en la que solicita la referida indemnización. El juramento prestado en esa forma será prueba del monto de los perjuicios reclamados, salvo que la parte contra quien se aduce lo objete dentro de la oportunidad señalada en la ley, en este caso, en el traslado de la demanda.
En consecuencia, la objeción que formule el demandado tiene como principal efecto en~rvar el valor probatorio que pueda tener la estimación juramentada del demandante respecto de la «cuantía» de los perjuicios reclamados, mas no impide que se acredite su ocurrencia o realización. En otras palabras, con la referida objeción, el demandado evita que el monto señalado en la demanda constituya, por sí solo, valor probado de los perjuicios reclamados, con lo cual, el juez, en el evento en que haya lugar a determinar la cuantía de la indemnización pedida, por encontrarse acreditados los supuestos necesarios para ello, ha de evaluar y resolver la objeción formulada, de cara a los medios de prueba a su alcance.
Es de precisar en este punto que el valor probatorio del juramento estimatorio no se refiere a la ocurrencia o causación de los daños, sino exclusivamente al monto de los mismos. De tal manera que el demandante que presta el juramento estimatorio no queda por ello relevado de la carga de demostrar las circunstancias de hecho y de derecho que constituyan el motivo y el fundamento del perjuicio cuya indemnización demanda.
Por otra parte, la norma bajo estudio señala que el juez podrá ordenar la regulación de los perjuicios reclamados «cuando considere que la estimación es notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión». Así pues, la facultad del juez para «ordenar la regulación» a la que se refiere la disposición legal puede ejercerse en aquellos casos previstos en la ley, esto es, cuando el juez considere que la estimación hecha por el demandante es «notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión».
No dispone la norma un deber judicial que deba aplicarse en todos los casos, es claro, que ello procede cuando ocurran las circunstancias descritas, que se encuentran tipificadas en la ley. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.92 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA $.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROV[AS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IOU- Así las cosas, la recta interpretación de la expresión "regulación" a que se refiere la norma, debe ser aquella que permita al juez decretar y practicar oficiosamente las pruebas que estime necesarias con el objeto de determinar, con arreglo a derecho, el monto de los perjuicios que reclaman las partes en aquellos casos en los que la estimación resulte «notoriamente injusta» o «sospechosa», en los términos de la ley.
Previo el análisis consignado, el Tribunal encuentra que el segundo inciso del artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, modificado por la Ley 1395 de 2010, art. 10 -con fundamento en el cual la Convocada solicita la aplicación de la sanción que en él se consagra-descansa sobre el supuesto que en el proceso ha existido una 'regulación oficiosa' de los perjuicios reclamados, circunstancia que por disposición legal solamente procede en los casos en los que el juez considere que la estimación hecha por el demandante es notoriamente injusta o cuando advierta fraude o colusión. En el caso sometido a su decisión, el Tribunal no encuentra que la estimación de la cuantía de las pretensiones indemnizatorias de la demanda se haya hecho en forma notoriamente injusta y mucho menos advierte fraude o colusión en ella y por consiguiente considera y así habrá de resolverlo, que la sanción deprecada por la Convocada no es susceptible de imposición. Con base en las anteriores consideraciones, el Tribunal no accederá a la solicitud de la Convocada según la cual solicita que se imponga a la Convocante la obligación de pagar a favor de aquella la sanción a la que se refiere el inciso segundo del artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, modificado por la Ley 1395 de 2010, art. 10.
CAPITULO QUINTO: COSTAS El Tribunal, con fundamento en los parágrafos 2° y 3° del artículo 75 de la ley 80 de 1993, 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, su entendimiento y aplicación por el Honorable Consejo de EstadoSO, al eo Consejo de Estado, S.C.A, Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 1999, Ponente, Ricardo Hoyos D, Expediente 1 O. 775, anotando "En la nueva regulación de las costas en el proceso administrativo no basta entonces que la parte sea vencida, toda vez que se requiere una valoración de la conducta observada por ella en el proceso ( ) Es claro que el legislador no ha querido en este caso aplicar un criterio absoluto para determinar a cargo de quién están las costas del proceso y por lo tanto, no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte vencedora", Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.93 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- encontrar que la conducta procesal de ambas partes ha sido ética, diligente y transparente, se abstendrá de imponer condena en costas, porque su pertinencia en controversias contractuales está condicionada a una actuación temeraria o abusiva.
CAPITULO SEXTO: PARTE RESOLUTIVA. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias contractuales surgidas entre CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUÍS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. y CONSTRUCTORA LHS S.A.S., integrantes del CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL, por una parte, y por la otra, el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU,- administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE:
PRIMERO. Desestimar la objeción por error grave formulada por la parte Convocada respecto del dictamen pericial de parte emitido por NEXUS-Banca de Inversión, y la presentada por la misma al dictamen pericial judicial rendido por la perito Gloria Zady Correa Palacio, quien tiene en consecuencia y de conformidad con los artículos 239, 388 y 389, del Código de Procedimiento Civil, derecho a hacer suyos los honorarios fijados como retribución de su trabajo, cuyo pago se ordena.
SEGUNDO. Declarar no probadas y, en consecuencia, denegar las excepciones perentorias interpuestas por la parte Convocada, INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU-por las razones expuestas en la parte motiva.
TERCERO. Denegar todas las pretensiones incoadas en la demanda arbitral instaurada por CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUÍS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. y CONSTRUCTORA LHS S.A.S., integrantes del CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL, contra el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU,- por lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO: Sin costas del proceso, según lo expuesto en la parte motiva. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.94 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, CASS CONSTRUCTORES & CIA $.C.A. Y CONSTRUCTORA LHS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO METROVIAS MALLA VIAL CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- QUINTO. Ordenar que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente Laudo con las constancias de ley (artículo 115-2 del C. de P. C.), con destino a cada una de las Partes, y copias simples al señor Agente del Ministerio Público y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
SEXTO. Ordenar la protocolización del expediente en una de las notarías del Círculo de Bogotá, una vez se encuentre en firme esta providencia.
SEPTIMO. Declarar causado el saldo de los honorarios de los Árbitros y la Secretaria. La Presidente procederá a rendir cuenta de las sumas puestas a su disposición para los gastos y expensas del funcionamiento del Tribunal. Esta providencia queda notificada en Audiencia. MARTHA CEDIEL DE PEÑA Presidente -.,- ~:..t..u'-RC_ WILLIA~1MMÉN VARGAS_) Arbitro Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá IN~~MUAOZ Árbitro Secretaria P.95