CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. CGR DOÑA JUANA S.A. E.S.P. Convocante Contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP Convocada LAUDO ARBITRAL Luis Guillermo Dávila Vinueza (Presidente) Germán Alonso Gómez Burgos Rafael Enrique Ostau De Lafont Pianeta Laura Marcela Rueda Ordóñez (Secretaria) Bogotá D.C. veinticuatro (24) de abril de dos mil veintiséis (2026) I. INTRODUCCIÓN II.
ANTECEDENTES A. CONTRATO B. PACTO ARBITRAL C. PARTES PROCESALES 1. Parte Convocante 2. Parte Convocada 3. Ministerio Público D. PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS DENTRO DEL PROCESO ARBITRAL 1. Pruebas documentales 2. Prueba trasladada 3. Exhibiciones de documentos 4. Testimonios e interrogatorios de las partes 5. Dictámenes periciales de parte 6.
Contradicción del dictamen pericial de parte 7. Controversias procesales relativas a los dictámenes periciales de parte y contradicción 12 E. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PRESENTADOS POR LAS PARTES F. CONTROLES DE LEGALIDAD G. TÉRMINO DEL PROCESO H. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL A. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.
Capacidad para ser parte y capacidad procesal 2. Demanda y demanda de reconvención en forma 3. Competencia 4. Consideraciones generales sobre la institución de cosa juzgada 5. Consideraciones generales sobre qué es una excepción de mérito B. ASPECTOS PROCESALES PREVIOS 1. Sobre la sanción del artículo 267 del CGP relativa a la exhibición documental a cargo de CGR Doña Juana 2.
Sobre la sanción del artículo 267 del CGP relativa a la exhibición documental a cargo de la UAESP 3. Tacha del testigo Carlos Javier Niño Bustamante C. OPOSICIÓN A LOS DICTÁMENES PERICIALES DE PARTE Y CONTRADICCIÓN DE LA DEMANDA PRINCIPAL Y DE RECONVENCIÓN. 1. Demanda principal 2. Demanda de reconvención D. LA PRUEBA PERICIAL Y SU VALORACIÓN PROBATORIA 1.
Consideraciones generales conforme al artículo 226 del CGP E. MARCO JURÍDICO DE LA CONTROVERSIA 1. El tipo contractual y su régimen jurídico 2. Régimen tarifario vs. régimen contractual 3. Régimen de riesgos 4. Ámbito de compensación o indemnización DEMANDA PRINCIPAL F. GRUPO A: MODIFICACIÓN DE LA LICENCIA AMBIENTAL 1. Posición de las partes 2.
Consideraciones del Tribunal G. GRUPO B: CIERRE, CLAUSURA Y POSTCLAUSURA DE ZONAS QUE FUERON OPERADAS POR ANTERIORES CONCESIONARIOS 1. Posición de las partes 2. Consideraciones del Tribunal H. GRUPO C: PASIVOS Y OBRAS E INTERVENCIONES DEJADAS DE REALIZAR POR LOS ANTERIORES OPERADORES Y CONCESIONARIOS DEL RELLENO SANITARIO DOÑA JUANA 1.
Posición de las partes. 2. Consideraciones del Tribunal. I. GRUPO D: RESIDUOS MIXTOS 1. Posición de las partes frente al primer grupo de pretensiones D 2. Consideraciones del Tribunal 3. Posición de las partes frente al segundo grupo de pretensiones D 4. Consideraciones del Tribunal J. GRUPO E: DESCUENTOS CON BASE EN INDICADORES DE CALIDAD IMPROCEDENTES. 304 1.
Posición de las partes 2. Consideraciones del Tribunal K. GRUPO F: INSUFICIENCIA DE LA REMUNERACIÓN DEL TRATAMIENTO DE LIXIVIADOS DEL 2010 A 2016 1. Controversia suscitada entre las partes 2. Posición de las partes 3. Consideraciones del Tribunal. L. GRUPO G: RESTITUCIÓN DE RECURSOS INVERTIDOS EN LA OPTIMIZACIÓN DE LA PLANTA DE TRATAMIENTO DE LIXIVIADOS 1.
Controversia suscitada entre las partes 2. Posición de las partes 3. Consideraciones del Tribunal. M. GRUPO H: PRETENSIONES RELACIONADAS CON LOS INTERESES DE MORA - PONDAJE II-2 421 1. Controversia suscitada entre las partes 2. Posición de las partes 3. Consideraciones del Tribunal N. GRUPO I: SOBRE LA PERIODICIDAD DEL MANTENIMIENTO DE LOS PONDAJES EN EL RELLENO SANITARIO DOÑA JUANA. 1.
La controversia suscitada entre las Partes 2. Posición de las partes 3. Consideraciones del Tribunal O. GRUPO J: CALIDAD DEL EFLUENTE DE LA PLANTA DE TRATAMIENTO DE LIXIVIADOS (PTL) 496 1. Controversia suscitada entre las partes 2. Posición de las partes 3. Consideraciones del Tribunal Arbitral P. GRUPO K: DOCUMENTOS REFERENTES AL PLAZO DEL CONTRATO 1.
Posición de las partes 2. Consideraciones del Tribunal Q. GRUPO L: PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL PERIODO DE RECUPERACIÓN DE LAS INVERSIONES EN EL CONTRATO 344 DE 2010 1. La controversia suscitada entre las partes 2. Posición de las partes 3. Consideraciones del Tribunal R. GRUPO M: OBRAS DEL DIQUE AMBIENTAL 1. La controversia suscitada entre las Partes 2.
Posición de las partes 3. Consideraciones del Tribunal S. GRUPO N: OBRAS DE ESTABILIZACIÓN DEL TALUD ENTRE EL POSTE 53 A 59 DE LA VÍA PRINCIPAL 1. Controversia suscitada entre las Partes 2. Posición de las partes 3. Consideraciones del Tribunal T. GRUPO O: OBRAS DEL MICROTÚNEL DE LA ZONA VII 1. Controversia suscitada entre las partes 2.
Posición de las partes 3. Consideraciones del Tribunal U. GRUPO P: MULTAS V. GRUPO Q: REEMPLAZO DE LA MAQUINARIA PERMANENTE 1. Controversia suscitada entre las partes 2. Posición de las Partes 3. Consideraciones del Tribunal W. GRUPO R: OBTENCIÓN DE FINANCIACIÓN DE CGR 1. La controversia suscitada entre las Partes 2. Posición de las Partes 3.
Consideraciones del Tribunal X. GRUPO S: PRETENSIONES VARIAS 1. Posición de las partes 2. Consideraciones del Tribunal DEMANDA DE RECONVENCIÓN Y. SOBRE LA CONSTRUCCIÓN DE CHIMENEAS FASE I 1. Posición de las partes 2. Consideraciones del Tribunal Z. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LAS CHIMENEAS FASE II 1. Posición de las partes 2. Consideraciones del Tribunal AA.
MONITOREOS AMBIENTALES 1. Posición de las Partes 2. Consideraciones del Tribunal BB. SOBRE EL CERTIFICADO NORMA ISO 14001 DE 2015 1. Posición de las partes 2. Consideraciones del Tribunal CC. OBLIGACIÓN DE MANTENIMIENTO DE PONDAJES 1. Posiciones de las partes 2. Consideraciones del Tribunal DD. INVERSIÓN SOCIAL 1. Posición de las partes 2.
Consideraciones del Tribunal EE. TASAS RETRIBUTIVAS 1. Posición de las partes 2. Consideraciones del Tribunal FF. NORMA DE VERTIMENTO 1. Posición de las partes 2. Consideraciones del Tribunal GG. PAGO Y RECONOCIMIENTO DE SEGUIMIENTOS ANLA A CARGO DEL CONCESIONARIO. 978 1. Posición de las partes 2. Consideraciones del Tribunal HH.
PROVISIÓN CLAUSURA Y POSCLAUSURA 1. Posición de las partes 2. Consideraciones del Tribunal II. OTRAS PRETENSIONES JJ. OTRAS EXCEPCIONES IV. CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES V. OBJECIÓN AL JURAMENTO ESTIMATORIO 1. Demanda Principal 2. Sobre la Demanda de Reconvención 3. Consideraciones del Tribunal VI. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO VII.
DECISIÓN I. INTRODUCCIÓN Surtidas, como se encuentran, la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite, el Tribunal profiere en derecho el laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS II.
ANTECEDENTES A. CONTRATO1 La presente controversia tiene como fundamento el Contrato de Concesión No. 344 del dos mil diez UAESP y el CGR DOÑA JUANA S.A. ESP, en calidad del Concesionario. Su objeto se encuentra definido en la CLÁUSULA PRIMERA, en los siguientes términos: CLAUSULA PRIMERA OBJETO DEL CONTRATO: Por el presente contrato EL CONCESIONARIO asume por su cuenta y riesgo, mediante la modalidad de concesión, la Administración, Operación y Mantenimiento Integral del Relleno Sanitario Doña Juana de la ciudad de Bogotá D.C Colombia, en sus componentes de disposición final de residuos sólidos y tratamiento de lixiviados, con alternativas de aprovechamiento de los residuos que B. PACTO ARBITRAL El pacto arbitral invocado en la Demanda se encuentra contenido en la CLÁUSULA TRIGÉSIMA NOVENA, que dispone lo siguiente: CLÁUSULA TRIGÉSIMA NOVENA CLAUSULA COMPROMISORIA: En caso que las partes no se pongan de acuerdo sobre controversias surgidas con ocasión de la celebración, ejecución y liquidación del Contrato, acuerdan que estas controversias se resolverán por un Tribunal de Arbitramento el cual tendrá como sede de funcionamiento el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y en todos sus aspectos se regirá por la normatividad aplicable al mismo.
Este Tribunal se sujetará a las siguientes reglas: 1 Documento -001 -, Subcarpeta, Carpeta "PRUEBAS" del expediente. 1. Estará integrado por tres (3) árbitros designados por las partes de común acuerdo. En caso de que no fuere posible, los árbitros serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de cualquiera de las partes. 2.
C. PARTES PROCESALES 1. Parte Convocante CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP, persona jurídica domiciliada en la ciudad de Bogotá D.C., identificada con NIT 900.383.203-8, representada legalmente por ANDREA PÉREZ CADAVID, mayor de edad, identificada con cédula de ciudadanía número 52.431.698 expedida en Bogotá D.C., quien otorgó poder a JORGE EDUARDO CHEMÁS JARAMILLO, mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía número 16.263.198 expedida en Palmira y portador de la Tarjeta Profesional de abogado número 29.609 del Consejo Superior de la Judicatura2. 2.
Parte Convocada UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, entidad resultante de la transformación ordenada en el artículo 113 del Acuerdo Distrital No. 257 de dos mil seis (2006), organizada conforme a lo previsto en el artículo 116 del mencionado acuerdo y en ejercicio de las facultades conferidas por los Acuerdos 01 y 04 de dos mil ocho (2008) y 01 de dos mil doce (2012) del Consejo Directivo de la entidad, así como por la Resolución No. 119 de veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte (2020).
Está domiciliada en la ciudad de Bogotá D.C., y es representada legalmente por ANDERSON ARTURO GALEANO ÁVILA, mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía número 1.010.160.993 expedida en Bogotá D.C., quien otorgó poder a JUAN CARLOS JIMÉNEZ TRIANA, identificado con cédula de ciudadanía número 1.015.407.639 expedida en Bogotá y portador de la Tarjeta Profesional de abogado número 213.500 del Consejo Superior de la Judicatura3. 3.
Ministerio Público VIRGINIA ROSARIO DEL PILAR HIGUERA MARÍN, identificada con cédula de ciudadanía número 60.252.491, en calidad Procuradora 144 Judicial II Asuntos Administrativos de Bogotá. 2 Documento, Subcarpeta, Carpeta "PRUEBAS" del expediente. 3 Documento, Subcarpeta, Carpeta "PRINCIPAL" del expediente. D. PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS DENTRO DEL PROCESO ARBITRAL La etapa probatoria se desarrolló así: 1.
Pruebas documentales El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una le corresponde, los documentos enunciados en: (i) la reforma de la Demanda; (ii) la Contestación de la reforma de la Demanda; (iii) el memorial que descorrió traslado de las excepciones de mérito de la Contestación de la reforma de la Demanda;
(iv) la reforma de la Demanda de Reconvención; (v) la Contestación de la reforma de la Demanda de Reconvención; y (vi) el memorial que descorrió el traslado de las excepciones de mérito de la Contestación de la reforma de la Demanda de Reconvención. 2. Prueba trasladada Se allegaron las declaraciones rendidas por IAN CARLO ORTÍZ RICO, JOSÉ ALBERTO ESTRADA, GUSTAVO ARTURO LARA CAMARGO y MAURICIO RIGOBERTO CALIXTO CHAVARRO, practicadas en el proceso arbitral No. 2015-3958 adelantado ante el Centro entre las mismas partes.
Declaraciones rendidas por JESÚS ANTONIO MERCADO PABÓN, SERGIO ANDRÉS RODRÍGUEZ ACEVEDO, IAN CARLOS ORTÍZ RICO, JAIRO ANDRÉS NOSSA, ALCIRA PATRICIA TAPIA HENRÍQUEZ y CARLOS ALBERTO RANGEL ESPARZA, practicadas en el proceso arbitral No. 119557 adelantado ante el Centro. Los documentos allegados por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA, en cumplimiento de lo ordenado en Auto N. 29 de seis (6) de octubre de dos mil veintiuno (2021), donde consta "Copia de los modelos financieros y económicos que fueron utilizados como insumo para determinar y decretar las tarifas de Disposición Final de Residuos Sólidos y Tratamiento de Lixiviados, contenidas en las Resoluciones CRA 720 de 2015 y 843 de 2018".
Documentos aportados por la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. ESP, en la exhibición de documentos dentro del proceso arbitral No. 2019-119557, en los que consta la solicitud de cuatro (4) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) por parte de CGR DOÑA JUANA S.A. ESP ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA para la revisión de costos económicos de referencia. 3.
Exhibiciones de documentos 3.1. Exhibiciones a cargo de la UAESP Con antelación a la audiencia, la parte Convocada remitió un enlace de OneDrive y aportó una memoria USB en físico con los documentos requeridos. El trece (13) de junio de dos mil veinticinco (2025) se inició la diligencia de práctica de las dos (2) exhibiciones de documentos a cargo de la UAESP, de acuerdo con las reglas fijadas mediante Auto 45, de fecha veintisiete (27) de mayo de dos mil veinticinco (2025).
En la fecha de la diligencia, el Tribunal, mediante Auto 49, concedió a la parte obligada a exhibir un término para aportar nuevamente los documentos debidamente organizados, identificados e individualizados, excluyendo todo documento que no fuera objeto de exhibición; y dispuso que, una vez aportados, quedaban en traslado de la contraparte y suspendió la diligencia. Surtido el procedimiento anterior, el diez (10) de julio de dos mil veinticinco (2025) se reanudó la práctica de las exhibiciones, fecha en la que la parte solicitante de la prueba pidió incorporar los documentos exhibidos y manifestó que la UAESP no había dado cumplimiento de la orden, y pidió, en consecuencia, la imposición de la sanción prevista en el artículo 267 del CGP.
En consecuencia, mediante Auto 57 de esa última fecha, el Tribunal ordenó incorporar al expediente los documentos exhibidos e indicó que sobre las manifestaciones se pronunciaría al valorar las pruebas en el laudo, y declaró concluidas las exhibiciones. Lo que se hará más adelante, en el acápite relativo a los aspectos procesales suscitados dentro del proceso. 3.2.
Exhibición a cargo de CGR Doña Juana Con antelación a la audiencia, la parte Convocante remitió un enlace de OneDrive y aportó una memoria USB en físico con los documentos requeridos. El trece (13) de junio de dos mil veinticinco (2025) se inició la diligencia de práctica de la exhibición de documentos a cargo de CGR DOÑA JUANA S.A ESP, de acuerdo con las reglas fijadas mediante Auto 45, de fecha veintisiete (27) de mayo de dos mil veinticinco (2025).
En la fecha de la diligencia, el Tribunal, mediante Auto 50, concedió a la parte obligada a exhibir un término para allegar nuevamente los documentos debidamente organizados, identificados e individualizados, y dispuso que, una vez aportados, quedaban en traslado de la contraparte y suspendió la audiencia. Surtido el procedimiento anterior, el diez (10) de julio de dos mil veinticinco (2025) se reanudó la práctica de la exhibición, previo envío de un documento por parte de la UAESP, solicitante de la prueba, por medio del cual indicó qué documentos se debían incorporar y afirmó que no se había cumplido totalmente con el objeto de la exhibición, pues hacían falta documentos; pidió, en consecuencia, la imposición de la sanción prevista en el artículo 267 del CGP.
En consecuencia, mediante Auto 58 de esa última fecha, el Tribunal ordenó incorporar al expediente los documentos exhibidos, indicó que sobre las manifestaciones se pronunciaría al valorar las pruebas en el laudo y declaró concluida la diligencia. Así se hará más adelante, en el acápite relativo a los aspectos procesales suscitados dentro del proceso. 4.
Testimonios e interrogatorios de las partes Se decretaron y practicaron los testimonios de CARLOS JULIO ESCAMILLA, ALEJANDRO CHÁVEZ, ZULMA MILENA CORREA RAMOS, CARLOS ALBERTO RANGEL ESPARZA, JOSÉ ALBERTO ESTRADA, CARLOS JAVIER NIÑO, JAIRO ANDRÉS NOSSA SANTAMARIA, JORGE AMANDO GUERRA ALFARO, CARLOS MAURICIO RODRÍGUEZ, CARLOS ALBERTO VEGA GUERRERO, WILSON GÁMEZ POSADA, JUAN MANUEL ZÚÑIGA, OMAR FERNANDO CASTILLA RODRÍGUEZ, DIANA SOFÍA ESPINOZA, JUAN CARLOS LÓPEZ, DIEGO IVÁN PALACIOS DONCEL, IAN CARLOS ORTÍZ RICO, MAURICIO RIGOBERTO CALIXTO CHAVARRO, GUSTAVO ARTURO LARA CAMARGO, ALCIRA PATRICIA TAPIA, ANDREA PÉREZ CADAVID, CARLOS JAVIER NIÑO, WILSON GÁMEZ POSADA Y CARLOS JAVIER NIÑO BUSTAMANTE. 5.
Dictámenes periciales de parte 5.1. Demanda principal Se decretaron y recibieron estos dictámenes: Dictamen pericial en materia regulatoria y de diseño de esquemas de remuneración, elaborado por ACUASEO S.A.S. Dictamen pericial contable, elaborado por ÍNTEGRA AUDITORES Y CONSULTORES S.A.S. Dictamen pericial financiero, elaborado por ECONCEPT.
Dictamen pericial técnico, elaborado por IPC CONSULTORÍAS S.A.S. 5.2. Demanda de reconvención Dictamen pericial técnico y financiero, elaborado por RENE JOAQUÍN MEZIAT VÉLEZ. 6. Contradicción del dictamen pericial de parte 6.1. Demanda principal Se presentaron, decretaron y recibieron los siguientes dictámenes de contradicción frente a los aportados en la demanda principal: Dictamen de refutación contable.
Dictamen de refutación financiero. Dictamen de refutación regulatorio. Dictamen de refutación técnico. 6.2. Demanda de reconvención Se presentó, decretó y recibió el Dictamen de contradicción, elaborado por las empresas IPC CONSULTORÍAS S.A.S, ÍNTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A.S. y ACUASEO S.A.S. 7. Controversias procesales relativas a los dictámenes periciales de parte y contradicción 7.1.
Demanda principal El dos (2) de julio de dos mil veinticinco (2025), el apoderado de la parte Convocante radicó memorial mediante el cual ejerció su contradicción frente al dictamen pericial presentado por la UAESP; y el tres (3) de julio de dos mil veinticinco (2025), el apoderado de la parte Convocada presentó cuatro (4) memoriales.
En tres (3) de ellos recusó los dictámenes periciales regulatorio, financiero y técnico y, en el cuarto (4), sin perjuicio de lo anterior, se pronunció en ejercicio de contradicción frente a los dictámenes periciales aportados por su contraparte. El Tribunal, mediante Auto 60 del diez (10) de julio de dos mil veinticinco (2025), negó expresamente las solicitudes de recusación en relación con los dictámenes periciales regulatorio, financiero y técnico, y dispuso que las manifestaciones contenidas en los memoriales de la UAESP esto es, las objeciones relativas a la imparcialidad e independencia de los peritos (artículos 141 numeral 12, 226 y 235 del CGP) serían estudiadas en el laudo dentro del marco del artículo 235 ibidem.
El veintinueve (29) de octubre de dos mil veinticinco (2025), se practicó el interrogatorio de los peritos de ÍNTEGRA AUDITORES Y CONSULTORES S.A.S.: RONALD ANDRÉS VIASUS AGUILAR, CARLOS ALBERTO VARGAS CÁRDENAS y JULIO CÉSAR CHAPARRO CASTRO, quienes participaron en la elaboración del dictamen pericial contable. En la misma fecha se practicó el interrogatorio de los peritos de contradicción, integrantes de la UID: CARLOS ALBERTO LUGO PALOMINO y OSCAR ANDRÉS RAMÍREZ NÚÑEZ.
En dicha audiencia, el apoderado de la parte Convocante formuló tacha contra los peritos, la cual fue sustentada mediante memorial del treinta (30) de octubre de dos mil veinticinco (2025) y contó con oposición de la parte Convocada. El Tribunal decretó un careo de los peritos contables mediante Auto 77 del veintinueve (29) de octubre de dos mil veinticinco (2025).
Mediante Auto 79 del veintiuno (21) de noviembre de dos mil veinticinco (2025), el Tribunal no accedió a la tacha formulada; no obstante, dispuso que las manifestaciones realizadas en audiencia de pruebas del veintinueve (29) de octubre y en el memorial del treinta (30) de octubre de dos mil veinticinco (2025), por CGR DOÑA JUANA S.A. E.S.P., en relación con el dictamen contable de contradicción de la UAESP, fueran valoradas en el laudo dentro del marco del artículo 235 del CGP.
El veintiuno (21) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) y el diecinueve (19) de enero de dos mil veintiséis (2026) se practicó la diligencia de careo de los peritos contables, decretada de oficio por el Tribunal. Sobre la objeción por error grave al dictamen pericial financiero: El cinco (5) de marzo de dos mil veintiséis (2026), en los alegatos de conclusión, el apoderado de la UAESP presentó objeción por error grave frente al dictamen financiero elaborado por ECONCEPT por lo que pidió que esta prueba sea.
Afirmó el apoderado que el dictamen de ECONCEPT incurrió en cuatro (4) errores financiero y, estos son: - Error conceptual sobre la tasa de descuento WACC Se indica que el dictamen pericial de ECONCEPT incurre en un error metodológico fundamental al tratar el WACC del 13,92% como si fuera una rentabilidad contractual garantizada para el concesionario.
Según su argumentación, dicha tasa no constituye un derecho de retorno sobre la inversión, sino un instrumento financiero utilizado en el modelo de estructuración para descontar flujos y evaluar la viabilidad del proyecto. Afirma que, conforme al régimen tarifario de los servicios públicos, la remuneración del concesionario se determina mediante precios techo regulados, y no mediante la garantía de una tasa específica de retorno. En ese sentido, considera que el perito de ECONCEPT construye la cuantificación del lucro cesante sobre un supuesto financieramente incorrecto la existencia de una rentabilidad garantizada del 13,92% lo que, a su juicio, invalida la base del cálculo de los daños.
Adicionalmente, señala que esta interpretación desconoce lo ya analizado en el laudo arbitral de 11 de abril de 2023, documento que el perito revisó, por lo que cuestiona tanto la solidez técnica como la imparcialidad del dictamen. - Ausencia de soporte contable primario en la cuantificación El apoderado sostiene que el dictamen de ECONCEPT presenta una falla metodológica grave, pues cuantifica costos, gastos e inversiones supuestamente incurridos por CGR Doña Juana sin aportar los soportes contables primarios que acrediten su existencia, como registros contables, facturas o comprobantes de pago.
Según su argumento, el perito basa sus cálculos en informes de terceros o tablas resumidas, sin verificar la trazabilidad contable de las cifras. Esto implicaría sustituir la prueba contable por simples afirmaciones, lo que a su juicio debilita el fundamento probatorio del dictamen y conduce a cuantificaciones de perjuicios que no estarían debidamente acreditadas. - Aplicación retroactiva de la Resolución CRA 720 de 2015 La UAEPS sostiene que el dictamen de ECONCEPT incurre en un error jurídico y metodológico al aplicar retroactivamente el marco regulatorio introducido por la Resolución CRA 720 de 2015 a periodos comprendidos entre 2010 y 2015.
Según su postura, el Contrato 344 de 2010 debía evaluarse conforme al régimen tarifario vigente al momento de su celebración y ejecución inicial (Resolución CRA 351 de 2005). A su juicio, al calcular la supuesta insuficiencia de la remuneración con base en parámetros regulatorios posteriores, el perito desconoce el principio de irretroactividad (tempus regit actum) y altera el marco jurídico aplicable al contrato en esos años.
En consecuencia, afirma que el dictamen construye una realidad financiera que no correspondía al régimen vigente en cada período, lo que vicia la validez de las cuantificaciones derivadas de ese supuesto. - Violación al debido proceso y contradicción Sostiene la UAESP que el dictamen de ECONCEPT incurre en un error procesal al incluir bibliografía en inglés sin traducción oficial al castellano, lo cual contravendría el artículo 104 del CGP.
A su juicio, esta omisión impide que la contraparte acceda plenamente a las fuentes utilizadas por el perito y limita la posibilidad de controvertir el dictamen, afectando así el derecho de contradicción de la prueba. Sobre la objeción por error grave al dictamen pericial contable: El cinco (5) de marzo de dos mil veintiséis (2026), durante los alegatos de conclusión, el apoderado de la UAESP presentó objeción por error grave frente al dictamen contable elaborado por INTEGRA AUDITORES Y CONSULTORES por lo que pide que esta prueba sea EXCLUIDA DEL ACERVO PROBATORIO en la medida en que - Violación Fáctica: Inexactitud de identidad entre el objeto y su representación (cifras y soportes) La UAESP sostiene que el dictamen contable presenta una violación fáctica al principio de certeza contable, pues las cifras reportadas no coinciden con los valores que se desprenden de sus propios soportes.
Afirma que existe una inconsistencia entre los registros utilizados y las sumas reflejadas en el dictamen, lo que impide verificar con precisión la base de los valores dictaminados. Como ejemplo, menciona que el dictamen reporta para el Dique Ambiental la suma de $2.868.238.532, mientras que el Anexo No. 10 suma únicamente $1.504.318.895, lo que a su juicio evidencia una contradicción interna que distorsiona la realidad contable.
En consecuencia, sostiene que esta inconsistencia configura un error grave, al existir una discrepancia entre los registros del propio perito y las cifras finales presentadas en el dictamen. - Violación Sustancial Se argumenta que el dictamen contable incurre en una violación sustancial, al cuantificar perjuicios con base en estimaciones e inferencias subjetivas y no en registros contables verificables.
Señala que, para calcular la supuesta utilidad operacional por residuos mixtos ($6.152.961.845), el perito aplica un porcentaje estimado de gastos administrativos (65% de la utilidad bruta) en lugar de utilizar los gastos reales registrados por la empresa. A su juicio, esta metodología transforma el dictamen contable en una proyección financiera hipotética sin soporte contable, sustituyendo los registros verificables por supuestos, lo que constituiría un error grave en la naturaleza misma de la peritación. - Violación metodológica con repercusión factual La UAESP sostiene que el dictamen presenta una violación metodológica que afecta la confiabilidad de sus conclusiones.
Señala que, aunque el perito afirma aplicar la NISR-4400, norma que no permite expresar conclusiones de aseguramiento, el dictamen formula afirmaciones de certeza sobre la cuantificación de los perjuicios. Adicionalmente, cuestiona que las conclusiones se apoyen en muestras no estadísticas y parciales (entre el 22% y el 34% del universo) para sustentar cifras de gran magnitud.
A su juicio, esta metodología solo permitiría inferencias probabilísticas y no conclusiones definitivas, por lo que presentar los resultados como certezas desnaturaliza el alcance del método aplicado y compromete la validez de la cuantificación. Reitera así el apoderado de la Convocada que en este caso, el objeto (los registros de costos y la realidad contable de CGR) se ha distorsionado por cifras y cálculos que no corresponde a la realidad y por tanto se configura el error grave.
Sobre la oposición a los dictámenes de contradicción: El cinco (5) de marzo de dos mil veintiséis (2026), el apoderado de la parte Convocante en sus alegatos de conclusión, manifestó: - Dictamen de contradicción contable CGR Doña Juana sostiene que el dictamen contable de contradicción presentado por la UAESP no desvirtúa el dictamen elaborado por Integra Auditores.
Según el documento, las observaciones formuladas se limitan a cuestionamientos formales y no a refutaciones sustantivas de las cifras o registros contables. Se afirma que las críticas se basan en normas inaplicables o derogadas, en supuestas incompletitudes derivadas de no revisar todos los anexos y en observaciones sobre funcionalidades de Excel, como pestañas ocultas o propiedades del archivo.
En audiencia, los peritos de contradicción habrían reconocido que dichos aspectos no implicaban alteración de la información contable. También se señala que no se formularon objeciones concretas sobre los valores dictaminados, ni se identificaron errores en los cálculos o registros. Adicionalmente, se cuestiona la idoneidad y experiencia de los peritos de contradicción, así como su independencia, al indicarse que existieron borradores del dictamen revisados previamente por la UAESP.
Finalmente, se sostiene que el dictamen contable de Integra analizó el 100% de los registros contables y aplicó una metodología que incluyó la depuración de registros con apoyo técnico especializado. Con base en ello, se afirma que el dictamen contable constituye prueba plena de los costos, gastos e inversiones identificados. - Dictamen de contradicción financiero de la UAESP CGR Doña Juana sostiene que el dictamen financiero de contradicción no desvirtúa los cálculos realizados por ECONCEPT y se fundamenta en interpretaciones incorrectas de la metodología financiera utilizada.
En primer lugar, se discute la alegada violación de los límites del anatocismo. Según la oposición, los contradictores acumularon indebidamente diferentes alternativas de cálculo que en el dictamen original fueron presentadas como escenarios independientes. En segundo lugar, se cuestiona la crítica relativa a la aplicación conjunta del IPC y la tasa del 13,92%.
Se afirma que esta última corresponde a una tasa real que no incorpora inflación, por lo cual resulta necesario adicionar el IPC para reflejar adecuadamente el efecto inflacionario. Asimismo, se rechaza la afirmación de que los peritos financieros aplicaron retroactivamente resoluciones regulatorias, particularmente las resoluciones CRA 843 de 2018 y CRA 720 de 2015.
Se indica que dichas normas no fueron aplicadas en los cálculos, sino mencionadas únicamente como referencias contextuales. También se sostiene que algunas críticas sobre montos supuestamente no descontados se formularon sin verificar información relevante del expediente, en particular respecto de sumas que habrían sido devueltas a la UAESP en desarrollo del contrato.
Finalmente, se afirma que el modelo financiero utilizado en la estructuración del contrato contemplaba una rentabilidad mínima del 13,92%, lo cual respaldaría la metodología adoptada en el dictamen financiero. - Dictamen de contradicción técnico de la UAESP CGR Doña Juana sostiene que el dictamen técnico de contradicción no desvirtúa las conclusiones del dictamen técnico presentado por IPC.
Se señala que las observaciones formuladas por los contradictores se concentran en cuestionamientos metodológicos, críticas a la información utilizada y discrepancias interpretativas sobre determinadas actividades técnicas. No obstante, se afirma que dichas críticas no controvierten los hallazgos técnicos fundamentales ni presentan análisis alternativos que demuestren errores en las conclusiones alcanzadas en el dictamen técnico original.
Asimismo, se indica que el dictamen técnico inicial se sustentó en información documental, verificaciones técnicas y su correlación con registros contables, lo cual respaldaría las conclusiones obtenidas. - Dictamen de contradicción regulatorio de la UAESP CGR Doña Juana sostiene que el dictamen regulatorio de contradicción no demuestra errores en el análisis normativo realizado por los peritos de la parte demandante.
Se argumenta que el dictamen contradictor interpreta de manera incorrecta el marco regulatorio aplicable al contrato, particularmente en relación con la estructura tarifaria y la remuneración del concesionario. Según el documento, las críticas formuladas no consideran adecuadamente las condiciones contractuales ni el contexto regulatorio vigente durante la ejecución del contrato.
En consecuencia, se concluye que el dictamen regulatorio de contradicción no logra desvirtuar el análisis regulatorio contenido en el dictamen original. 7.2. Demanda de reconvención Por solicitud de las partes, el Tribunal mediante Auto 73 de fecha tres (3) de octubre de dos mil veinticinco (2025) fijó fecha y hora para recibir los interrogatorios de los peritos.
El apoderado de la parte Convocada solicitó al Tribunal, mediante memorial del dos (2) de octubre del dos mil veinticinco (2025), declarar la exclusión del dictamen de contradicción presentado por la parte Convocante, por cuanto, según su dicho, fue suscrito por el mismo equipo técnico, regulatorio y contable que había intervenido previamente como peritos de dicha entidad en este en otros procesos arbitrales entre las mismas partes.
Sobre esta oposición se pronunció el apoderado de la parte Convocante. Mediante Auto 75 Acta 44 del veintisiete (27) de octubre de dos mil veinticinco (2025), el Tribunal negó la recusación presentada frente a los peritos que rindieron el dictamen de contradicción aportado por la parte Convocante y dispuso que las manifestaciones contenidas en el memorial de la UAESP, del dos (2) de octubre de dos mil veinticinco (2025), fundamentadas en el numeral 12 del artículo 141 y en el artículo 235 del CGP, serían apreciadas conforme con la sana crítica al momento de valorar las pruebas.
El apoderado de la parte Convocante, aunque había pedido inicialmente el interrogatorio del perito RENE JOAQUÍN MEZIAT VÉLEZ, sin embargo, el veintisiete (27) de octubre de dos mil veinticinco (2025), desistió de su práctica y así fue decretado por el Tribunal mediante Auto 76 de la misma fecha. El veintisiete (27) de octubre de dos mil veinticinco (2025), se practicó la diligencia de interrogatorio de los peritos de contradicción de IPC CONSULTORÍA S.A.S.: ingeniero HERNANDO VARGAS CAICEDO, ingeniero ANTONIO VARGAS DEL VALLE, coordinador YOHAN SEBASTIÁN VALDERRAMA AGUDELO e ingeniera especialista ANDRY JOHANNA CALVO GARCÍA. ÍNTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A: contador RONALD ANDRÉS, VIASUS AGUILAR, socio de Aseguramiento CARLOS ALBERTO VARGAS, CÁRDENAS y Representante Legal JULIO CESAR CHAPARRO CASTRO y ACUASEO S.A.S.: Representante Legal ALEJANDRO GUALY GUZMÁN. E. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PRESENTADOS POR LAS PARTES Concluida la instrucción de la causa, las partes y el Ministerio Público, en los términos previstos en el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012, presentaron de manera verbal sus alegatos de conclusión en la audiencia convocada para tal efecto, la cual se llevó a cabo el cinco (5) de marzo de dos mil veintiséis (2026).
Adicionalmente, los intervinientes remitieron a la Secretaría los escritos contentivos de sus alegaciones, los cuales fueron debidamente incorporados al expediente. F. CONTROLES DE LEGALIDAD El Tribunal realizó el control de legalidad de las actuaciones en las oportunidades procesales pertinentes y no encontró vicio que configurara nulidad alguna u otra irregularidad en el trámite, con lo cual coincidieron las partes y la representante del Ministerio Público.
G. TÉRMINO DEL PROCESO De conformidad con lo señalado en el Auto 43 del veintisiete (27) de mayo de dos mil veinticinco (2025), y en consonancia con el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, el proceso tendría una duración de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite. A ese lapso deben adicionarse los días en que estuvo suspendido o interrumpido, con la limitación prevista en el artículo 11 ibidem.
Dentro de dicho término debe proferirse y notificarse el laudo, así como la providencia que resuelva una eventual solicitud de aclaración, corrección o adición. En virtud de lo anterior, el cómputo inició al concluir la Primera Audiencia de Trámite, es decir, el veintisiete (27) de mayo de dos mil veinticinco (2025). En consecuencia, el vencimiento operaría, en principio, el veintisiete (27) de noviembre de dos mil veinticinco (2025).
No obstante, a esta fecha deben sumarse los días durante los cuales la actuación estuvo suspendida por solicitud conjunta de las partes: ACTA FECHA AUDIENCIA DIAS CALENDARIO SUPENSIONES DESDE HASTA DIAS HÁBILES Acta 32 27/05/2025 0 28/05/2025 03/06/2025 4 Acta 33 13/06/2025 10 16/06/2025 26/06/2025 8 Acta 34 27/06/2025 13 Acta 35 01/07/2025 17 Acta 36 03/07/2025 19 Acta 37 10/07/2025 26 11/07/2025 28/07/2025 12 Acta 38 29/07/2025 27 Acta 39 31/07/2025 29 01/08/2025 11/08/2025 6 Acta 40 12/08/2025 30 13/08/2025 18/08/2025 3 Acta 41 19/08/2025 31 20/08/2025 25/09/2025 27 Acta 42 29/09/2025 33 Acta 43 03/10/2025 37 04/10/2025 24/10/2025 14 Acta 44 27/10/2025 40 Acta 45 29/10/2025 42 04/11/2025 20/11/2025 12 Acta 46 21/11/2025 47 24/11/2025 07/01/2025 30 Acta 47 19/01/2026 61 Acta 48 26/01/2026 68 Acta 49 28/01/2026 70 Acta 50 03/02/2025 76 Acta 51 10/02/2025 83 Total 116 Por ende, al adicionar los ciento dieciséis (116) días hábiles de suspensión, el plazo de seis (6) meses finaliza el veintiuno (21) de mayo de dos mil veintiséis (2026).
Durante el trámite arbitral, en los controles de legalidad efectuados por el Tribunal, no se presentó reparo ni observación respecto del cómputo. En consecuencia, la expedición del presente laudo es oportuna y se realiza dentro del término consagrado en la ley. H. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público, a través de la Procuraduría Judicial II para Asuntos Administrativos, rindió su concepto sobre la controversia entre CGR Doña Juana y la UAESP, derivada del Contrato de Concesión No. 344 de 2010.
En su intervención, el Ministerio Público analizó las distintas pretensiones formuladas por la parte Convocante y expuso su posición respecto de la competencia del Tribunal y del alcance de las controversias sometidas a su conocimiento. De manera general, señaló que varias de las pretensiones planteadas en este proceso arbitral no pueden ser objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal, bien porque versan sobre asuntos previamente decididos en el laudo arbitral de 11 de abril de 2023, lo que daría lugar al fenómeno de cosa juzgada, o porque se relacionan con materias que actualmente se encuentran sometidas al conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa, en virtud de la anulación parcial de dicho laudo por parte del Consejo de Estado.
III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL A. PRESUPUESTOS PROCESALES Antes de emitir un pronunciamiento sobre las pretensiones formuladas, corresponde verificar si en el presente proceso se encuentran cumplidos los presupuestos procesales que garantizan la validez de la actuación y habilitan al Tribunal para decidir de fondo. Tales requisitos comprenden, conforme con reiterada jurisprudencia4, la capacidad para ser parte, la capacidad procesal, la demanda en forma y la competencia. Con este propósito, una vez revisado el expediente, el Tribunal constata lo siguiente: 1.
Capacidad para ser parte y capacidad procesal Las partes del presente proceso son, de una parte, CGR DOÑA JUANA S.A. ESP, en calidad de parte Convocante, y de la otra, UAESP, en calidad de Convocada, ambas personas jurídicas plenamente capaces y con facultad para transigir, por lo que el requisito de capacidad para ser parte se encuentra satisfecho.
Adicionalmente, al tratarse de un arbitramento en derecho, las partes comparecieron al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados judiciales, abogados titulados y debidamente constituidos, lo que acredita su capacidad procesal o aptitud para comparecer al proceso. Así mismo, la relación jurídico procesal se constituyó de manera regular y, durante el trámite, no se advirtió la configuración de defecto alguno que la afectara.
En consecuencia, la actuación se ajustó a las normas aplicables, en particular los artículos 53 y 54 del CGP, lo que habilita a este Tribunal para pronunciarse sobre el fondo de la controversia planteada en la demanda reformada. 2. Demanda y demanda de reconvención en forma 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del diecinueve (19) de agosto de mil novecientos cincuenta y cuatro (1954), M.P.: Manuel Barrera Parra y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del veintiuno (21) de enero de mil novecientos setenta y uno (1971), M.P.: Ernesto Cediel Angel.
Se observa que la reforma de la demanda, una vez subsanada, cumplió cabalmente los requisitos formales previstos en los artículos 82 y siguientes del CGP. En el mismo sentido, la reforma de la demanda de reconvención, también corregida, satisfizo las exigencias establecidas en dicha disposición. Por otra parte, no se alegó ineptitud respecto de ninguna de las modificaciones introducidas, ni se invocó la existencia de vicios u otras irregularidades procesales al momento de surtirse los respectivos controles de legalidad.
En consecuencia, el Tribunal reafirma la procedencia de la acción ejercida. 3. Competencia Tal como se indicó en los antecedentes de esta providencia, el Tribunal se declaró competente en la Primera Audiencia Trámite. La cláusula compromisoria en virtud de la cual se integró este Tribunal se encuentra contenida en la cláusula trigésima novena del Contrato de Concesión No. 344 del dos mil diez (2010), suscrito entre la UAESP y el CGR DOÑA JUANA S.A. ESP, en la cual consta la voluntad inequívoca de las partes de someter a arbitraje todas las controversias derivadas del referido contrato.
Durante la Primera Audiencia de Trámite, el Tribunal advirtió que algunas pretensiones de la demanda y de la demanda de reconvención versaban sobre materias que escapaban de su competencia, a saber: i) asuntos que no son de libre disposición de las partes; ii) aquellos respecto de los cuales la ley no autoriza su disposición, o iii) asuntos no previstos por las partes en el pacto arbitral.
En consecuencia, se declaró no competente respecto de las siguientes: De la demanda principal: los literales E, F y G, correspondientes a las pretensiones E.1, F.2 y G.1., en cuanto obedecen a la interpretación del laudo de once (11) de abril de dos mil veintitrés (2023), asunto que no guarda relación con la celebración, ejecución y liquidación del Contrato de Concesión No. 344 del dos mil diez (2010).
De la demanda principal: el literal L, correspondiente a la pretensión L.2, ya que al Tribunal no le está permitido determinar las motivaciones, soportes o estudios tenidos en cuenta en la Resolución CRA 842 de dos mil dieciocho (2018). De la demanda principal: el literal P, correspondiente a las pretensiones P.1 y su subsidiaria; P.2 y su subsidiaria;
P.3 y su subsidiaria; P.4 y su subsidiaria; P.5 y su subsidiaria; P.6 y su subsidiaria, y P.7. Lo anterior, por tratarse de pretensiones circunscritas a actos administrativos respecto de los cuales la acción ya caducó y, por tanto, no existe competencia para pronunciarse sobre ellas. De la demanda principal: el literal S, correspondiente a la pretensión S.4, por cuanto no guarda relación con la celebración, ejecución y liquidación del Contrato de Concesión No. 344 del dos mil diez (2010).
Además, es la ley la que determina cuándo deben cumplirse las providencias judiciales, por lo que el Tribunal carece de competencia para pronunciarse al respecto. De la demanda de reconvención: la pretensión trigésima quinta, por no guardar relación con la celebración, ejecución y liquidación del contrato. La ley es la que determinar cuándo deben cumplirse las providencias judiciales.
Por lo anterior, el Auto 43 y el que resolvió los recursos de reposición interpuestos por las partes (Auto 445), ambos del veintisiete (27) de mayo de dos mil veinticinco (2025), fueron las providencias mediante las cuales el Tribunal asumió competencia y delimitó el margen de su decisión de acuerdo con el pacto arbitral. En virtud de la habilitación conferida a las partes, el Tribunal asumió competencia para conocer de las controversias sometidas a su consideración, planteadas en la demanda y la demanda de reconvención, así como las excepciones de mérito propuestas por la parte Convocada y por la Convocada en Reconvención en sus respectivas contestaciones.
El trámite se adelantó conforme con las normas aplicables, sin que se advirtiera la configuración de causal de nulidad alguna, circunstancia que fue convalidada por las partes en diversas oportunidades a lo largo del proceso, de conformidad con el artículo 132 del CGP. Del análisis precedente se concluye que la relación procesal se constituyó válidamente y que, en el curso de su desarrollo, no se presentó defecto alguno que invalide, total o parcialmente, la actuación surtida que no hubiere sido saneado, ni circunstancia que imponga la aplicación del artículo 137 del CGP.
En consecuencia, resulta procedente emitir un pronunciamiento de fondo sobre la controversia sometida a la decisión arbitral. 4. Consideraciones generales sobre la institución de cosa juzgada Teniendo en cuenta que la parte Convocada formuló varias excepciones sustentadas en la configuración de la cosa juzgada, con fundamento en el laudo proferido el once (11) de abril de dos mil veintitrés (2023) entre las mismas partes, el Tribunal procede a exponer el marco conceptual y normativo que orientará su análisis. 5 Se resolvieron los recursos de reposición presentados por las partes en el siguiente sentido: Primero. Reponer parcialmente el Auto 43 en el numeral 1 y en consecuencia el Tribunal se declara competente para resolver las pretensiones: L3 de la demanda reformada y Vigésima Novena y Trigésima de la demanda de reconvención. Segundo. No reponer el auto 43 en relación con todas las demás pretensiones y, por tanto, el Tribunal ratifica su La cosa juzgada es una institución jurídica en virtud de la cual 6.
El principio de cosa juzgada es una cualidad inherente a las sentencias y laudos ejecutoriados que los hace inmutables, intangibles y obligatorios. Su finalidad es garantizar la seguridad jurídica y su principal efecto es impedir que controversias ya definidas se replanteen de forma indefinida. Este principio se encuentra íntimamente relacionado con la garantía constitucional del debido proceso y la seguridad jurídica prevista en el artículo 29 de la Constitución Política, que prohíbe juzgar y decidir dos (2) veces los mismos hechos.
En el ordenamiento procesal colombiano, el artículo 303 establece:
ARTÍCULO 303. COSA JUZGADA. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya En desarrollo de esta disposición, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que para que se configure el fenómeno de la cosa juzgada es indispensable la ocurrencia de tres (3) elementos: previamente, el asunto en cuestión haya sido objeto de estudio por la jurisdicción y que al respecto esta haya adoptado una decisión de fondo que se encuentre debidamente motivada, pudiéndose verificar el cumplimiento de las siguientes exigencias: 133.1.
Identidad de partes: Al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculados y obligados, salvo que se trate de un medio de control de simple nulidad toda vez que su carácter público, que propende por la protección del interés general, permite que sea promovido por cualquier persona de manera que, en tal supuesto, no es necesario que se presente identidad absoluta de partes para que se configure la cosa juzgada. 133.2.
Identidad de causa petendi: La demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento. De presentarse nuevos elementos, al juez solamente le está dado analizar los nuevos supuestos. 7 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del diecinueve (19) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Rad. 1101-03-15-000-2021-05840-00, M.P.: Fredy Ibarra Martínez. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de Lo Contencioso Administrativo, Sala Diecinueve Especial De Decisión, Sentencia No. 11001-03-15-000-2019-03951-00(REV) del veintidós (22) de febrero de dos mil veintiuno (2021), C.P.: William Hernández Gómez.
Dicho Tribunal, ha señalado igualmente que esta cumple una función doble para la eficacia de las decisiones judiciales. Por un lado, da seguridad, estabilidad y certeza a la relación sustancial que se decide; y por otro, prohíbe que mediante un nuevo proceso se vuelva a discutir lo ya resuelto8. De conformidad con lo expuesto, la configuración de la cosa juzgada existe con la concurrencia estricta de los elementos de identidad de objeto, causa y partes, cuya verificación debe realizarse a partir del contenido material de lo decidido en la providencia anterior y no de una aproximación meramente formal.
Ante lo cual, el juez no podrá pronunciarse nuevamente si se encuentra efectivamente establecido. Ahora bien, en relación con el requisito de identidad de objeto, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que este se determina con base en las pretensiones de cada proceso y se configura cuando en el nuevo se controvierte el equivalente bien jurídico disputado en el proceso anterior: el objeto de la demanda consiste en el bien corporal o incorporal que se requiere, o sea en las prestaciones o declaraciones que se reclaman de la justicia, es el objeto de la pretensión. Recientemente se ha decantado para afirmar, debe ser tanto inmediato (derecho reclamado) como mediato (bien de la vida perseguido o interés cuya tutela se exige).
Por tanto, para escrutarla como primer elemento de la cosa juzgada, se contrasta esencialmente, el petitum de las demandas, de las acusaciones o de las querellas. En el ámbito de la cosa juzgada, cuando la ley habla de identidad de objeto, indica que en el nuevo proceso se controvierta sobre el equivalente bien jurídico disputado en el litigio anterior.
Por consiguiente, y en relación con el quid, responde al interrogante 9 En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha señalado que la identidad de objeto se refiere a que el derecho o pretensión solicitado en la nueva demanda coincida con el de un proceso previo, por lo que la cosa juzgada no se configura respecto de pretensiones que no han sido materia de pronunciamiento en una sentencia anterior: 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del veintinueve (29) de marzo de dos mil doce (2012), Rad. 20001-23-31-000-199-00229-01(19269).
C.P.: Ruth Stella Correa Palacios, reiterada en Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del diecinueve (19) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Rad. 52001-23-31-000-2010-00514-01(51279), C.P.: Guillermo Sánchez Luque. 9 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del catorce (14) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), STC18789- 2017, Rad. 05001-22-03-000-2017-00726-01, M.P.: Luis Armando Tolosa Villabona. nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes, y la que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi juzgada.
El objeto se refiere a la relación o situación jurídica sobre la cual versa el derecho que se pretende en la sentencia y que se somete a la decisión del juez (qué se litiga); es decir, la identidad de objeto se refiere a que el derecho o pretensión que se ha solicitado en la nueva demanda (petitum), coincida con el del otro proceso previamente resuelto, toda vez que no se configura esta institución procesal sobre pretensiones que no han sido materia de pronunciamiento en una sentencia 10 A su vez, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que la identidad de causa se refiere al hecho jurídico que sirve de fundamento a las pretensiones, es decir, la situación que se hace valer como cimiento de la acción: debe entenderse el hecho jurídico que sirve de fundamento a las súplicas, vale decir, la situación que el actor hace valer en su demanda como cimiento de la acción, distinto por supuesto de ésta, porque de un solo y mismo sustrato fáctico pueden derivar varias acciones; es, 11 En ese mismo sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado concurren en entender la causa pretendi como la coincidencia entre los fundamentos o hechos que sustentan la pretensión del proceso nuevo y los que sustentaron el proceso anterior que ya hizo tránsito a cosa juzgada.
En esos términos, se ha precisado que existe: juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento. Cuando además de los mismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva 12 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del veintiséis (26) de noviembre de dos mil diecinueve (2009), Rad. 11001-03-25-000-2005-00167-01(7673-2005), C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. 11 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del catorce (14) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), STC18789- 2017, Rad. 05001-22-03-000-2017-00726-01, M.P.: Luis Armando Tolosa Villabona. 12 Corte Constitucional, Sentencia del seis (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019), C-100/19, M.P.: Alberto Rojas Ríos, citada en Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia No. 11001-03-15-000-2024- 07034-00 del veintiuno (21) de febrero de dos mil veinticinco (2025), C.P.: Alberto Montaña Plata.
Adicionalmente, el Consejo de Estado ha establecido que, dentro de la explicación general del fenómeno de la cosa juzgada, el examen de los elementos causa y objeto no es autónomo en abstracto, debido a que: que sobre estas se consigne en la parte resolutiva de la correspondiente sentencia; en tanto, las pretensiones, son los argumentos esbozados por la parte demandante, representados en fundamentos de hecho y de derecho.
Así, esta institución procesal tiene la vocación de impedir que se expidan pronunciamientos futuros sobre un mismo asunto, con el fin de evitar que controversias ya definidas se replanteen de forma indefinida, lo que, inevitablemente, implicaría también un grave detrimento para la seguridad jurídica, pues, de permitirse tal accionar, se posibilitaría la introducción de variaciones o modificaciones que desdibujarían, precisamente, la certidumbre en la aplica 13 A partir de este marco jurisprudencial, que define el concepto de identidad de la causa petendi, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han formulado una metodología para reconocer la existencia de dicha identidad.
En principio, esta metodología parte de una premisa operativa: no se trata de verificar si los escritos son similares entre sí, sino de determinar si el segundo proceso reabre una controversia jurídica ya decidida a partir de sus fundamentos determinantes. Por ello, el análisis debe construirse desde lo sustancial y apoyarse en una restauración ordenada de: i) lo pedido, (ii) los hechos y razones que lo soportan, y iii) lo que efectivamente fue resuelto con fuerza vinculante.
Ahora bien, en el presente trámite arbitral las excepciones propuestas bajo esta institución no se sustentan en un único argumento ni se proyectan de manera uniforme sobre todas las pretensiones formuladas, sino que se apoyan en consideraciones que inciden en distintos aspectos de la controversia. En consecuencia, el análisis de la cosa juzgada no puede abordarse de manera global o abstracta, sino que requiere un examen individualizado respecto de cada una de las materias frente a las cuales fue planteada.
En ese sentido, aunque el estudio concreto de los argumentos que respaldan cada excepción será desarrollado en los apartes pertinentes de este laudo, el Tribunal deja sentado que su análisis se regirá por la verificación estricta de la triple identidad exigida por el artículo 303 del CGP y por la 13 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia No. 11001-03-15-000-2014-01775-00(AC) del seis (6) de noviembre de dos mil catorce (2014), C.P.: Carmen Teresa Ortiz De Rodríguez. determinación del alcance material de lo efectivamente decidido en el proceso arbitral previo, de acuerdo con el marco jurisprudencial anteriormente expuesto.
Solo a partir de dicho estudio sistemático será posible establecer si, en cada caso, se configura o no la cosa juzgada alegada. 5. Consideraciones generales sobre qué es una excepción de mérito Las excepciones de mérito, también denominadas excepciones de fondo, corresponden a mecanismos de defensa dirigidos a cuestionar las pretensiones desde una perspectiva sustancial y no meramente procedimental.
Su finalidad es enervar o desvirtuar el derecho reclamado por la parte demandante, en caso de que prosperen. Ni la Ley 1563 de 2012 ni el Código General del Proceso consagran un listado taxativo de excepciones de mérito. No obstante, sí se delimitan el momento procesal en que deben proponerse y establecen ciertos elementos estructurales para su formulación, particularmente, en la contestación de la demanda sea esta principal o de reconvención. En lo que respecta al proceso arbitral, el artículo 21 de la Ley 1563 de 2012 dispone: Artículo 21.
Traslado y contestación de la demanda. De la demanda se correrá traslado por el término de veinte (20) días. Vencido este, se correrá traslado al demandante por el término de cinco (5) días, dentro de los cuales podrá solicitar pruebas adicionales relacionadas con los hechos en que se funden las excepciones de mérito. Es procedente la demanda de reconvención pero no las excepciones previas ni los incidentes.
Salvo norma en contrario, los árbitros decidirán de plano toda cuestión que Por su parte, el numeral 3 del artículo 96 del CGP establece: demandante, con expresión de su fundamento fáctico, el juramento estimatorio y la De estas disposiciones se desprende que las excepciones de mérito deben formularse oportunamente y con expresión clara de su fundamento fáctico, lo que evidencia su naturaleza sustancial y estrecha con los hechos que estructuran el litigio.
Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado: pretensiones de las demandas es la formulación de las excepciones de mérito. Su caracterización no puede asimilarse a solamente refutar o negar los cargos de la demanda, pues por el contrario se trata de la presentación de hechos nuevos dirigidos a enervar lo solicitado por la parte actora, bien sea porque con los mismos se busque 14 En el mismo sentido, se ha precisado: pretensiones de la acción, aspecto este en el que en verdad concuerdan con los argumentos defensivos, por lo que podrían en un momento dado confundirse.
Con todo, la diferencia entre los mismos viene dada por la circunstancia de que la excepción incorpora hechos nuevos, desconocidos hasta entonces en el proceso, con la 15 De lo anterior se concluye que no basta con afirmar que se formulan excepciones de mérito si, del contenido de lo alegado, se advierte que no se introducen hechos nuevos al debate jurídico, sino que simplemente se niegan las afirmaciones del demandante o se controvierten sus planteamientos jurídicos.
En tal evento, se estaría ante argumentos defensivos y no propiamente frente a excepciones de fondo en sentido técnico. En consecuencia, el Tribunal, al abordar el estudio de las controversias planteadas, deberá considerar no solo los hechos alegados por la parte Convocante o por la Convocante en Reconvención como fundamento de sus pretensiones, sino también aquellos hechos distintos, constitutivos de las excepciones de mérito propuestas por la parte Convocada, en la medida en que resulten debidamente probados.
El análisis concreto de cada una de las excepciones formuladas se desarrollará en los apartes correspondientes del presente laudo, al examinar las pretensiones y el material probatorio allegado al proceso. B. ASPECTOS PROCESALES PREVIOS 1. Sobre la sanción del artículo 267 del CGP relativa a la exhibición documental a cargo de CGR Doña Juana 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del veinte (20) de junio de dos mil dieciséis (2016), Rad: 11001-03-15-000-2015-03488-01(AC), C.P.: Carmelo Perdomo Cueter. 15 Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del ocho (8) de noviembre de dos mil siete (2007), Exp: 110010328000200600013-00 (3946), M.P.: María Nohemí Hernández Pinzón. A partir de la información presentada por la parte Convocante en cumplimiento de la carga de exhibición documental, se suscitó una discusión en torno a la relevancia de los documentos allegados, así como respecto de la eventual imposición de la sanción prevista en el artículo 267 del CGP. 1.1.
Posición de las partes La parte Convocada, mediante memorial16 presentado el nueve (9) de julio de dos mil veinticinco (2025), manifestó: corresponden a los mismos documentos e información que fueron objeto de la primera exhibición. Incluso, el índice de documentos es exactamente igual, sin ninguna complementación, explicación o identificación adicional de la información compartida.
No se presentó ni se proporcionó ninguna explicación relacionada con las observaciones de la UAESP realizadas durante la primera audiencia de exhibición. De manera puntual se observa que los documentos no son los que fueron decretados y En consecuencia, sostuvo que el primer punto del objeto de la exhibición documental no fue atendido; el segundo se cumplió de manera parcial; respecto del tercero solo se allegó un documento, y en el cuarto no se aportó ninguno. Por tal motivo, solicitó que únicamente se incorporaran ciertos documentos, conforme se registró en el Auto 5817.
Al día siguiente, en la audiencia del diez (10) de julio de dos mil veinticinco (2025), se concedió el uso de la palabra al apoderado de la parte Convocante, quien en el minuto 00:17:3018, manifestó que CGR Doña Juana exhibió los documentos ordenados, de manera organizada, identificada y completa19. A su turno, el apoderado de la parte Convocada, en el minuto 00:24:4220, reiteró: 16 Documento, Carpeta, Cuaderno del expediente. 17 Documento, Carpeta Cuaderno del expediente. 18 Video, Carpeta, Cuaderno del expediente. 19 Transcripción de la manifestación del apoderado de la parte Convocante en la audiencia del diez (10) de julio de dos mil veinticinco (2025): la carga establecida por el Tribunal, permitió los documentos cuya exhibición se ordenó en forma 20 Video, Carpeta, Cuaderno del expediente. documentos y dando cuenta del análisis que hicimos respecto a la oportunidad que hay de poder analizar estos informes mensuales con mayor detenimiento dentro del Tribunal y otras documentaciones adicionales, hemos solicitado su incorporación sin perjuicio, en efecto presidente, de que insisto se declare el no cumplimiento de la carga por parte de la convocante y con ello le las consecuencias procesales que la ley establece a la renuencia o no cumplimiento de la exhibición de documentos en los asuntos que eran materia precisamente del objeto de la prueba, el tema de la prueba que se pretendía establecer con estos documentos objeto de exhibición. Por parte de la convocada estas son las manifestaciones y en consecuencia en dos sentidos presidente, la solicitud de tener por incumplida y las consecuencias que ello apareja la convocante y la incorporación de los documentos; en total 109 documentos que fueron listados en el memorial que se radica el día de ayer, que hemos procurado dejar única y exclusivamente dentro del enlace que se comparte y acompaña al memorial.
Eso sería nuestra manifestación respecto a la exhibición que tiene lugar el día de hoy y los documentos que nos fueron puestos a disposición y consideración en el término que el honorable panel así dispuso. Así queda rendida nuestra posición, Tras la intervención del apoderado de la parte Convocada, la representante legal de la parte Convocante, doctora Andrea Pérez Cadavid, en el minuto 00:28:2821, precisó que la obligación de entregar la ingeniería de detalle había sido declarada nula en un proceso arbitral anterior y que, adicionalmente, ciertos documentos solicitados como las actas de Junta Directiva se encontraban amparados por reserva de confidencialidad en virtud de la Ley 2220 de 202222. 21 Video, Carpeta, Cuaderno del expediente. 22 Transcripción de la manifestación de la representante legal de la parte Convocante en la audiencia del diez (10) de julio de dos mil veinticinco (2025): documentos exhibidos.
Lo primero sobre la solicitud de la ingeniería de detalle, el doctor Juan Carlos insiste en la ingeniería de detalle por la optimización de la planta de tratamiento, el doctor Juan Carlos fue el apoderado del anterior Tribunal de arbitramento en donde se declaró la nulidad de estas obligaciones en el contrato, es clarísimo que el Tribunal anterior determinó y anuló precisamente la cláusula 2ª, numerales 7, 8 y 9 de la 3ª sobre lixiviados, numeral 1º de la 7ª literal D del contrato 344.
Así las cosas, la obligación principal de optimizar y consiguiente aquello de atender las solicitudes de entrega información y diseños dejaron de existir jurídicamente. Por otra parte, la ingeniería de detalle no tiene absolutamente nada que ver ni con las pretensiones de CGR ni con las pretensiones de la unidad, entonces no vemos el por qué insisten en que nosotros sigamos entregando ingeniería de detalle cuando no hay una obligación clara y expreso.
Por otro lado, esta ingeniería de tratamiento de lixiviados porque nosotros estamos en la obligación, el objeto contractual es disposición final y tratamiento de lixiviados, corresponde a la autonomía técnica y administrativa que nosotros tenemos y a nuestro. Finalmente, en los alegatos de conclusión, la parte Convocante reiteró los argumentos previamente expuestos, insistiendo en haber dado cumplimiento integral a los requerimientos formulados por el Tribunal.
Por su parte, la Convocada no efectuó pronunciamiento específico sobre este aspecto, ni la señora Agente del Ministerio Público emitió concepto al respecto. 1.2. Consideraciones del Tribunal La parte Convocante atendió los requerimientos formulados por el Tribunal, mediante la entrega de los documentos que se encontraban a su disposición. A continuación, se analiza la forma en que se dio cumplimiento a cada uno de ellos: Sobre el numeral 1: CGR Doña Juana dio cumplimiento a este requerimiento mediante la entrega de los documentos contenidos en la carpeta 23.
Adicionalmente, el Tribunal observa que las obligaciones de optimización de la PTL fueron anuladas por decisión de otro Tribunal, conforme al Laudo proferido en el año dos mil veintitrés (2023)24: Decimosexto: Acceder a la pretensión vigésima sexta de la demanda principal reformada y, en ese sentido, declarar la nulidad absoluta del numeral 8 de la cláusula segunda del Contrato de Concesión No. 344 de 2010, así como el siguiente aparte adicional, el Sistema de Tratamiento de Lixiviados deberá, a partir del primer día del octavo mes, cumplir con la totalidad de los parámetros exigidos por la Autoridad Ambiental.
Desde las fechas establecidas, EL CONCESIONARIO está en la obligación de garantizar el vertimiento de lixiviados cumpliendo con la norma de vertimiento Por tal razón y como lo dijo el apoderado, esto será objeto de reversión, en el momento de la reversión, así como nosotros no entregamos diseños de disposición final porque no estamos obligados, tampoco estamos obligados a entregar los diseños del tratamiento de lixiviados; por un lado y por otro lado sobre el acta de junta, la verdad me asombra que el apoderado de la unidad pida este documento toda vez que este documento hizo parte de unas mesas de negociación, en donde cada vez que nos sentábamos a esta mesa de negociación quedaba claro entre las partes, estamos hablando CGR Doña Juana, la Unidad Administrativa de Servicios Públicos y la interventoría, que todo lo que se hablara en esas reuniones gozaba de confidencialidad de conformidad con lo establecido 23 Carpeta "018_EXHIBICION_DOCUMENTOS_DOÑA_JUANA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 24 C-009 - Laudo del 11 de abril de 2023, Carpeta PRUEBAS expediente.
Decimoséptimo: Acceder a la pretensión vigésima sexta de la demanda principal reformada y, en ese sentido, declarar la nulidad absoluta del siguiente aparte de la de inversión adicional, el Sistema de Tratamiento de Lixiviados se deberá operar a partir del primer día del octavo mes, cumpliendo con la totalidad de los parámetros exigidos por la Autoridad Ambiental.
Desde las fechas establecidas, EL CONCESIONARIO está en la obligación de garantizar el vertimiento de lixiviados Decimoctavo: Acceder a la pretensión vigésima sexta de la demanda principal reformada y, en ese sentido, declarar la nulidad absoluta del siguiente aparte de la sus recursos hasta CUATRO MIL CIEN MILLONES DE PESOS M/CTE 25 (Resaltado fuera de texto).
En consecuencia, al haber sido anuladas dichas obligaciones, actualmente no existe carga contractual que imponga a CGR Doña Juana la entrega de la ingeniería de detalle, razón por la cual estos documentos carecen de relevancia para efectos del presente análisis. Asimismo, el Tribunal advierte, como lo precisó la parte Convocante en sus alegatos de conclusión, que los documentos solicitados no guardan relación con las pretensiones formuladas por las partes y que la ingeniería de detalle no constituye el objeto del litigio del presente trámite arbitral.
Finalmente, la ingeniería de detalle elaborada por CGR Doña Juana, como lo señaló su representante legal, forma parte de su know how y se enmarca en la autonomía técnico del Concesionario, al tratarse de conocimiento técnico especializados, acumulado y no patentado. Sobre el numeral 2: CGR Doña Juana dio cumplimiento al requerimiento de exhibición relacionado con los informes, reportes, comunicaciones, correos electrónicos, actas y demás formas de seguimiento sobre la ejecución de las obras dirigidas a la optimización del STL, mediante la entrega de la información contenida en la carpeta 26.
Dicho acervo incluye los informes periódicos remitidos a la UAESP y a la Interventoría, en cumplimiento de las obligaciones contractuales de reporte y seguimiento. En consecuencia, el Tribunal tiene por cumplida la orden de exhibición respecto de este ítem. 25 C-009 - Laudo del 11 de abril de 2023, Carpeta PRUEBAS expediente. 26 Carpeta "018_EXHIBICION_DOCUMENTOS_DOÑA_JUANA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente.
Sobre el numeral 3: CGR Doña Juana dio cumplimiento a este requerimiento mediante la entrega de los documentos contenidos en la carpeta 27, que incluyen las comunicaciones disponibles sobre los temas indicados, sin que sea exigible la aportación de información inexistente o de documentos ajenos a su acervo. Sobre el numeral 4: CGR Doña Juana informó que no existen las actas de Junta Directiva asociadas al contenido del requerimiento que resultaran procedentes de entregar.
Adicionalmente, el Tribunal advierte que las comunicaciones y propuestas relacionadas con este ítem corresponden a escenarios de negociación sobre tasas retributivas, los cuales se encuentran amparados por la confidencialidad prevista en el artículo 4, numeral 4, de la Ley 2220 de 2022. En consecuencia, no era exigible la aportación de documentación en relación con este punto.
En ese sentido, al no verificarse los presupuestos exigidos por el artículo 267 del CPG, el Tribunal concluye que no hay lugar a aplicar la sanción allí prevista, consistente en tener por ciertos los hechos que se pretendían demostrar mediante la solicitud de exhibición, por cuanto se encontraron razonables las razones aducidas para ello.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la consecuencia prevista en la norma resulta de carácter gravoso y exige un estándar probatorio para su aplicación, el cual no se satisface en el presente caso. En tal virtud, el Tribunal procederá a valorar los documentos allegados conforme a las reglas de la sana crítica, de acuerdo con el artículo 176 del CGP. 2.
Sobre la sanción del artículo 267 del CGP relativa a la exhibición documental a cargo de la UAESP Con ocasión de la información aportada por la parte Convocada en cumplimiento de la carga de exhibición documental, surgió entre las partes una controversia en torno a la suficiencia y pertinencia de los documentos allegados, así como respecto de la procedencia de la sanción prevista en el artículo 267 del CGP. 2.1.
Posición de las partes 27 Carpeta "018_EXHIBICION_DOCUMENTOS_DOÑA_JUANA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. La parte Convocante, mediante memorial28 radicado el nueve (9) de julio de dos mil veinticinco (2025), solicitó la incorporación de ciertos documentos exhibidos por la UAESP el veintiséis (26) de junio del mismo año, por considerarlos relevantes para el objeto del litigio.
En la audiencia del diez (10) de julio de dos mil veinticinco (2025), se concedió el uso de la palabra al apoderado de la parte Convocada, quien en el minuto 00:08:1429 señaló que su representada dio cumplimiento integral a la orden contenida en el Auto 49, al haber realizado la exhibición en los términos requeridos, por lo que se solicitó que se tuviera por satisfecha dicha carga procesal30.
Por su parte, el apoderado de la parte Convocante, en el minuto 00:10:3631, sostuvo que la conducta de la parte Convocada fue elusiva y solicitó la aplicación de los efectos legales correspondientes, en los siguientes términos: incorporación al expediente de aquellos pocos que fueron exhibidos y ya aclaro el pocos, constan en el memorial referido en el informe secretarial y radicado el día de ayer al Tribunal.
Digo de los muy pocos exhibidos y de los muchos enviados, porque fueron muchos los enviados y muy pocos los exhibidos, para lo cual a fin de no alargarme una vez más hago remisión o mejor, una vez más hago remisión al documento que radique al inicio de esta diligencia de exhibición en donde señalaba esa circunstancia, que habíamos sido llenado de documentos que no tenían nada que ver con la solicitud de exhibición 20 28 Documento, Carpeta, Cuaderno del expediente. 29 Video, Carpeta, Cuaderno del expediente. 30 Transcripción de la manifestación del apoderado de la parte Convocada en la audiencia del diez (10) julio de dos mil veinticinco (2025): y relativo a que en cumplimiento de lo dispuesto en el auto 49, en donde se solicitó precisamente establecer la entrega y lo que materialmente y sustancialmente se hacía en la entrega, así en efecto se realizó con el documento que ya hizo relación el informe secretarial y presidente con radicado 2025-30139021, que es precisamente el documento que se radicó en tres oficios directos a la Cámara de Comercio, a la señora procuradora y por supuesto, al señor apoderado de la parte convocante.
Señalar que los documentos que han sido objeto de exhibición son aquellos que la entidad cuenta y dicho sea preciso señalar, que esas manifestaciones de buena fe fueron así suscritas por la señora Laura Melissa Ballesteros Orjuela en su calidad de subdirectora de disposición final, de esta manera de buena fe y haciendo lo pertinente para cumplir de esta manera la orden perentoria del honorable Tribunal, es que la UAESP ha hecho entrega de los documentos objeto de exhibición y en consecuencia, solicita de la manera más comedida al Tribunal que se tenga por cumplida la carga y en consecuencia se tengan feliz término lo que respecta a esta exhibición 31 Video, Carpeta, Cuaderno del expediente. gigas, con lo que ni por asomo se cumple con el objeto de la exhibición y con lo decretado por el Tribunal.
Fueron poquísimos para no decir prácticamente ninguno de lo solicitado, lo que finalmente se exhibió, como lo demuestra la corta lista de los documentos que pudieron ser útiles para los fines de la exhibición pedida. De manera que me remito también a lo señalado en ese documento para los efectos legales que Finalmente, se advierte que en los alegatos de la conclusión ninguna de las partes, ni la señora Agente del Ministerio Público, efectuó una referencia puntual a este asunto.
En consecuencia, el Tribunal procede a resolver lo pertinente. 2.2. Consideraciones del Tribunal A continuación, el Tribunal trae a colación el artículo 267 del CGP: Artículo 267. Renuencia y oposición a la exhibición. Si la parte a quien se ordenó la exhibición se opone en el término de ejecutoria del auto que la decreta, o en la diligencia en que ella se ordenó, el juez al decidir la instancia o el incidente en que aquella se solicitó, apreciará los motivos de la oposición; si no la encontrare justificada y se hubiere acreditado que el documento estaba en poder del opositor, tendrá por ciertos los hechos que quien pidió la exhibición se proponía probar, salvo cuando tales hechos no admitan prueba de confesión, caso en el cual la oposición se apreciará como indicio en contra del opositor.
En la misma forma se procederá cuando no habiendo formulado oposición, la parte deje de exhibir el documento, salvo que dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha señalada para la diligencia pruebe, siquiera sumariamente, causa justificativa de su renuencia y exhiba el documento en la oportunidad que el juez señale. Cuando es un tercero quien se opone a la exhibición o la rehúsa sin causa justificada, el juez le impondrá multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv).
Los terceros no están obligados a exhibir documentos de su propiedad exclusiva, Dado el carácter sancionatorio de la disposición, su aplicación exige una interpretación restrictiva y la verificación estricta de los supuestos previstos en la norma. En el presente caso, si bien la parte Convocante cuestiona la suficiencia y pertinencia de los documentos exhibidos, el Tribunal no encuentra acreditado de manera concluyente que la parte Convocada hubiere omitido la exhibición de documentos que afirma se encontraban en su poder, ni que hubiera mediado una renuencia injustificada en los términos del artículo 267 del CGP.
En consecuencia, al no verificase los presupuestos exigidos por la norma, el Tribunal concluye que no hay lugar a aplicar la sanción allí prevista, consistente en tener por ciertos los hechos que se pretendían demostrar mediante la solicitud de exhibición. Lo anterior, sin perjuicio de que el Tribunal valor lo aportado conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos del artículo 176 del CGP. 3.
Tacha del testigo Carlos Javier Niño Bustamante En el presente proceso, el apoderado de la parte Convocada formuló tacha por imparcialidad, en los términos del artículo 211 del CGP, frente al testigo Carlos Javier Niño Bustamante. 3.1. Posición de las partes El tres (3) de julio de dos mil veinticinco (2025) se recibió la declaración del testigo, citado a solicitud de la parte Convocante.
Durante la audiencia, en el minuto 02:18:5832, el apoderado de la parte Convocada sostuvo que la declaración debía ser tachada por falta de credibilidad, con fundamento en: (i) la relación del testigo con la parte Convocante, que comprometería su imparcialidad; y (ii) inconsistencias en su testimonio, particularmente una respuesta que, a su juicio, contradice su participación en otro proceso judicial.
Añadió que se evidenciaban respuestas no espontáneas y selectivas. En consecuencia, solicitó que se declarara la tacha y que su valoración se realizara con cautela, conforme a las reglas de la sana crítica33. En sus alegatos de conclusión, reiteró la tacha, señalando que se trató de una declaración acomodada e inexacta, y que el testigo faltó a la verdad al afirmar desconocer la existencia de un proceso de 32 Video, Carpeta, Cuaderno del expediente. 33 Transcripción de la manifestación del apoderado de la parte Convocada en la audiencia del tres (3) de julio de dos mil veinticinco (2025): haré lo que la ley y yo creo que me exige hacer es que quiero formular el testigo, con fundamento en el artículo 211 del Código General del Proceso Presidente y la voy a proceder a sustentar tal como lo exige la Ley Procesal Tacho a la declaración del ingeniero Carlos Niño, por precisamente acreditada la relación que tiene con la parte y el interés que puede tener con respecto a lo que la declaración resulte.
Y particularmente quiero llamar la atención de algo que me resulta absolutamente inusual y es que dentro de la declaración que formuló el ingeniero Niño la pregunta de que, si había una acción de grupo en contra del concesionario y la UAESP y la respuesta categórica que no, pues rivaliza precisamente con una audiencia en donde él participó como testigo, donde recibió precisamente eh rindió declaración en el marco de ese proceso judicial, incluso si estuvo sujeto al interrogatorio del suscrito.
Y estamos categóricamente si dijo que no, y respecto a otros elementos que parecieran abundar respecto a una pregunta que yo formuló, viniera con una réplica definida sustentada en varios elementos para anticipar cualquier consideración de parte de quien formula el interrogatorio, limitando de esa forma la manera espontánea con la que reparación directa contra la UAESP por los hechos ocurridos el dos (2) de octubre de dos mil quince (2015).
Por su parte, el apoderado de la parte Convocante, en el minuto 02:21:4834 de la diligencia del tres (3) de julio de dos mil veinticinco (2025), defendió la validez del testimonio, indicado que fue rendido de manera espontánea, con base en la experiencia y el conocimiento técnico del declarante, y dentro de los límites razonables de la memoria humana, especialmente considerando el tiempo transcurrido y su perfil no jurídico.
En ese sentido, solicitó su valoración conforme a las reglas de la sana crítica, atendiendo a su carácter técnico y su naturalidad35. En sus alegatos de conclusión, precisó que no debía prosperar la supuesta falsedad atribuida al testigo por haber manifestado desconocer la existencia de una demanda promovida por la comunidad de Monchuelo contra la UAESP, relacionada con el deslizamiento de octubre del dos mil quince (2015).
Sostuvo que el testimonio fue coherente, espontáneo y ajustado a su experiencia directa de los hechos. En particular, destacó que: (i) el testigo es ingeniero civil y actualmente se desempeña como Director Técnico de CGR Doña Juana, por lo que no necesariamente conoce los litigios de la entidad; (ii) sus manifestaciones fueron genuinas y sin ánimo de ocultar información;
(iii) la alegada corresponde a una apreciación subjetiva derivada de la formulación de la pregunta, y no a una conducta del testigo; (iv) la falta de recuerdo de un hecho específico no desvirtúa su credibilidad ni invalida su testimonio; y (v) la parte Convocada no acreditó en el expediente la existencia del proceso judicial identificado con radicado 2018-416, ni aportó prueba que respalde su afirmación. Finalmente, el Ministerio Público no realizó pronunciamiento específico sobre este punto. 3.2.
Consideraciones del Tribunal Corresponde al Tribunal pronunciarse sobre la tacha formulada por la parte Convocada en los términos del artículo 211 del CGP respecto del testigo Carlos Javier Niño Bustamante. 34 Video, Carpeta, Cuaderno del expediente. 35 Transcripción de la manifestación del apoderado de la parte Convocante en la audiencia del tres (3) de julio de dos mil veinticinco (2025): serán también en alegatos de conclusión, el testigo va a rendir una declaración de manera espontánea frente a los hechos que le constan evidentemente, pues se trataría de un ejercicio de memoria en el que habría que estudiar indefinidamente para poder acordarse todos los documentos de los que el ingeniero llevaba diciendo que conoció hace 19 años, es un ingeniero, no es un abogado, no tiene por qué recordar.
Pues cada uno y los marcos de cada una de las audiencias en las que asiste, Dentro de ese contexto, pues, le pido al Honorable Tribunal que dentro de la sana crítica valore el testimonio del ingeniero que ha sido desde una experticia técnica, desde un punto de vista Como se refirió antes, en sustento de dicha tacha, el apoderado de la parte Convocada señaló que el testigo tendría interés en el resultado del proceso y que habría incurrido en una supuesta falsedad al manifestar desconocer la existencia de una demanda promovida por la comunidad del Monchuelo contra la UAESP, relacionada con los hechos de octubre de dos mil quince (2015), en la cual según afirmó el testigo habría intervenido como declarante.
Examinado el material probatorio y, en especial, la declaración rendida en audiencia, el Tribunal concluye que la tacha no está llamada a prosperar, en línea con lo sostenido por la parte Convocante en sus alegatos de conclusión, por las siguientes razones: En primer lugar, el señor Niño Bustamante es ingeniero civil y se desempeña como Director Técnico de CGR Doña Juana, de modo que su ámbito funcional es eminentemente técnico.
En ese contexto, no resulta exigible que tenga conocimiento de los procesos judiciales en los que participen la entidad o terceros relacionados con esta. Así, su manifestación de desconocimiento frente a la existencia de una demanda se encuentra dentro de los límites de su rol profesional. Adicionalmente, no se acreditó que la relación laboral vigente afecte su credibilidad u objetividad, ni que derive en un interés concreto en el resultado del proceso, en los términos del artículo 211 del CGP. la verdad no sé, no sé si la hay de desconocimiento y no una afirmación falsa ni una negación categórica.
Desde la perspectiva de la sana crítica, el Tribunal considera que dicha respuesta no evidencia intención de ocultamiento ni configura contradicción alguna que afecte la credibilidad del testigo. En tercer lugar, la pregunta formulada durante el interrogatorio al señor Niño Bustamente fue genérica, al aludir a una supuesta, sin precisar el tipo de acción, el número de radicado, la autoridad judicial competente ni la calidad del testigo dentro del proceso mencionado.
En consecuencia, para el Tribunal la respuesta resulta consistente con el grado de indeterminación de la pregunta y no puede ser interpretada como indicio de falta de veracidad, como lo sostiene la parte Convocada. En cuarto lugar, en aplicación del principio de inmediación y conforme al artículo 17136 del CGP, el Tribunal valoró directamente el comportamiento del testigo en audiencia, sin advertir signos de evasión, contradicción o direccionamiento indebido en sus respuestas.
Por el 36 "Artículo 171 del CGP: JUEZ QUE DEBE PRACTICAR LAS PRUEBAS. El juez practicará personalmente todas las pruebas. Si no lo pudiere hacer por razón del territorio o por otras causas podrá hacerlo a través de videoconferencia, teleconferencia o de cualquier otro medio de comunicación que garantice la inmediación, conce contrario, su declaración se apreció coherente y acorde con su ámbito técnico de conocimiento.
El hecho de no recordar un aspecto puntual no desvirtúa, por sí solo, su credibilidad. En quinto lugar, se constata que la parte Convocada no acreditó en el expediente la existencia del proceso judicial invocado ni la participación del testigo en este. La sola afirmación realizada en audiencia, incluso en los términos expuestos por el apoderado de la UAESP, carece de respaldo probatorio y, por tanto, no es suficiente para estructurar la causal de tacha alegada.
En consecuencia, se desestima la tacha formulada contra el testigo Carlos Javier Niño Bustamante. Su declaración será valorada conforme con las reglas de la sana crítica, en conjunto con los demás elementos probatorios que obran en el expediente. C. OPOSICIÓN A LOS DICTÁMENES PERICIALES DE PARTE Y CONTRADICCIÓN DE LA DEMANDA PRINCIPAL Y DE RECONVENCIÓN. 1.
Demanda principal Consideraciones del Tribunal (sobre la imparcialidad en el contexto del artículo 235 del CGP) 1.1. En relación con los dictámenes periciales de parte financiero, regulatorio y técnicos aportados por CGR DOÑA JUANA S.A. ESP 1.1.1. Posición de la parte Convocada Frente a los tres (3) dictámenes periciales financiero, regulatorio y técnico, la UAESP invoca como circunstancia central la emisión previa de concepto técnico sobre los mismos hechos materiales, contractuales y regulatorios.
La parte identifica como elementos reiterados el mismo Contrato de Concesión No. 344, las partes intervinientes, las resoluciones regulatorias aplicables, el alegado desequilibrio económico y los componentes técnicos del relleno sanitario. Su argumento principal consiste en que la opinión emitida con anterioridad condiciona la valoración que ahora debe realizarse.
Sobre el dictamen pericial regulatorio y de diseño de esquemas de remuneración Sostiene que el dictamen carece de imparcialidad e independencia por las siguientes razones: Emisión previa de concepto sobre los mismos hechos Se afirma que el señor ALEJANDRO GUALY GUZMÁN actuó como perito en el arbitraje anterior (proceso No. 119557) y que emitió un dictamen pericial regulatorio en el cual analizó el Contrato de Concesión No. 344 de 2010, la Resolución CRA 843 de 2018, la modificación de la Licencia Ambiental CAR 2211 de 2008, el esquema de remuneración y el equilibrio financiero del contrato.
Según la UAESP, el nuevo dictamen pericial aborda sustancialmente los mismos hechos, normas y controversias, por lo que no constituiría una evaluación técnica nueva, sino la reiteración de una postura previamente adoptada. Pronunciamiento institucional previo Se argumenta que, en su calidad de Director Ejecutivo de la CRA, el perito emitió el concepto CRA 20124010013641 (veintisiete (27) de marzo de dos mil doce (2012)), en el cual se pronunció sobre la naturaleza jurídica del Contrato de Concesión No. 344 de 2010, su encuadramiento dentro del régimen tarifario y las implicaciones regulatorias del contrato.
Para la UAESP, esta circunstancia refuerza la existencia de un criterio previamente consolidado que compromete su independencia técnica actual. Reiteración argumentativa Se afirma que el nuevo dictamen pericial reproduce la línea interpretativa del anterior, mantiene la tesis sobre la ruptura del equilibrio económico y sostiene la necesidad de reconocimiento de mayores costos.
En consecuencia, la UAESP considera que el perito no actúa como tercero neutral, sino como continuador de una posición técnica previamente construida. Sobre el dictamen pericial financiero La UAESP sostiene que los economistas ANDRÉS ESCOBAR ARANGO y MARCELA GÓMEZ CLARK intervinieron como peritos financieros en el arbitraje anterior, analizaron el mismo Contrato de Concesión No. 344 de 2010, concluyeron la insuficiencia de la remuneración, estudiaron el impacto de las resoluciones CAR 1351 de 2014 y CRA 843 de 2018 y determinaron existencia de déficit estructural.
Según la UAESP, el dictamen pericial de dos mil veinticinco (2025) reproduce sustancialmente el análisis anterior; se actualizan cifras, pero no se modifica la tesis técnica y se mantiene la línea argumentativa sobre insuficiencia financiera. Se sostiene que la controversia es sustancialmente idéntica, los fundamentos técnicos son los iguales y no existe análisis técnico nuevo, sino la reafirmación de conclusiones previas.
La UAESP argumenta que ello configura un sesgo técnico institucionalizado y rompe el principio de igualdad de armas, pues el perito ya ha construido convicción técnica sobre los hechos. Sobre el dictamen pericial técnico La UAESP sostiene que la profesional ANDRY JOHANNA CALVO GARCÍA participó en el arbitraje anterior (el del dos mil veintidós (2022)), suscribió el dictamen pericial técnico principal, suscribió el dictamen de contradicción frente al informe ACODAL y emitió opinión sobre el sistema de tratamiento de lixiviados, la automatización, el SCADA, la maquinaria, la vía principal, los costos e inversiones y el cumplimiento contractual.
En el nuevo dictamen (el del dos mil veinticinco (2025)) la señora ANDRY JOHANNA CALVO GARCÍA figura como integrante del equipo técnico de IPC CONSULTORÍAS S.A.S. y aborda los mismos componentes técnicos, reconociendo haber utilizado metodologías similares. La UAESP sostiene que la perito ya formó juicio técnico estructurado sobre los mismos hechos, por lo que su nueva intervención no es neutral; existe reiteración de valoración técnica previa y compromete la apariencia de imparcialidad.
En general, la UAESP enfatiza que la imparcialidad no solo debe ser real, sino también aparente. 1.1.2. Consideraciones del Tribunal El Tribunal, mediante Auto 60, ya despachó de manera negativa los argumentos relativos a la recusación de los peritos que participaron en la elaboración de los dictámenes periciales en cuestión; pero corresponde, en este momento procesal, como se anunció en tal providencia, analizar los argumentos relativos a la presunta falta de imparcialidad e independencia de los peritos.
Corresponde así determinar si la intervención previa de los peritos que rindieron los dictámenes periciales regulatorio, financiero y técnico en trámites arbitrales anteriores entre las mismas partes y, en el caso del perito regulatorio, su previo pronunciamiento institucional compromete su imparcialidad e independencia, al punto de restarles fuerza probatoria o impedir su valoración en el presente proceso.
El artículo 235 del CGP establece que: consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes. Las partes se abstendrán de aportar dictámenes rendidos por personas en quienes concurre alguna de las causales de recusación establecidas para los jueces. La misma regla deberá observar el juez cuando deba designar perito.
El juez apreciará el cumplimiento de ese deber de acuerdo con las reglas de la sana crítica, pudiendo incluso negarle efectos al dictamen cuando existan circunstancias que afecten gravemente su credibilidad. En la audiencia las partes y el juez podrán interrogar al perito sobre las circunstancias o rezones que puedan comprometer su imparcialidad.
PARÁGRAFO. No se entenderá que el perito designado por la parte tiene interés directo o indirecto en el proceso por el solo hecho de recibir una retribución proporcional por la elaboración del dictamen. Sin embargo, se prohíbe pactar cualquier remuneración Del material probatorio se encuentra acreditado que: Los peritos regulatorio, financiero y técnico intervinieron previamente en arbitrajes entre CGR DOÑA JUANA S.A. E.S.P. y la UAESP.
En dichos procesos analizaron el mismo Contrato de Concesión No. 344 de 2010. Los dictámenes periciales anteriores versaron sobre aspectos regulatorios, financieros y técnicos. En el caso del perito regulatorio, este emitió en el dos mil doce (2012) un concepto institucional en su calidad de Director Ejecutivo de la CRA, relacionado con el encuadramiento regulatorio del contrato.
Los peritos revelaron su participación previa. En el presente proceso se surtió audiencia de contradicción e interrogatorio de peritos. Sobre la intervención previa en arbitrajes entre las mismas partes El Tribunal considera que la sola circunstancia de haber actuado como perito en un proceso anterior entre las mismas partes no configura, por sí misma, una afectación automática de la imparcialidad.
El ejercicio profesional reiterado en controversias derivadas de un mismo contrato puede obedecer a la especialidad técnica del experto, sin que ello implique pérdida de objetividad. No obstante, dicha circunstancia constituye un elemento relevante para valorar el grado de autonomía del nuevo análisis, la existencia o no de reproducción automática de conclusiones previas y la incorporación de nuevos hechos, periodos o elementos fácticos.
Sobre la alegada reiteración de conclusiones Examinados los dictámenes aportados en este proceso, el Tribunal observa que: Si bien existen coincidencias temáticas con los informes rendidos en el arbitraje anterior, el objeto temporal y el alcance de las pretensiones difieren. Los dictámenes periciales actuales incorporan información financiera, técnica y contractual posterior al periodo analizado en el proceso previo.
Se desarrollan cálculos, escenarios y valoraciones actualizadas. No se acreditó que los peritos hayan transcrito o reproducido de manera mecánica sus anteriores conclusiones, ni que el nuevo dictamen pericial carezca de análisis propio frente a la controversia actualmente planteada. Sobre el pronunciamiento institucional del perito regulatorio En cuanto al concepto emitido en el dos mil doce (2012) por el perito regulatorio en ejercicio de funciones públicas, el Tribunal considera que se trató de un pronunciamiento institucional dentro del marco de competencias regulatorias, que no versó sobre las reclamaciones indemnizatorias hoy debatidas.
Por tanto, no se acreditó identidad material entre dicho concepto y el análisis técnico desarrollado en el dictamen pericial objeto de valoración en este proceso. Sobre la apariencia de imparcialidad El Tribunal reconoce que la imparcialidad no solo debe ser real, sino también perceptible. Sin embargo, los peritos declararon bajo juramento la independencia de su opinión, revelaron su participación previa, comparecieron a audiencia y respondieron a los interrogatorios de las partes; no se demostró vínculo económico condicionado al resultado del litigio y no se acreditaron circunstancias que afecten gravemente su credibilidad en los términos del artículo 235 del CGP.
De manera que el Tribunal considera que la participación previa de los peritos no desvirtúa por sí misma la imparcialidad ni conduce a restar valor integral a los dictámenes periciales. En consecuencia: i) los dictámenes periciales regulatorio, financiero y técnico serán valorados conforme con las reglas de la sana crítica; ii) su fuerza demostrativa dependerá de la solidez técnica de sus fundamentos, la coherencia metodológica, la consistencia interna y su concordancia con las demás pruebas del proceso; y iii) no se configura una circunstancia que amerite negarles efectos probatorios por falta de imparcialidad.
Por las razones expuestas, el Tribunal considera que no se acreditó la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad o independencia de los peritos que rindieron los dictámenes periciales regulatorio, financiero y técnico aportados por CGR DOÑA JUANA S.A. E.S.P., y dispone que los mismos sean valorados integralmente junto con lo demás del acervo probatorio, conforme con las reglas de la sana crítica. 1.2.
En relación con el dictamen de contradicción contable aportado por la UAESP Como se indicó en los antecedentes, mediante Auto 79 el Tribunal determinó que la figura de la tacha no resulta aplicable al dictamen pericial como incidente autónomo, por no estar prevista en la legislación procesal para esta clase de prueba. No obstante, dispuso expresamente que las manifestaciones formuladas por la parte Convocante en audiencia y en memorial posterior serían valoradas en el laudo dentro del marco del artículo 235 del CGP, al momento de efectuar la apreciación integral de la prueba pericial.
En consecuencia, el presente análisis no versa sobre la procedencia de una tacha, sino sobre la eventual afectación de imparcialidad y su incidencia en la fuerza probatoria del dictamen de contradicción. Como se dijo en el punto precedente, el artículo 235 del CGP establece que: El perito debe actuar con objetividad e imparcialidad.
El juez apreciará el cumplimiento de ese deber bajo reglas de la sana crítica. Puede negarle efectos al dictamen pericial cuando existan circunstancias que afecten gravemente su credibilidad. La remuneración no implica interés indebido, salvo que dependa del resultado del litigio. Es decir, el estándar normativo no es la mera existencia de vínculo contractual, sino la configuración de una afectación grave de la credibilidad técnica.
La parte Convocante fundamenta la eventual falta de imparcialidad en: i) la existencia del Contrato 392 de 2025 entre la UAESP y la UID; ii) reuniones constantes entre los peritos y funcionarios de la entidad; iii) entrega de avances en formato borrador; iv) remisión de versión sin firma para revisión; e v) informes de ejecución contractual publicados en SECOP. Sostiene que tales circunstancias evidencian pérdida de independencia y explican la postura adoptada por los peritos en audiencia. Al respecto, el Tribunal observa que el dictamen de contradicción fue rendido por peritos contratados por la UAESP y que, de acuerdo con la práctica procesal, el peritaje de parte implica necesariamente una relación contractual entre el perito y quien lo designa.
Tal circunstancia, por sí sola, no compromete la imparcialidad, conforme lo prevé el parágrafo del artículo 235 antes referido. De los documentos aportados se desprenden la existencia de supervisión contractual, entrega de avances y comunicación con funcionarios de la entidad. Sin embargo, no se acreditó que la remuneración estuviera condicionada al resultado del litigio, que la entidad hubiera impuesto conclusiones técnicas, que se hubiese modificado el contenido sustancial del dictamen pericial por instrucción de la parte contratante ni que existiera subordinación técnica en la elaboración del análisis.
La interacción contractual y la revisión de avances, en el marco de un contrato de prestación de servicios profesionales, no constituyen automáticamente afectación grave de credibilidad. El Tribunal examinó igualmente las respuestas rendidas por los peritos en audiencia y en careo y no se evidenció reconocimiento de injerencia indebida, contradicciones internas que revelen dependencia ni manifestaciones que indiquen falta de autonomía técnica.
Las divergencias observadas se refieren al alcance metodológico y a la valoración técnica del dictamen pericial principal, aspectos propios del ejercicio de contradicción. Así las cosas, el artículo 235 faculta al juez para negar efectos al dictamen pericial cuando existan circunstancias que afecten gravemente su credibilidad. Tal gravedad exige evidencia objetiva de interferencia sustancial, impacto real en la confiabilidad del análisis y compromiso demostrable de la autonomía profesional.
Las circunstancias alegadas, valoradas integralmente, no alcanzan ese umbral. Por todo lo expuesto, el Tribunal concluye que: No se acreditó causal equiparable a recusación. No se demostró remuneración condicionada al resultado. No se probó injerencia sustancial en las conclusiones técnicas. Las reuniones y la supervisión contractual corresponden al cumplimiento ordinario del contrato celebrado.
No se configura una afectación grave de credibilidad en los términos del artículo 235 del CGP. En consecuencia, no procede restarle valor probatorio al dictamen de contradicción por razones de imparcialidad. Ello no implica otorgarle prevalencia automática, pues su fuerza demostrativa será determinada en conjunto con el dictamen principal y las demás pruebas del proceso, conforme con las reglas de la sana crítica. 2.
Demanda de reconvención 2.1. Sobre la tacha del anexo del dictamen de contradicción técnico Corresponde al Tribunal resolver la tacha formulada por la parte Convocante respecto del anexo rotulado, obrante en la carpeta, incorporado junto con el dictamen de contradicción rendido por los peritos de la UID. 2.1.1. Posición de las partes La parte Convocante sostiene, en síntesis, que: i) el documento no constituye prueba documental idónea para soportar el dictamen de contradicción, por cuanto no fue elaborado por la Interventoría durante la ejecución contractual ni en ejercicio de sus funciones, sino con ocasión del dictamen pericial rendido por CGR DOÑA JUANA S.A. ESP; ii) no corresponde a un informe de interventoría en los términos propios del contrato; iii) no puede valorarse probatoriamente por carecer el interventor de imparcialidad, en tanto actúa como representante técnico de la entidad contratante, en este caso la UAESP; iv) su incorporación vulneraría la prohibición de que existan dos (2) dictámenes periciales sobre el mismo punto en el proceso; y v) se trata de un documento no firmado.
Por su parte, la parte Convocada indicó que: i) el documento cuestionado no es el dictamen de contradicción sino un anexo; ii) la tacha resulta extemporánea conforma con las reglas procesales aplicables; y iii) su contenido debe ser objeto de valoración en el laudo, en tanto compila aspectos previamente desarrollados en informes de interventoría producidos durante la ejecución contractual.
Consideraciones del Tribunal El Tribunal observa, en primer lugar, que el documento cuya exclusión se pretende no constituye un dictamen pericial autónomo ni pretende ostentar tal naturaleza. Se trata de un anexo incorporado al dictamen de contradicción. En consecuencia, no le resulta aplicable la prohibición relativa a la existencia de más de un dictamen pericial sobre el mismo punto, pues el proceso contó con un dictamen principal y un dictamen de contradicción, conforme con las reglas propias de la prueba pericial.
El anexo cuestionado no introduce un tercer peritaje, sino que integra soporte argumentativo del dictamen de contradicción. En segundo término, el hecho de que el documento no corresponda formalmente a un informe de interventoría elaborado durante la ejecución del contrato no conduce, por sí mismo, a su exclusión. La valoración probatoria no depende exclusivamente de la denominación o del momento de elaboración, sino de su contenido, finalidad y pertinencia. Ahora bien, asiste razón a la parte Convocante en cuanto a que el interventor no es un tercero imparcial en términos absolutos, pues ejerce funciones de representación técnica de la UAESP.
Sin embargo, tal circunstancia no determina la inadmisibilidad del documento, sino que incide en la apreciación de su alcance y fuerza probatoria. En cuanto a la alegada ausencia de la firma, el Tribunal advierte que dicha circunstancia puede afectar la autenticidad o la certeza sobre su autoría, lo cual también repercute en su valor probatorio.
No obstante, al tratarse de un anexo incorporado a un dictamen suscrito por los peritos de la UID, quienes fueron interrogados en audiencia y sometidos a contradicción, su contenido fue objeto de debate efectivo, lo que atenúa cualquier afectación. Finalmente, debe resaltarse que el dictamen de contradicción incluido el anexo cuestionado fue objeto de interrogatorio y valorado integralmente por el Tribunal bajo las reglas de la sana crítica.
Como ya se indicó en el acápite correspondiente, su función fue eminentemente refutatoria y metodológica, y no logró desvirtuar estructuralmente las conclusiones del dictamen pericial principal. En este contexto, el Tribunal no encuentra mérito para excluir del acervo probatorio el anexo, obrante en la carpeta; en consecuencia, la tacha será negada.
El documento permanecerá en el expediente, con el alcance probatorio delimitado. 2.1.2. Consideraciones del Tribunal (sobre la imparcialidad en el contexto del artículo 235 del CGP) El apoderado de la UAESP pidió en su memorial declarar configurada la causal prevista en el numeral 12 del artículo 141 del CGP, así como el desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 235 del mismo ordenamiento y, en consecuencia, solicitó excluir del acervo probatorio el presentado por la parte Convocante y en subsidio, privarlo de todo valor probatorio.
Sustentó su solicitud en que los peritos que suscribieron el dictamen de contradicción ya habrían emitido opinión sobre los mismos hechos en procesos arbitrales anteriores entre las mismas partes, así como en dictámenes de parte rendidos dentro del presente trámite, lo que a su juicio compromete su imparcialidad e independencia y activa la causal de recusación por opinión previa.
Adicionalmente, afirmó que el dictamen de contradicción desborda el alcance funcional de dicha figura, pues no se limitaría a examinar la metodología del dictamen de la UAESP, sino que reiteraría conclusiones técnicas, financieras y regulatorias previamente defendidas por los mismos expertos. Como ya se indicó mediante Auto 75, el Tribunal ya negó la recusación fijando el alcance de los artículos 141 y 235 del CGP y precisando los criterios aplicables para determinar la configuración de la causal por opinión previa sobre los mismos hechos.
La recusación ahora formulada se dirige contra el dictamen de contradicción aportado por la parte Convocante, suscrito por profesionales que han intervenido en dictámenes anteriores tanto en el presente trámite como en arbitrajes previos entre las mismas partes. El Tribunal observa que los argumentos expuestos por la UAESP reproducen, en lo sustancial, los fundamentos ya analizados y decididos en esta oportunidad, al igual que en las anteriores, la sola circunstancia de que determinados profesionales hayan intervenido en arbitrajes previos relacionados con el mismo contrato de concesión o que hayan rendido dictámenes de parte dentro del proceso no configura automáticamente la causal prevista en el numeral 12 del artículo 141 del CGP.
El Tribunal reitera que la causal exige la acreditación de una opinión previa sobre los mismos hechos en el sentido estricto procesalmente relevante, esto es, sobre el objeto concreto sometido a decisión en este trámite por cuanto, la coincidencia temática o contractual no equivale, por sí misma, a identidad de hechos en los términos de la norma.
El dictamen de contradicción, aun cuando contenga desarrollos propios o conclusiones técnicas, no pierde su naturaleza por el hecho de controvertir de manera amplia el dictamen de la contraparte. En este caso, tampoco se advierte, la configuración objetiva de una causal que comprometa la independencia en los términos ya delimitados por este Tribunal.
Los cuestionamientos planteados por la UAESP se dirigen, en esencia, al contenido y alcance técnico del dictamen pericial, aspectos que corresponden al ámbito de su valoración probatoria y no al de su admisibilidad o exclusión por recusación. D. LA PRUEBA PERICIAL Y SU VALORACIÓN PROBATORIA 1. Consideraciones generales conforme al artículo 226 del CGP La prueba pericial es procedente para verificar los hechos que interesan al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, según lo dispone el artículo 226 del CGP.
De allí que su regulación se desarrolle de los artículos 226 a 235 del mismo ordenamiento, en los cuales se establece que, cuando los conocimientos necesarios para esclarecer un hecho no requieren de una especialidad en alguno de los tres (3) campos mencionados, no resulta necesario acudir a este medio de prueba37. En ese sentido, el artículo 226 establece los requisitos mínimos que debe cumplir un dictamen pericial para ser admitido como medio de prueba dentro de un proceso, delimitando el plano de la validez formal como presupuesto de admisibilidad.
Distinta es la valoración de su mérito probatorio, la cual corresponde a una etapa posterior y debe realizarse conforme con las reglas de la sana crítica. De esta forma, puede concluirse que el dictamen pericial de parte es un medio de prueba reglado que, de acuerdo con la citada disposición, explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los.
Tales exigencias resultan determinantes tanto para garantizar la contradicción de la prueba como para permitir su adecuado análisis crítico por parte del juzgador. 37 LÓPEZ, Hernán Fabio. CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO PRUEBAS. Bogotá: DUPRE Editores Ltda, 2017, p. 345. En el mismo artículo se establecen, además, cuatro (4) reglas de obligatorio cumplimiento.
En primer lugar, el perito debe manifestar bajo juramento que su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional. En segundo lugar, el dictamen debe acompañarse de los documentos que le sirven de fundamento. En tercer lugar, debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado, explicando los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones.
Finalmente, en cuarto lugar, el dictamen debe contener, como mínimo, las declaraciones e informaciones detalladas en la norma38. En consecuencia, cualquier cuestionamiento relacionado con la calidad, suficiencia o sofisticación del análisis desarrollado en un dictamen pericial pertenece al ámbito de la valoración probatoria y no puede utilizarse, en principio, para excluir o desconocer el dictamen como medio de prueba.
Con fundamento en lo anterior, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 232 del CGP, los dictámenes periciales allegados a este trámite arbitral serán apreciados de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta, entre otros aspectos, la solidez, precisión y calidad de sus fundamentos, la consistencia metodológica de sus conclusiones, su comportamiento durante las audiencias de interrogatorio, la correspondencia de sus afirmaciones con el restante material probatorio que obra en el expediente y la experiencia y conocimientos académicos y como auxiliares de la justicia de sus autores.
Como se desarrollará en los acápites siguientes, del examen detallado de los distintos dictámenes periciales y de los interrogatorios practicados en audiencia se evidencian diferencias relevantes en cuanto a la experiencia específica de los peritos en las materias objeto de controversia, el alcance de sus especialidades profesionales, la consistencia de las metodologías empleadas y la verificabilidad de los soportes documentales utilizados.
Así mismo, el Tribunal examinará las observaciones formuladas en los dictámenes de contradicción, dentro de las cuales se plantean cuestionamientos relacionados con la idoneidad de ciertos análisis, la extensión de algunas conclusiones más allá del ámbito de experticia acreditados por determinados peritos y la existencia de inconsistencias o errores en algunos de los cálculos presentados.
En ese sentido, el Tribunal considera pertinente señalar desde ahora que, tratándose de una controversia de alta complejidad técnica y de significativa relevancia económica, resultaba especialmente exigible que las partes acudieran a peritos con estudios académicos apropiados y experticia específica, demostrada y clara en las materias objeto del litigio y que los dictámenes presentados ofrecieran un soporte metodológico sólido y verificable, situación que en este proceso cumplió la Convocante pero no aconteció en relación con los dictámenes aportados por la Convocada.
Esta exigencia adquiere además particular relevancia tratándose de la parte Convocada, en su condición de entidad pública, respecto de la cual era razonable esperar un especial rigor técnico en la estructuración de los dictámenes periciales aportados en su defensa. No obstante, como se examinará más adelante, el análisis de los dictámenes allegados por dicha parte evidencia que ciertos peritos abordaron materias que exceden el ámbito de su especialidad acreditada, así como la 38 AGUILAR DÍAZ, Roberto.
Proceso arbitral nacional e internacional. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2022, p. 442. presencia de inconsistencias metodológicas, errores en determinados ejercicios de cálculo y falta de experiencia específica en peritajes, entre otros aspectos que necesariamente inciden en la credibilidad y en el peso probatorio que el Tribunal puede atribuir a tales conclusiones.
En ese contexto, el Tribunal procederá, en primer lugar, a examinar los dictámenes periciales aportados en relación con las pretensiones de la demanda principal aportados en relación con las pretensiones de la demanda principal. 1.1. Valoración de la prueba pericial en el trámite de la demanda principal El Tribunal estudiará los dictámenes periciales agrupados por materias y los analizará de manera conjunta, esto es, el dictamen pericial principal y su correspondiente dictamen de contradicción. En primer lugar, los relativos a la demanda principal y, en segundo término, los referidos a la demanda de reconvención. 1.1.1.
Dictámenes periciales contables El Tribunal decretó y practicó la prueba pericial contable con el objeto de establecer, desde el análisis técnico contable, la cuantificación de los conceptos económicos asociados al Contrato de Concesión No. 344 de 2010, en los términos planteados por la parte Convocante. Para su contradicción, la parte Convocada aportó un dictamen pericial adicional.
En cuanto a la idoneidad de los expertos, se acreditó que el dictamen pericial principal fue elaborado por una empresa con experiencia en la materia y por contadores públicos con especialización en gerencia tributaria y experiencia en auditoria, revisoría fiscal y peritaje. Por su parte, UID, que rindió el dictamen de contradicción, es una empresa sin experiencia acreditada en la elaboración de experticias en el ámbito de procesos judiciales o arbitrales, semejantes a los que nos convocan.
Los encargados de su elaboración también son contadores públicos, pero con experiencia en auditoría forense y asuntos de derecho penal económico y de daños y perjuicios, sin que se acreditara experiencia previa como peritos de tribunales arbitrales. En audiencia se precisó expresamente que el dictamen pericial rendido por la firma ÍNTEGRA AUDITORES Y CONSULTORES S.A.S. no constituye una auditoría de estados financieros, sino un dictamen pericial desarrollado bajo el marco de la Norma Internacional de Servicios Relacionados 4400 (NISR 4400), con utilización complementaria de técnicas de auditoría, particularmente la prevista en la NIA 530 relativa al muestreo.
Se verificó que el muestreo aplicado no fue estadístico, sino fundado en juicio profesional; que se evaluaron transacciones registradas en sistemas contables; y que los peritos tuvieron acceso directo a SIIGO y SAP. La UID presentó dictamen de contradicción cuyo objeto consistió en refutar la metodología y las conclusiones del dictamen pericial principal, con base en el análisis documental de este y de sus anexos.
En su declaración, los peritos confirmaron que no accedieron directamente a los sistemas contables, que no realizaron una verificación independiente de los registros y que su análisis se apoyó exclusivamente en la documentación suministrada por la parte Convocada. Pero, además, lo que encierra craso error es haber planteado su análisis como si se tratara lo realizado por INTEGRA como auditoría financiera.
Por su parte, los peritos de ÍNTEGRA AUDITORES Y CONSULTORES S.A.S. manifestaron que, dado que su análisis era estrictamente contable, se apoyaron en el informe técnico rendido por IPC CONSULTORÍAS S.A.S. Frente a ello, los peritos de la UID señalaron que ciertas cuantías derivaban, en mayor medida, del componente técnico que del contable y descalificaron la posibilidad de la interrelación y comunicación, según la esfera natural de conocimiento de cada uno, entre los peritos técnicos, contables y financieros, pretendiendo que estos dos últimos se ocuparan de materias contables, por ejemplo, siendo que unos y otros, no tenían esa formación. Este planteamiento es errado y denota una vez más desconocimiento de la labor de peritaje y lo que ella encierra, lo cual, por supuesto, afecta nocivamente, la credibilidad de su dicho.
Pero, además, el dictamen de contradicción no discute la existencia de los registros contables ni presenta cálculos alternativos, sino que se concentra en evaluar la coherencia metodológica del dictamen pericial principal y la causalidad contable de las cifras determinadas, así como el grado de independencia entre el componente contable y el componente técnico.
Así las cosas, en relación con la incidencia del componente técnico, el Tribunal considera que la incorporación de insumos técnicos no desnaturaliza per se el carácter contable del dictamen pericial principal, en la medida en que la cuantificación final reposa en registros contables y en la causalidad económica verificada en dichos registros.
Por otro lado, en cuanto al cuestionamiento relativo al muestreo empleado, el Tribunal observa que el uso de muestreo no estadístico, fundado en juicio profesional, constituye una técnica admitida en el ámbito contable y que usualmente es usado en los dictámenes periciales. Su fuerza probatoria dependerá de la coherencia entre el alcance declarado y las conclusiones cuantitativas alcanzadas.
No se acreditó en audiencia que dicho procedimiento hubiese sido arbitrario o carente de fundamento técnico. La Convocada tampoco demostró en audiencia la existencia de errores materiales en la extracción de la información contable realizada en el dictamen pericial principal. Adicionalmente, el Tribunal advierte que el careo permitió precisar las posiciones técnicas de los expertos, y sobre todo, la abismal diferencia, en cuanto a formación y experiencia, entre los peritos: Sobre el muestreo y el porcentaje aplicado: En este punto, la UID insistía en una inconsistencia metodológica entre lo reportado en el cuerpo del dictamen pericial principal y algunos porcentajes específicos, señalando posibles limitaciones de alcance.
El careo permitió establecer que el universo de registros contables fue extraído íntegramente de los sistemas y que la discusión se centra en el alcance de la revisión documental de los soportes. La existencia de un error de transcripción fue reconocida expresamente en audiencia, lo que reduce la entidad de la inconsistencia formal. Sobre la trazabilidad entre el anexo contable y las zonas operadas y no operadas: El careo evidenció que la delimitación entre zonas operadas y no operadas no surge de un filtro autónomo contenido en el anexo contable, sino de un ejercicio interdisciplinario apoyado en el peritaje técnico.
El Tribunal considera que esta circunstancia no desvirtúa la existencia de los registros contables, pero sí implica que la cuantificación depende de la interacción entre el componente técnico y el contable. En consecuencia, la fuerza probatoria de este dictamen pericial principal se apreciará de manera conjunta con el dictamen pericial principal técnico correspondiente.
Sobre diferencias cuantitativas planteadas: La UID expuso discrepancias entre sumatorias de anexos y cifras reportadas en el cuerpo del dictamen pericial principal, particularmente en el concepto de clausura y posclausura. Por su parte, ÍNTEGRA AUDITORES Y CONSULTORES S.A.S. explicó que el anexo refleja el universo contable, que el resultado final corresponde únicamente a las zonas no operadas y que la depuración se efectuó con apoyo técnico.
Así las cosas, el Tribunal observa que la diferencia no fue atribuida a inexistencia de registros contables, sino a criterios de clasificación y delimitación técnica. En consecuencia, para el Tribunal los dictámenes de contradicción no ofrecen toda la credibilidad deseada y necesaria para fallar, lo que sí se predica del dictamen contable rendido por ÍNTEGRA AUDITORES Y CONSULTORES S.A.S., no solo por la experiencia acreditada de los expertos que lo rindieron, frente a la ninguna del otro, sino porque su análisis se sustentó en el acceso directo a los sistemas contables, la verificación de registros y la reconstrucción técnica de la información financiera objeto de estudio.
En ese sentido, conforme a lo analizado, el Tribunal también concluye que no procede la objeción por error grave formulada por el apoderado de la parte Convocada contra este dictamen contable. 1.1.2. Dictámenes periciales financieros El veintiséis (26) de enero de dos mil veintiséis (2026) se practicó el interrogatorio de los peritos de ECONCEPT, ANDRÉS ESCOBAR ARANGO y MARCELA GÓMEZ CLARK, quienes participaron en la elaboración del dictamen pericial financiero.
En esa misma fecha, se practicó el interrogatorio de los peritos de la UID que rindieron el dictamen de contradicción: CARLOS ALBERTO LUGO PALOMINO y HENRY DUEÑAS PAREDES. 1.1.2.1. Sobre la idoneidad ECONCEPT y MARCELA GÓMEZ CLARK y ANDRÉS ESCOBAR ARANGO, acreditaron amplia experiencia como firma, en primer lugar, y luego los citados profesionales, formación profesional en economía, con estudios de maestría en la disciplina y, en el caso del doctor ANDRÉS ESCOBAR ARANGO, estudios doctorales en la misma área.
Asimismo, manifestaron dedicación profesional a la elaboración de peritajes económicos y financieros en escenarios arbitrales, así como experiencia académica en economía. El Tribunal observa que su formación se encuentra especializada en análisis económico, regulación y modelos financieros, materias directamente relacionadas con el objeto del dictamen pericial principal.
Por su parte, UID no posee experiencia en confección de dictámenes técnicos, contables, regulatorios o financieros en ningún campo y menos en áreas específicas tratadas en las experticias de la parte convocante. Por su parte, los autores del dictamen, CARLOS ALBERTO LUGO PALOMINO y HENRY DUEÑAS PAREDES, acreditaron formación en contaduría pública y administración de empresas, respectivamente, así como diplomados en auditoría forense y gerencia financiera.
Bajo interrogatorio reconocieron no haber realizado estudios formales adicionales en economía financiera, no contar con experiencia previa en dictámenes periciales relativos a contratos de concesión o de contratación estatal en general y no tener conocimiento especializado en regulación del servicio público de aseo. El Tribunal advierte que, aunque se pretende aducir que su formación resulta pertinente en materia contable y de auditoría, el Tribunal considera que ella en estricto sentido no corresponde a una especialización económica o regulatoria equivalente a la acreditada por los peritos del dictamen pericial principal, cuyas competencias se encuentran directamente alineadas con el objeto económico del análisis solicitado. 1.1.2.2.
Sobre la metodología empleada Los peritos de ECONCEPT manifestaron que la metodología no se presenta en un capítulo independiente, sino que se desarrolla a lo largo de las respuestas, con referencia expresa a los insumos utilizados y a los modelos financieros incorporados como anexos (archivos Excel). El Tribunal verifica que: i) se identifican las fuentes de información utilizadas; ii) se explican los parámetros económicos considerados entre ellos rentabilidad, tasa de descuento y estructura de costos; y iii) los cálculos se encuentran soportados en anexos técnicos verificables.
Si bien hubiera sido deseable una sistematización metodológica en un apartado autónomo, la ausencia de dicho capítulo no implica, por sí misma, carencia de metodología, en tanto esta resulta identificable, explícita y trazable en el desarrollo del dictamen pericial principal y en los modelos financieros que lo soportan. Por su parte, el dictamen de contradicción se orienta principalmente a cuestionar las premisas económicas adoptadas en el dictamen pericial principal bajo una perspectiva eminentemente contable.
Bajo interrogatorio, los peritos reconocieron expresamente no contar con conocimientos regulatorios especializados y rectificaron una afirmación inicial según la cual la metodología de precio techo. El Tribunal considera que dicha confusión inicial versó sobre un elemento estructural del modelo regulatorio analizado, circunstancia que incide en la valoración de la solidez conceptual del dictamen de contradicción. 1.1.2.3.
Sobre la coherencia y consistencia bajo contradicción En el interrogatorio practicado a los peritos de ECONCEPT, estos mantuvieron coherencia en la delimitación del objeto del dictamen pericial principal, explicaron las diferencias con otros análisis anteriores y sostuvieron clara y motivadamente sus conclusiones. No ocurrió lo mismo con los peritos de la UID, quienes realizaron una aclaración relevante respecto de la rentabilidad en el esquema de precio techo, admitiendo que dicha metodología sí contempla rentabilidad, aunque no fija, lo cual implicó una corrección de la afirmación inicial consignada en su dictamen de contradicción. El Tribunal considera que la inconsistencia inicial afecta el grado de firmeza técnica del análisis en un aspecto central del debate económico planteado por lo que carece de credibilidad. 1.1.2.4.
Sobre la independencia Durante el interrogatorio a los peritos de la UID se planteó un cuestionamiento relativo a la eventual remisión de avances del dictamen de contradicción en estado de borrador a la entidad contratante, con fundamento en actas contractuales que reposan en el SECOP. Los peritos negaron haber sometido el contenido técnico del dictamen de contradicción a revisión o aprobación sustantiva por parte de la entidad, indicando que únicamente reportaban porcentajes de avance en la ejecución del contrato.
No obra en el expediente prueba concluyente que desvirtúe dicha afirmación. En consecuencia, el Tribunal no puede tener por comprometida su independencia. No obstante, deja constancia de que la controversia suscitada constituye un elemento adicional que el Tribunal tendrá en cuenta en la ponderación comparativa de los dictámenes periciales.
Respecto de los peritos de ECONCEPT no se formuló cuestionamiento equivalente en audiencia. 1.1.2.5. Conclusión Valorados en conjunto los elementos anteriores, el Tribunal concluye que ambos dictámenes periciales constituyen prueba admisible dentro del proceso. Sin embargo, el dictamen pericial principal rendido por los peritos de ECONCEPT presenta robustez técnica, especialización económica y coherencia conceptual bajo contradicción. Por su parte, el dictamen de contradicción presentado por la UID, si bien solo es formalmente válido, se concentra principalmente en cuestionamientos a las premisas del modelo económico adoptado, sin desarrollar con profundidad técnica un análisis alternativo que desvirtúe integralmente las conclusiones del dictamen pericial principal, lo que quizá se explica por la inexistencia de experiencia y formación específica de los peritos.
En consecuencia, el Tribunal negará la objeción por error grave presentada por el apoderado de la parte Convocada frente a este dictamen pericial y para efectos de la determinación de los aspectos económicos controvertidos, se otorgará pleno valor probatorio al dictamen pericial económico- financiero rendido por ECONCEPT. 1.1.3. Dictámenes periciales en materia regulatoria El veintiséis (26) de enero de dos mil veintiséis (2026), el apoderado de la parte Convocada desistió del interrogatorio de los peritos que suscribieron el dictamen pericial en materia regulatoria y de diseño de esquemas de remuneración, elaborado por ACUASEO S.A.S. Asimismo, el (27) de enero de dos mil veintiséis (2026), el apoderado de la parte Convocante desistió del interrogatorio de los peritos de la UID (WILLIAM CARRASCO MANTILLA, CARLOS CHACÓN, OMAR DAVID MOSQUERA y NUBIA PRADA SANMIGUEL), quienes suscribieron el dictamen de contradicción en materia regulatoria y de diseño de esquemas de remuneración. Este desistimiento fue aceptado por el Tribunal mediante Auto No. 82, de la misma fecha.
En este punto se destaca que no se cuenta con diligencias de interrogatorio de peritos regulatorios, por lo cual la ponderación se efectúa únicamente con base en el contenido intrínseco de los dictámenes periciales, su metodología declarada, su soporte y su coherencia interna. En el dictamen pericial de ACUASEO S.A.S., los peritos declaran haber adoptado una metodología de análisis técnico regulatorio, basada en del régimen normativo aplicable al servicio público de aseo y en la experiencia profesional del perito.
Estructuran su enfoque en etapas: revisión normativa integral; análisis técnico-regulatorio contrastado con las condiciones contractuales; matriz de riesgos y de los actos regulatorios; y evaluación de los criterios regulatorios aplicados a remuneración y riesgos, entre otros aspectos. Asimismo, desarrollan respuestas con referencia a la evolución regulatoria (CRA 351/2005, CRA 720/2015, CRA 843/2018, CRA 943/2021) y al considerado por la CRA para costos de referencia. Por su parte, en el dictamen pericial de la UID, los peritos lo definen expresamente como, elaborado con una metodología de análisis crítico estructurada en siete (7) bloques temáticos y organizada por preguntas, bajo un esquema de contraste que: i) evalúa validez y pertinencia de cada pregunta y respuesta; ii) examina exactitud técnica; y iii) presenta una evaluación técnica sustentada, procurando no invadir el terreno jurídico reservado al Tribunal.
El dictamen de contradicción de la UID incluye la identificación de credenciales y declara que sus suscriptores no han rendido dictámenes periciales en los últimos cuatro (4) años, precisando que su aproximación se basa en principios técnicos y estándares propios de sus profesiones. El Tribunal observa que el dictamen de ACUASEO S.A.S. fundamenta su metodología en el marco regulatorio del servicio público de aseo y procura aplicar dicha normativa al contexto del Contrato de Concesión No. 344 de 2010, mediante contraste con la matriz de riesgos y los actos tarifarios.
Por su parte, el dictamen pericial de la UID critica de manera reiterada que, en diversas respuestas, ACUASEO S.A.S.: (i) simplificaría componentes de remuneración; (ii) omitiría elementos regulatorios relevantes como la estructura de costos en CDF/CTL, los mecanismos de actualización y los incentivos o penalidades; y (iii) no desarrollaría un análisis cuantitativo suficiente para validar afirmaciones sobre recuperación inversiones e impactos financieros.
ACUASEO S.A.S. apoya parte importante de su análisis en que la CRA, mediante la Resolución 843 de 2018, reconoció el horizonte del proyecto (veinte (20) años de operación y quince (15) de posclausura) como una particularidad, y a partir de ello deriva implicaciones respecto de la recuperación de inversiones y la suficiencia de la remuneración en función del periodo considerado.
La UID controvierte la forma en que ACUASEO S.A.S. presenta la recuperación de inversiones y sostiene que existirían inconsistencias metodológicas, tales como: confusión entre flujos nominales y reales; uso de promedios en lugar de flujo de caja descontado; omisión de aportes o cofinanciaciones; mezcla CAPEX y OPEX; y ausencia de escenarios comparativos.
Sin perjuicio de la discusión de fondo, el Tribunal advierte que este contraste constituye un elemento relevante para la valoración técnica del dictamen pericial principal en la medida en que: i) las afirmaciones sobre recuperación y suficiencia exigen demostración verificable en términos de supuestos, series, tasas y escenarios; y ii) el dictamen de contradicción de la UID centra su crítica en la verificabilidad del método más que en la mera cita normativa.
Para el Tribunal, un criterio relevante en la valoración del dictamen pericial regulatorio es su capacidad de mantenerse en el plano técnico estructura tarifaria, costos eficientes, parámetros regulatorios y consistencia con el contrato y la matriz de riesgos sin sustituir al Tribunal en la determinación de responsabilidades jurídicas.
En este punto, el dictamen de contradicción elaborado por la UID sostiene que el dictamen pericial principal de ACUASEO S.A.S. transita hacia valoraciones jurídicas empleando expresiones como,, formular imputaciones de responsabilidad o referirse a, así como al cuestionar la razonabilidad o validez de decisiones regulatorias, lo cual según UID excedería el rol de perito regulatorio.
De manera particular, la UID resalta que ACUASEO S.A.S. fundaría la asignación de ciertos riesgos (p. ej. modificaciones de licencia ambiental) principalmente en el CONPES 3133/2001, lo cual consideraría metodológicamente inadecuado por no constituir fuente vinculante frente al contrato y la matriz de riesgos. Además, afirma que ACUASEO S.A.S. omitiría un examen detallado de dicha matriz para la delimitación técnica del riesgo.
En ausencia de interrogatorio, la objetividad debe apreciarse a partir de la integridad en el tratamiento de fuentes incluyendo aquellas que no puedan favorecer la conclusión y la coherencia con la metodología declarada. El dictamen de contradicción de la UID formula reproches al sostener que el dictamen pericial principal omite fuentes relevantes (v. gr. matriz de riesgos) y adopta premisas que favorecerían una narrativa predefinida, además de mezclar análisis regulatorio con afirmación de carácter jurídico.
Por su parte, el dictamen pericial principal de ACUASEO S.A.S. declara expresamente una metodología orientada a aportar, fundada en revisión normativa y contraste con el contrato, la matriz de riesgos y los actos regulatorios. La fuerza probatoria de dicha aproximación metodológica será apreciada por el Tribunal a partir de la coherencia entre el contraste anunciado y el desarrollo efectivo del análisis regulatorio. 1.1.3.1.
Conclusión A partir del examen comparativo de los dictámenes periciales en materia regulatoria, el Tribunal concluye que ambos constituyen elementos probatorios en cuanto abordan el régimen regulatorio aplicable al servicio público de aseo y sus efectos sobre la estructura de remuneración y la asignación de riesgos en el Contrato de Concesión No. 344 de 2010.
No obstante, el dictamen pericial principal elaborado por ACUASEO S.A.S. presenta un desarrollo sistemático del marco regulatorio aplicable, sustentado en la identificación y análisis de las disposiciones relevantes del régimen de servicio público de aseo entre ellas la Ley 142 de 1994, el Decreto 1077 de 2015 y las resoluciones CRA 351 de 2005, 720 de 2015, 843 de 2018 y 943 de 2021.
Así como en su contraste con las condiciones contractuales y los actos regulatorios pertinentes. Dicho dictamen desarrolla además una estructura metodológica orientada a integrar la evolución normativa del sector con las particularidades del proyecto objeto de análisis, incluyendo el reconocimiento del horizonte del proyecto previsto por la CRA mediante la Resolución 843 de 2018.
Por el contrario, el dictamen de contradicción de la UID se orienta principalmente a formular críticas metodológicas al análisis presentado por ACUASEO S.A.S, cuestionando ciertos supuestos relativos a la recuperación de inversiones, la forma de presentación de algunos análisis financieros y la delimitación entre apreciaciones técnicas y valoraciones de carácter jurídico.
Tales observaciones resultan útiles como ejercicio de contraste crítico; sin embargo, el Tribunal advierte que dicho dictamen no desarrolla con el mismo grado de profundidad un análisis regulatorio alternativo que permita desvirtuar integralmente las conclusiones técnicas expuestas en el dictamen pericial principal. En consecuencia, el Tribunal le otorga fuerza probatoria suficiente al dictamen pericial principal de ACUASEO S.A.S., en tanto ofrece una reconstrucción más completa y sistemática del régimen regulatorio aplicable y de su relación con las condiciones contractuales del proyecto, sin perjuicio de considerar de manera puntual las observaciones críticas formuladas por la UID cuando estas permitan precisar o delimitar el alcance técnico del análisis presentado y bajo el entendido que ni la empresa ni los peritos autores del dictamen han actuado como tales en procesos judiciales. 1.1.4.
Dictámenes periciales técnicos Los días tres (3) y nueve (9) de febrero de dos mil veintiséis (2026) se practicó el interrogatorio de los peritos de IPC CONSULTORÍAS S.A.S.: HERNANDO IGNACIO VARGAS CAICEDO, ANTONIO VARGAS DEL VALLE, YOHAN SEBASTIÁN VALDERRAMA AGUDELO y ANDRY JOHANNA CALVO GARCÍA. En esas mismas jornadas comparecieron los peritos de la UID: MARTA STELLA SANTIAGO ROMERO, VLADIMIR MURILLO RIVAS y QUELBIS ROMAN QUINTERO.
El apoderado de la parte Convocante formuló reparos al dictamen de contradicción en la audiencia del nueve (9) de febrero, así como en sus alegatos de conclusión, solicitando la tacha del anexo identificado como obrante en la carpeta En cuanto a la idoneidad, los peritos de IPC CONSULTORÍAS S.A.S. acreditaron formación profesional en ingeniería civil, infraestructura y gestión ambiental, así como experiencia en consultoría técnica y coordinación de proyectos relacionados con obras civiles y sistemas ambientales.
El Tribunal observa que dicho perfil guarda correspondencia directa con el objeto del dictamen pericial principal, especialmente en lo relativo al dique ambiental, actividades de cierre, clausura y posclausura, así como análisis de planos y cronogramas operativos. No se formularon objeciones sustanciales sobre su competencia técnica. Por el contrario, los peritos de la UID acreditaron formación en arquitectura, ingeniería ambiental e ingeniería mecánica, con estudios de posgrado en áreas relacionadas con gestión ambiental y residuos, por lo que el Tribunal considera que no son peritos que, desde el punto de vista de su especialidad y experiencia, sean los adecuados para realizar la tarea encomendada.
En audiencia manifestaron que se trataba de su primera intervención como peritos en un trámite arbitral. Así, el Tribunal advierte que su experiencia específica en peritajes judiciales o arbitrales es nula frente a la complejidad técnica y contractual del caso. En aplicación de las reglas de la sana crítica y de la valoración integral de la prueba, el Tribunal concluye que el dictamen pericial técnico rendido por IPC CONSULTORÍAS S.A.S. ostenta mayor fuerza probatoria en cuanto a la reconstrucción técnica-operativa de los hechos objeto del litigio.
Por su parte, el dictamen de contradicción de la UID no alcanza a desvirtuar estructuralmente las conclusiones técnicas centrales del dictamen pericial principal. Una vez valorados los dictámenes periciales relacionados con las pretensiones de la demanda principal, el Tribunal procede a examinar los dictámenes periciales allegados en el marco de la demanda de reconvención, a fin de determinar su alcance probatorio frente a los hechos y pretensiones planteados por la parte Convocada en dicha demanda. 1.2.
Valoración de los dictámenes de la demanda de reconvención El doctor RENÉ JOAQUÍN MEZIAT VÉLEZ acreditó formación como matemático y doctor en matemáticas, con trayectoria académica en universidades reconocidas. Así mismo, cuenta con experiencia como perito económico-financiero inscrito en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y trayectoria en análisis de riesgo, regulación y mecanismos financieros.
El Tribunal observa que su perfil es eminentemente cuantitativo, financiero y matemático, con experiencia en valoración, análisis económico y modelación del riesgo. Desde esta perspectiva, no se evidencian reparos formales sobre su idoneidad en lo que respecta el análisis económico-financiero de la información examinada. Como no se practicó interrogatorio del referido perito, la valoración de su dictamen pericial principal debe realizarse a partir de su contenido intrínseco, su coherencia interna, la claridad metodológica de los cálculos presentados y las observaciones técnicas formuladas por el dictamen de contradicción. No obstante, el Tribunal advierte que el dictamen pericial principal del doctor RENÉ JOAQUÍN MEZIAT VÉLEZ no se limita exclusivamente a aspectos económico financieros, sino que en determinados apartados aborda también elementos de carácter técnico operativos relacionados con la ejecución del contrato y la naturaleza de ciertas obligaciones asociadas a la operación del relleno sanitario y regulatorios.
Frente a estos aspectos, el Tribunal observa que el perito no acreditó formación ni experiencia profesional específica en las disciplinas técnicas involucradas, tales como ingeniería o gestión operativa de infraestructuras ambientales, ni se apoyó en algún profesional con tal experticia, lo que de entrada le resta credibilidad y solidez a cualquier conclusión relacionada con aspectos técnicos.
Por su parte, el dictamen de contradicción fue elaborado por un equipo interdisciplinario integrado por ingenieros civiles, especialistas financieros, contadores y especialista regulatorio, lo cual evidencia una composición técnica diversa que permite abordar de manera diferenciada los distintos componentes financieros, contables, regulatorios y técnicos involucrados en el análisis del contrato.
En este contexto, el dictamen de contradicción se orienta a examinar el soporte documental del dictamen pericial principal del doctor RENÉ JOAQUÍN MEZIAT VÉLEZ, analizar la consistencia técnica de los cálculos presentados, evaluar la correspondencia entre las provisiones contables y las obligaciones contractuales, y revisar la metodología empleada para la actualización y el tratamiento financiero de las cifras, demostrando de manera clara los yerros metodológicos en que se incurrió, los que el Tribunal pudo evidenciar a partir de otras pruebas del expediente.
A partir de lo anterior, el Tribunal concluye que el dictamen pericial principal del doctor RENÉ JOAQUÍN MEZIAT VÉLEZ presenta inconsistencias y errores metodológicos graves, amén de pronunciamientos sobre materias técnicas y regulatorias, respecto de las cuales no existe probada idoneidad. Por lo que, el Tribunal declarará probado en la parte resolutiva de esta providencia el error grave invocado.
En este sentido, se pronunciará el Tribunal con mayor detalle en el acápite relativo a las pretensiones de recursos de clausura y posclausura de la demanda de reconvención. Por su parte, el dictamen de contradicción de IPC CONSULTORÍA S.A.S., sometido a interrogatorio en audiencia, aportó elementos técnicos relevantes desde una perspectiva interdisciplinaria que resulta útiles para evidenciar los yerros del dictamen pericial principal.
E. MARCO JURÍDICO DE LA CONTROVERSIA 1. El tipo contractual y su régimen jurídico La litis que se resuelve por parte del Tribunal en este Laudo surge de un contrato estatal de concesión, producto de la realización de un proceso de selección a través del mecanismo de licitación pública. Por ende, el Tribunal es enfático en sostener que dicho esquema no encaja plenamente dentro del marco del modelo de la libre competencia previsto en la Ley 142 de 1994 para la prestación de los servicios públicos, en la medida en que, no existe una reserva o monopolio legal en favor del Estado, por lo que, por regla general y en términos teóricos cualquier empresa que cumpla los requisitos legales podría prestar el servicio de disposición final de residuos sólidos, en el marco del servicio público de aseo, a través de un esquema de acceso abierto al sitio de disposición y sujeto a una tarifa regulada.
El hecho de haberse celebrado un contrato de concesión con el fin de prestar actividades del servicio público de aseo genera implicaciones jurídicas relevantes que, en múltiples ocasiones, no han sido adecuadamente comprendidas ni por las partes del proceso ni por algunos jueces y tribunales de justicia. Ello se evidencia en el ensayo de posturas indistintas y, en ocasiones, incoherentes, al equiparar la prestación del servicio público de aseo, bajo un esquema donde se adopta el modelo de la libre competencia en el cual el operador recibe tarifas reguladas por la autoridad competente (CRA Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico) con el esquema propio de la concesión, como tipología de contrato estatal, en el cual el contratista no recibe tarifas, sino que percibe como contraprestación por el servicio prestado una remuneración de carácter convencional que puede adoptar diversas modalidades, tales como el pago por tonelada dispuesta, el ingreso mínimo garantizado, el pago por disponibilidad o la participación en ingresos, entre otras; lo anterior obedece a la marcada manifestación legal de la autonomía de la voluntad privada de las partes en los contratos de concesión, en virtud de la cual los contratantes gozan de libertad para acordar la contraprestación que hará parte de la remuneración del concesionario.
En vista de lo expuesto, el Tribunal resalta la importancia de establecer como premisa la anterior problemática, toda vez que en la presente litis también se pone de manifiesto y sale a relucir. En efecto, uno de los argumentos de defensa de la convocada y demandante en reconvención se refiere a la supuesta falta de jurisdicción de este Tribunal, bajo el entendido de que, en su criterio, se debaten tópicos regulados en actos administrativos de carácter general relacionados con el régimen tarifario propio de un esquema donde se adopta el modelo de libre competencia en la prestación del servicio público de aseo.
A la sazón, dicha postura fue la que dio lugar a la anulación parcial por parte del Consejo de Estado del Laudo de 11 de abril de 2023, circunstancia que, sin embargo y como aclarará el Tribunal, no se presenta en el caso sub examine. Así, las confusiones derivadas de la problemática puesta de presente en líneas anteriores por el Tribunal deben despejarse a partir de una cabal e integral comprensión del contrato de concesión celebrado, sus características, alcance y régimen jurídico aplicable, particularmente en lo relacionado con el relleno sanitario de Doña Juana, aspectos que procede a abordar el Tribunal a continuación. 1.1.
El Contrato de Concesión No. 344 de 2010 El contrato de concesión No. 344 de 2010, celebrado entre la parte convocante y demandada en reconvención, Centro de Gerenciamiento de Residuos S.A. E.S.P. CGR Doña Juana, y la parte convocada y demandante en reconvención, Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos el concesionario asumiera por su cuenta y riesgo, mediante la modalidad de concesión, la Administración, Operación y Mantenimiento Integral del Relleno Sanitario Doña Juana de la ciudad de Bogotá D.C- Colombia. en sus componentes de disposición final de residuos sólidos y tratamiento de lixiviados. con alternativas de aprovechamiento de los residuos que ingresen al RSDJ, provenientes del servicio ordinario de aseo 39 El contrato de concesión al que corresponde el No. 344 de 2010, se encuentra caracterizado como una modalidad de contrato estatal, definida en el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, de cuyo texto se desprenden sus principales elementos esenciales y características.
Estos serán desagregados 39 Clausula primera del contrato de concesión No. 344 de 2010 suscrito entre la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos UAESP y Centro de Gerenciamiento de Residuos S.A. E.S.P. CGR Doña Juana - C-001 - Contrato 344 de 2010 001_ DEMANDA y explicados por el Tribunal en las siguientes líneas, junto con las definiciones y particularidades que han sido desarrolladas por la jurisprudencia respecto de esta tipología de contrato estatal.
La precitada disposición es del siguiente tenor: De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título 4.Contrato de concesión. Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden (Subrayado y negrilla Frente a la definición y características propias del contrato de concesión, la Corte Constitucional, en múltiples proveídos judiciales ha esbozado lo siguiente: En primer lugar, es del caso señalar que como lo ha venido sosteniendo la doctrina, los contratos de concesión son aquellos que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario, la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad contratante, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valoración, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden (Subrayado y negrillas propias).
De acuerdo con la anterior definición, el citado contrato presenta las siguientes características: a) Implica una convención entre un ente estatal -concedente- y otra persona - concesionario-; b) Se refiere a un servicio público o a una obra destinada al servicio o uso público (Subrayado y negrillas propias). c) puede tener por objeto la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra destinadas al servicio o uso público; d) En dicho contrato existe la permanente vigilancia del ente estatal, lo cual se justifica por cuanto se trata de prestar un servicio público o construir o explotar un bien de uso público.
Según la ley, se actúa bajo el control del ente concedente, lo que implica que siempre existirá la facultad del ente público de dar instrucciones en torno a la forma como se explota el bien o se presta el servicio (Subrayado y negrillas propias). e) El concesionario debe asumir, así sea parcialmente, los riesgos del éxito o fracaso de f) En los contratos de concesión, deben pactarse las cláusulas excepcionales al derecho común, como son los de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad. g) Dada la naturaleza especial del contrato de concesión, existen unas cláusulas que son de la esencia del contrato, como la de reversión, que aunque no se pacten en forma 40 la concesión tiene por objeto otorgar a una persona facultad legal suficiente para la prestación, por su cuenta y riesgo, de un servicio que es responsabilidad de la administración; la concesión de servicios públicos implica entonces autorizar a un particular, para que éste satisfaga, inmediata y permanentemente, una necesidad colectiva que es responsabilidad del Estado.
La concesión de servicios públicos es un acto complejo, en el cual el concesionario se equipara a un agente público, cuyas obligaciones están determinadas por disposiciones de carácter legal y reglamentario, pero cuyos 40 Corte Constitucional, Sentencia del seis (6) de junio de mil novecientos noventa y seis (1996), C-250/96, Exp. D-1064, M. P.: Hernando Herrera Vergara. derechos y obligaciones se determinan contractualmente (Subrayado y negrillas 41 corporaciones judiciales42, por medio de la concesión, las entidades estatales otorgan a una persona, llamada concesionario, la posibilidad de operar, explotar, o gestionar, un bien o servicio originariamente estatal, como puede ser un servicio público, o la construcción, explotación o conservación de una obra o bien destinados al servicio o uso público.
Las labores se hacen por cuenta y riesgo del concesionario pero bajo la vigilancia y control de la entidad estatal, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación. Como vemos, el contenido de la relación jurídica de concesión comprende un conjunto amplio de deberes y derechos del concesionario, así como de facultades y obligaciones de la autoridad pública, todo lo cual se encuentra regulado de manera general en la ley pero puede completarse, en el caso específico, al otorgarse la respectiva conces 43 44 y el Consejo de Estado45 han extraído en sus pronunciamientos los elementos o características de la figura, así: (i) implica una convención entre un ente estatal, concedente, y otra persona, el concesionario;
(ii) la entidad estatal otorga a un particular la operación, explotación, gestión, total o parcial de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra pública; (iii) puede acudirse a ella también para la explotación de bienes del Estado o para el desarrollo de actividades necesarias para la prestación de un servicio;
(iv) la entidad pública mantiene durante la ejecución del contrato la inspección, vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario; (v) el concesionario debe asumir, así sea parcialmente, los riesgos del éxito o fracaso de su gestión, y por ello obra por su cuenta y riesgo; (vi) el particular recibe una contraprestación que consistirá, entre otras modalidades, en derechos, tarifas, tasas, 41 Corte Constitucional, Sentencia del nueve (9) de diciembre de mil novecientos noventa y seis (1996), C- 711/96, Exp.
D-1379, M.P.: Fabio Moron Diaz. 42 Ver, por ejemplo, Corte Constitucional, Sentencia del seis (6) de junio de mil novecientos noventa y seis (1996), C-250/96, Exp. D-1064, M. P.: Hernando Herrera Vergara. 43 Corte Constitucional, Sentencia del primero (1) de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998), C-126/98, Exp. D-1794, M.P.: Alejandro Martínez Caballero. 44 Corte Constitucional, Sentencia del seis (6) de junio de mil novecientos noventa y seis (1996), C-250/96, Exp.
D-1064, M. P.: Hernando Herrera Vergara y Corte Constitucional, Sentencia del nueve (9) de diciembre de mil novecientos noventa y seis (1996), C-711/96, M.P.: Fabio Morón Díaz. 45 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del nueve (9) diciembre de dos mil cuatro (2004), Rad. 25000-23-26-000-2002-1216-01(27921), C.P.: Ramiro Saavedra Becerra y Consejo de Estado, Sentencia del diecinueve (19) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), Rad. 10217, C.P.: Ricardo Hoyos Duque. valorización, participación en la explotación del bien;
(vii) deben pactarse las cláusulas excepcionales al derecho común, como son los de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad; (viii) el concesionario asume la condición de colaborador de la administración en el cumplimiento de los fines estatales, para la continua y eficiente prestación de los servicios públicos o la debida ejecución de las obras públicas (Subrayado y negrillas propias).
De esta manera, puede considerarse que la concesión es el contrato por medio del cual una entidad estatal, primera obligada a la prestación de un servicio público, confía la prestación del mismo a manera de delegación, a una persona - generalmente un particular- denominada concesionario, quien actúa en nombre y a riesgo propio en la operación, explotación, prestación, organización o gestión de un servicio público, bien sea de manera parcial o total 46 Así mismo, la justicia arbitral, en lo atinente a la definición y características del contrato de concesión, ha explayado lo siguiente: Por el contrato estatal de concesión, una parte denominada Concedente, el Estado o entidad de derecho público, confiere a otra llamada Concesionaria, la organización, funcionamiento, prestación, operación, explotación o gestión de servicios públicos, la construcción de una obra pública o la explotación de bienes estatales, por su propia cuenta, riesgo y costo a cambio de una contraprestación, consistente, ya en beneficios, estímulos, ayudas, garantías, subvenciones estatales, ora en el precio del servicio percibido de los usuarios (Subrayado y negrillas propias).
La prestación, operación, explotación, organización o gestión de una obra o bien destinado al servicio público por cuenta y riesgo del concesionario, y la remuneración, contraprestación o retribución (arts. 1501, C.C. y 898 [2], C. de Co.), configuran elementos esenciales del contrato estatal de concesión. La retribución, podrá consistir en suma única o porcentual, fija, variable o periódica, determinada o indeterminada cual por la ley y sujeta a la simetría prestacional (art. 32, Ley 80 de 1993)62, usualmente proveniente de la prestación del servicio público o explotación de los bienes concedidos, y establecida según el objeto del contrato, servicio, obra o bien, 46 Corte Constitucional, Sentencia del diez (10) de febrero de dos mil nueve (2009), C-068/09, Exp.
D-7345, M.P.: Mauricio Gonzalez Cuervo. complejidad, prestaciones, esquema financiero, inversiones, riesgos, garantías, 47 De la definición legal resultan una serie de elementos que determinan la existencia del contrato de concesión: En primer lugar, la concesión se define por su objeto que es la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público.
De esta manera, puede haber concesión de servicios, concesión de obra o concesión de bienes públicos (Subrayado y negrillas propias). Sin embargo para que haya concesión no es suficiente que el objeto del contrato sea el mencionado. En efecto, en segundo lugar, la ley exige que la actividad del concesionario se desarrolle por su cuenta y riesgo.
Ahora bien, es pertinente recordar que ello no significa que el contrato de concesión suponga que el concesionario asuma todos los riesgos, pues desde los primeros casos en los que el Consejo de Estado Francés reconoció la existencia de reglas especiales aplicables a los contratos administrativos, aceptó que a los contratos de concesión se les debe aplicar el principio del equilibrio económico del contrato, por lo cual el concesionario si bien debe asumir ciertos riesgos, como más adelante se verá, dicha asunción no es ilimitada (Subrayado y negrillas propias).
En tercer lugar, se establece en la definición legal que el concesionario recibe a cambio de su labor una contraprestación que puede consistir en derechos tarifas, tasas, valorización, o participación en la explotación del bien, o una suma periódica, única o porcentual e incluso la ley permite cualquier contraprestación que se pacte 48 Finalmente, el Consejo de Estado ha desarrollado una pacífica línea jurisprudencial en torno a la definición y características del contrato de concesión, en la cual ha destacado, en reiterados fallos, lo siguiente: público, llamada concedente, entrega a una persona natural o jurídica, llamada 47 Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. vs. Agencia Nacional de Infraestructura ANI, dieciocho (18) de marzo de dos mil catorce (2014). 48 Tribunal de Arbitramento de la Cámara De Comercio de Bogotá, Laudo arbitral: Concesión Autopista Bogotá Girardot S.A CABG vs. Agencia Nacional de Infraestructura ANI, trece (13) de enero de dos mil dieciséis (2016). concesionario, el cumplimiento de uno de los siguientes objetivos: Prestación de un servicio público, o la construcción de una obra pública, o la explotación de un bien 49 características propias del contrato de concesión que: i) dentro de su celebración interviene una entidad estatal que actúa como concedente y una persona natural o jurídica denominada concesionario; ii) El concesionario es quien asume la gestión y riesgo de un servicio que corresponde al Estado sustituyendo a éste en el cumplimiento de dicha carga; iii) La entidad estatal mantiene durante la ejecución del contrato la inspección, vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario; iv) el concesionario recibe una remuneración o contraprestación, la cual se pacta, de diversas maneras (tasas, tarifas, derechos, participación en la explotación del bien, entre otros); y que v) los bienes construidos o adecuados durante la concesión deben revertirse al Estado, aunque ello no se pacte expresamente en el contrato (Subrayado y 50 La condición alusiva a la concesión como mecanismo habilitante para prestar un servicio público, no implica la consagración de un monopolio estatal.
A través de la concesión, contractual o reglamentaria, el Estado hace procedente la prestación de un servicio público, domiciliario o no, como también la explotación de un bien del estado - no necesariamente de uso público - y la realización de actividades comerciales con riesgos compartidos, entre otros. Muestra de lo anterior es que la ley 80 de 1993 tipificó tres especies de concesión: i) la concesión de servicio público, cuando se otorga a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público; ii) la concesión de obra pública, cuando el contratista tiene a su cargo la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinado al servicio o uso público y iii) la concesión de bien público, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinado al servicio o uso público 51 Conforme al artículo 32.4 de la Ley 80 de 1993, son contratos de concesión aquellos que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona, llamada concesionario, la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto del diecinueve (19) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), Exp. 10217, C. P. Ricardo Hoyos Duque. 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del veintitrés (23) de octubre de dos mil diecisiete (2017), Exp. 53477, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, siete (7) de marzo de dos mil siete (2007), Exp. 11542, C. P.: Ramiro Saavedra Becerra. parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra o bien destinados al servicio o uso público.
También comprenden todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio, las cuales deben ejecutarse por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien (Subrayado y negrillas 52 De conformidad con lo anterior, el Tribunal destaca que del tipo contractual de concesión consagrado en el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se desprenden tres especies o modalidades para su desarrollo, a saber: (i) contrato de concesión de servicio público;
(ii) contrato de concesión de obra pública; y (iii) contrato de concesión de bien público. El Tribunal es enfático en reiterar, como se desarrolló ut supra, que el contrato sub examine y objeto de la presente litis se enmarca dentro de la tipología del contrato de concesión; ahora bien, dicho acuerdo de voluntades celebrado entre las partes del proceso se encuadra específicamente en la modalidad de concesión de servicio público.
Al respecto, esta tipología negocial reviste las siguientes características53: (i) Sujetos del contrato: Las partes del contrato son, de un lado, la entidad estatal que actúa como concedente y, de otro, una persona natural o jurídica que actúa como concesionario. (ii) Objeto: El objeto del acuerdo de voluntades consiste en otorgar al concesionario la ejecución, prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público.
(iii) Riesgos: El servicio público que correspondería prestar al Estado es asumido y prestado por el concesionario por su cuenta y riesgo; no obstante, ello no implica una asunción ilimitada de los riesgos por parte del concesionario, en la medida en que los riesgos que se asumen en la contratación estatal se circunscriben al alea normal, lógica, habitual y previsible de la actividad económica a desplegar con el contrato.
(iv) Vigilancia y control de la entidad estatal: La entidad estatal concedente mantiene, durante la ejecución del contrato, las facultades de inspección, vigilancia y control sobre la prestación del servicio público a cargo del concesionario. (v) Remuneración contractual: Las partes pactan convencionalmente una remuneración a favor del concesionario por la ejecución del servicio público.
Esta puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, participación en la explotación del bien, una suma 52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del treinta (30) de mayo de dos mil veinticinco (2025), Exp. 69.317. C.P.: José Roberto Sáchica Méndez. 53 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil., Concepto del dieciséis (16) de febrero de dos mil veintidós (2022), Exp 11001-03-06-000-2021-00167-00, C.P.: Oscar Darío Amaya Navas y CASSAGNE, Juan Carlos.
Tratado general de los contratos públicos (Tomo III). Argentina: La Ley, 2013. periódica, única o porcentual, o cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden. En este sentido, se evidencia una amplia manifestación de la autonomía de la voluntad privada para definir la remuneración en los contratos de concesión de servicios públicos, en la medida en que la ley permite a las partes acordar como remuneración cualquier modalidad de contraprestación por la ejecución del servicio público a cargo del concesionario.
(vi) Continuidad del servicio: Dado que el contrato tiene por finalidad la satisfacción de una necesidad pública (prestación de un servicio público), se impone como mandato imperativo legal la garantía de la continuidad del servicio que se presta, en atención a los fines de la contratación estatal previstos en el artículo 3 de la Ley 80 de 199354.
En la presente litis no han faltado las voces que sostienen que el contrato de concesión objeto de estudio corresponde a la tipología o modalidad de concesión de un bien público y no a la de un servicio público. No obstante, dicha postura resulta errada, en la medida en que el contrato de concesión No. 344 de 2010 reviste las características propias de una concesión de servicio público, desarrolladas en líneas anteriores, toda vez que: (i) Las partes del contrato son la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos UAESP, en calidad de concedente y el Centro de Gerenciamiento de Residuos S.A. E.S.P. CGR Doña Juana, como concesionario.
(ii) El objeto del acuerdo de voluntades recae en la prestación el servicio de disposición final de residuos sólidos, en el marco del servicio público de aseo por parte del concesionario, a través de la Administración, Operación y Mantenimiento Integral del Relleno Sanitario Doña Juana de la ciudad de Bogotá D.C., en sus componentes de disposición final de residuos sólidos y tratamiento de lixiviados, con alternativas de aprovechamiento de los residuos que ingresen al Relleno Sanitario Doña Juana 55.
(iii) Dentro del contrato se pactó que la prestación del servicio público de aseo es asumida por el concesionario por su cuenta y riesgo56. (iv) Dentro del contrato, se estableció como responsabilidad de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos UAESP la dirección, supervisión y control del servicio público de aseo prestado por el concesionario57.
(v) Dentro del contrato, se estipuló que la remuneración contractual se compone de dos elementos: (i) Remuneración por Disposición Final de los Residuos Sólidos en el RSDJ; y (ii) Remuneración por el tratamiento de Lixiviados, en atención a la libertad de las partes 54 El artículo 3 de la Ley 80 es de este tenor: Artículo 3. De los fines de la contratación estatal.
Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines (Subrayado y negrillas propias). 55 Véase la cláusula primera del contrato. 56 Véase el numeral 3 de la cláusula segunda del contrato. 57 Véase el numeral 3 de la cláusula segunda y la cláusula cuarta del contrato. para acordar la contraprestación que operara como remuneración a favor del concesionario por la prestación del servicio público de aseo 58.
(vi) Dado que el contrato tiene por objeto la prestación del servicio público de aseo, se impone como mandato imperativo la garantía de su continuidad, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993. 1.2. El Régimen jurídico aplicable al Contrato de Concesión No 344 de 2010 Conocidas las características del contrato de concesión de servicios públicos y, en particular, las propias del contrato de concesión No. 344 de 2010 celebrado entre la parte convocante y demandada en reconvención, Centro de Gerenciamiento de Residuos S.A. E.S.P. CGR Doña Juana, y la parte convocada y demandante en reconvención, Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos UAESP, resulta claro para el Tribunal que el régimen jurídico aplicable frente a dicho acuerdo de voluntades, es el que emana del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Lo anterior, en la medida en que la entidad concedente y contratante, Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos UAESP, no se encuentra cobijada por algún régimen exceptuado del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y, por contera, se enmarca dentro de la definición de entidad estatal del estatuto para efectos de su aplicación. Al respecto, las siguientes son las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública sobre las cuales el Tribunal sustenta la premisa señalada ut supra en relación con el régimen jurídico aplicable al contrato sub examine: 2.- De la Definición de Entidades, Servidores y Servicios Públicos.
Para los solos efectos de esta Ley: 1o. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las 58 Véase la cláusula séptima del contrato. contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad 13.- De la Normatividad Aplicable a los Contratos Estatales.
Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias 40.- Del Contenido del Contrato Estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta Ley, correspondan a su esencia y naturaleza.
Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena Bajo la anterior inteligencia esbozada, para el Tribunal resulta claro que la pirámide jurídica que gobierna el acuerdo de voluntades objeto de la presente litis es la siguiente: (i) En primer lugar, las normas constitucionales y legales de orden público, que tienen que ver, entre otras materias, con: (a) los requisitos de perfeccionamiento y ejecución del contrato estatal;
(b) las potestades excepcionales de la administración frente al derecho común; (c) el principio de la ecuación contractual o equilibrio económico del contrato estatal; (d) la liquidación y las nulidades del contrato estatal; y (e) las resoluciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, en cuanto resulten compatibles con el esquema contractual implementado, el cual como lo resalta el Tribunal no corresponde al de libre competencia, por lo que dichas resoluciones de carácter general no resultan aplicables per se al contrato.
(ii) En segundo lugar, lo pactado por las partes en el contrato, en desarrollo de la autonomía de la voluntad privada, dentro de un esquema negocial que no responde a la libre competencia, sino a una estructura contractual que permite atribuir prestaciones y obligaciones que no se encuentran en el régimen ordinario, amén de no estar sometido a una tarifa regulada.
Esto explica que se hayan asignado al concesionario, en el marco del acuerdo ahora estudiado, descuentos a la remuneración convencional, riesgos propios de un esquema contractual y no propios del modelo negocial correspondiente a la libre competencia, así como actividades ajenas y que exceden la generalidad de los rellenos sanitarios, tales como la gestión de pasivos ambientales históricos, obras de adecuación, expansión y construcción, rehabilitación y estabilización de zonas, e inversiones obligatorias, entre otras. 2.
Régimen tarifario vs. régimen contractual Dentro del contexto indicado, conviene ahora abordar las implicaciones derivadas de que la prestación del servicio público de aseo se realice en el marco de un contrato de concesión de servicios públicos y no bajo un esquema de libre competencia. Para tal efecto, el Tribunal desarrollará de forma extensiva ambas instituciones jurídicas, cada una con su propio y diferenciado régimen jurídico aplicable a la prestación de servicios públicos domiciliarios, para posteriormente finalizar, exponiendo sus principales diferencias. 2.1.
El régimen de prestación de servicios públicos bajo la modalidad de libre competencia económica Régimen tarifario. 2.1.1. El tránsito del modelo estatal de monopolio en la prestación de los servicios públicos hacia un modelo de libre competencia económica en su prestación. Sea lo primero indicar por el Tribunal que, bajo la Constitución Política de 1886, particularmente a partir de la reforma constitucional de 1936, se consolidó en Colombia un modelo que otorgó al Estado un papel de intervención protagónica en la economía nacional.
En efecto, dicha reforma facultó expresamente al Estado para intervenir en la actividad económica nacional, a través de la explotación de empresas públicas y privadas, así como asumir un rol activo en la regulación y prestación de los servicios públicos.59 De igual manera, la reforma constitucional confirió a la ley la potestad de disponer la revisión y fiscalización de las tarifas de los servicios públicos, lo cual supuso un viraje significativo respecto del esquema económico anterior, en el cual la prestación de dichos servicios era una actividad desarrollada primordialmente por los particulares.
En consecuencia, a partir de la reforma constitucional de 1936, el Estado colombiano adoptó de manera formal un modelo intervencionista en materia económica, especialmente en la prestación directa de servicios públicos, convirtiendo tal actividad en un eje fundamental para el desarrollo económico del país.60 En ese contexto, el legislador expidió la Ley 126 de 1938, mediante la cual declaró de utilidad pública la adquisición, por parte de la Nación, de los Departamentos y de los Municipios, de las empresas 59 Castellanos Sepúlveda, M.X. (2025).
Los criterios del régimen tarifario en los servicios públicos domiciliarios en Colombia: concepto e implicaciones del criterio de suficiencia financiera en la actividad de distribución de gas. Universidad Externado de Colombia. 60 Ibidem. prestadoras de los servicios públicos de energía eléctrica, acueducto y telefonía, quedando tales actividades sometidas al control del Gobierno Nacional.
Con ello, se estructuró un monopolio estatal sobre la prestación de dichos servicios públicos esenciales.61 La lógica que inspiró esta decisión normativa radicaba en garantizar la prestación de este núcleo de servicios a un bajo costo, sin que la cobertura constituyera un criterio determinante, de modo que se cumpliera con el objetivo primordial de satisfacer las necesidades básicas de los administrados en estas materias.62 Como se indicó en líneas anteriores por el Tribunal, a partir de esta modificación normativa y estructural del Estado colombiano, nació el modelo estatal del monopolio de la prestación de servicios públicos, bajo un concepto de Estado paternalista en el que este asumía directamente el rol de prestador, actuando como agente interventor directo en la economía nacional.
Su finalidad esencial era garantizar la provisión de los servicios públicos a los ciudadanos, aun cuando dicha actividad no resultara eficiente ni rentable desde una perspectiva económica de mercado.63 El modelo de monopolio en la prestación de servicios públicos directamente por parte del Estado, consagrado en la reforma constitucional de 1936, fue inicialmente efectivo para atender y satisfacer las necesidades de la población. No obstante, hacia finales de los años ochenta comenzó a evidenciar signos de crisis, derivados de diversas ineficiencias estructurales.
En efecto, se presentaron problemas de significativa relevancia, tales como: (i) las tarifas cobradas por la prestación de los servicios públicos resultaban insuficientes para cubrir los costos reales de operación, lo que generó un déficit financiero que afectó la sostenibilidad del modelo; (ii) la infraestructura, cobertura y red de los servicios públicos no lograba llegar a la totalidad de la población, dejando amplias zonas del territorio nacional privadas del acceso a los servicios públicos básicos y esenciales;
(iii) la calidad de los servicios prestados era baja, lo que produjo un descontento generalizado entre los usuarios y una disminución en la confianza del sistema público; (iv) la debilidad gerencial de las empresas estatales encargadas de la administración y operación de los servicios públicos hacía ineficiente la actividad económica en cabeza del Estado;
(v) subsistía una imposibilidad de generar un modelo de desarrollo sostenible dentro de dicho esquema; y (vi) existía un impacto negativo sobre la productividad y competitividad de la actividad económica, derivado del monopolio estatal en la prestación de los servicios públicos. 64 Así las cosas, ante las problemáticas del modelo previamente expuestas por el Tribunal ut supra, y bajo la influencia del fenómeno de apertura económica que buscó superar el modelo cepalino de protección de la industria nacional, el constituyente primario advirtió la necesidad de implementar un cambio estructural que posteriormente quedaría plasmado en la carta magna de 1991, la cual ostentó 61 Ibidem. 62 Ibidem. 63 Ibidem. 64 Ibidem.
Quijano, H., & Mauri, E. (2001). Aspectos institucionales de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico. Nación y Territorio. un marcado índole liberal. Dicho cambio consistió en relevar al Estado del modelo estatal de monopolio en la prestación de los servicios públicos y de su obligación exclusiva de prestarlos, habilitando un esquema de liberalización y libre competencia económica que permitiera su prestación por parte de operadores privados, incluyendo plenamente en su desarrollo todas las garantías constitucionales que revisten las actividades económicas en el territorio nacional.
Todo lo anterior, conservando la potestad estatal de intervenir en tales servicios mediante las funciones de inspección, vigilancia y control.65 Como corolario de lo esbozado por el Tribunal, en la Constitución Política de 1991 quedaron plasmadas sendas disposiciones que establecen las características y principios que rigen el régimen de prestación de los servicios públicos bajo la modalidad de libre competencia económica.
Tales normas a continuación procederán a ser objeto de examen por parte del Tribunal, apoyándose para ello en la doctrina, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre la materia. 2.1.2. Marco constitucional del régimen de prestación de servicios públicos bajo la modalidad de libre competencia económica Tal como se expuso ut supra por el Tribunal, en la Constitución Política de 1991 quedaron consagradas diversas disposiciones constitucionales de corte liberal que regulan el régimen de prestación de servicios públicos bajo un esquema de libre competencia económica.
Al respecto, y en armonía con dicho marco superior, el Consejo de Estado ha sostenido en lo siguiente: En el Capítulo 5 del Título XII de la Constitución Política, específicamente en los artículos 365 y(sic) 370, se consagraron los parámetros relativos a los servicios 66 Así las cosas, el siguiente es el marco normativo constitucional que consagra los aspectos particulares del régimen de prestación de servicios públicos en Colombia: Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado.
Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional (Subrayado y negrillas propias). Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, 65 Castellanos Sepúlveda., M. (2025).
Los criterios del régimen tarifario en los servicios públicos domiciliarios en Colombia: concepto e implicaciones del criterio de suficiencia financiera en la actividad de distribución de gas. Universidad Externado de Colombia y Barreto., S. (2017). La libre competencia económica en el régimen jurídico de los servicios públicos. Revista Digital de Derecho Administrativo. 66 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del veinticinco (25) de junio de dos mil catorce (2014), Exp.
(31572). C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que, en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.
(Subrayado y negrillas El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable. Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos (Subrayado y negrillas propias).
Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación. La ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas (Subrayado y Articulo 368.
La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domicilia Articulo 369. La ley determinará los deberes y derechos de los usuarios, el régimen de su protección y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten el servicio.
Igualmente definirá la participación de los municipios o de sus representantes, en las Articulo 370. Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten Ahora bien, no puede incurrirse en el yerro de sostener que las disposiciones de la carta magna previamente mencionadas, constituyen las únicas normas constitucionales que regulan el régimen de los servicios públicos, pues ello implicaría efectuar una interpretación aislada y fragmentada del texto constitucional.
En realidad, múltiples disposiciones de la Constitución Política inciden directa o indirectamente en la materia, razón por la cual su correcta aplicación exige una interpretación sistemática, integrada y armónica del ordenamiento superior, que permita dotar de coherencia y unidad al régimen constitucional de la prestación de los servicios públicos.
En este sentido, la Corte Constitucional ha sido enfática al señalar que la labor interpretativa del operador jurídico no puede circunscribirse a la lectura parcial o descontextualizada de preceptos constitucionales, sino que debe obedecer a un ejercicio coordinado y armónico de conformidad con los principios de unidad constitucional y fuerza integradora de la Constitución. Solo a través de una lectura armónica y coordinada del conjunto de normas y principios superiores se garantiza la adecuada comprensión y aplicación del régimen constitucional bajo estudio.
Al respecto, la jurisprudencia de la Corte constitucional ha sostenido lo siguiente: Los principios y normas constitucionales se deben aplicar de manera coordinada y armónica. La interpretación más acorde con la Constitución es la que evita que la escogencia de un principio lleve al sacrificio absoluto de otro de la misma jerarquía. Si en el caso concreto, el juez está normativamente vinculado por los dos principios - igualdad e independencia judicial -, debe existir una forma de llevar los principios, aparentemente contrarios, hasta el punto en que ambos reciban un grado satisfactorio de aplicación y en el que sus exigencias sean mutuamente satisfechas (Subrayado y 67 la propia jurisprudencia ha dejado sentado que la Constitución, vista como un sistema de normas límite, que guardan correspondencia lógica entre sí, tiene que ser abordada, para efectos de su interpretación y aplicación, conforme a los principios de unidad constitucional y de armonización, la aplicación de una norma superior no debe contradecir o agotar el contenido de otras disposiciones constitucionales, sino que debe buscarse, en lo 67 Corte Constitucional, Sentencia del veintiuno (21) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995), T- 123/95, Exp.T-48378, M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. posible, interpretaciones que permitan la máxima efectividad de todas las normas de la Constitución (Subrayado y negrillas propias).
El principio de la unidad constitucional, como se ha dicho, exige la interpretación de la Constitución como un todo armónico y coherente, por oposición a una interpretación aislada o contradictoria de las disposiciones que la integran. Lo que manda este principio es que la Constitución sea vista y entendida como una unidad, como un sistema con sentido lógico y, por tanto, que sus disposiciones no sean abordadas a partir de una visión puramente individualista de sus textos.
En cuanto al principio de armonización, el mismo implica la mutua delimitación de los bienes contrapuestos, mediante la concordancia práctica de las respectivas normas constitucionales, de manera que se garantice a todas ellas su máximo nivel de eficacia y efectividad. Es normal que, por su condición de normas de textura abierta, las disposiciones constitucionales puedan verse en situación de tensión recíproca, al momento de su aplicación e interpretación. Por ello, se hace necesario que las mismas sean armonizadas y puestas en concordancia las unas con las otras para lograr su optimización, cuando las circunstancias así lo exijan (Subrayado y negrillas 68 Así las cosas, la Corte Constitucional ha sido enfática, en múltiples providencias judiciales, en destacar que la interpretación de las disposiciones constitucionales que regulan el régimen de los servicios públicos debe realizarse de manera armónica y sistemática con las demás disposiciones superiores aplicables, en cumplimiento del principio de unidad y armonía de la Constitución. En este sentido, ha indicado que tales normas no pueden ser entendidas de forma aislada, sino en concordancia con otros mandatos superiores, como los artículos 333 y 334 de la Carta Política, que consagran los principios de libertad económica, libre competencia económica e intervención del Estado en la economía; así como con el artículo 1 superior, que define el modelo de Estado Social de Derecho y reconoce el papel esencial de los servicios públicos en su realización efectiva.
Todo lo anterior, sin perder de vista que la adecuada prestación de los servicios públicos constituye un presupuesto necesario para la garantía de sendos derechos fundamentales de raigambre constitucional. Frente al tópico, la Corte Constitucional, en Sentencia C-353 de 2006, expuso lo siguiente: a la finalidad social del Estado (art. 365 inc. primero de la C.P.), lo cual comprende el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población (art. 366 inc. primero de la C.P.).
Tales previsiones, armonizan con la realización de los derechos fundamentales de las personas en cuanto éstos dependen, en gran medida, de su 68 Corte Constitucional, Sentencia del doce (12) de julio de dos mil doce (2012), C-535/12, Exp. D-8880, M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. adecuada prestación, por lo que el sistema político debe buscar la progresiva inclusión de todos en los beneficios del progreso a fin de corregir la deuda social existente en el país con los sectores sociales más desfavorecidos (Subrayado y negrillas propias).
Ahora bien. Como según la Constitución, la prestación de los servicios públicos puede hacerla el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares, ésta previsión está en consonancia con lo previsto en el artículo 333 Superior, que garantiza el libre ejercicio de la actividad económica y la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, asegurando la libre competencia económica como un derecho, correspondiendo al Estado impedir la obstrucción o restricción de la libertad económica.
Actividad que además está sujeta a unos determinados límites como son: el ejercicio libre dentro del bien común, la libre competencia implica también responsabilidades, la empresa tiene una función social que conlleva obligaciones, el Estado evitará o controlará cualquier abuso que las empresas o personas realicen por su posición dominante en el mercado y la ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando lo exija el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. En efecto, si bien la Constitución define la libre competencia como un derecho, en condiciones de mercado ninguno de los actores puede fijar de manera arbitraria el precio de los bienes o servicios para el mercado, sino que su precio es el resultado de la interacción entre la oferta y la demanda; por lo tanto, las ganancias dependerán de que se vendan bienes y servicios en iguales o mejores condiciones que sus competidores (Subrayado y negrillas propias).
Artículo 333 de la Constitución citado, que como lo ha considerado esta Corporación, no puede interpretarse de manera aislada del artículo 334 del Estatuto Superior, que señala que la dirección general de la economía estará a cargo del Estado, quien intervendrá, por mandato de la ley, entre otros asuntos, en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Además, que el Estado, de manera especial, intervendrá para asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos (Subrayado y negrillas propias).
En efecto, como lo ha considerado esta Corporación, constitucional de la regulación de los servicios públicos es el artículo 334 de la Constitución, inciso primero, que atribuye al Estado la dirección general de la economía, para lo cual habrá de "intervenir, por mandato de la ley, [ ] en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano".
Se trata aquí de una norma objetiva que impone un mandato constitucional a las autoridades públicas, incluido el Legislador, de intervenir para alcanzar los fines sociales del Estado allí enunciados. Como norma objetiva dirigida al Estado, la intervención en la economía no constituye una mera posibilidad de actuación, sino un mandato constitucional cuyo cumplimiento puede ser judicialmente controlado.
Este mandato constitucional se refuerza aun más en materia de servicios públicos con el deber de asegurar su prestación eficiente, no a algunos sino a todos los habitantes del territorio nacional (art. 365 de la C.P.), el deber de dar solución a las necesidades básicas insatisfechas de salud, educación, de saneamiento ambiental y de agua potable (art. 366 de la C.P.), el deber de garantizar la universalidad en la cobertura y la calidad en la prestación de los servicios públicos domiciliarios (arts. 365 y 367 de la C.P.), y los criterios de costos, solidaridad y redistribución del ingreso que deben caracterizar el régimen tarifario de los servicios públicos (art. 367 de la C.P.).
Adicionalmente, la Constitución autoriza a la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas para conceder subsidios a las personas de menores ingresos de forma que éstas puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubren sus necesidades básicas (art. 368 de la C.P.) (Subrayado y negrillas propias).
Además, también en Sentencia C-150 de 2003, la Corte se pronunció sobre el alcance la economía es un instrumento del que dispone el Estado para orientar el interés privado como lo es la realización de una actividad empresarial al desarrollo de funciones socialmente apreciadas. En efecto, esta Corporación ha subrayado que "la libertad económica permite también canalizar recursos privados, por la vía del incentivo económico, hacia la promoción de concretos intereses colectivos y la prestación de servicios públicos.
En esa posibilidad se aprecia una opción, acogida por el constituyente, para hacer compatibles los intereses privados, que actúan como motor de la actividad económica, con la satisfacción de las necesidades colectivas. Por ello, el Constituyente expresamente dispuso la posibilidad de la libre concurrencia en los servicios públicos, los cuales pueden prestarse por el Estado o por los particulares, cada uno en el ámbito que le es propio, el cual, tratándose de estos últimos, no es otro que el de la libertad de empresa y la libre competencia. Sin embargo, la Constitución ha previsto, para la preservación de valores superiores, la posibilidad y la necesidad de que el Estado ejerza labores de regulación, vigilancia y control, a través de una serie de instrumentos de intervención con los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias del mercado.
Dicha intervención es mucho más intensa precisamente cuando se abre la posibilidad de que a la prestación de los servicios públicos concurran los particulares (Subrayado y negrillas propias). Y más concretamente, en la misma Sentencia C-041 de 2003, la Corte manifestó que al permitir la Ley 142 de 1994, que las empresas o particulares puedan prestar los servicios públicos domiciliarios, dicha norma constituía una manifestación de la libre actividad económica e iniciativa privada que debe ejercerse dentro de los límites del bien común (art. 333 Superior), destacando igualmente que se sujeta a la regulación, vigilancia y control del Estado (art. 365 de la Carta).
Lo cual se encuentra en correspondencia con el artículo 334 de la Constitución, por cuanto la economía se encuentra bajo la dirección general del Estado por lo cual los servicios públicos son objeto de intervención para conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de la población (art. 366 de la Constitución). Puede concluirse, que el contenido social de los fines del Estado se desarrolla de manera particular en los servicios públicos domiciliarios, en la medida en que se orientan a satisfacer las necesidades básicas esenciales de las personas.
Por lo idea de tales servicios no puede concebirse en otra forma, teniendo en cuenta el inescindible vínculo existente entre la prestación de los mismos y la efectividad de ciertas garantías y derechos constitucionales fundamentales de las personas, que constituyen razón de la existencia de la parte orgánica de la Carta y de la estructura y ejercicio del poder público.
Indudablemente, una ineficiente prestación de los servicios públicos puede acarrear perjuicio para derechos de alta significación como la vida, la integridad personal, la salud, etc (Subrayado y negrillas propias). 69 Bajo el anterior razonamiento, resulta claro para el Tribunal que la interpretación esbozada por la Corte Constitucional permite afirmar que el régimen de prestación de los servicios públicos en Colombia se encuentra impregnado por los mandatos constitucionales de optimización de la libertad económica y de la libre competencia económica.
En consecuencia, por regla general, la prestación de los servicios públicos y muy particularmente los domiciliarios, constituye una actividad económica sometida al modelo de libre competencia, desarrollada por operadores públicos o privados en un escenario regulatorio que incorpora plenamente las garantías de orden constitucional aplicables a las actividades económicas desplegadas en el territorio nacional.
Lo anterior no excluye la posibilidad de que el servicio público sea prestado mediante un régimen exceptivo contractual, concretamente a través de un contrato estatal de concesión de servicios públicos, figura que presenta una multiplicidad de diferencias frente al régimen de prestación de servicios públicos bajo la modalidad de libre competencia económica.
Tal premisa será abordada por el Tribunal de manera detallada en las líneas posteriores. Como colofón de esto, el Tribunal destaca que el régimen constitucional aplicable a la prestación de servicios públicos bajo un esquema de libre competencia económica se estructura a partir del siguiente marco superior: 69 Corte Constitucional, Sentencia del nueve (9) de mayo de dos mil seis (2006), C-353/06, Exp.
D-6002. M. P. Clara Inés Vargas Hernández. Capítulo 5 del Título XII de la Constitución Política, correspondiente a los artículos 365 a 370. Artículos 333 y 334 de la Constitución Política, relativos a la libertad económica, la libre competencia y la intervención del Estado en la economía. Artículo 1 de la Constitución Política, que consagra los pilares del Estado social de derecho.
Capítulo 1 del Título II de la Constitución Política, en cuanto a los derechos fundamentales cuya garantía se articula, entre otros mecanismos, mediante la adecuada prestación de los servicios públicos. Las demás disposiciones constitucionales que inciden directa o indirectamente en la materia, en aras de dar un cabal cumplimiento al principio de unidad constitucional y armonía de la Constitución. 2.1.3.
La noción de servicio público y de servicio público domiciliario. Una vez analizado el marco constitucional que gobierna el régimen de prestación de servicios públicos bajo un esquema de libre competencia, estima el Tribunal que resulta necesario abordar la noción de servicio público a la luz de lo sostenido por la doctrina, la jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia de la jurisdicción contencioso administrativa.
De igual forma, se procederá a examinar la relación de género-especie existente entre el concepto general de servicio público y la categoría particular de servicio público domiciliario. La Real Academia Española ha definido la noción de servicio público como la caracterizadora de las administraciones públicas que agrupa todas las organizaciones, actividades y 70 En rigor, todo servicio público ya sea propio o impropio consiste en una prestación obligatoria y concreta, de naturaleza económico-social, que satisface una necesidad básica y directa del habitante (correos, transportes, electricidad, etc).
De lo expuesto se sigue, en primer término, que la noción de servicio público propio se limita a los que presta el Estado directa o indirectamente ya sea por concesión o atribución legislativa (v.gr., las sociedades del Estado) sin que influya la forma jurídica que posea la entidad prestataria. En segundo lugar, hay que advertir que, ante la insuficiencia de la iniciativa privada, el Estado suele realizar también en concurrencia con los particulares actividades de interés público, de titularidad privada (por ejemplo: enseñanza y salud pública).
En tal caso, aparece una virtual coincidencia entre el régimen del servicio público propio y el que corresponde a las actividades de interés público que lleva a cabo el Estado, ya que en ambos supuestos, se aplica el régimen común y 71 70 Real Academia Española. (s.f.). Servicio público. En Diccionario de la lengua española (23.ª ed.). 71 Cassagne., J. (2009).
Derecho administrativo, Tomo III (9.ª ed., Vol. 2). Pontificia Universidad Javeriana / Abeledo-Perrot. La doctrina nacional sostiene que el servicio público se entiende una entidad pública con el objetivo de satisfacer una necesidad de interés general se define por las siguientes características esenciales: en primer lugar, la exclusividad de su prestación o ejercicio por parte de la administración pública, lo que asegura un control directo sobre su ejecución; en segundo lugar, su finalidad principal es atender necesidades colectivas o promover el interés general, garantizando así beneficios que trascienden los intereses individuales; y, por último, su regulación se encuentra enmarcada en normas de derecho administrativo, las cuales establecen los principios y procedimientos aplicables, mientras que la jurisdicción administrativa se erige como la instancia 72 Así como actividad de policía ni en la de fomento, dirigida a suplir las necesidades u otras actividades que resulten útiles al interés general de la población, sin importar que sea prestada por el propio Estado o 73 La Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, del Consejo de Estado, en sentencia de 18 de noviembre de 1999, dentro del expediente con radicación ACU-1016, definió de manera abstracta y genérica la noción de servicio público en los siguientes términos: o delegada, con el objeto de satisfacer las necesidades de los administrados, esto es: 74 De igual forma, y desarrollando un análisis más amplio y profundo sobre la evolución internacional y nacional de la noción de servicio público, particularmente razonando a partir del cambio estructural y normativo introducido por la Constitución Política de 1991, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado, en sentencia de 7 de marzo de 2011, dentro del expediente 23001-23-31-000-2003-00650-02 (AG), dijo: constituyó en su momento un criterio identificador de la disciplina del derecho administrativo.
La consolidación del llamado Estado social de derecho conllevó a que el aparato administrativo cada vez se ocupara más de las necesidades que se desprendían de las desigualdades que ocasionó la llamada revolución industrial. El argumento de autoridad que caracterizaba a la Administración ya no era suficiente para 72 Castellanos Sepúlveda, M. (2025).
Los criterios del régimen tarifario en los servicios públicos domiciliarios en Colombia: concepto e implicaciones del criterio de suficiencia financiera en la actividad de distribución de gas. Universidad Externado de Colombia, citando a: Rodríguez Rodríguez, L. (2021). Derecho administrativo: General y colombiano (Vigésima primera edición).
Editorial Temis. 73 Arenas Mendoza, H., (2020). Derecho Administrativo. Bogotá, D.C.: Editorial Legis. 74 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del dieciocho (18) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), ACU-1016, C. P. María Elena Giraldo Gómez. justificar su presencia dentro de la sociedad, como lo señalaría la doctrina clásica, especialmente Duguit; el criterio de soberanía deja de ser relevante para explicar las actuaciones de los poderes públicos, la función social encomendada a éstos justificaría sus competencias, las cuales se traducirán en obligaciones y deberes de equiparación. El servicio público se convierte así en un concepto omnicomprensivo que explica todas y cada una de las instituciones y relaciones de la Administración pública.
Su importancia fue tal, que hablar de servicio público conllevaba necesariamente a la aplicación de un derecho diferenciado del ordinario y a la solución de controversias ante el juez contencioso administrativo. La actividad prestacional, se comienza a diferenciar así de la actividad de autoridad para luego expandirse y abarcar diferentes frentes: correos, salud, sanidad, etc.
Esta proliferación de campos de acción justificados bajo el criterio del servicio público pronto conduciría a un replanteamiento En efecto, el aparato administrativo comienza a realizar actividades con una evidente connotación económica introduciéndose en el ámbito que hasta el momento era propio de los particulares. Aparecen así nuevas formas organizativas que, aunque típicamente administrativas, respondían a modelos claramente empresariales.
Surgen en Francia los denominados establecimientos públicos industriales y comerciales y en Colombia las llamadas empresas industriales y comerciales del Estado. Adicionalmente, el privado comienza a interesarse por actividades que encierran satisfacción de necesidades colectivas quitando de este modo protagonismo al sector público. Se rompe la equivalencia servicio público - derecho administrativo y cada vez se aplican mas normas del derecho privado (Subrayado y negrillas propias).
Las posturas neoliberales del final de siglo, traerán una nueva concepción del papel de las administraciones públicas. Se cuestiona la importancia desmedida que se ha dado al valor igualdad y se propugna por una mayor exaltación de la libertad. Las grandes nacionalizaciones representadas en gigantescos aparatos administrativos, son cuestionadas.
Dentro de este contexto se importan al sector público principios propios del mundo privado como la eficiencia y la eficacia y se inicia una verdadera liberalización de la economía y, en este escenario, el Estado deja de ser el titular de las actividades de servicio público para convertirse en un regulador y garante de su prestación adecuada y de sus altos índices de calidad.
El panorama cambia, si el Estado quiere ser gestor debe hacerlo en igualdad de condiciones y en un régimen de libre competencia (Subrayado y negrillas propias). Como puede observarse, el concepto de servicio público nunca ha sido estático, al contrario, su alcance y contenido dependen en gran medida del modelo de Estado y de las particularidades propias de cada ordenamiento jurídico.
Por este motivo, es necesario cuestionarse respecto al papel que el servicio público desempeña dentro del diseño constitucional colombiano. A modo de conclusión anticipada, se puede sostener que, dado el carácter abierto de la norma constitucional, subyacen dos tendencias: de un lado, la necesidad de colaboración de los particulares en la consecución del interés general; del otro, la inevitable necesidad de intervención del Estado para garantizar índices de calidad de vida acordes con el principio de igualdad material y para hacer efectivas nuevas manifestaciones de derechos que no se caracterizan sólo por su universalidad sino por tener en cuenta diferencias materiales, económicas y culturales (Subrayado y negrillas propias).
Por tal razón, la norma fundamental reconoce la libertad de empresa y la iniciativa privada e instituye a la libre competencia como un derecho. Por ende, sólo la ley puede limitar o restringir la libertad económica en Colombia y dichas limitaciones deben obedecer al interés social o a la protección del ambiente y del patrimonio cultural de la Nación. La consecuencia directa de esta disposición es la imposibilidad de exigir permisos previos o autorizaciones que no hayan sido dispuestas por el legislador (art.333).
Adicionalmente, se establece que la dirección de la economía se encuentra a cargo del Estado, lo cual posibilita que éste pueda intervenir en los servicios públicos y privados para conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades, los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano (Art. 334) (Subrayado y negrillas propias).
Dos tendencias se hacen explícitas: de una parte, un Estado que debe ser un facilitador de la actividad propia del mercado; de otra, un Estado intervencionista que incide en múltiples sectores actuando como garante de intereses colectivos. Pareciera una contradicción, pero nada más alejado de la realidad, la coexistencia de estas dos posturas obedece al carácter pluralista de la constitución del 91 y permite que se llegue a un modelo intermedio en el que el particular puede desplegar su actividad económica, pero el sector público reconduce su actuación a través de competencias de intervención y regulación. En algunos eventos incluso, el sector económico o una actividad dentro del mismo, resulta tan importante para la colectividad que puede dar lugar a una asunción directa de su prestación por parte del aparato administrativo.
En otros términos, la Constitución no es ajena a que en algunos supuestos la titularidad de una actividad de servicio público siga siendo del Estado (Subrayado y negrillas propias). Ello se desprende del contenido del artículo 365 en el que se señala que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, recayendo sobre éste la responsabilidad de su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
La disposición continúa otorgándole competencia al legislador para que éste fije el régimen jurídico al cual éstos se encuentran sometidos y abre la posibilidad de que su prestación se haga por entidades públicas, por comunidades organizadas o por particulares de forma directa o indirecta. Adicionalmente se hace la salvedad, de que en cualquier hipótesis de las contempladas, la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios sigue correspondiendo al Estado (Subrayado y negrillas propias).
Aunque en nuestro país el tema de los servicios públicos adquirió una gran importancia luego de la reforma constitucional y de la expedición de la Ley 142 de 1994, la disposición constitucional referenciada, no sólo sirve de fundamento a esta categoría, también es el sustento de aquellas actividades que no tengan tal connotación; por ende, el legislador puede considerar apropiado someterlas a un régimen jurídico más cercano a la construcción tradicional hecha desde el derecho administrativo, en la que el Estado detente la titularidad y la posibilidad de que la prestación por los particulares 75 Ahora bien, la Corte Constitucional ha construido una pacífica y armónica línea jurisprudencial respecto de la noción de servicio público, en la que ha precisado la relación de género-especie existente entre la noción general de servicio público y la categoría específica de servicios públicos domiciliarios.
En reiterados proveídos judiciales, dicha Corporación ha sostenido que los servicios públicos domiciliarios constituyen una modalidad particular del género servicio público en los siguientes términos: actividad administrativa contraponiéndola a la de función pública como forma superior de manifestación de dicha actividad. En su opinión, la función pública representa siempre el ejercicio de una potestad pública, entendida ésta como una esfera de la capacidad jurídica del Estado, o sea de su soberanía; los servicios públicos, representan, por su parte, otras tantas actividades materiales, técnicas, incluso de producción industrial, puestas a disposición de los particulares para ayudarles a conseguir sus fines.
En ese mismo sentido insiste también Giannini, para que la titularidad de las funciones públicas corresponde necesariamente al Estado, mientras que la competencia sobre los servicios se asume por razones técnicas, económicas o sociales, pero sin que repugne la idea de su gestión por los particulares. La noción conceptual de "servicio público" es una de las más adecuadas para justificar el carácter de ius infieri atribuído o reconocido al derecho administrativo.
Esta noción es bastante controvertida Para su estudio se observan concepciones antagónicas -por un lado la orgánica (es servicio público según quien lo preste), y por 75 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del siete (7) de marzo de dos mil once (2011), Rad. 23001-23-31-000-2003-00650-02(AG), C.P.: Enrique Gil Botero. el otro la funcional o material (es servicio público, según la naturaleza del servicio).
Las ideas fueron evolucionando a través del tiempo en ambas concepciones de servicio público (Subrayado y negrillas propias). El servicio público no es simplemente un "concepto" jurídico; es ante todo un hecho, una realidad. Las manifestaciones de la autoridad pública declarando que tal o cual actividad es un servicio público, no pasarán de meras declaraciones arbitrarias en el supuesto de que no exista de por medio la satisfacción efectiva de una necesidad de interés general.
Tal declaración cuando ella concuerde con la realidad, tendrá indiscutiblemente su valor en el orden jurídico.76 Alessi, por su parte, descubre después de un minucioso análisis de la actividad estatal, como hay un tipo de ella que se endereza precisamente a proporcionar utilidad a los particulares, bien de orden jurídico, o bien de orden económico-social, en relación con las necesidades físicas económicas, intelectuales etc.
Es cabalmente este tipo de actividad el que en sentido técnico y restringido merece la calificación de servicio público; esto es, actividad dirigida a procurar utilidad a los particulares, sea de orden jurídico o de orden económico-social.77 Complementa lo anterior Ramón Parada que considera que "la calificación que algunas leyes hacen de una actividad como servicio público no se concreta siempre en actividades de prestación, sino que constituye un título que ampara también actividades de limitación, e incluso de fomento de la acción de los particulares, que se admite en concurrencia con la actividad de prestación pública.
Así ocurre, en general, con los servicios públicos sociales (sanidad y enseñanza fundamentalmente) en que los establecimientos públicos conviven con los privados, sujetos a una estrecha reglamentación limitadora y que además disfrutan del apoyo económico del Estado".78 Tanto el constituyente como el legislador colombiano optaron por la teoría material del servicio público, como se refleja en el artículo 365 de la Constitución (Subrayado y negrillas propias).
El artículo 367 de la Constitución consagra: "La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen 76 Cfr, Marienhoff, M. Tratado de Derecho Admnistrativo Tomo II. Tercera Edición. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1.988, pág 27. 77 Cfr, GARRIDO FALLA, Fernando.
Tratado de Derecho Administrativo. Volumen II. Parte general. IX Edición. Editorial Tecnos S.A. Madrid. 1.989, págs 307 y 308. 78 Parada, R. Derecho Administrativo. Parte General I. Tercera Edición. Marcial Pons. Madrid. 1.991, pág. 419. tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.
Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán de apoyo y coordinación. La ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas". Se consagra en esta disposición una categoría especial de servicios públicos, los llamados "domiciliarios", que son aquellos que se prestan a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas (Subrayado y negrillas propias).
En concordancia con los artículos 365 y 367 de la Constitución se concluye, en primer lugar, que el servicio público es el género y el servicio público domiciliario es especie de aquél. Y en segundo lugar se concluye entonces que el acueducto es un 79 El concepto genérico de servicio público comprende diversos tipos, en forma tal que es posible distinguir entre servicios públicos esenciales, sociales, comerciales e industriales y domiciliarios.
Estos últimos, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional "son aquellos que se prestan a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas (Sub 80 Dentro de las modalidades de servicios públicos, la Constitución le dio especial relevancia a los de carácter domiciliario, que han sido definidos por esta humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas, es decir, deben ser considerados como servicios públicos esenciales.
En artículo 367 de la Constitución, dejo a la configuración del legislador la fijación de las 79 Corte Constitucional, Sentencia del tres (3) de noviembre de mil novecientos noventa y dos (1992), T-578/92, Exp. T-1848, M.P.: Alejandro Martínez Caballero. 80 Corte Constitucional, Sentencia del diecisiete (17) de febrero de mil novecientos noventa y cuatro (1994), T- 064/94, Exp.
T. 22898, M.P.: Hernando Herrera Vergara. competencias y responsabilidades relativas a su prestación, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuanta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos. Igualmente, la ley debe determinar las entidades competentes para fijar las tarifas (Subrayado y negrillas 81 La jurisprudencia constitucional ha definido los servicios públicos domiciliarios puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalida Para conformidad con el artículo 365 de la Carta, el servicio público domiciliario puede ser prestado de manera directa o indirecta por el Estado, por comunidades organizadas o por particulares, manteniendo éste la regulación, el control y la vigilancia sobre los mismos. b) Tiene un punto terminal en las viviendas o en los sitios de trabajo de los usuarios, entendiendo por usuario la persona que usa ciertos servicios, es decir quien disfruta el uso de cierta cosa. c) Está destinado a satisfacer las necesidades básicas de las personas en concreto y de manera directa, atendiendo a las reales circunstancias fácticas en las que se encuentra (Subrayado y negrillas propias).
De esta manera, los servicios públicos domiciliarios se instituyen en instrumentos que permiten asegurar la realización de los fines del Estado Social de Derecho, al encontrar una relación inescindible entre éstos y la satisfacción de necesidades que comprometen de manera directa derechos de rango constitucional y la posibilidad de garantizar una existencia en condiciones dignas de todos los habitantes 82 Finalmente, la doctrina nacional no ha sido indiferente a la materia y se ha pronunciado sobre la relación género-especie existente entre la noción general de servicio público y la categoría específica de servicio público domiciliario, en los siguientes términos: colombiana (sic), se incorpora en el texto constitucional por primera vez en 1991.
Los servicios públicos domiciliarios, sin duda, son concebidos como una especie del disfrute de ciertos bienes (como el agua o el gas), o servicios (como el aseo), que se 81 Corte Constitucional, Sentencia del nueve (9) de mayo de dos mil seis (2006), C-353/06, Exp. D-6002. M. P. Clara Inés Vargas Hernández. 82 Corte Constitucional, Sentencia del catorce (14) de junio de dos mil veinticuatro (2024), T-223/24, Exp.
T- 9.798.868, M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. requieren para que el domicilio cumpla sus funciones de protección de intimidad o para adelantar actividades productivas 83 De esta definición se encuentran varios puntos clave. En primer lugar, lo categoriza como una especie dentro del género servicio público. En segundo lugar, señala que los servicios públicos domiciliarios llegan al usuario a través de un sistema de redes y por último cumplen con la función de satisfacer necesidades esenciales de las 84 Del anterior recuento doctrinal y jurisprudencial, el Tribunal destaca la relación género especie existente entre la noción general de servicios públicos y la categoría particular de servicios públicos domiciliarios, dentro de los cuales se encuentra el servicio público domiciliario de aseo objeto de esta litis.
Si bien, a priori y bajo un examen interpretativo aislado y erróneo del marco constitucional y legal vigente, tal como lo ha sostenido la parte convocada y demandante en reconvención, Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos UAESP, así como algunos jueces y tribunales de justicia de la República, podría afirmarse que dicho servicio público domiciliario de aseo debe prestarse exclusivamente bajo el modelo propio de los servicios públicos domiciliarios en un esquema de libre competencia económica, lo cierto es que este Tribunal considera menester precisar que, conforme se desarrollará y detallará en líneas posteriores, una interpretación adecuada, tanto desde la integración constitucional como desde la armonización normativa del ordenamiento jurídico colombiano en lo atinente al régimen de prestación de servicios públicos domiciliarios, conduce a concluir que la actividad de disposición final de residuos sólidos, en el marco del servicio público de aseo a cargo del concesionario, consistente en la Administración, Operación y Mantenimiento Integral del Relleno Sanitario Doña Juana de la ciudad de Bogotá D.C., en sus componentes de disposición final de residuos sólidos y tratamiento de lixiviados, con alternativas de aprovechamiento de los residuos que ingresen al Relleno Sanitario Doña Juana, se ejecuta bajo un régimen contractual mediante un contrato estatal de concesión de servicios públicos y no bajo un esquema de prestación de servicios públicos domiciliarios bajo la modalidad de libre competencia económica.
Ello obedece a que el marco constitucional, legal y regulatorio vigente, habilita la prestación de este tipo de servicios públicos domiciliarios tanto bajo la modalidad de libre competencia económica como a través del régimen contractual mediante el instrumento de la concesión de servicios públicos; 83 Quijano, H., & Mauri, E. (2001).
Aspectos institucionales de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico. Nación y Territorio. 84 Castellanos Sepúlveda, M. (2025). Los criterios del régimen tarifario en los servicios públicos domiciliarios en Colombia: concepto e implicaciones del criterio de suficiencia financiera en la actividad de distribución de gas.
Universidad Externado de Colombia. modalidades que, como se expondrá más adelante, responden a regímenes jurídicos diferenciados, producen efectos jurídicos sustancialmente distintos y presentan características disímiles, pero que en todo caso son concurrentes en su vigencia y aplicación, de conformidad con el ordenamiento jurídico positivo colombiano. Destacada la relación de género-especie y desarrollada, de manera preliminar, la dualidad de modalidades para la prestación de los servicios públicos domiciliarios que habilita el ordenamiento jurídico colombiano (a saber, el régimen exceptivo contractual y el régimen de libre competencia económica), cuya exposición, efectos jurídicos y diferencias sustanciales será profundizada en líneas posteriores. 2.1.4.
Marco legal y regulatorio de la prestación de servicios públicos domiciliarios bajo la modalidad de libre competencia En virtud de la relación género especie resaltada por el Tribunal ut supra, que exige una mayor especificidad en la regulación normativa para la prestación de los servicios públicos domiciliarios dentro de un esquema de libre competencia económica, y con el propósito de dar cumplimiento al mandato regulatorio consagrado en el artículo 367 superior85, la materia atinente a los servicios públicos domiciliarios requirió que el legislador desarrollara un marco legal y regulatorio adicional y más específico al previsto en la Constitución, sin desconocerlo ni sustituirlo.
De esta manera, dicho marco infraconstitucional se erige como un complemento necesario del marco constitucional, conformando conjuntamente un sistema normativo integrado y armónico que rige la prestación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia, a través del esquema de libre competencia económica. Así las cosas, en cumplimiento del referido mandato constitucional, así como en aras de realizar la mayor especificidad que requiere dicha relación género-especie, el legislador desarrolló el marco legal aplicable a la prestación de los servicios públicos domiciliarios bajo un esquema de libre competencia económica, cuerpo normativo que quedó plasmado en la Ley 142 de 1994.
Dicha normativa, tal como lo indicó el Tribunal, regula la prestación de los servicios públicos domiciliarios a través del régimen de libre competencia económica. Para efectos de identificar qué servicios públicos domiciliarios se entienden comprendidos dentro de dicho régimen, el artículo 1 de la Ley 142 de 1994 clasificó como servicios públicos domiciliarios los siguientes: 85 El artículo 367 de la constitución política de 1991 es de este tenor: Artículo 367.
La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos. Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación. La ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas Artículo 1.
Ámbito de aplicación de la ley. Esta Ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley (Subrayado y negrillas propias).
Si bien, a priori, podría nuevamente considerarse que la actividad de disposición final de residuos sólidos, en el marco del servicio público de aseo a cargo del concesionario, consistente en la Administración, Operación y Mantenimiento Integral del Relleno Sanitario Doña Juana de la ciudad de Bogotá D.C., en sus componentes de disposición final de residuos sólidos y tratamiento de lixiviados, con alternativas de aprovechamiento de los residuos que ingresen al Relleno Sanitario Doña Juana, por encontrarse comprendida dentro del servicio público de aseo y, en consecuencia, dentro del ámbito de aplicación de la Ley 142 de 1994, debería desarrollarse bajo un esquema de libre competencia económica; lo cierto es que dicha postura resulta errónea para el caso concreto bajo estudio.
Lo anterior obedece a que este servicio público domiciliario se presta mediante un régimen exceptivo contractual, específicamente a través de un contrato estatal de concesión de servicios públicos, puesto que la misma Ley 142 de 1994 en el parágrafo 1 de su artículo 87 habilita la prestación de los servicios públicos domiciliarios bajo esta modalidad, ofreciendo una excepción a la regla general en su prestación bajo un esquema de libre competencia económica.
Este régimen contractual posee características sustancialmente disímiles frente a aquellas propias de la prestación del servicio público domiciliario bajo un esquema de libre competencia económica, diferencias que se acreditan, entre otros aspectos, del contenido y naturaleza jurídica de las cláusulas particulares plasmadas en el Contrato de Concesión No. 344 de 2010.
La Ley 142 de 1994, constituye un cuerpo normativo extenso y robusto de 189 artículos que se dividen en los siguientes títulos86: (i) Título preliminar, compuesto de dos capítulos: Principios generales (capítulo 1), y Definiciones especiales (capítulo 2); (ii) De las personas prestadoras de servicios públicos, subdividido en tres capítulos: Régimen jurídico de las empresas prestadoras de servicios públicos (capítulo 1), Participación de las entidades públicas en empresas de servicios públicos (capítulo 2), y Los bienes de las empresas de servicios públicos (capítulo 3);
(iii) Régimen de actos y contratos de las empresas, conformado por dos capítulos: Normas generales (capítulo 1), y Contratos especiales para la gestación de los servicios públicos (capítulo 2); (iv) Régimen laboral; 86 Arenas Mendoza, H., (2020). Derecho Administrativo. Bogotá, D.C.: Editorial Legis. (v) Otras disposiciones, compuesto por cinco capítulos: Del control y gestión de resultados (capítulo 1), Información de las empresas de servicios públicos (capítulo 2), De las expropiaciones y servidumbre (capítulo 3), Toma de posesión de las empresas de servicios públicos (capítulo 4), y Liquidación de las empresas de servicios públicos (capítulo 5);
(vi) Regulación, control y vigilancia del Estado en los servicios públicos, constituido por cinco capítulos: Control social de los servicios públicos domiciliarios (capítulo 1), De los ministerios (capítulo 2), De las comisiones de regulación capítulo 3), De la Superintendencia de los Servicios Públicos Domiciliarios (capítulo 4), y Presupuesto y contribuciones para las comisiones y la Superintendencia de Servicios Públicos (capítulo 5);
(vii) El régimen tarifario de las empresas de servicios públicos, constituido por cuatro capítulos: Conceptos generales (capítulo 1), Fórmulas y prácticas de tarifas (capítulo 2), De los subsidios (capítulo 3), y Estratificación socioeconómica (capítulo 4); (viii) Organización y procedimientos administrativos, conformado por cinco capítulos: Principios y reglas (capítulo 1), De los procedimientos administrativos para actos unilaterales (capítulo 2), Las expropiaciones y servidumbres (capítulo 3), Toma de posesión y liquidación (capítulo 4), y las Fórmulas tarifarias (capítulo 5);
(ix) El contrato de servicios públicos, desarrollado en siete capítulos: Naturaleza y características del contrato (capítulo 1), De la prestación del servicio (capítulo 2), El cumplimiento y la prestación del servicio (capítulo 3), De los instrumentos de medición del consumo (capítulo 4), De la determinación del consumo facturable (capítulo 5), De las facturas (capítulo 6), y Defensa de los usuarios en sede de la empresa (capítulo 7);
(x) Normas especiales para algunos servicios, constituido por dos capítulos: Agua potable y saneamiento (capítulo 1), y Energía eléctrica y gas combustible (capítulo 2); (xi) Régimen de transición y otras disposiciones. Ahora bien, el Tribunal es enfático en sostener que no puede pasarse por alto el papel y las funciones que ejercen las comisiones de regulación y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios dentro del régimen de prestación de servicios públicos domiciliarios bajo el esquema de libre competencia económica, toda vez que sus actos administrativos integran el marco normativo aplicable a la prestación de los anteriores servicios en dicho régimen.
Lo anterior obedece a la delegación de las funciones constitucionales de regulación, control, inspección y vigilancia previstas en el artículo 370 superior, originalmente atribuidas al Presidente de la República, en cabeza de las mentadas entidades estatales, las cuales desarrollan y concretan a través de sus actos administrativos el marco legal que rige la prestación de los servicios públicos domiciliarios en un contexto de libre competencia económica, integrando dichos actos administrativos el marco legal y regulatorio del régimen bajo estudio.87 87 El artículo 370 de la constitución de 1991 indica lo siguiente: Artículo 370.
Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten." Así las cosas, las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos, se encuentran establecidas en el artículo 75 de la Ley 142 de 1994, en los siguientes términos: Artículo 75.
Funciones presidenciales de la Superintendencia de servicios públicos. El Presidente de la República ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, y los demás servicios públicos a los que se aplica esta Ley, por medio de la Superintendencia de Servicios Púb Bajo la misma lógica, la doctrina nacional sostiene como funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios las siguientes: 88 Por su parte, son múltiples las funciones previstas en la Ley 142 de 1994 a cargo de las Comisiones de Regulación; sin embargo, su función cardinal consiste en regular la prestación de los servicios públicos domiciliarios conforme con los objetivos económicos definidos por las políticas sociales y económicas del Estado.
Sobre esta función, la doctrina nacional se ha pronunciado en los siguientes términos: son las encargadas de regular las empresas de servicios públicos teniendo como propósito fundamental la promoción de la competencia, y la prestación eficiente y de calidad de los servicios públicos 89 servicios públicos, entre otros, las siguientes: i. Se trata de una potestad estatal, esto es, a cargo de una entidad pública. ii.
Tiene por objeto establecer reglas para que el mercado funcione acorde con objetivos económicamente deseables (Subrayado y 90 respectivo al igual que la función de regular los monopolios en la prestación de los 88 Arenas Mendoza, H., (2020). Derecho Administrativo. Bogotá, D.C.: Editorial Legis. 89 Ibidem. Los servicios públicos en Colombia: Convergencia entre la libre Administración y su actividad, tomo I. Editorial Universidad del Rosario y Grupo Editorial Ibáñez. 90 Stapper Buitrago, C. (2009).
La regulación de los servicios públicos domiciliarios: eficiencia y protección de los derechos de los usuarios. Una visión desde el sector de agua potable y saneamiento básico. Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA. servicios públicos, cuando la competencia no sea posible. En los demás casos, la de promover la competencia entre prestadores, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante y produzcan servicios de calidad, igualmente, tienen la función de definir una metodología tarifaria en la cual las empresas de servicios públicos se sometan al régimen de regulación, que puede ser: de libertad regulada y libertad vigilada, o 91 Colorario de lo expuesto por el Tribunal en líneas anteriores, el marco legal aplicable a la prestación de los servicios públicos domiciliarios bajo la modalidad de libre competencia económica es el siguiente: Las disposiciones constitucionales que gobiernan la prestación de los servicios públicos.
La Ley 142 de 1994, como régimen legal especial de prestación de servicios público bajo la modalidad de libre competencia económica, que desarrolla el mandato constitucional previsto en el artículo 367 superior. Los actos administrativos expedidos por las Comisiones de Regulación y por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, los cuales concretan las funciones de regulación, inspección, vigilancia y control delegadas por el Presidente de la República en virtud del artículo 370 superior. 2.1.5.
El contrato de servicios públicos domiciliarios y el régimen tarifario entendidos como la contraprestación económica que recibe el operador por la prestación del servicio público domiciliario en el marco del régimen de prestación de servicios públicos domiciliarios bajo la modalidad de libre competencia económica Tal como se señaló en líneas precedentes por el Tribunal, la Ley 142 de 1994 consagra en su Título VI el régimen tarifario y en su Título VIII el contrato de servicios públicos domiciliarios, institutos que constituyen el eje central de las relaciones jurídicas y del mecanismo mediante el cual el operador percibe beneficios económicos por la prestación del servicio en un esquema de libre competencia económica.
En esa línea, y conforme lo ha puesto de presente el Tribunal, existen diferencias sustanciales entre la prestación de servicios públicos domiciliarios bajo el régimen de libre competencia económica y aquella que se ejecuta bajo un régimen contractual. Una de las principales diferencias radica precisamente en la forma en que se remunera al operador o prestador del servicio público domiciliario, pues mientras en el régimen de libre competencia la contraprestación se deriva de las tarifas fijadas por la Comisión de Regulación, en el régimen contractual la contraprestación equivale 91 Castellanos Sepúlveda, M. (2025).
Los criterios del régimen tarifario en los servicios públicos domiciliarios en Colombia: concepto e implicaciones del criterio de suficiencia financiera en la actividad de distribución de gas. Universidad Externado de Colombia. netamente a la remuneración contractual que se encuentra estrictamente definida en el acuerdo de voluntades, en virtud del principio de autonomía de voluntades, la libertad dispositiva y la habilitación que otorga la ley para libremente entre las partes fijar la contraprestación que consideren más apropiada.
Por lo anterior, procederá el Tribunal a analizar las distintas relaciones jurídicas contractuales que estructuran el modo en que el operador percibe la contraprestación económica por la prestación del servicio público domiciliario en un esquema de libre competencia económica, para lo cual se abordarán: (i) el contrato de prestación de servicios públicos domiciliarios; y (ii) el régimen tarifario.
En líneas posteriores, el Tribunal efectuará el mismo ejercicio respecto del régimen contractual, tal como ocurre en el Contrato de Concesión No. 344 de 2010, enfatizando en la remuneración específica pactada entre las partes como contraprestación por la prestación del servicio público de aseo y demás actividades a las que se obligó el concesionario, en el marco del acuerdo de voluntades objeto de debate en esta litis. 2.1.5.1.
Contrato de servicios públicos domiciliarios. El instrumento principal en el tráfico de las relaciones jurídicas que vinculan al usuario con el operador del servicio público domiciliario en el régimen de libre competencia económica es el contrato de servicios públicos domiciliarios, regulado en el Título VIII de la Ley 142 de 1994. Sobre el particular, el artículo 128 de la precitada ley lo define en los siguientes términos: Artículo 128.
Contrato de servicios públicos. Es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados. Hacen parte del contrato no solo sus estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio.
Existe contrato de servicios públicos aún cuando algunas de las estipulaciones sean objeto de acuerdo espec Frente a esta tipología negocial, la Corte Constitucional en Sentencia T-275 de 2004, esbozó lo siguiente: entre estos, los de acueducto y saneamiento básico, estas materias fueron desarrolladas por la Ley 142 de 1994. De acuerdo con su artículo 134, cualquier persona capaz de contratar que, a cualquier título, habite o utilice de modo permanente un inmueble, tiene derecho a recibir los servicios públicos domiciliarios, al hacerse parte de un contrato de servicios públ usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados (Subrayado y 92 Así mismo, la mentada ley circunscribe las partes que intervienen en este tipo contractual.
A saber: (i) el operador del servicio, quien se obliga a prestar el servicio público domiciliario en los términos establecidos por la Ley y las regulaciones expedidas por la respectiva Comisión de Regulación; y (ii) el suscriptor y/o usuario, quien asume la obligación de realizar el pago de un precio en dinero como contraprestación por la prestación del servicio, pago que se encuentra sujeto a las tarifas fijadas por la Comisión de Regulación competente.
Razón por la cual, es dable sostener que la contraprestación que recibe el operador por la prestación del servicio público domiciliario, en el marco del régimen de libre competencia económica, es la tarifa per se, entendida como el precio fijado por el operador que debe establecerse de conformidad a los criterios y metodologías asentadas por la comisión de regulación competente.
La anterior postura es compartida por la Corte Constitucional, la cual, mediante la sentencia C-504 de 2020, sostuvo: bajo el contrato de servicios públicos surgen dos obligaciones (i) la prestación del servicio al usuario, por parte de la empresa; y (ii) el pago en dinero del precio o tarifa por parte del usuario a dicha empresa.
Profundizando en lo anterior, la Ley 142 de 1994 dispone que las comisiones de regulación son las llamadas a establecer las tarifas, de acuerdo con las previsiones que allí se consagran y respetando los principios que en la materia definió la Constitución 93 A la sazón, el artículo 130 de la Ley 142, dispone lo siguiente: Artículo 130.
Partes del contrato. Son partes del contrato la empresa de servicios Frente al régimen legal aplicable al contrato de servicios públicos domiciliarios, el artículo 132 de la Ley 142 de 1994 establece una jerarquía normativa específica, la cual debe observarse en su integridad al momento de interpretar y aplicar este tipo de acuerdos.
En tal sentido, dispone que dicho contrato se rige, en orden de prelación, por: 1. Las disposiciones de la Ley 142 de 1994, que constituyen el marco normativo principal y especial para la materia. 92 Corte Constitucional, Sentencia del once (11) de julio de dos mil veinticuatro (2024), T-275/24, Exp. T- 9.191.943. M.P.: Antonio José Lizarazo Ocampo. 93 Corte Constitucional, Sentencia del tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020), C-504/20, Exp.
D-13622, M.P.: Alejandro Linares Castillo. 2. Las condiciones especiales pactadas con los usuarios, expresión de la autonomía de la voluntad privada, siempre que no contravengan las normas de orden público ni las regulaciones expedidas por las Comisiones de Regulación. 3. Las condiciones uniformes adoptadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios, que integran el contenido contractual de manera general para todos los suscriptores o usuarios. 4.
Las normas del Código de Comercio y del Código Civil, aplicables de manera supletoria cuando no exista regulación expresa en los instrumentos anteriores. Destaca con acierto el Tribunal que, no resultan aplicables a estos contratos las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, dada la naturaleza especial del régimen jurídico previsto por la Ley 142 de 1994 para la prestación de servicios públicos domiciliarios bajo un esquema de libre competencia económica.
El artículo 132 de la mentada ley, es de este tenor: El contrato de servicios públicos se regirá por lo dispuesto en esta Ley, por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalen las empresas de servicios públicos, y por las normas del Código de Comercio y del Código Civil. Cuando haya conflicto entre las condiciones uniformes y las condiciones especiales, se preferirán éstas.
Al definir los efectos fiscales del contrato de servicios públicos, se tendrá en cuenta que, a pesar de tener condiciones uniformes, resulta celebrado con cada usuario en particular. Frente al tópico, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, en sentencia de unificación de 9 de mayo de 2024, con radicación 53.962, esbozó lo siguiente: específico y especializado se concretó en la expedición de la Ley 142 de 1994 que, según las pautas trazadas en la Carta Política, definió un régimen de intervención, regulación y control en esta materia, separándolo del marco clásico de la función pública para dotar de autonomía el nuevo concepto del servicio público domiciliario.
El carácter integral de este modelo de servicios revela que desde el pórtico constitucional fue necesario fijar los principios y sub regímenes que quedaban abonados como piezas de ese engranaje normativo (v. gr. la definición del régimen de protección de los usuarios, del régimen tarifario y el de contratación). Tales bases, llevadas al texto legal, determinan que este sistema esté cimentado en principios y criterios de calidad, eficiencia, cobertura, capacidad de pago, suficiencia financiera, solidaridad, redistribución, transparencia, economía, simplicidad, neutralidad, proporcionalidad, entre otros, que se explican en función de las actividades propias del servicio público y sus finalidades, y a la cual se adosan estructuras de control y vigilancia de carácter legal y especialidad técnica, como la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y las Comisiones de Regulación respectivas; lo que afianza que se trata de un régimen de intervención de cara al papel y responsabilidades que asume el Estado (Subrayado y negrillas propias).
La autonomía de este régimen se explica, además, en que el legislador estableció que para resolver cualquier dificultad de interpretación o vacío sobre la aplicación de las disposiciones de servicios públicos a los que se refiere esa ley, o las demás que surjan de tal mandato, se acudirá a sus principios generales sin distinguir si la prestación se hace a través de una entidad pública, privada o mixta; de modo que todos los prestadores quedan sujetos en iguales condiciones a sus normas (Subrayado y negrillas propias).
En la misma línea, la Ley 142 de 1994, al definir el régimen de los actos y contratos de estas empresas, precisó también que los principios fijados en su título preliminar (artículos 1 a 13) corresponden a aquellos bajo los cuales se deben interpretar las normas sobre contratos; ello, en reconocimiento de que tales postulados conforman un elenco robusto de deberes, criterios, premisas y controles, que son propios de la actividad de los servicios públicos domiciliarios y son los que adecuan y se corresponden con sus fines (Subrayado y negrillas propias).
A su turno, estableció que los actos y contratos de las entidades estatales que prestan tales servicios es el derecho privado. Y, para no dejar duda en torno a esta regla, hizo expresa mención sobre la no aplicación en estos casos del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo los casos en que la ley disponga otra cosa (art. 31).
De modo que los actos contractuales emitidos por empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, por regla general, se rigen por el derecho privado (Subrayado y negrillas propias). Al encontrar que tal previsión era ajustada a la Carta Política, la Corte Constitucional contratos organizado en la ley 142 de 1994 no es de la administración pública, sino de los servicios públicos domiciliarios que pueden ser prestados bien por ella, bien por sociedades por acciones, personas naturales o jurídicas privadas, organizaciones y entidades autorizadas, entidades descentralizadas, etc.
(ver artículo 15 de la ley). Entonces, la ley 80 de 1993 no podía cubrir a todas las personas en posibilidad de prestar los servicios públicos domiciliarios, por ello fue necesario (Subrayado y negrillas propias). Dicha providencia permite corregir la superposición que una interpretación abierta o combinada, sin las precisiones de cada régimen, podía generar en materia de contratación, y al distinguir entre el objeto y ámbito de cada norma el alto tribunal constitucional concluyó en la especialidad que ostenta la ley de servicios públicos respecto del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Especialidad que se explica en la particularidad misma con que el constituyente diseñó el modelo de los servicios públicos y su prestación (art. 365 a 370), y bajo tales lineamientos asignó al legislador la tarea de expedir su régimen jurídico en función de los principios, sujetos y variables establecidos en el texto superior como plataforma única y particular de dicho encargo.
El régimen de los servicios públicos y su especialidad se concreta desde el propio ámbito constitucional expresado en una estructura cuyas variables sólo atañen a estos servicios, y en la que uno de sus eslabones, no el único, corresponde a la aplicación del derecho privado para los actos y contratos de las ESP, como lo definió la ley en función de la particular arquitectura delineada por el constituyente (Subrayado y negrillas propias).
Que el régimen aplicable a los actos y los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios sea el derecho privado, implica que comparten la naturaleza que tienen aquellos en el tráfico negocial propio del derecho común; es decir, se trata de un escenario donde no obran prerrogativas de poder público o de autoridad, que son las notas distintivas que dan lugar a la expedición de actos administrativos, las empresas de servicios públicos domiciliarios son, por regla general, actos privados, salvo los enunciados en el antecitado inc. 1 del art. 154 que serán materialmente actos e constitucional de legalidad, ningún sujeto puede proferir actos administrativos sin que exista una habilitación legal clara e inequívoca.
De lo contrario, se constataría una evidente manifestación del poder público al margen del ordenamiento jurídico, lo que negrillas propias). La aplicación del derecho privado obra como regla general, sin perjuicio de que la misma ley autoriza a los prestadores de servicios públicos domiciliarios a previstas en el artículo 33 (desarrollado por los artículos 56, 57, 116 y ss.); en materia contractual cuando el régimen de estos sea el derecho público y, en tal sentido se les aplique el Estatuto de Contratación Estatal (parágrafo del artículo 31, 39.1), contratos para la concesión de ASES (artículo 40), o limitado a lo relativo a cláusulas excepcionales (artículo 31).
En materia precontractual, en cambio, no existe disposición legal alguna de la que se derive la posibilidad de expedir actos presencia de un acto administrativo (Subrayado y negrillas propias). Bajo el régimen que se comenta, con fundamento en el postulado de la autonomía de la voluntad -eje central en que se edifica la institución de los contratos-, el ordenamiento jurídico reconoce a los sujetos la facultad de autorregular sus intereses y de dotar de efectos jurídicos vinculantes a tales actos dentro de los límites que impone la ley, el orden público y las buenas costumbres (Subrayado y negrillas propias).
La afirmación de tal autonomía se expresa a través de la denominada libertad negocial o contractual, cuyo cimiento en la esfera constitucional se halla en los artículos 13 y 16 de la Carta Política; a partir de allí, con proyección en los diversos escenarios en que tiene desarrollo el derecho de los contratos, son las partes quienes determinan las reglas que van a regir sus acuerdos y la manera en que mejor se satisfacen sus intereses; se itera, en clave de los límites y preceptos superiores que demarcan tal potestad.
En este contexto debe leerse la estipulación legal celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legal De modo que la concreción en este escenario de un negocio jurídico materializa el principio de la autonomía de la voluntad, en tanto permite a los individuos definir si celebran o no un contrato y, de hacerlo, el alcance que éste tiene a través del pacto de estipulaciones específicas que determinan el objeto, derechos, obligaciones y deberes entre ellos.
Esta premisa normativa no es sino el reconocimiento de que son las partes las llamadas a definir el ámbito y alcance de lo que esperan y ofrecen en un determinado acuerdo, pues al margen de los vicios que en sede de nulidad puedan presentarse, por su propia y libre determinación quedan unidas bajo un lazo o relación jurídica amparada por la fuerza coercible del derecho.
De manera que son las partes quienes conocen y regulan sus intereses jurídicos y económicos, y así determinan la medida en la cual cada una debe actuar, ejecutar, abstenerse, ceder, o simplemente está en mejor posición de realizar determinada obligación o encargo; eso sí, y en cualquier caso, en beneficio mutuo de las partes, bajo el imperativo de la buena fe en materia contractual que impone actuar con honradez, probidad, honorabilidad, transparencia, diligencia, responsabilidad y sin dobleces, lo que confirma al contrato como contenedor de una estructura de balance de derechos, obligaciones e intereses que ellas mismas definen en un estatus de fidelidad negocial.
Tan precisa, directa y reveladora es la voluntad contractual como fuente de las obligaciones, que el legislador la revistió de carácter normativo al asignar efectos de ley al contrato; de esa manera las partes definen en unión y de común acuerdo todo el negocio jurídico incluyendo, si así lo convienen, la liquidación por parte de una de ellas, sin que se advierta en el ordenamiento jurídico algún impedimento para llegar a un pacto en tal sentido.
Este tipo de acuerdos entre sujetos de derecho privado es válido, de manera que cuando la Administración funge como tal, es decir, cuando su actividad se sujeta a las normas de derecho civil o comercial, está en posibilidad de estipular estas cláusulas y las demás que autoriza el ejercicio de la autonomía de la voluntad, 94 Finalmente, y dado que el régimen de prestación de servicios públicos domiciliarios bajo la modalidad de libre competencia económica se encuentra fuertemente marcado por el anterior principio de economía de mercado, el artículo 133 de la Ley 142 de 1994 consagra múltiples presunciones de cláusulas contractuales constitutivas de abuso de posición dominante, orientadas a salvaguardar la libre competencia económica y a evitar conductas que puedan distorsionar el funcionamiento eficiente del sector. 2.1.5.2.
El régimen tarifario. Tal como lo indicó el Tribunal ut supra al analizar el marco constitucional que rige los servicios públicos en la Carta Política de 1991, uno de los aspectos principales y estructurales sobre los cuales el constituyente edificó dicho régimen fue precisamente el relativo a las tarifas en la prestación de los servicios públicos domiciliarios bajo el esquema de libre competencia económica.
Su importancia es tal, que la Constitución confirió al legislador un mandato expreso para regular el régimen tarifario, ordenándole incorporar en su diseño los criterios de costos, solidaridad y redistribución de ingresos. De esta forma, el constituyente primario estableció que la determinación de las tarifas en la prestación de los servicios públicos domiciliarios dentro del esquema de libre competencia económica, no podía quedar librada a la autonomía absoluta de los operadores, sino que debía obedecer a un marco normativo y regulatorio que garantizara el equilibrio entre la sostenibilidad económica del servicio y la protección de los usuarios.
A la sazón, el artículo 367 de la constitución política es del siguiente tenor: La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos (Subrayado y negrillas propias). 94 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Sentencia del nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), Exp. 53.962, C.P.: José Roberto Sáchica Méndez.
Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación. La ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas (Subrayado y En cumplimiento de dicho mandato constitucional, el legislador desarrolló de manera minuciosa en la Ley 142 de 1994 el régimen tarifario aplicable a la prestación de los servicios públicos domiciliarios bajo el esquema de libre competencia económica.
Para tal efecto, dedicó el Título VI de la precitada estructuró los principios, reglas y criterios que gobiernan la determinación de las tarifas. Sea lo primero para el Tribunal definir la noción de tarifa dentro del esquema de prestación de los servicios públicos domiciliarios bajo la modalidad de libre competencia económica. La tarifa se erige como la contraprestación económica que deben pagar los usuarios y que reciben los operadores por la prestación del servicio público domiciliario.
Frente al tópico, la Sala de Consulta y Servicio Civil, del Consejo de Estado, en concepto de 26 de octubre de 2016, con número de radicación 2279, sostuvo lo siguiente: e, incluso, por la simple disponibilidad que las empresas y los demás prestadores 95 En cuanto a las características y reglas generales del régimen tarifario aplicable a la prestación de los servicios públicos domiciliarios bajo el esquema de libre competencia económica, el artículo 86 de la Ley 142 de 1994 las identifica de la siguiente forma: Artículo 86.
El régimen tarifario. El régimen tarifario en los servicios públicos a los que esta Ley se refiere, está compuesto por reglas relativas a: 86.1. El régimen de regulación o de libertad. 86.2. El sistema de subsidios, que se otorgarán para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas; 95 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciséis (2016), Exp. 2279, C.P.: Álvaro Namén Vargas. 86.3.
Las reglas relativas a las prácticas tarifarias restrictivas de la libre competencia, y que implican abuso de posición dominante; 86.4. Las reglas relativas a procedimientos, metodologías, formulas, estructuras, estratos, facturación, opciones, valores y, en general, todos los aspectos que Respecto a lo que concierne a las modalidades de cálculo y cobro de las tarifas, la mentada ley estableció tres esquemas principales, a saber: (i) el régimen de libertad regulada;
(ii) el régimen de libertad vigilada; y (iii) el régimen de libertad simple. Dichas modalidades fueron definidas por el legislador, en los siguientes términos: Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las 14.10. Libertad regulada. Régimen de tarifas mediante el cual la comisión de regulación respectiva fijará los criterios y la metodología con arreglo a los cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar o modificar los precios máximos para los servicios ofrecidos al usuario o consumidor (Subrayado y negrillas propias). 14.11.
Libertad vigilada. Régimen de tarifas mediante el cual las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar libremente las tarifas de venta a medianos y pequeños consumidores, con la obligación de informar por escrito a las comisiones de regulación, sobre las decisiones tomadas sobre esta materia Artículo 88. Regulación y libertad de tarifas.
Al fijar sus tarifas, las empresas de servicios públicos se someterán al régimen de regulación, el cual podrá incluir las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o un régimen de libertad, de acuerdo a las siguientes reglas: 88.1. Las empresas deberán ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva comisión para fijar sus tarifas, salvo en los casos excepcionales que se enumeran adelante.
De acuerdo con los estudios de costos, la comisión reguladora podrá establecer topes máximos y mínimos tarifarios, de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas; igualmente, podrá definir las metodologías para determinación de tarifas si conviene en aplicar el régimen de libertad regulada o vigilada. 88.2. Las empresas tendrán libertad para fijar tarifas cuando no tengan una posición dominante en su mercado, según análisis que hará la comisión respectiva, con base en los criterios y definiciones de esta Ley. 88.3.
Las empresas tendrán libertad para fijar tarifas, cuando exista competencia entre proveedores. Corresponde a las comisiones de regulación, periódicamente, determinar cuándo se dan estas condiciones, con base en los criterios y definiciones de esta Ley Frente al tópico, la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la constitucionalidad de las modalidades de cálculo y cobro de las tarifas previstas en la Ley 142 de 1994, expuso lo siguiente en la sentencia C-389 de 2002: domiciliarios, estableció unas reglas generales en el artículo 86 de la Ley 142 de 1994, a saber: i) El régimen de regulación o de libertad; ii) El sistema de subsidios para las personas de menores ingresos; iii) Las reglas relativas a las prácticas tarifarias restrictivas de la libre competencia y que implican abuso de la posición dominante; y iv) Las reglas relativas a procedimientos, metodologías, fórmulas, estructuras estratos, facturación, opciones, valores y, en general, todos los aspectos que determinan el cobro de las tarifas (Subrayado y negrillas propias).
La primera regla citada se encuentra regulada en el artículo 88 de la Ley 142 de 1994 que se acusa, donde se determina que son las empresas de servicios públicos las entidades competentes para fijar las tarifas por la prestación de los servicios públicos, entendiéndose que para estos efectos ellas no actúan como autoridades públicas sino como prestadoras del servicio, y que tal fijación no la harán a su propio criterio y libre determinación sino sometidas al régimen de regulación, el cual podrá incluir las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o un régimen de libertad de acuerdo a las reglas determinadas en la citada disposición (Subrayado y negrillas propias).
El artículo 14.10 de la Ley 142 de 1994, define la libertad regulada como el régimen metodología con arreglo a los cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar o modificar los precios máximos para los servicios ofrecidos al usuario o consumidor". Por su parte, el artículo 14.11 ejusdem define el régimen de libertad vigilada como aquel domiciliarios pueden determinar libremente las tarifas de venta a medianos y pequeños consumidores, con la obligación de informar por escrito a las comisiones de regulación, sobre las decisiones tomadas sobre esta materia".
Conforme a lo establecido en el inciso primero y numerales 2 y 3 del artículo 88 de la Ley 142 de 1994, las empresas tendrán libertad para fijar tarifas cuando no tengan una posición dominante en el mercado o cuando exista competencia entre proveedores, de acuerdo a los análisis y determinaciones que haga la comisión de regulación respectiva.
En estos casos, si bien las empresas pueden tener libertad para fijar las tarifas están sometidas a un régimen de libertad vigilada conforme a lo dispuesto en el artículo 14.11 anteriormente citado. La libre competencia económica, como lo establece el inciso segundo del artículo 333 de la Constitución, es un derecho de todos que supone responsabilidades.
Pero no es un derecho absoluto sino que encuentra límites en el bien común y debe ejercerse en armonía con las finalidades sociales del Estado. Así lo ha entendido esta Corporación: "En un Estado Social de Derecho, dentro del cual el Poder Público asume responsabilidades tales como la racionalización de la economía, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo, no menos que la de promover la productividad y la competitividad, y que tiene a su cargo la orientación de la política económica hacia el desarrollo armónico de las regiones, la libre competencia no puede erigirse en derecho absoluto ni en barrera infranqueable para la actividad de intervención del Estado.
La libre competencia económica no excluye en modo alguno la injerencia del Estado para alcanzar fines que le son propios, como los indicados en los artículos 64, 65 y 66 de la Constitución". Así pues, como el derecho a la libre competencia no constituye un obstáculo a la intervención del Estado en la economía ni al logro de los fines que le son propios al Estado Social de Derecho, puede afirmarse entonces, que ella debe apreciarse en dos dimensiones: de un lado, desde la perspectiva del derecho que tienen las empresas como tales; y, de otro, desde el punto de vista de los consumidores, usuarios y de la comunidad en general que son quienes en últimas se benefician de un régimen competitivo y eficiente pues de tal forma se garantiza la posibilidad de elegir libremente entre varios competidores lo que redunda en una mayor calidad y mejores tarifas por los servicios recibidos.
Por esta razón, tratándose de la prestación de servicios públicos domiciliarios, lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 88 que se examinan, y que permiten a las empresas señalar libremente las tarifas cuando no tengan una posición dominante en el mercado y exista competencia entre proveedores, resultan constitucionales solo si se interpretan que la existencia de esa libre competencia debe ser apreciada teniendo en cuenta la efectiva libertad del usuario de escoger entre varios proveedores del servicio (Subrayado y negrillas propias).
Pero si en la prestación de un servicio público domiciliario predomina la posición dominante, las empresas no podrán fijar libremente las tarifas por los servicios que prestan sino que estarán sometidas a un régimen de regulación de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero, numeral primero, del mencionado artículo 88, caso en el cual, las empresas deberán ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva comisión, salvo las excepciones dispuestas en la ley, y acoger los topes máximos y mínimos tarifarios establecidos por ella de acuerdo con los estudios de costos que realice, quedando sometidas de tal manera a un control directo.
Además, en estos casos, según también lo dispone la norma bajo revisión, la comisión igualmente podrá definir las metodologías para la determinación de tarifas si conviene en aplicarles un régimen de libertad regulada o vigilada (Subrayado y negrillas propias). La Constitución no prohíbe que las empresas ocupen una posición dominante en un mercado determinado.
Lo que impone al Estado es la obligación de evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de ella en el mercado nacional (CP art. 333 inc. 4°). La Ley 142 de 1994, que contiene el régimen especial de los servicios domiciliarios, en armonía con la Constitución, establece unos criterios generales orientados a determinar la intervención estatal en dicho sector a fin de garantizar la libre competencia e impedir el abuso de la posición dominante (art. 2.6), todo con miras a realizar la finalidad social que caracteriza a dichos servicios.
Dicha legislación además, contiene un sinnúmero de artículos que pretenden diseñar un régimen especial para evitar tal abuso, señalando expresamente desde dos ópticas diferentes los criterios para establecer cuándo una empresa tiene dicha posición dominante en el mercado, al disponer que es la "que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios; y la que tiene una empresa, respecto al mercado de sus servicios y de los sustitutos próximos de éste, cuando sirve al 25% o más de los usuarios que conforman el mercado"(art.14.13).
En el primer caso, se establece que la empresa de servicios públicos domiciliarios per se tiene una posición dominante frente a los usuarios. Y en el segundo, se establece cuándo una empresa tiene una posición dominante respecto al mercado de sus servicios y de sus sustitutos próximos. Esta doble connotación del concepto de posición dominante se refleja en el régimen tarifario que se les aplica a tales empresas al impedírseles que en ejercicio de su posición privilegiada señalen libremente las tarifas de los servicios públicos, quedando sometidas a un régimen de regulación o de libertad regulada o vigilada, en los cuales, la comisión respectiva al señalar los parámetros, métodos o fórmulas a que deben sujetarse estas empresas para evitar que abusen de su posición dominante debe hacerlo de tal manera que los usuarios queden protegidos (Subrayado y negrillas propias).
Por lo anterior, el numeral primero del artículo 88 en examen resulta constitucional, por cuanto en este caso la actuación de las comisiones de regulación está orientada a desarrollar la finalidad social de la intervención del Estado en los servicios públicos evitando que las empresas prestadoras abusen de su posición dominante. Además, en desarrollo de su facultad de configuración en esta materia, el legislador consideró que se requería la presencia de organismos o dependencias altamente especializadas como son las comisiones de regulación, para que en desarrollo de un trabajo interdisciplinario adopten medidas administrativas de intervención policiva que el mercado requiera, función que ejercen por delegación de acuerdo a la Constitución, la ley, el reglamento y las directrices presidenciales.
En síntesis, bajo un régimen de regulación puede existir control directo a las tarifas, modalidad en la cual las empresas no tienen libertad para determinarlas ni para modificarlas pues esta labor está a cargo de la comisión de regulación respectiva, sistema aplicable a los mercados donde existe una posición dominante. Las empresas están sometidas a un régimen de libertad regulada cuando para fijar y modificar las tarifas deben someterse a los criterios y metodologías señaladas por las comisiones de regulación respectivas, régimen que también puede ser aplicable a las empresas que tengan una posición dominante si así lo conviene la correspondiente comisión de regulación; y, en el régimen de libertad vigilada las empresas pueden determinar libremente las tarifas por los servicios que prestan con la obligación de informar por escrito a la comisión de regulación respectiva sobre las decisiones tomadas en esta materia, régimen que se aplica a las empresas que no tienen una posición dominante en su mercado o cuand 96 Bajo la misma inteligencia, en lo que atañe a la materia, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante concepto de 26 de octubre de 2016, con numero de radicación 2279, se pronunció en los siguientes términos: En cuanto a la forma de calcular y cobrar las tarifas, la Ley 142 estableció tres regímenes principales: régimen de libertad regulada, régimen de libertad vigilada y régimen de libertad (simple), que las autoridades de regulación están facultadas para fijar y modificar de forma concreta, en atención a diferentes factores tales como el nivel de competencia en cada región y sector del mercado, las condiciones socioeconómicas de los usuarios, la necesidad de ampliar la cobertura etc (Subrayado y negrillas propias). 96 Corte Constitucional, Sentencia del veintidós (22) de mayo de dos mil dos (2002), C-389/02, Exp.
D-3765, M. P.: Clara Inés Vargas Hernández. Como se deduce, la ley estableció que la regla general en materia tarifaria es la de la libertad regulada, en tanto las empresas de servicios públicos y los demás prestadores ra comisiones de regulación, con base en los criterios fijados por la ley. Bajo el régimen de libertad regulada, las comisiones de regulación no solamente deben establecer las fórmulas que los prestadores de servicios públicos están obligados a utilizar para liquidar y cobrar las tarifas a sus usuarios, sino que también pueden señalar la metodología que debe emplearse para aplicar dichas fórmulas, así como fijar topes tarifar 97 Frente a los elementos que pueden incluirse en las tarifas, la Sala de Consulta y Servicio Civil, del Consejo de Estado, en concepto de 26 de octubre de 2016, con número de radicación 2279, dijo: fórmulas tarifarias (cargo fijo, unidad por consumo y aportes por conexión); el 91 dispone que deben tenerse en cuenta para estos efectos las diferentes etapas del servicio (sin mencionarlas); el artículo 92 fija algunas restricciones para la aplicación del criterio de recuperación de costos y gastos de operación; el 93 se refiere a los costos de las compras al por mayor para empresas distribuidoras que tengan posición dominante; el artículo 94 establece la prohibición de recuperar pérdidas por la vía de las tarifas; los artículos 95 y 96 facultan a las empresas para exigir aportes de conexión y efectuar otros cobros tarifarios; el 97 estatuye que las empresas deben conceder plazos para el pago de los cargos por conexión, con el fin de facilitar la masificación de los servicios; el artículo 98 señala algunas prácticas tarifarias que se consideran restrictivas de la competencia; el 99 regula la forma de aplicar y cobrar los subsidios a los estratos socioeconómicos 1, 2 y 3; el artículo 100 norma sobre las fuentes financieras y la forma de presupuestar los subsidios; el 124 consagra el procedimiento administrativo especial que debe seguirse para determinar las fórmulas tarifarias; el artículo 125 se refiere a la actualización de las tarifas, y el 126 determina la vigencia de 98 Finalmente, la precitada ley consagra los componentes o criterios que estructuran el régimen tarifario.
En esa dirección, el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 dispone lo siguiente: Artículo 87. Criterios para definir el régimen tarifario. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia. 97 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciséis (2016), Exp. 2279, C.P.: Álvaro Namén Vargas. 98 Ibidem. 87.1.
Por eficiencia económica se entiende que el régimen de tarifas procurará que éstas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo; que las fórmulas tarifarias deben tener en cuenta no solo los costos sino los aumentos de productividad esperados, y que éstos deben distribuirse entre la empresa y los usuarios, tal como ocurriría en un mercado competitivo; y que las fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente, ni permitir que las empresas se apropien de las utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia. En el caso de servicios públicos sujetos a fórmulas tarifarias, las tarifas deben reflejar siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos de prestar el servicio, como la demanda por éste. 87.2.
Por neutralidad se entiende que cada consumidor tendrá el derecho a tener el mismo tratamiento tarifario que cualquier otro si las características de los costos que ocasiona a las empresas de servicios públicos son iguales. El ejercicio de este derecho no debe impedir que las empresas de servicios públicos ofrezcan opciones tarifarias y que el consumidor escoja la que convenga a sus necesidades. 87.3.
Por solidaridad y redistribución se entiende que al poner en práctica el régimen tarifario se adoptarán medidas para asignar recursos a "fondos de solidaridad y redistribución", para que los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales, ayuden a los usuarios de estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas. 87.4.
Por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios. 87.5.
Por simplicidad se entiende que las fórmulas de tarifas se elaborarán en tal forma que se facilite su comprensión, aplicación y control. 87.6. Por transparencia se entiende que el régimen tarifario será explícito y completamente público para todas las partes involucradas en el servicio, y para los usuarios. 87.8. Toda tarifa tendrá un carácter integral, en el sentido de que supondrá una calidad y grado de cobertura del servicio, cuyas características definirán las comisiones reguladoras.
Un cambio en estas características se considerará como un cambio en la tarifa. 87.9. Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor.
Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y Y sobre el tema, la doctrina ha esbozado lo siguiente: tarifario debe orientarse. Estos son: eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia. Eficiencia económica: Se entiende que el régimen tarifario buscará que las tarifas se acerquen a los precios de un mercado competitivo.
Las fórmulas tarifarias deben considerar no solo los costos, sino también los aumentos esperados en la productividad, y estos aumentos deben ser compartidos entre la empresa y los usuarios, de manera similar a lo que ocurriría en un mercado competitivo. Además, las fórmulas tarifarias no deben trasladar a los usuarios los costos derivados de una gestión ineficiente ni permitir que las empresas obtengan beneficios a partir de prácticas restrictivas de la competencia. En el caso de los servicios públicos regulados por fórmulas tarifarias, las tarifas deben reflejar siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos del servicio, como la demanda.
Neutralidad: Se entiende que cada consumidor tiene derecho a recibir el mismo trato tarifario que cualquier otro, siempre que las características de los costos que genera a las empresas de servicios públicos sean iguales. Sin embargo, esto no impide que las empresas de servicios públicos ofrezcan diferentes opciones tarifarias para que los consumidores puedan elegir la que mejor se adapte a sus necesidades.
Solidaridad y redistribución: Se entiende que al implementar el régimen tarifario se adoptarán medidas para destinar recursos a "fondos de solidaridad y redistribución". Estos fondos permitirán que los usuarios de estratos altos, así como los usuarios comerciales e industriales, contribuyan al subsidio de las tarifas para los usuarios de estratos bajos, ayudándoles a cubrir el costo de los servicios básicos que necesitan.
Suficiencia Económica: se entiende que las fórmulas tarifarias asegurarán la recuperación de los costos y gastos operativos, incluyendo expansión, reposición y mantenimiento. Además, permitirán una remuneración adecuada del patrimonio de los accionistas, similar a la que recibiría una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable.
Las fórmulas también facilitarán el uso de tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad para los usuarios. Simplicidad: implica que entiende que las fórmulas tarifarias se diseñarán de manera que faciliten su comprensión, aplicación y control. Transparencia: señala que el régimen tarifario será explicito y accesible para todas las 99 De lo desarrollado por el Tribunal, se destacan los siguientes aspectos en relación con la forma en que domiciliario dentro del esquema de libre competencia económica: Proviene directamente de la tarifa que paga el usuario, la cual se fija de conformidad con el régimen tarifario previsto en la Ley 142 de 1994 y las regulaciones expedidas por la respectiva Comisión de Regulación. La tarifa constituye lo único que puede percibir el operador en el marco del régimen de prestación de servicios públicos domiciliarios bajo la libre competencia económica; por ende, no pueden pactarse pagos adicionales ni contraprestaciones distintas a las previstas en dicho régimen legal y regulatorio, ni mucho menos descuentos.
El operador únicamente puede prestar el servicio público domiciliario con sujeción a los elementos que la Ley 142 de 1994 permite incorporar en la tarifa, sin que pueda obligarse a ejecutar prestaciones adicionales, ajenas o no remuneradas dentro del diseño tarifario reglamentado. El diseño tarifario, sus componentes y los criterios de cálculo responden a parámetros de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad y redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia, además de los principios constitucionales que gobiernan el régimen de servicios públicos, lo cual evidencia que la contraprestación que percibe el operador se encuentra intrínsecamente ligada al marco constitucional, legal y regulatorio del modelo de libre competencia económica, sin que las partes puedan modificarlas. 2.1.6.
La dualidad de modalidades concurrentes para la prestación de los servicios públicos domiciliarios que habilita el ordenamiento jurídico. Tal como lo había señalado el Tribunal en líneas anteriores, el ordenamiento jurídico positivo colombiano consagra y habilita una dualidad de modalidades concurrentes para la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
En efecto, se permite su prestación tanto bajo un esquema de libre competencia económica como a través de un régimen contractual, mediante el instrumento del 99 Castellanos Sepúlveda, M. (2025). Los criterios del régimen tarifario en los servicios públicos domiciliarios en Colombia: concepto e implicaciones del criterio de suficiencia financiera en la actividad de distribución de gas.
Universidad Externado de Colombia. contrato estatal de concesión de servicios públicos. Este entendimiento se desprende de la lectura armónica del parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, que habilita la prestación de los servicios públicos domiciliarios bajo esta modalidad excepcional frente al esquema general de libre competencia económica, junto con el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Las precitadas disposiciones normativas son de este tenor: Artículo 87. Criterios para definir el régimen tarifario. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia. Parágrafo 1º. Cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta Ley, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos.
Las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en un todo a los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96, de esta Ley. Tanto éstas como aquellas deberán ser parte integral del contrato y la Comisión podrá modificarlas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios del sistema.
Intervendrá asimismo, cuando se presenten las prohibiciones estipuladas en el artículo 98 de esta Ley. Con todo las tarifas y las fórmulas tarifarias podrán ser revisadas por la comisión reguladora respectiva cada cinco (5) años y cuando esta Ley así lo disponga (Subrayado y negrillas propias). Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título 4.Contrato de concesión Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden Como se puede observar, la misma Ley 142 de 1994, contentiva del régimen legal aplicable a la prestación de los servicios públicos domiciliarios bajo el esquema de libre competencia económica, consagra una excepción expresa a dicho modelo, al permitir que la prestación del servicio público se realice mediante contratos de financiación, operación y mantenimiento de servicios públicos domiciliarios, lo cual corresponde, en esencia, a la figura del contrato estatal de concesión de servicios públicos, consagrada en el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Frente a la excepción del parágrafo 1 del artículo 87 de la ley 142 de 1994, que consagra la dualidad de modalidades para la prestación de servicios públicos domiciliarios, la Sala de Consulta y Servicio Civil, del Consejo de Estado, en concepto de 26 de octubre de 2016, con número de radicación 2279, sostuvo lo siguiente: los servicios públicos domiciliarios al que se refiere la Constitución Política, y dentro de este se inscribe el parágrafo primero del artículo 87 de dicha ley, sobre el cual recae específicamente la consulta.
En tal sentido y dentro de este contexto, la pregunta principal que debe resolverse en este aparte del concepto es si dicho parágrafo, al tarifa pueda ser un elemento que se incluya como base para adjudicar los respectivos contratos; (ii) las fórmulas tarifarias que se propongan deben respetar, en todo caso, lo dispuesto en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96 de la Ley 142 del contrato que se celebre, ¿consagra una excepción a los regímenes tarifarios previamente descritos, especialmente al de libertad regulada, o simplemente señala y regula una modalidad contractual que, en lo atinente a las tarifas, estaría sometida, por completo, al régimen general que sea aplicable para el respectivo servicio público? Para la Sala, la respuesta a esta cuestión es que la norma analizada establece efectivamente una excepción al régimen tarifario general, por las razones que se exponen a continuación (Subrayado y negrillas propias): (i) En primer lugar, tal conclusión surge del análisis sistemático de la norma citada, frente a otras disposiciones de la misma ley.
En efecto, una primera observación que debe hacerse es que dentro del listado de las normas que deben respetar las tarifas y las fórmulas que se pacten en esta clase de contratos, según lo ordenado por el parágrafo primero del artículo 87 de la Ley 142, se dejó de lado el artículo 88 ejusdem, el cual, como atrás se explicó, es el que dispone la forma como se aplican los tres regímenes tarifarios que el citado estatuto establece de manera principal (libertad regulada, libertad vigilada y libertad simple).
Esta omisión no parece responder a un olvido involuntario, ya que la misma estaba presente en el texto del proyecto de ley que fue aprobado en tercer debate por la Comisión VI de la Cámara de Representantes, y el artículo mencionado (el 88) es el único de este bloque de disposiciones que el parágrafo del artículo 87 se abstuvo de citar, lo cual permite inferir que se trató de una decisión deliberada.
Esta inferencia resulta confirmada con lo dispuesto por el parágrafo segundo del mismo artículo 87, y el parágrafo del artículo 39 de la Ley 142 de 1994. regímenes distintos a los establecidos en el parágrafo anterior, podrán existir (del artículo 87). Adicionalmente puede traerse a colación lo dispuesto en el tercer inciso del parágrafo de los contratos a que este capítulo se refiere permitan al contratista cobrar tarifas al público, que estén sujetas a regulación, el proponente debe incluir en su oferta la Este precepto solo tendría sentido en la medida en que la fórmula tarifaria que deba indicar el proponente y que, de ser aceptada por la entidad contratante, se incluya en el respectivo contrato, sea distinta de aquella que haya sido fijada o fije de manera general la comisión de regulación competente para el respectivo servicio público, pues, de lo contrario, la disposición citada carecería por completo de efecto práctico, ya que si las propuestas y los contratos referidos se limitaran a remitirse a la fórmula que fije la comisión de regulación competente de manera periódica, no harían otra cosa que someterse a una norma que en todo caso sería aplicable (sea que se mencione en el contrato o no) (Subrayado y negrillas propias).
Algo similar puede afirmarse del parágrafo primero del artículo 87 de la Ley 142, el cual, en armonía con la disposición previamente citada, también establece la posibilidad de señalar en las ofertas las tarifas y fórmulas tarifarias, e incorporarlas en los respectivos contratos, en caso de adjudicación (Subrayado y negrillas propias).
Todo lo anterior permite a la Sala concluir que la interpretación más razonable y armónica que puede hacerse del parágrafo primero del artículo 87 de la Ley 142, en este punto, es que dicha norma faculta efectivamente a las partes en los contratos a los cuales se refiere, para pactar las fórmulas tarifarias y las respectivas tarifas, separándose de las fórmulas establecidas con carácter general por la respectiva comisión de regulación, siempre que se cumplan los requisitos que la misma disposición consagra en forma explícita y las demás condiciones implícitas que se mencionarán más adelante (Subrayado y negrillas propias).
Así lo han entendido también la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA). En efecto, la Superintendencia manifestó lo siguiente, en concepto reciente emitido por su Oficina Asesora Jurídica y dirigido al Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo: No obstante lo anterior, el parágrafo del artículo 87, además de haber introducido la posibilidad de un contrato de operación, financiación y administración del servicio, parece también haber establecido por vía de ley un régimen tarifario de libertad de fijación de tarifas por parte del contratista hacia su contratante prestador del servicio, cuando ellas devienen de dicho contrato, al que se llega por invitación pública en la cual la tarifa es un criterio para la adjudicación del mismo.
Dicha conclusión se confirma al verificar que la segunda premisa del parágrafo 1º del artículo 87 ubica precisamente las tarifas allí adoptadas en un régimen especial, que excluye de La Comisión de Regulación de Agua Potable parte de una interpretación similar en varias regulaciones generales expedidas por dicha entidad, como las Resoluciones 151 de 2001, 688 de 2014 y 735 de 2015, que contienen, estas dos últimas, el marco tarifario actualmente vigente para los grandes prestadores de los servicios de acueducto y alcantarillado, entre otras normas.
Así, por ejemplo, el artículo 1.3.4.10 de la Resolución CRA 151 de 2001 dispone: entidades territoriales o prestadoras de servicios públicos transfieren a terceros la prestación total o parcial de los servicios. En el caso de que en virtud de un contrato o convenio, cualquiera sea su naturaleza o denominación, se transfiera la posibilidad a una entidad oficial, mixta o privada de prestar uno o varios servicios o actividades complementarias de los mismos y por lo tanto, estén facultados para cobrar tarifas al público, en el mismo contrato deberán incluirse las formulas tarifarias correspondientes, además su composición por segmentos, su modificación e indexación, que deberán atenerse en un todo a lo establecido en el parágrafo 1 del Artículo 87 de la Ley 142; también se incluirá en el contrato, la sujeción por parte de la persona que prestará el servicio a los programas, criterios, características, indicadores y modelos a los cuales debe someterse para la prestación del servicio (Subrayado y negrillas propia Y el artículo 1º de la Resolución CRA 688 de 2014, modificada por la Resolución CRA 735 de 2015, estatuye: prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que a 31 de diciembre de 2013 cumplan alguna de las siguientes condiciones en las Áreas de Prestación del Servicio APS que atienden: contar con más de 5.000 suscriptores en el área urbana de un municipio; con más de 5.000 suscriptores en el área urbana de más de un municipio mediante un mismo sistema interconectado; o con más de 5.000 suscriptores en el área urbana y rural de uno o más municipios mediante un mismo sistema interconectado, en los cuales más del 50% de sus suscriptores sean urbanos. Lo anterior, salvo las excepciones contenidas en la ley, particularmente las señaladas en el parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994.
En todo caso, cuando en los contratos suscritos por las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado para la prestación de estos servicios, se pacte la sujeción del mismo a la metodología tarifaria que expida la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, se aplicará la resolución vigente, siempre y cuando las partes del mismo sean prestadores que atiendan un número de suscriptores con las condiciones antes mencionadas Igualmente, según lo conceptuado por la misma comisión en el oficio Nº 20162110030561 del 13 de junio de 2016, dirigido a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el parágrafo primero del artículo 87 de la Ley 142 ofrece tres posibilidades en lo que atañe a la estipulación de las tarifas que se pueden cobrar a los usuarios: cumpla con la limitación prevista en la Resolución CRA 151 de 2001 referida a que la tarifa que se cobre al usuario final no debe ser superior a la que hubiera cobrado un prestador de servicios públicos sometidos a la aplicación de la regulación genérica de la CRA. 2) Que la tarifa estará sometida a la regulación tarifaria vigente al momento de la celebración del contrato, durante toda la vigencia del mismo, con independencia de que en dicho lapso haya cambio de metodología. 3) Que las tarifas que fueron incluidas como parte del contrato celebrado, estarán sometidas a la metodología tarifaria expedida por la CRA y, en consecuencia, cada vez A este respecto, es pertinente aclarar que de las tres modalidades descritas por la CRA, solamente las dos primeras corresponderían a lo que se conoce en el mercado, pues la tercera opción se traduce simplemente en acogerse a la metodología y la fórmula tarifarias que estén vigentes en todo momento, lo cual obedece a la regla general dentro del sistema de libertad regulada que rige para los servicios de agua potable y saneamiento básico y que no requiere, para su aplicación, estipulación contractual alguna (Subrayado y negrillas propias).
Ahora bien, es necesario resaltar que el parágrafo 1º del artículo 87 establece que en la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para la adjudicación de dichos contratos es potestativo o facultativo, y no obligatorio" (Subrayado y negrillas propias). Como se puede observar, tanto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, como la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), coinciden al igual que lo hace este Tribunal, en afirmar que el parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 consagra una excepción a la prestación del servicio público domiciliario bajo el esquema de libre competencia económica, habilitando su prestación mediante un régimen contractual materializado en un contrato de concesión de servicios públicos, sin que se tenga en cuenta ni sean aplicables dentro de ese régimen las tarifas generales regladas.
Sin embargo, no comparte este Tribunal la interpretación según la cual dicha modalidad exceptiva de prestación de servicios públicos domiciliarios quedaría condicionada a la inclusión forzosa de lo que se ha Tal como se evidencia, de una interpretación literal de las expresiones utilizadas por el legislador en el parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, al consagrar la posibilidad excepcional de prestación del servicio público domiciliario bajo un régimen contractual excluyendo la obligatoriedad de la una tarifa dentro de dicho marco contractual como remuneración convencional.
En consecuencia, la norma habilitó la prestación de servicios públicos domiciliarios mediante un esquema contractual, con la posibilidad meramente optativa o facultativa de incorporar una tarifa como modalidad remuneración a favor del contratista por la prestación del servicio. Por ende, carece de sustento interpretar que, en esta modalidad exceptiva, la tarifa se encuentre per se implícita como la forma de remuneración del contratista en el marco de un contrato de concesión de servicios públicos.
Debe recordarse que, en el marco de un contrato estatal de concesión de servicios públicos, el concesionario presta un servicio público, en este caso, domiciliario, a cambio de una remuneración contractual respecto de la cual existe plena libertad para que las partes pacten la modalidad de contraprestación que consideren adecuada. En ningún caso el ordenamiento jurídico colombiano condiciona la remuneración contractual del concesionario a la existencia exclusivamente de una La interpretación adecuada del alcance de la habilitación contenida en la Ley 142 de 1994 consiste en entender que se trata de una excepción a la regla general de prestación del servicio público domiciliario bajo el esquema de libre competencia económica, permitiendo su prestación mediante un contrato estatal excluyendo la aplicación del régimen general tarifario.
Dentro de este marco contractual del concesionario una tarifa distinta a la regulada, sin que exista mandato imperativo de incluirla. Ello se armoniza con lo previsto en el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, a cuyo amparo, en virtud del principio de autonomía de la voluntad y libertad dispositiva de las partes contratantes, es jurídicamente viable pactar cualquier modalidad de contraprestación por el servicio prestado por el concesionario, sin que esta deba corresponder, per se, a una tarifa, aunque nada obsta para que provenga, así sea en parte, de esta.
Lo anterior obedece a una diferencia estructural entre los dos regímenes: mientras en el régimen de del operador proviene de la tarifa general reglada que paga directamente el usuario fijada por la Comisión de Regulación, en el régimen contractual de prestación de servicios públicos domiciliarios el usuario no paga tarifa alguna al concesionario como retribución por el servicio prestado y sin perjuicio que sea la fuente principal de la misma.
En este último evento, es la entidad contratante la que se obliga al pago de la remuneración contractual pactada, la cual puede corresponder a una tarifa o a cualquier otra modalidad de contraprestación acordada entre las partes, pues los usuarios en ningún momento generan un vínculo contractual con el contratista concesionario. En efecto, esto fue lo ocurrido en el asunto objeto de esta litis, las partes celebraron un contrato de concesión de servicios públicos para la prestación del servicio público domiciliario de aseo, amparándose en el parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, y pactaron en la cláusula séptima la remuneración contractual a favor del concesionario acudiendo a la habilitación prevista en el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, eligiendo la modalidad de contraprestación que consideraron pertinente, sin que pueda sostenerse erróneamente que dicha remuneración constituye perse una ni mucho menos que la tarifa reglada propia del régimen de libre competencia económica es aplicable a dicho contrato. servicios públicos domiciliarios bajo un régimen contractual es, conforme con las características propias del contrato de concesión de servicios públicos, una verdadera remuneración contractual.
Dicha remuneración puede consistir en una tarifa, tomar en consideración las tarifas reguladas, o adoptar cualquier modalidad de contraprestación a favor del concesionario por el servicio público prestado que las partes acuerden en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada y libertad dispositiva que les asiste; tal como ocurrió en el Contrato de Concesión No. 344 de 2010.
Realizada la anterior precisión, y desarrollado el régimen de prestación de servicios públicos domiciliarios bajo la modalidad de libre competencia económica, el Tribunal procederá a estudiar el régimen exceptivo de prestación de servicios públicos domiciliarios bajo la modalidad contractual, a través del instrumento de concesión de servicios públicos, el cual, tal como se ha sostenido en múltiples oportunidades por este Tribunal, resulta el aplicable al Contrato de Concesión No. 344 de 2010. 2.2.
El régimen de prestación de servicios públicos bajo la modalidad de contrato estatal de concesión de servicios públicos Régimen contractual. 2.2.1. Marco legal y regulatorio de los contratos estatales de concesión de servicios públicos. A diferencia del régimen de servicios públicos domiciliarios bajo el esquema de libre competencia económica, el marco legal y regulatorio aplicable a la prestación de servicios públicos domiciliarios bajo el régimen exceptivo contractual es el propio de los contratos estatales.
Ello obedece a que la prestación del servicio público domiciliario, bajo el régimen sub examine, se materializa a través de un contrato de concesión de servicios públicos. En tal virtud, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública constituye el régimen legal y regulatorio de los contratos de concesión de servicios públicos, instrumento normativo mediante el cual se realiza la prestación de servicios públicos domiciliarios en el marco del régimen contractual exceptivo.
Frente al tópico, el Tribunal se remite a lo expuesto en el acápite denominado "MARCO JURÍDICO DE LA CONTROVERSIA", en el capítulo relativo a, específicamente en el subcapítulo, apartado en el cual se desarrolló de manera detallada el régimen normativo aplicable, así como la pirámide jurídica que gobierna el Contrato de Concesión No. 344 de 2010. 2.2.2.
Los principios de la contratación estatal. En contraste con el régimen de prestación de servicios públicos domiciliarios bajo la modalidad de libre competencia económica, los principios aplicables y que gobiernan la prestación de los servicios públicos domiciliarios en el régimen exceptivo contractual son los propios de la contratación estatal, toda vez que como indicó el Tribunal ut supra, el instrumento normativo mediante el cual se materializa la prestación del servicio público domiciliario es el contrato de concesión de servicios públicos.
Sin embargo, no puede dejarse de lado lo sostenido por la doctrina internacional frente a esta tipología negocial orientada a la prestación de servicios públicos el sistema jurídico de la concesión de los servicios públicos se halla fundamentalmente influido por el régimen jurídico del servicio público. Esto jamás ha de olvidarse, pues, como bien se dijo, el servicio público, aunque 100 En consecuencia, al referido acuerdo de voluntades que materializa el régimen exceptivo contractual de prestación de servicios públicos domiciliarios le resultan plenamente aplicables los principios de la contratación estatal previstos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en tanto se trata de un contrato estatal de concesión celebrado por una entidad pública.
Lo anterior concurre armónicamente con la aplicación dentro del régimen exceptivo de los principios de rango constitucional propios de la prestación de los servicios públicos en su concepción general. El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública consagra, como mandatos de optimización que deben regir la contratación estatal, los siguientes principios: (i) el principio de transparencia;
(ii) el principio de economía; (iii) el principio de responsabilidad; (iv) el deber de selección objetiva; y (v) la ecuación financiera del contrato estatal. Destaca el Tribunal que, a pesar de la existencia del principio de economía y dentro de este como desarrollo fundamental el de planeación, la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos UAESP, al realizar la asignación y distribución de los riesgos previsibles contractuales, aspecto de importancia imprescindible en la etapa previa de planeación contractual, no observó en estricto rigor una debida planeación, conforme con los lineamientos legales y jurisprudenciales sobre la materia.
Esta situación se destaca en el acápite específicamente en el subcapítulo. 2.2.3. Las cláusulas excepcionales al derecho común en los contratos estatales. Otro de los aspectos que se erige como diferencia sustancial entre los regímenes de prestación de servicios públicos domiciliarios bajo estudio son las cláusulas excepcionales al derecho común, o poderes excepcionales, propias de los contratos estatales.
Tal como lo ha sostenido el Tribunal, al ser el contrato de concesión de servicios públicos el instrumento mediante el cual se materializa la prestación del servicio público domiciliario bajo el régimen exceptivo contractual, dichas cláusulas excepcionales al derecho común o poderes excepcionales únicamente pueden ser incorporadas por la entidad contratante en el marco de un contrato estatal.
Esta posibilidad no existe y pactarlas contrariaría el ordenamiento jurídico positivo en el marco de la prestación de servicios públicos domiciliarios bajo la modalidad de libre competencia económica. Como aspecto trascendental, argumento irrefutable y prueba idónea, de que tanto el contrato como los supuestos fácticos y jurídicos que rodean esta de esta litis se enmarcan dentro del régimen 100 Marienhoff, M. S. (1998).
Tratado de derecho administrativo (Tomo III-B, Contratos administrativos De los contratos en particular). Abeledo-Perrot. exceptivo contractual para la prestación de servicios públicos domiciliarios, las mentadas cláusulas quedaron plasmadas en el Contrato de Concesión No. 344 de 2010. La doctrina nacional ha definido las cláusulas excepcionales al derecho común de la siguiente manera: comprendido por el conjunto de prerrogativas que ostenta la Administración en el ámbito contractual dirigido a tutelar el interés público de la comunidad.
Estas potestades pueden ser ejercidas por la Administración como manifestación de su imperium o poder de Estado, que se concreta en el poder jurídico para imponer coactivamente su voluntad, lo cual debe matizarse, dado que estas prerrogativas solo podrán ser ejercidas en las situaciones de hecho previamente establecidas por la ley y dentro de los 101 Bajo la misma inteligencia, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 20 de noviembre de 2008, con número de radicación 17031, se refirió frente al tema en los siguientes términos: Los poderes exorbitantes son facultades regladas que emanan del poder público y se originan en la ley, con fundamento en las cuales la Administración puede dirigir, controlar, interpretar, modificar, terminar, sancionar y caducar, en forma unilateral, el contrato, los cuales deben ejercerse mediante actos administrativos motivados, de conformidad con un procedimiento establecido y dentro de ciertos límites fijados por el orden jurídico 102 Ahora bien, el Consejo de Estado, a partir de la sentencia de 10 de junio de 2009, con número de radicación 36252, expedida por la Sección Tercera, diferenció entre los poderes exorbitantes y otras prerrogativas especiales, para indicar que, respecto de los primeros, en sus términos, esto es, aquellos contenidos en los artículos 14 a 19 de la Ley 80 de 1993, la justicia arbitral no tiene competencia para pronunciarse sobre su legalidad, mientras que, frente a las segundas, sí detenta competencia. Frente al tema, adujo: Constitucional la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, esto es en pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en comprensión que al momento de adoptar tal decisión tuvo la Corte respecto de los 101Expósito Vélez, J. C. (2013).
Forma y contenido del contrato estatal. Universidad Externado de Colombia. 102 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del veinte (20) de noviembre de dos mil ocho (2008), Exp. 17031, C.P.: Ruth Stella Correa Palacio. atribuidos a las Entidades del Estado, asunto que integra la ratio decidendi del fallo.
Con base en tales presupuestos concluye la Sala que la ratio decidendi del pronunciamiento de exequibilidad condicionada contenido en la sentencia C 1436 de 2000 se encuentra en la precisión que hizo el máximo Tribunal Constitucional al señalar que los particulares investidos de funciones jurisdiccionales transitorias no pueden pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales que comportan el ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común por parte del Estado (Subrayado y negrillas propias).
Ahora bien, para lograr la mejor comprensión acerca del condicionamiento que la Corte Constitucional impuso a la exequibilidad de los referidos artículos 70 y 71 de la Ley 80 y con el fin de cumplir, acatar y respetar la mencionada sentencia de constitucionalidad C-1436 de 2000 en sus verdaderos sentido y alcance, se impone indagar y clarificar qué administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionale Y al efectuar el examen detallado y cuidadoso de la Sentencia C-1436 de 2000, la Sala encuentra que el condicionamiento que se ha venido mencionando fue establecido por la Corte Constitucional sobre la base de considerar que los aludidos actos administrativos cuyo examen no puede ser sometido al conocimiento de los árbitros son precisamente los que profieren las entidades estatales contratantes en ejercicio de las facultades o potestades que consagra de manera expresa el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir: a) interpretación unilateral del contrato; b) modificación unilateral del contrato; c) terminación unilateral del contrato; d) sometimiento a las leyes nacionales; e) caducidad y f) reversión, conjunto de prerrogativas éstas que la Corte Constitucional identificó como los poderes excepcionales y a las cuales limitó, a la vez, el sentido de esa noción genérica para los efectos del fallo en cuestión (Subrayado y negrillas propias).
Dilucidados y limitados así tanto el sentido como el alcance del condicionamiento al cual la Corte Constitucional supeditó la constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, todo en íntima conexión y con estricto apego a la ratio decidendi que le sirvió de fundamento, se impone concluir que los demás actos administrativos contractuales es decir aquellos que están excluidos del conjunto de las facultades que de manera expresa recoge el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, conjunto al cual la Corte Constitucional circunscribió en esa ocasión la noción de, los demás actos administrativos contractuales se repite sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de los árbitros, en la medida en que no se encuentran cobijados por los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional y en relación con los mismos tampoco la Constitución o la Ley establecen restricción alguna al respecto (Subrayado y negrillas propias).
Sin perjuicio de las conclusiones que se dejan expuestas, importa destacar que el Constitucional en su Sentencia C-1436 de 2000 para efectos de establecer el condicionamiento al cual sometió la constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80, no coincide con el sentido y el alcance que la mayoría de la Sala le atribuye a la aspectos lingüístico, fonético y gramatical pero difieren en cuanto a su contenido o aspecto material.
En efecto, según se desarrolló anteriormente, de conformidad con la ratio decidendi de la Sentencia C-1436 de 2000, en esa ocasión la Corte Constitucional bueno es reiterarlo contratación se encuentran consagrados a favor de las entidades estatales, con el conjunto de facultades y exclusivamente esas que la Ley 80 de 1993 consagra en su artículo 14 (Subrayado y negrillas propias).
Por el contrario, para la mayoría de la Sala los poderes excepcionales o tradicionalmente conocidos también como exorbitantes en cuanto exceden la órbita que integra el marco dentro del cual se desarrollan los contratos que, en pie de igualdad jurídica, celebran los particulares entre sí, de conformidad con la teoría general de los contratos, corresponden a la totalidad de facultades, atribuciones o competencias que autorizan a las entidades estatales contratantes en la esfera de los contratos de derecho público para adoptar decisiones unilaterales que resultan vinculantes para los particulares contratistas quienes no se encuentran en un plano de igualdad sino de subordinación jurídica respecto de su contratante la Administración Pública, a la cual le corresponde velar por el interés general cuya satisfacción se encuentra inmersa en la celebración y consiguiente ejecución de cada contrato estatal (Subrayado y negrillas propias).
Desde esa perspectiva cabe precisar entonces que la diferencia que existe en cuanto al contenido o el alcance de las dos clases o especies de la noción de poderes excepcionales que aquí se han descrito, esto es aquella a la cual hace referencia la Corte Constitucional en su sentencia C-1436 de 2000, por un lado y, por el otro, el concepto al cual de ordinario alude en asuntos de contratación pública la mayoría de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, radica en que mientras el Tribunal Constitucional identificó en su condicionamiento exclusivamente el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, esta Sala, por el contrario, aquellas facultades, atribuciones o prerrogativas que autorizan o permiten a las entidades estatales contratantes la adopción de actos administrativos contractuales, incluidos aquellos a los que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 pero sin limitarse a ellos, por manera que además de las referidas competencias para adoptar decisiones unilaterales vinculantes en virtud de a) la interpretación unilateral; b) la modificación unilateral; c) la terminación unilateral; d) la caducidad administrativa; e) el sometimiento a las leyes nacionales, y f) la reversión, también pero no para efectos del entendimiento y aplicación de la sentencia C-1436 de 2000, los demás actos administrativos contractuales como son, por ejemplo, los que imponen multas, de conformidad con las previsiones del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007; los que declaran la terminación unilateral del contrato por la configuración de alguna de las causales de nulidad absoluta consagradas en alguno de los numerales 1, 2 o 4 del artículo 44 de la Ley 80, según los dictados del artículo 45 del mismo Estatuto de Contratación Estatal; los que corresponden a la liquidación unilateral de los contratos, de conformidad con las previsiones del artículo 61 de la misma Ley 80; los que determinan u ordenan la exigibilidad de las garantías constituidas para amparar diversos riesgos de naturaleza contractual; etc 103 Así las cosas, y de conformidad con lo desarrollado en la precitada sentencia, debe señalarse por el Tribunal que, en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, no solo existen las cláusulas excepcionales o poderes excepcionales regulados entre los artículos 14 y 19 de la Ley 80 de 1993, sino también otros, tales como los que permiten hacer efectivas las multas, la cláusula penal pecuniaria, las garantías contractuales, la liquidación unilateral del contrato y la cesión unilateral.
Dichos mecanismos fueron denominados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, para embargo, en esencia corresponden a verdaderas cláusulas excepcionales o poderes excepcionales, en tanto aluden a potestades que detenta la Administración Pública al contratar, las cuales introducen una ruptura del principio de igualdad de las partes en el contrato y se encuentran justificadas en la protección del interés público, cuyo fin último es la adecuada prestación del servicio y el cumplimiento de los fines estatales.
Esbozada la anterior aclaración respecto de dicha distinción, el Tribunal considera menester precisar que, en ningún momento, se ha pronunciado, ni se pronunciará sobre la legalidad de tales poderes excepcionales, pues, nada tiene el Tribunal que opinar al respecto. El ejercicio argumentativo desarrollado por el Tribunal en este acápite del Laudo tiene por finalidad exponer una de las múltiples 103 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del diez (10) de junio de dos mil nueve (2009), Exp.36252, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. diferencias sustanciales que existen entre los regímenes concurrentes bajo estudio para la prestación de servicios públicos domiciliarios.
Lo anterior se plantea con el propósito de destacar que, en el régimen exceptivo contractual de prestación de servicios públicos domiciliarios, gobernado por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y materializado mediante un contrato estatal de concesión de servicios públicos, como lo es el Contrato de Concesión No. 344 de 2010 celebrado entre las partes de la litis, a la entidad contratante le asiste el derecho legal de incorporar dichas cláusulas excepcionales al derecho común. Estas quedaron plasmadas en el acuerdo de voluntades objeto de la litis y permiten desvirtuar los errados argumentos expuestos por la parte convocada y demandante en reconvención Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos UAESP, la cual sostiene erradamente que los supuestos facticos y jurídicos que rodean la controversia sub examine se abordan desde el marco de un régimen de prestación de servicios públicos domiciliarios bajo la libre competencia económica, escenario en el cual, como reitera el Tribunal, no es jurídicamente posible e incluso contraviene el ordenamiento jurídico positivo la incorporación de los poderes excepcionales y prerrogativas especiales consignadas en el Contrato de Concesión No. 344 de 2010, institución jurídica que es propia de los contratos estatales y del régimen exceptivo contractual para la prestación de servicios públicos domiciliarios.
Así las cosas, se observa que en el Contrato de Concesión No. 344 de 2010, se incorporaron estos poderes en su clausulado: (i) cláusula penal (Décimo Novena); (ii) multas (Vigésima); (iii) caducidad (Vigésima Primera); (iv) terminación unilateral del contrato (Vigésima Tercera); (v) modificación unilateral del contrato (Vigésima Cuarta);
(vi) interpretación unilateral del contrato (Vigésima Quinta); (vii) liquidación unilateral del contrato (Vigésima Séptima); (viii) reversión (Trigésima Segunda). Bajo esta lógica, el Tribunal pone de presente que, aun cuando la entidad contratante, en ejercicio del derecho legal que le confiere el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, propio de los contratos estatales, incorporó expresamente dichas cláusulas excepcionales al derecho común en el acuerdo de voluntades objeto de esta litis, resultan llamativos los argumentos y aseveraciones que ahora esgrime encaminados a cuestionar la competencia del Tribunal.
Ello, por cuanto parten de un entendimiento errado según el cual el marco de la litis, así como los supuestos fácticos y jurídicos que la rodean, corresponden y se enmarcan dentro del régimen de prestación de servicios públicos domiciliarios bajo la libre competencia económica, cuando tal como lo expuso el Tribunal ut supra, este tipo de cláusulas excepcionales son propias y viables únicamente en los contratos estatales, tipología negocial que materializa el desarrollo del régimen exceptivo contractual de prestación de servicios públicos domiciliarios y, por contera, no pueden ser pactadas ni producir efectos dentro del régimen de prestación de servicios públicos domiciliarios gobernado por la libre competencia económica, como lo plantea la parte convocada y demandante en reconvención, Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos UAESP.
A manera de corolario, el Tribunal destaca que el propio Contrato de Concesión No. 344 de 2010, junto con las cláusulas que contienen poderes o prerrogativas especiales, constituye plena prueba de que el objeto de la litis, así como los supuestos fácticos y jurídicos que la estructuran, se encuentran efectivamente dentro del régimen exceptivo contractual para la prestación del servicio público domiciliario.
Ello es así porque como lo indicó el Tribunal en líneas precedentes, dichos poderes excepcionales son propios y únicamente viables en los contratos estatales, dentro de los cuales se encuentra la tipología negocial del contrato de concesión de servicios públicos, que es precisamente el instrumento jurídico mediante el cual se materializa dicho régimen exceptivo. 2.2.4.
Características del contrato estatal de concesión de servicios públicos. Por contera de las características propias del régimen de prestación de servicios públicos domiciliarios bajo la modalidad de libre competencia económica, las características del régimen contractual exceptivo de prestación de servicios públicos domiciliarios son las propias del contrato de concesión de servicios públicos, pues, como se ha señalado en líneas anteriores por el Tribunal, este es el instrumento normativo a través del cual se materializa la prestación del servicio público domiciliario bajo el régimen exceptivo.
Así las cosas, frente al tema, el Tribunal se remite a lo expuesto en el acápite MARCO JURÍDICO DE LA CONTROVERSIA" El tipo contractual y su régimen jurídico, específicamente en el subcapítulo, apartado en el cual fueron estudiadas de forma profunda por el Tribunal las características de los contratos de concesión de servicios públicos y las propias del Contrato de Concesión No. 344 de 2010.
No obstante, por constituir una de las diferencias sustanciales principales entre los dos regímenes jurídicos concurrentes para la prestación de los servicios públicos domiciliarios bajo estudio, procede el Tribunal a desarrollar la contraprestación correspondiente al servicio público domiciliario dentro del régimen exceptivo contractual, así como la contraprestación pactada a favor del concesionario en el Contrato de Concesión No. 344 de 2010 y los aspectos fácticos que la rodean, lo cual no es otra cosa distinta a la característica propia de la remuneración contractual de los contratos de concesión de servicios públicos. 2.2.5.
La contraprestación por el servicio público domiciliario que se presta bajo la modalidad de contrato de concesión de servicios públicos. De conformidad con lo desarrollado por el Tribunal en el acápite "MARCO JURÍDICO DE LA CONTROVERSIA", capítulo, específicamente en el subcapítulo,, Se constató que una de las características principales de los contratos de concesión de servicios públicos radica en la remuneración contractual o convencional pactada entre las partes del acuerdo de voluntades, la cual opera como contraprestación por la prestación del servicio público y por las demás actividades que se obliga y quedan a cargo del contratista.
Lo anterior se infiere de la interpretación literal del numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que regula esta tipología negocial y que se transcribió líneas atrás. Bajo este razonamiento, considera el Tribunal que, como punto de partida para el desarrollo del presente acápite, resulta esencial definir el concepto de remuneración contractual o convencional en el marco de la tipología negocial de concesión de servicios públicos.
Dicha noción corresponde a la contraprestación económica que reconoce y paga la entidad concedente al concesionario por la adecuada y continua prestación del servicio público y demás actividades que se haya obligado a realizar, en los términos y condiciones previstas en el acuerdo de voluntades. Así las cosas, el propio numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, al incorporar la remuneración convencional como característica y elemento esencial del contrato de concesión, consagró las distintas modalidades de remuneración convencional que pueden pactar las partes como contraprestación a favor del concesionario por la prestación del servicio público y demás actividades que se obligue a realizar.
En efecto, la mencionada disposición normativa prevé las siguientes formas de remuneración convencional: Derechos Tarifas Tasas Valorización Participación otorgada para la explotación del bien concedido Sumas periódicas Suma única Suma porcentual Cualquier modalidad de contraprestación que las partes acuerden.
Frente a la remuneración convencional y las diferentes modalidades para pactarla que consagra el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado, en sentencia de 11 de octubre de 2021, con número de radicación 44493, indicó: Como contraprestación se reconoce y paga una remuneración, la cual puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización o en la participación que se le otorgue a la entidad estatal en la explotación del bien o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden - 104 104 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021), Exp. 44493, C.P.:: Marta Nubia Velásquez Rico.
Nótese que el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, al consagrar la remuneración convencional como característica y elemento esencial del contrato de concesión, incorporó un listado no taxativo y meramente enunciativo de las diferentes modalidades que pueden pactar las partes como forma de remuneración convencional. A renglón seguido, la disposición culmina otorgando una habilitación expresa para que los contratantes acuerden cualquier otra modalidad de contraprestación que estimen pertinente como forma de remuneración convencional, con lo cual el legislador garantiza el principio de autonomía de la voluntad privada y de libertad dispositiva dentro del marco propio de la contratación estatal y el régimen exceptivo contractual para la prestación de servicios públicos domiciliarios, que se desarrolla en esencia bajo las reglas de la anterior.
Por ende, cuando se está dentro del marco de un régimen exceptivo contractual para la prestación de servicios públicos domiciliarios, el cual, como ha indicado el Tribunal, se desarrolla a través de un contrato de concesión de servicios públicos, la contraprestación que recibe el contratista de la administración corresponde a la remuneración contractual o convencional pactada libremente por las partes.
Tal como explicó ut supra el Tribunal, existe bajo este régimen exceptivo una habilitación legal para que las partes pacten, como forma de remuneración convencional, cualquier contraprestación derivada del servicio público domiciliario prestado y de las demás actividades a cargo del concesionario, siempre que la consideren adecuada y la acuerden en ejercicio de su autonomía negocial.
Lo anterior obedece a que, dentro de dicho mecanismo contractual que materializa el régimen exceptivo contractual para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, el contratista de la administración puede obligarse a ejecutar servicios y actividades adicionales a la mera prestación del servicio público domiciliario. En efecto, de una lectura integral del Contrato de Concesión No. 344 de 2010, se observa que así ocurrió, pues son múltiples las obligaciones adicionales asumidas por el concesionario distintas a la prestación del servicio público domiciliario de aseo, en respuesta de esto las partes pactaron una remuneración contractual que respondiera a la conmutatividad propia de los contratos estatales frente a dicho acuerdo y sus distintas obligaciones.
De forma ilustrativa, pueden consultarse los numerales 13, 16, 17, 18, 19, 30, 40 y 41 de la cláusula sión No. 344 de 2010, en los cuales el contratista de la administración se obligó a realizar actividades sustancialmente distintas a la simple prestación del servicio público domiciliario de aseo. Asimismo, es menester indicar que esta remuneración convencional, propia del régimen exceptivo contractual para la prestación de servicios públicos domiciliarios, es pactada por las partes del contrato estatal de concesión, esto es, la entidad contratante o concedente y el contratista o concesionario, de manera que la obligación de efectuar el pago de dicha remuneración al contratista recae exclusivamente en la entidad contratante.
Ello por cuanto es esta quien, en su calidad de parte estatal del acuerdo de voluntades, debe garantizar el pago de la contraprestación convenida por la prestación del servicio púbico domiciliario y por las demás actividades a las que se obligó el concesionario en desarrollo del contrato. Por contera, en el régimen de prestación de servicios públicos domiciliarios bajo la modalidad de libre competencia económica, no existe habilitación alguna para que las partes pacten libremente la contraprestación que recibe el operador por el servicio prestado.
En este esquema, la Ley 142 de 1994, en su Título VI, acompañado de los actos administrativos de la respectiva comisión reguladora del servicio a prestar, establece un régimen tarifario estricto y reglado, mediante el cual se determinan las tarifas que pueden ser cobradas por el operador a los usuarios. En consecuencia, bajo este régimen, es el usuario, quien asume el pago de la tarifa general reglada, la cual constituye la única contraprestación reconocida al operador por la prestación del servicio público domiciliario.
Asimismo, bajo el régimen de libre competencia económica, el operador únicamente puede prestar el servicio público domiciliario con sujeción estricta a los elementos que la Ley 142 de 1994 autoriza incorporar en la tarifa, la cual constituye su única contraprestación. En ese orden de ideas, el operador no puede obligarse válidamente a ejecutar prestaciones adicionales, ajenas o no remuneradas dentro de los elementos del diseño tarifario reglado, pues ello desbordaría el marco jurídico imperativo que gobierna la actividad y desconocería el carácter taxativo y regulado de los componentes tarifarios establecidos en la mentada ley.
Bajo la anterior inteligencia, es claro para el Tribunal que, mientras se está dentro del marco del régimen exceptivo contractual de prestación de servicios públicos domiciliarios, la contraprestación que recibe el contratista de la administración por el servicio público y demás actividades que se haya obligado a prestar, corresponde a la remuneración convencional que las partes pactaron dentro del contrato estatal y que es pagada por la entidad contratante.
En cambio, cuando la prestación del servicio público domiciliario se desarrolla bajo la modalidad de libre competencia económica, la contraprestación (que únicamente puede ser aquella sujeta a los elementos del diseño tarifario) que recibe el operador es la tarifa que pagan los usuarios, fijada dentro de las estrictas regulaciones del régimen tarifario consagrado en el Título VI de la Ley 142 de 1994, así como en los actos administrativos expedidos por la respectiva Comisión de Regulación del servicio.
Así las cosas, y efectuadas las anteriores distinciones, el Tribunal procede a analizar la remuneración convencional pactada entre las partes en el Contrato de Concesión No. 344 de 2010. Lo anterior con el propósito de una vez más dejar demostrado, a partir del propio acuerdo de voluntades, la premisa incontrovertible de que las partes, plenamente conscientes de que la prestación del servicio público domiciliario se enmarcaba dentro del régimen exceptivo contractual habilitado por el parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, pactaron una remuneración convencional con fundamento en la habilitación contenida en el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, figura propia y exclusiva del régimen exceptivo contractual de prestación de servicios públicos domiciliarios.
En la cláusula séptima del Contrato de Concesión No. 344 de 2010, las partes acordaron la remuneración convencional a favor del contratista de la Administración, en los siguientes términos: Respecto del primer tipo de remuneración pactada en el contrato - - el Tribunal se permite resaltar y precisar lo siguiente: Este acápite de la remuneración convencional por dicha actividad tiene en cuenta una variable denominada CDTremuneración, la cual se encuentra definida en el pliego de condiciones en los siguientes términos: Así mismo, la variable CDTremuneración tiene en cuenta otra variable denominada CDTj, a la cual se le aplican dos descuentos para obtener la primera, a saber: (i) el descuento fijo ofertado por el contratista en su propuesta económica; y (ii) un descuento del 6,38 % destinado a cubrir las actividades de clausura y postclausura del relleno (posteriormente modificado).
De igual manera, al valor resultante de la variable CDTremuneración, de conformidad con lo previsto en el literal c) de la cláusula séptima del contrato, se le descuenta un valor de $573 pesos, a pesos constantes de 2009, por cada tonelada ingresada al RSDJ. El CDTj se encuentra definido en los pliegos de condiciones de la siguiente manera: Lo anterior ha generado discusiones dentro de la presente litis, en la medida en que las variables referidas corresponden, en principio, a elementos definidos con base en el régimen tarifario general aplicable a la prestación del servicio público domiciliario de aseo.
Sin embargo, el Tribunal considera necesario enfatizar que, aun cuando la remuneración convencional pactada toma como referencia ciertos parámetros provenientes del régimen tarifario general, en virtud de la habilitación propia de los contratos estatales y del régimen exceptivo contractual de prestación de servicios públicos domiciliarios, las partes introdujeron de manera expresa los descuentos ya mencionados que se aplican a dichas variables para obtener la remuneración contractual pactada.
En ese orden de ideas, el solo hecho de que la remuneración convencional pactada se base en una fórmula que incorpore variables originadas en el régimen tarifario general no permite afirmar, ni jurídica ni técnicamente, que la remuneración convencional pactada constituya una tarifa per se del régimen de libre competencia económica. Por el contrario, los ajustes, descuentos y condiciones particulares establecidos en el contrato ponen de manifiesto que la contraprestación reconocida al concesionario corresponde a una verdadera remuneración convencional, propia del contrato estatal de concesión y estructurada por las partes en ejercicio de la autonomía negocial y libertad de disposición habilitada por el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Se trata, por tanto, de una remuneración convencional, la cual es completamente disímil de la estructura tarifaria general regulada aplicable a los operadores sometidos al régimen de libre competencia económica. En efecto, en ejercicio de dicha autonomía y libertad dispositiva, así como dentro de la habilitación que les asiste el marco legal del régimen exceptivo contractual, las partes acordaron una modalidad de remuneración convencional cuyos elementos esenciales modificaron de manera sustancial las variables tomadas como referencia del régimen tarifario general.
Como quedó expuesto, y se resalta por el Tribunal, tales variables fueron sometidas a los descuentos previamente descritos para obtener el valor definitivo de la remuneración contractual del concesionario. Ello evidencia que su configuración deriva directamente del acuerdo de voluntades y no de la aplicación estricta del régimen tarifario general previsto para la prestación del servicio público domiciliario bajo la libre competencia económica.
Tal diseño de la contraprestación sería jurídicamente imposible dentro del régimen de prestación del servicio público domiciliario bajo la libre competencia económica, en el cual el operador debe sujetarse de manera estricta y completa a los parámetros del régimen general tarifario, sin facultad para modificarlos, alterarlos o utilizarlos parcialmente como simples referencias.
En ese régimen, la contraprestación que recibe el operador es, per se, la tarifa general definida conforme a las reglas del título VI de la Ley 142 de 1994 y sus actos regulatorios, sin espacio para pactos convencionales que alteren dichos componentes como ocurrió con los descuentos aplicados en el caso sub examine. Por lo dicho, yerra la convocada y demandante en reconvención, al afirmar que la convocante ostenta la calidad de Entidad Tarifaria Local.
La convocante es, en realidad, un contratista de la administración que presta el servicio público domiciliario de aseo en el marco del régimen exceptivo contractual, derivado de la celebración de un contrato estatal de concesión de servicios públicos. En tal virtud, la contraprestación que recibe como contratista de la administración, no corresponde a una tarifa definida estrictamente conforme al régimen de libre competencia económica, sino a una remuneración convencional pactada por las partes al amparo de la habilitación prevista en el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
En efecto, aunque algunas de las variables consideradas para estructurar esta modalidad de remuneración convencional provienen del régimen tarifario general, dichas variables fueron sustancialmente modificadas mediante los descuentos acordados por las partes, ejercicio que solo es posible dentro del régimen exceptivo contractual, el cual les permite convenir cualquier forma de contraprestación que estimen adecuada para retribuir la prestación del servicio y las demás actividades a cargo del concesionario.
De esta manera, resulta improcedente afirmar que la convocante actúa como Entidad Tarifaria Local o que la remuneración convencional percibida por el contratista de la administración se equipara a una tarifa del régimen de libre competencia económica. Frente al segundo tipo de remuneración - -, el Tribunal se permite indicar y resaltar lo siguiente: La mentada tipología de remuneración tiene en cuenta una variable denominada CLMAX, la cual es fijada directamente por la entidad contratante, Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos UAESP.
Esta variable fue definida en los pliegos de condiciones de la siguiente manera: Así mismo, respecto de esta tipología de remuneración, resulta aplicable el descuento ofertado por el concesionario en su propuesta económica, así como el descuento previsto en el literal c) de la cláusula séptima del contrato. En virtud de este último, se descuenta un valor de $573 pesos, a pesos constantes de 2009, por cada tonelada ingresada al RSDJ.
Lo anterior deja constatado de manera irrefutable que se está ante un régimen exceptivo contractual, pues al pactar esta modalidad de remuneración convencional, las partes, en ejercicio de la habilitación que les confiere el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estipularon contractualmente la contraprestación por el servicio prestado, dentro de su autonomía de la voluntad y libertad dispositiva, la que consideraron como más adecuada.
A diferencia del primer tipo de remuneración, en este caso no se acudió a variables del régimen tarifario general para modificarlas sustancialmente y establecer la remuneración convencional; por el contrario, la variable determinante de la remuneración convencional fue fijada directamente por la entidad concedente. Ahora bien, no solo de la remuneración convencional pactada por las partes como expresión de la autonomía de la voluntad y libertad dispositiva, se desprende que el caso sub examine se encuentra dentro del marco del régimen exceptivo contractual de prestación de servicios públicos domiciliarios.
Otro de los múltiples argumentos relevantes que destaca el Tribunal para afirmar que, en el caso sub examine, efectivamente opera dicho régimen exceptivo, es que de la lectura de la cláusula novena del Contrato de Concesión No. 344 de 2010 se evidencia que la propia entidad concedente es la encargada de realizar el pago de la remuneración convencional pactada al concesionario.
Esta circunstancia resulta sustancialmente disímil al régimen de libre competencia económica, en el cual la contraprestación por el servicio público domiciliario es asumida directamente por el usuario mediante el pago de la tarifa regulada por la respectiva Comisión de Regulación a favor del operador del servicio. A saber, la cláusula novena del contrato establece lo siguiente: El hecho de que en el contrato se haya previsto expresamente que la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos UAESP, en su calidad de entidad concedente, sea quien asuma la responsabilidad por el pago de la remuneración convencional pactada por el servicio y actividades prestadas por el contratista, y no los usuarios mediante el pago de una tarifa por el servicio prestado por el operador, como ocurre en el régimen de libre competencia económica, constituye otra de las múltiples pruebas destacadas por el Tribunal para afirmar, de manera acertada, que el contrato, así como los supuestos fácticos y jurídicos que lo rodean, se encuentran plenamente enmarcados en el régimen exceptivo contractual de prestación de servicios públicos domiciliarios.
Al efecto, no sobra reiterar que esta configuración respecto del pago de la contraprestación por el servicio prestado es incompatible con la lógica propia del régimen de libre competencia económica, en el cual la contraprestación que percibe el operador proviene exclusivamente del usuario a través de la tarifa regulada. Por ello, resulta desacertado el planteamiento de la parte convocada y demandante en reconvención, Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos UAESP, al pretender ubicar el contrato dentro de dicho régimen cuando el propio diseño contractual evidencia lo contrario.
Otra diferencia sustancial es la que proviene del régimen de riesgos, que como prueba de que se está en este caso en el marco de un esquema negocial y contractual, se fijó en el contrato que ahora ocupa la atención de este tribunal y que es impensado en el esquema de libertad, el que se desarrolla en el siguiente acápite. 2.3. Síntesis de las principales diferencias entre el régimen tarifario y el régimen contractual en la prestación de servicios públicos domiciliarios.
A la postre, el Tribunal sintetiza las principales diferencias desarrolladas ut supra entre los dos regímenes aplicables a la prestación de los servicios públicos domiciliarios -sin perjuicio de las demás distinciones existentes entre sendas instituciones jurídicas, sustancialmente disímiles entre sí- en los siguientes términos: Diferencia Régimen tarifario Régimen contractual Marco legal y regulatorio Disposiciones constitucionales que gobiernan la prestación de los servicios públicos;
Ley 142 de 1994; actos administrativos de las Comisiones de Regulación y de la Superintendencia de Servicios Públicos. Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Principios Principios constitucionales para la prestación de los servicios públicos, así como principios legales y regulatorios específicos del régimen de servicios públicos domiciliarios bajo la libre competencia económica.
Principios constitucionales para la prestación de los servicios públicos y principios propios de la contratación estatal. Clausulas excepcionales al derecho común No es viable pactarlas. Es permitido incorporarlas y son propias de los contratos estatales. Contraprestación por el servicio público domiciliario prestado Tarifa definida estrictamente conforme al régimen tarifario de la Ley 142 de 1994.
La paga el usuario directamente al operador. Remuneración convencional pactada entre las partes dentro de la habilitación del numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. La paga la entidad contratante al contratista y no el usuario. Naturaleza de la relación jurídica La relación jurídica se estructura directamente entre usuario y operador, fundada en el contrato de servicios públicos domiciliarios, la ley y la regulación tarifaria.
La relación se origina y desarrolla mediante un contrato estatal de concesión de servicios públicos, lo que genera un vínculo negocial, bilateral y conmutativo entre la entidad concedente y el concesionario. Riesgos No aplican Deben incluirse en cumplimiento del artículo 4 de la Ley 1150 de 2007. De conformidad con todas las diferencias principales desarrolladas por el Tribunal respecto de los distintos regímenes aplicables para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, y a partir del análisis integral del acervo probatorio, resulta claro para el Tribunal que tanto el contrato objeto de controversia como los supuestos fácticos y jurídicos que enmarcan la presente litis se encuentran plenamente sometidos al régimen exceptivo contractual para la prestación de servicios públicos domiciliarios, y no al régimen de libre competencia económica, como equivocadamente lo sostiene la parte convocada y demandante en reconvención, Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos UAESP.
En efecto, considera el Tribunal menester precisar y destacar que las partes no han alegado en sus pretensiones cuestiones relacionadas con insuficiencias tarifarias, propias del régimen tarifario regulado y aplicable exclusivamente a los operadores sometidos a la libre competencia económica. Tal como se indicó anteriormente, dicho régimen no gobierna el caso sub examine, ni podría el Tribunal pronunciarse sobre aspectos estrictamente tarifarios dentro de dicho régimen.
Por el contrario, lo que ha sido sometido a consideración de este Tribunal, y constituye el objeto real del debate, son los presuntos hechos generadores de un desequilibrio económico del contrato, así como los presuntos hechos constitutivos de incumplimientos contractuales. En tal virtud, despejada la controversia en torno al régimen jurídico aplicable, procede el Tribunal a examinar los hechos alegados, enfatizando desde ahora la necesidad de distinguir con claridad dos instituciones jurídicas que, si bien han sido invocadas en el proceso, poseen naturaleza, presupuestos y efectos jurídicos sustancialmente distintos, a saber: el desequilibrio económico del contrato y la responsabilidad contractual derivada del incumplimiento de obligaciones pactadas en el acuerdo de voluntades. 3.
Régimen de riesgos Para el Tribunal un aspecto importante a dilucidar por cuanto ha sido esbozado por las partes, bajo disímiles ópticas, radica en el régimen de riesgos dispuesto para el contrato de concesión No. 344 de 2010, lo que fácilmente se evidencia de la simple lectura de la demanda reformada, su contestación, la demanda de reconvención y su contestación, así como de los alegatos finales. 3.1.
La noción general de riesgo y de riesgos contractuales Sea lo primero indicar que toda interacción económica, jurídica o social entre individuos, se desarrolla en un escenario de incertidumbre frente a la ocurrencia de eventos futuros que pueden incidir positiva o negativamente en los resultados esperados por los sujetos involucrados.
Por esta razón, la literatura técnica y la doctrina no han sido indiferentes con la tarea de definir y construir este concepto que se constituye como piedra angular dentro del tráfico de las relaciones sociales. contingencia o proximidad de un daño 105. Así mismo, la literatura técnica internacional más autorizada en materia efecto de la incertidumbre sobre los objetivos 106.
Por su aquella situación en la cual hay una gama de resultados posibles, cada uno de los cuales está asociado a una probabilidad numérica que se 107. En el mismo sentido, también se la probabilidad que existe de que una amenaza ocurra y produzca un daño o desastre108. 109. Ahora bien, en el ámbito específico de la contratación pública, dada su amplia relevancia, la literatura técnica, la doctrina, la jurisprudencia y el propio ordenamiento jurídico no han sido ajenos frente a la necesidad de precisar con la mayor especificidad posible la noción propia de los riesgos de índole contractual.
Ello, con el propósito de que la distribución entre las partes de hechos futuros e inciertos que puedan afectar el desarrollo del contrato, sea debidamente identificada, estimada y asignada dentro de la etapa previa de planeación del acuerdo de voluntades, en aras de que tales contingencias sean gestionadas de la manera más eficiente posible y no se comprometa la adecuada prestación del servicio público, el interés general o el fin estatal que se persigue mediante el contrato estatal110.
La doctrina internacional más autorizada sobre la materia ha concluido que los riesgos contractuales, especialmente en los contratos públicos con participación de privados y que incorporan altos componentes de financiación de capitales o inversión particul resultados inciertos que tienen un efecto directo sobre la prestación de los servicios o la viabilidad financiera del proyecto.
En cualquiera de los casos, el resultado es una pérdida o un costo que debe ser asumido por alguna de las partes del contrato 111. En igual forma y bajo la misma premisa, la doctrina nacional ha sostenido que los riesgos en los las situaciones sobrevinientes que alteran el contenido 105 Real Academia Española. (s.f.). Riesgo. En Diccionario de la lengua española (23.ª ed.). 106 International Organization for Standardization.
(2018). ISO 31000:2018 Risk management Guidelines. 107 Cabarcas, F.M. (2018). Condiciones imprevistas en los contratos de construcción de infraestructura. Universidad Externado de Colombia. 108 Tovar Devia, A. (2018). La importancia del análisis del riesgo en la contratación oficial como herramienta de gerencia pública. Revista Integritas: Revista de ética, (2), 58 69. 109 Ibidem. 110 El artículo 3 de la Ley 80 de 1993 es de este tenor: Artículo 3 - De los Fines de la Contratación Estatal.
Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la " (Subrayado y negrilla propios). 111 Yescombe, E. (2007).
Public-Private Partnerships: Principles of Policy and Finance. Elsevier / Butterworth- Heinemann. de las prestaciones previstas por las partes, cuyo origen es, generalmente, externo a ellas, y en todo 112. Sobre la materia, el Consejo de Estado, en sentencia de 7 de febrero de 2025, sostuvo: los riesgos contractuales, por su naturaleza, no se refieren a conductas antijurídicas de las partes, sino a circunstancias externas a ellas que son identificables, cuantificables y tienen el potencial de alterar los resultados económicos esperados, ya sea en los ingresos o en los costos (Subrayado y negrilla propias).113 Y en diferente proveído judicial, dijo: incluir en los pliegos de condiciones o sus equivalentes la tipificación, estimación y asignación de los riesgos razonablemente previsibles involucrados en el ejercicio de la actividad contractual de que se trate.
A su vez dispone que en las licitaciones públicas, las Entidades deberán disponer en los pliegos de condiciones el momento en el que entre éstas y los proponentes se revisara la asignación de riesgos, previamente a la presentación de las ofertas. Pues bien, con la disposición a la que se hace referencia no sólo se le impone un deber tanto a las entidades estatales como al contratista, para que en ejercicio de los principios de planeación y de previsibilidad determinen los posibles acontecimientos o contingencias que se puedan presentar en la ejecución del contrato y que generen una alteración de la ecuación económica del contrato, sus consecuencias y establezcan cuál de las partes debe asumirlos conforme a sus capacidades de gestión, administración y control; sino que también se les otorga el derecho a discutir de manera conjunta esa tipificación, estimación y asignación de riesgos (Subrayado y negrilla propias).114 Finalmente, el riesgo contractual no ha sido ajeno a las políticas oficiales y económicas del Estado, en consideración al fuerte impacto que puede generarse en las finanzas públicas al materializarse determinadas contingencias bajo ciertos supuestos y condiciones específicas.
Por tal razón, esta materia también ha sido abordada desde instrumentos de política pública. En particular, el documento CONPES 3714 de 2011, expedido por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, se encargó 112 Cabarcas, F.M., (2018). Condiciones imprevistas en los contratos de construcción de infraestructura, Universidad Externado de Colombia. 113 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del siete (7) de febrero de dos mil veinticinco (2025), Exp. 70.250, C.P.: José Roberto Sáchica Méndez. 114 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017), Rad. 25000-23-36-000-2013-01717-01 (54614), C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. de precisar y concretar de la forma más específica la noción de los riesgos contractuales, señalando al respecto lo siguiente: El riesgo contractual en general es entendido como todas aquellas circunstancias que pueden presentarse durante el desarrollo o ejecución de un contrato y que pueden alterar el equilibrio financiero del mismo y ha tenido una regulación desde cinco ópticas, 115.
Bajo esa inteligencia, el Tribunal entiende que los riesgos contractuales comprenden todas aquellas situaciones o contingencias inciertas, que pueden incidir en los costos, tiempos, condiciones técnicas o resultados económicos del contrato en su iter de ejecución. Por consiguiente, su noción se vincula estrechamente con la distribución de cargas y responsabilidades entre las partes del acuerdo de voluntades, en la medida en que determina quién debe soportar los efectos económicos adversos derivados de la ocurrencia del hecho incierto, de conformidad con la ley, la naturaleza del contrato, la distribución, transferencias y retenciones pactadas, así como de los principios que rigen la contratación estatal. 3.2.
Clasificación de los riesgos en contratación pública La esencia de los contratos de concesión y, en general, de los contratos públicos con participación de privados y que incorporan altos componentes de financiación de capitales o inversión particular, radica precisamente en la adecuada tipificación, estimación y asignación de manera razonable de los riesgos entre las partes.
Ello se explica por su naturaleza de largo plazo, por la complejidad de sus esquemas de financiación y porque, en muchos casos, la operación misma constituye el mecanismo de retribución de la inversión realizada por el privado que apalanca el financiamiento del proyecto. Por estas razones, resulta indispensable una correcta distribución de riesgos que permita preservar la equivalencia prestacional del contrato en los términos y condiciones existentes al momento de la presentación de la oferta, o en su defecto de su celebración y que no dé lugar a dudas, que lamentablemente es lo que sucede respecto del contrato examinado.
Lo anterior no obsta para que, en los demás tipos contractuales, también resulta necesaria una adecuada identificación, estimación y asignación de los riesgos contractuales, como presupuesto esencial para garantizar la estabilidad de la equivalencia de las prestaciones del contrato durante la ejecución y el adecuado desarrollo de su objeto.
Máxime, si se tiene en cuenta que el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 impone a las entidades estatales el mandato legal obligatorio de estimar, tipificar y asignar los riesgos contractuales previsibles desde la etapa previa de planeación y plasmarlos en sus pliegos de condiciones o sus documentos equivalentes116. 115 Departamento Nacional de Planeación. (2011).
Documento CONPES 3714: Del riesgo previsible en el marco de la política de contratación pública. Consejo Nacional de Política Económica y Social. 116 El artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 expone lo siguiente: Artículo 4°. De la distribución de riesgos en los contratos estatales. Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. La doctrina internacional más especializada en la materia ha identificado como principales riesgos contractuales, en los contratos públicos con participación de privados y que incorporan altos componentes de financiación de capitales o inversión particular, los siguientes117: a) Riesgos políticos b) Riesgos del sitio o predio donde se ejecutará el proyecto c) Riesgos de construcción d) Riesgos de la fase de operación y mantenimiento e) Riesgos ambientales f) Riesgos de crédito (a) la disponibilidad y posibilidad de transferencia de divisas extranjeras, cuando la financiación, construcción, operación o mantenimiento del proyecto se hayan cimentado con base en una estructura económica que incluya monedas extranjeras;
(b) la ocurrencia de guerras, disturbios o protestas civiles que puedan afectar la ejecución del proyecto; (c) la expropiación sin indemnización adecuada; y (d) Los cambios o modificaciones en la legislación o en el régimen tributario estatal que puedan incidir en la ejecución o viabilidad 118 (a) la adquisición del sitio o predio en el cual se ejecutará el proyecto;
(b) las condiciones geológicas del sitio o predio donde se desarrollará el proyecto; (c) la obtención de los permisos, autorizaciones o licencias requeridas respecto del sitio o predio objeto de ejecución del proyecto; (d) el descubrimiento de fósiles o hallazgos arqueológicos en el área destinada a la ejecución del proyecto; (e) la obtención de derechos de paso y/o la constitución de servidumbres necesarias sobre el sitio o predio correspondiente donde se ejecutara el proyecto;
(f) las conexiones requeridas hacia el sitio o predio donde se ejecutará el proyecto, cuando así lo exija la naturaleza del servicio público a satisfacer de conformidad con el objeto del acuerdo de voluntades 119 en la eventual materialización de sobrecostos frente a los valores inicialmente presupuestados para la construcción de las obras a través 120 117 Yescombe, E. (2007).
Public-Private Partnerships: Principles of Policy and Finance. Elsevier / Butterworth- Heinemann y Delmon, J. (2017). Public Private Partnership Projects in Infrastructure. In Public-Private Partnership Projects in Infrastructure: An Essential Guide for Policy Makers. Cambridge University Press. 118 Ibidem. 119 Yescombe, E. (2007). Public-Private Partnerships: Principles of Policy and Finance.
Elsevier / Butterworth- Heinemann. 120 Ibidem. Los riesgos de la fase de operación y mantenimiento abarcan las siguientes hipótesis comportamiento del uso o de la demanda de las instalaciones del proyecto, en comparación con las proyecciones empleadas para su estimación; (b) la existencia efectiva de capacidad de pago que garantice la cancelación oportuna de los ingresos derivados de la operación y el mantenimiento de las instalaciones con las que se presta el servicio público objeto del contrato;
(c) el cumplimiento de los niveles de disponibilidad y de los estándares de calidad del servicio público que se satisface con el contrato, de conformidad con los parámetros establecidos en el acuerdo de voluntades; (d) la eventual ocurrencia de mayores costos indirectos de operación y mantenimiento de la infraestructura con la que se presta el servicio público objeto del contrato (OPEX) frente a los inicialmente proyectados 121 (a) los cambios en los regímenes o regulaciones ambientales y sus posibles efectos en el proyecto, tales como mayores costos en la construcción, incrementos en los costos de operación y mantenimiento, o mayores exigencias en los estándares de calidad del servicio público a prestar de conformidad con el objeto del contrato; y (b) las modificaciones o ajustes derivados de los estudios de impacto ambiental y sus efectos sobre el desarrollo del proyecto, como la imposición de mayores costos asociados a medidas de mitigación, 122.
(a) la estabilidad financiera del proyecto y de cada uno de los partícipes involucrados en su desarrollo; (b) la capacidad técnica de cada uno de los partícipes involucrados con el proyecto y respecto de las actividades necesarias para su materialización; (c) la disponibilidad de recursos para la ejecución del proyecto por parte de cada uno de los sujetos involucrados en su ejecución;
(d) la capacidad de administración y gestión del proyecto por parte de cada uno de los partícipes responsables de su desarrollo; (e) la capacidad de 123 Ahora bien, tal como se indicó, los riesgos contractuales previsibles en la contratación estatal y su identificación y clasificación no han sido una materia frente la cual el Estado haya permanecido indiferente, sino que han sido objeto de un análisis riguroso desde las políticas públicas y económicas Del riesgo, expedido por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, aborda esta materia de manera abstracta y aplicable a todo tipo de contrato estatal, así las cosas, frente al ejercicio de tipificación, el documento es enfático en definirlo el proceso de caracterización de los riesgos que puedan preverse en las diferentes etapas del 124. 121 Ibídem. 122 Delmon, J. (2017).
Public Private Partnership Projects in Infrastructure. In Public-Private Partnership Projects in Infrastructure: An Essential Guide for Policy Makers. Cambridge University Press. 123 Ibidem. 124 Departamento Nacional de Planeación. (2011). Documento CONPES 3714: Del riesgo previsible en el marco de la política de contratación pública.
Consejo Nacional de Política Económica y Social. En tal sentido, la política pública económica del Estado hace un llamado a las entidades para que, desde la etapa previa y de planeación del contrato, dentro de lo que comprende el ejercicio de tipificación, identifiquen y clasifiquen los distintos riesgos previsibles que podrían presentarse en los contratos estatales, estableciendo lineamientos orientadores en la clasificación de los diferentes riesgos previsibles que desde la óptica del empirismo se han identificado como aquellos que generalmente se presentan en mayor medida en los contratos estatales.
Bajo la anterior premisa, el precitado documento de política económica y social, en desarrollo del ejercicio de tipificación, estableció una serie de parámetros que sirven como guía orientadora para las Entidades contratantes en la identificación y clasificación de los riesgos previsibles que se presentan con mayor frecuencia en los contratos públicos, los cuales son los siguientes125: Riesgos económicos Riesgos sociales o políticos Riesgos operacionales Riesgos financieros Riesgos regulatorios Riesgos ambientales Riesgos tecnológicos aquellos que se derivan del comportamiento del mercado, tales como la fluctuación de los precios de los insumos, desabastecimiento y especulación de los mismos, entre otros126. aquellos que se derivan por cambios de las políticas gubernamentales y previsibles, tales como cambios en la situación política, sistema de gobierno y cambio en las condiciones sociales que tengan impacto en la ejecución del contrato.
También suelen presentarse por fallas en la manera en que se relacionan entre si, el Gobierno y la población, grupos de interés o la sociedad. Por ejemplo, los paros, huelgas, actos terroristas, entre otros127. aquellos riesgos asociados a la operatividad del contrato siempre y cuando no sean obligaciones de las partes y se materialicen durante la ejecución del mismo.
Entre estos se encuentran: a) la posibilidad de que el monto de la inversión no sea el previsto para cumplir el objeto del contrato; b) la extensión del plazo, cuando los contratos se realizan en tiempos distintos a los inicialmente programados por circunstancias no imputables a las partes; c) la posibilidad de no obtención del objeto del contrato como consecuencia de la existencia de 125 Ibidem. 126 Ibidem. 127 Ibidem. inadecuados procesos, procedimientos, parámetros, sistemas de información y tecnológicos, equipos humanos o técnicos sin que los mismos sean imputables a las partes.128 a) el riesgo de consecución de la financiación o riesgo de liquidez, entendido como la dificultad de conseguir los recursos financieros, ya sea en el sector financiero o el mercado de capitales, para lograr el objetivo del contrato; y b) el riesgo de las condiciones financieras, que se predica como aquel que hace referencia a los términos financieros de dichos recursos, entre estos se encuentran los plazos, tasas, garantías, contragarantías, refinanciaciones, entre otros129 Los riesgos regulatorios se entienden como 130 Los riesgos ambientales se refieren los planes de manejo ambiental, de las condiciones ambientales exigidas y de la evolución de las tasas retributivas y del uso del agua.
Por ejemplo, cuando durante la ejecución del contrato se configuren pasivos ambientales causados por una mala gestión de la licencia ambiental y/o el plan de manejo ambiental o cuando el costo de las obligaciones ambientales resulte superior al estimado no siendo imputables a las partes.131 Los riesgos tecnológicos abordan los servicios públicos, advenimiento de nuevos desarrollos tecnológicos o estándares que deben ser tenidos en cuenta para la ejecución del contrato así como la obsolescencia tecnológica132 Así mismo, en cumplimiento de la labor exhaustiva desarrollada por el Gobierno nacional para que las entidades dieran una acertada aplicación a dicho mandato legal, se procuró continuar con la política estatal de establecer parámetros y lineamientos a modo de guías orientadoras dirigidas a las entidades estatales para el adecuado desarrollo de sus funciones contractuales y el eficiente cumplimiento de su función legal y administrativa.
En ese contexto, fueron expedidos múltiples documentos CONPES por parte del Consejo Nacional de Política Económica y Social, con el propósito de fijar lineamientos y parámetros orientadores hacia las entidades en materia de riesgos previsibles contractuales aplicables de forma específica a los distintos tipos de contratos públicos con participación de privados y que incorporan altos componentes de financiación de capitales o inversión particular, dependiendo 128 Ibidem. 129 Ibidem. 130 Ibidem. 131 Ibidem. 132 Ibidem. del sector al cual se encontrara asociado el servicio público destinado a satisfacer, con base en el objeto contractual del acuerdo de voluntades133.
No obstante, esta proliferación de instrumentos de política pública terminó generando, en la práctica, una suerte de hiperinflación de parámetros y guías orientadoras, lo cual en algunos casos produjo confusión al momento de adelantar por parte de las entidades el ejercicio de tipificación, estimación y asignación de los riesgos previsibles dentro del marco del cumplimiento de la gestión contractual. 134 Por ende, en aras de unificar y actualizar la política de gestión de riesgos para los contratos públicos con participación de privados y que incorporan altos componentes de financiación de capitales o inversión particular; así como con el fin de contar con una guía clara y ordenada que sirviera de apoyo para la adecuada gestión de riesgos en todas las etapas de su ciclo de análisis y manejo, además de disponer de un conjunto integral de lineamientos para su asignación eficiente, se expidió el documento CONP Política de riesgo contractual del Estado para proyectos de infraestructura con participación privada por parte del Consejo Nacional de Política Económica y Social.135 Este instrumento de política pública logró unificar, consolidar, desarrollar y actualizar los lineamientos y parámetros orientadores para la asignación de riesgos en proyectos de infraestructura financiados con inversión privada.
En ese sentido, resulta pertinente precisar que el propio documento establece que dentro de esta categoría se incluyen los proyectos de infraestructura contratados bajo la modalidad de Asociaciones Público-Privadas (APP) o mediante figuras contractuales asimilables, como el contrato de concesión, tipología contractual en la cual se enmarca el acuerdo de voluntades que constituye el objeto de la presente litis136.
Así las cosas, el precitado documento de política pública dispuso, a la sazón, una clasificación de las tipologías de riesgos contractuales previsibles que normalmente se encuentran presentes en los 133 A modo de ejemplo, algunos de los parámetros o lineamientos sobre la eficiente asignación de riesgos contractuales en contratos estatales con participación de privados y vinculación de capitales particulares, son Política de Manejo de Riesgo Contractual del Estado para Proceso de Participación Privada en infraestructura Modificaciones a la política de manejo de riesgo contractual del Estado para procesos de participación privada en infraestructura establecida Proyectos viales bajo el esquema de; d) Documento CONPES 3961 Lineamientos de política de Riesgo Contractual del Estado para proyectos de sistemas férreos de pasajeros cofinanciados por la Nación Lineamientos de política de riesgo contractual del Estado para proyectos aeroportuarios con participación privada Lineamientos de política de riesgo contractual del Estado para proyectos de infraestructura en vías fluviales y canales navegables con participación privada Lineamientos de política de riesgo contractual del estado para proyectos de sistemas férreos de carga con participación privada en el País 134 Departamento Nacional de Planeación. (2023).
Documento CONPES 4117: Política de riesgo contractual del Estado para proyectos de infraestructura con participación privada. Consejo Nacional de Política Económica y Social. 135 Ibidem. 136 Ibidem. proyectos de infraestructura con participación privada y en los contratos públicos con participación de privados y que incorporan altos componentes de financiación de capitales o inversión particular, como lo es el contrato de concesión objeto de la litis, en los siguientes términos137: Riesgos de disponibilidad y adquisición de predios Riesgos ambientales Riesgos culturales Riesgos sociales Riesgo de reubicación de redes Riesgo de diseños Riesgos de construcción Riesgo comercial Riesgos de operación y mantenimiento Riesgo cambiario Riesgos financieros Riesgos económicos Riesgos de cambios regulatorios Los riesgos de disponibilidad y adquisición de predios disponibilidad y gestión requerida para su uso.
Esto comprende eventos o como la variación en el costo de los predios, incluidas las compensaciones, su disponibilidad oportuna y la gestión necesaria para su adquisición, vigilancia y defensa jurídica y pueden producir variaciones en el costo previsto y/o 138 Hacen referencia a los efectos favorables y/o desfavorables de la variación de los costos y sobrecostos en la gestión para la obtención, cesión o modificación de licencias, permisos, autorizaciones o cualquier plan o instrumento de manejo y control ambiental y compensaciones por deterioros ambientales que sean aplicables al proyecto.
Igualmente se incluyen las demoras en la obtención o modificación de dichos trámites necesarios para adelantar el proyecto y para cumplir la ley aplicable. Los sobrecostos pueden generarse por variación en los costos de las compensaciones ambientales asociadas. Por su parte los retrasos son generados por demoras en la obtención de los permisos y licencias requeridos.
También se incluyen las obras menores requeridas por la autoridad ambiental o las solicitadas por la entidad contratante, no solicitadas por razones imputables a la parte privada y requeridas con posterioridad a la expedición de la licencia, permiso, cesión, autorización, modificación o consultas previas inicialmente protocolarizadas para el proyecto.
Así mismo también se incluyen los efectos favorables o desfavorables derivados de caminos por decisión de la parte privada con respecto a las licencias, permisos, autorizaciones, planes o instrum 139 137 Ibidem. 138 Ibidem. 139 Ibidem. Los riesgos culturales se sintetizan en costos y sobrecostos efectivos de la obtención y cumplimiento de los permisos para la utilización o la intervención en inmuebles con valores patrimoniales o Bienes de Interés Cultural (BIC) o en los inmuebles colindantes o dentro de la zona de influencia necesarios para el proyecto, para los cuales se debe surtir el trámite correspondiente a la autorización del proyecto ante la entidad que efectuó la declaratoria según su ámbito.
En ese sentido, se incluyen los efectos relacionados con el costo y sobrecosto de las actividades requeridas para la gestión ante las autoridades, como aquellos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones derivadas de dichos permisos o 140 Hacen referencia a la incidencia que los aspectos sociales puedan tener sobre el proyecto, dentro de los cuales se encuentran los costos y plazos de los procesos de consultas previas u otras solicitudes de pueblos y comunidades étnicas y/o grupos de interés. Igualmente, se incluye el riesgo de invasión de la infraestructura construida, procesos de reasentamiento y/o ocupación indebida o ilegal de las áreas donde se desarrollará el proyecto.
Este riesgo también incluye la gestión de permisos, autorizaciones y/o licencias, consultas previas con pueblos y comunidades étnicas y tramite o cumplimiento de los acuerdos protocolizados. También se contemplan los efectos de solicitudes de comunidades afectadas y/o dentro del área de influencia del proyecto, relacionadas con acceso, calidad y confiabilidad de la infraestructura, así como con asequibilidad del servicio, 141 El riesgo de reubicación de redes comprende traslado, intervención, protección y/o reubicación de cualquier tipo de infraestructura para el transporte y suministro de servicios públicos, telecomunicaciones, hidrocarburos y, en general, de cualquier fluido o cable de protección de las mismas, con el fin de evitar la afectación o interferencias 142 la variación de los costos en la elaboración y modificación de los diseños requeridos para cumplir de manera rigurosa con las especificaciones técnicas definidas en el contrato correspondiente.
Este riesgo también incluye cualquier variación entre los presupuestos que se deriven de esos diseños y el costo real de las obras que cumplan con las especificaciones técnicas 143 Los riesgos de construcción se coligen como construcción los costos reales del proyecto o el tiempo de construcción difieran de los costos previstos. Hace referencia a los efectos favorables y/o desfavorables de variaciones de los costos generales, precios, plazos y posible pérdida de ingresos asociada, (i) cantidades de obra que puedan 140 Ibidem. 141 Ibidem. 142 Ibidem. 143 Ibidem. acaecer en el proceso de construcción de la infraestructura a cumplir con los requerimientos de construcción normativos y del pliego de bases del proceso de selección, los compromisos de oferta técnica de conformidad con las bases del proceso de selección, la debida puesta en marcha o las especificaciones del servicio, o (ii) las variaciones en los precios de los insumos, incluyendo posibles penalizaciones;
(iii) plazo de construcción, y (iv) puesta en marcha derivadas de incumplimiento de tales requerimientos y compromisos. Así mismo, se refiere al riesgo de que la obra no se complete en el tiempo previsto, lo cual se refleja en variaciones de costos durante el plazo adicional que se requiere para culminar las intervenciones, así como sus efectos sobre la retribución entre otros aspectos del 144 El riesgo comercial (i) la demanda del proyecto es menor o mayor que la proyectada;
(ii) la imposibilidad de instalar los mecanismos de recaudo, lo que imposibilita el cobro de tarifas, tasas por la prestación del servicio, 145 Los riesgos de operación y mantenimiento se erigen como aquellos mantenimiento que se refieren a los efectos favorables y/o desfavorables de variaciones en los costos de operación y mantenimiento generados por las variaciones en: (i) cantidades requeridas;
(ii) precios de los insumos; (iii) plazos; (iv) disponibilidad de insumos y suministro de equipos; (v) disponibilidad de fuentes de materiales; y (vi) licencias y permisos requeridos para llevar a cabo las actividades de mantenimiento y operación, y/o las obras de mantenimiento o reinversión durante toda la ejecución del proyecto, por cualquier motivo o causa.
Lo anterior, con el fin de cumplir con las especificaciones técnicas necesarias para la consecución de los resultados previstos para las intervenciones y 146 se manifiesta esencialmente cuando existen partidas de costos o ingresos denominadas originalmente en divisa, incluyendo los costos financieros, usualmente en una moneda fuerte debiendo hacer frente a un mayor o menor costo o representarse en un mayor o menor ingreso en términos reales según el valor del peso colombiano, en especial, cuando el ingreso de la parte privada está denominado en esta moneda y se deprecie o se aprecie más de lo previsto o evolucione, por lo general, de manera diferente a lo previs 147 Los riesgos financieros se componen de de imposibilidad de negociación y firma de un contrato de financiamiento en el plazo previsto; y las condiciones financieras / tasas de interés, las cuales se entienden como los efectos generados por la alteración de las condiciones de financiación de deuda.
Esto es, los costos efectivos de la consecución 144 Ibidem. 145 Ibidem. 146 Ibidem. 147 Ibidem. de la financiación necesaria para el proyecto en términos de plazos, montos, intereses y comisiones, o 148 El riesgo económico se refiere a la economía nacional o internacional, así como el efecto generado sobre el proyecto de cualquier variable o situación económica que afecte de manera transversal o general de cualquier agente económico.
La entidad contratante tiene la obligación de realizar las actualizaciones correspondientes al pago de aportes y demás obligaciones dinerarias, teniendo en cuenta la formulas y variables 149 Los riesgos en cambios regulatorios operación y mantenimiento al alza o a la baja, el flujo disponible en el caso de cambios en normatividad tributaria.
Partiendo de este hecho, se entienden como riesgos por cambios regulatorios los efectos favorables y/o desfavorables derivados de la variación del ordenamiento jurídico que se publican o se han anunciado con posterioridad a la fecha de apertura del proceso de selección o posterior a la fecha de la aceptación de las condiciones de la factibilidad.
Los lineamientos se diferencian entre: (i) cambio regulatorio general, que se entiende como los riesgos de cambio legal relativos a las normas o leyes de carácter general; (ii) cambios en regulación tributaria de carácter general, el cual se predica como el riesgo de imposición de nuevos tributos o la eliminación o variación de los existentes; y (iii) cambio regulatorio especifico, el cual se entiende como los riesgos de cambio en la normatividad que afectan 150 Con apego en todo lo indicado que emana primigeniamente del susodicho artículo 4 de la ley 1150 de 2007, el Tribunal entiende de esta manera los riesgos esbozados, apoyado también en la doctrina internacional más autorizada en la materia, así como en los documentos de política pública: 3.2.1.
Riesgos previsibles ambientales: El Tribunal entiende esta clasificación de riesgos contractuales previsibles como la asunción en términos razonables y previsibles de los efectos, favorables o desfavorables, que pueden derivarse de la aplicación o modificación de las reglamentaciones de tipo ambiental, incluso cuando estas generen mayores costos como consecuencia de su aplicación o de cambios introducidos con posterioridad a lo proyectado y durante la ejecución del contrato, en tanto en cuanto existan bases medibles desde la presentación de la oferta. 3.2.2.
Riesgos previsibles en cambios regulatorios: 148 Ibidem. 149 Ibidem. 150 Ibidem. El Tribunal entiende esta clasificación de riesgos contractuales previsibles como la asunción, en términos razonables y previsibles, de los efectos, favorables o desfavorables, que puedan derivarse de las variaciones en el ordenamiento jurídico que se produzcan con posterioridad a la fecha de apertura del proceso de selección, incluso cuando estas generen mayores costos como consecuencia de su aplicación o implementación, así como las modificaciones que puedan derivarse de las regulaciones del servicio público a prestar de conformidad con el objeto del contrato.
Todo lo anterior, bajo el entendido de que tales circunstancias, en caso de materializarse, no tengan la entidad suficiente para trastornar de manera sustancial el equilibrio prestacional del contrato estatal durante su iter de ejecución. Ahora bien, el Tribunal observa la imperiosa necesidad de hacer la diferenciación entre este último tipo de riesgo previsible y los riesgos previsibles ambientales.
Lo anterior, bajo la premisa de que no puede incurrirse en el yerro de confundir o asimilar los riesgos ambientales con los riesgos derivados de cambios regulatorios, pues los primeros gozan de un mayor grado de especificidad. En efecto, como lo sostuvo el Tribunal los riesgos previsibles ambientales se entienden como la asunción, en términos razonables y previsibles que puedan derivarse de la aplicación o modificación de reglamentaciones específicas de carácter ambiental.
Por su parte, los riesgos previsibles asociados a cambios regulatorios tienen un alcance más abstracto y genérico, en la medida en que comprenden las variaciones en el ordenamiento jurídico de carácter general que no se encuentran comprendidas dentro de otra tipología específica de riesgos. En ese sentido, por su propia especificidad, los efectos, favorables o desfavorables, derivados de modificaciones en la normativa ambiental se excluyen de esta categoría y se ubican dentro de la tipología de riesgos previsibles ambientales, mientras que los cambios regulatorios operan de manera residual frente a otras variaciones normativas de carácter general no previstas en dicha categoría de riesgo o en cualquier otra categoría que los especifique. 3.3.
Los principios que gobiernan la asignación de riesgos contractuales en la contratación pública Tanto la doctrina, como la jurisprudencia, han identificado dos principios que operan como piedra angular en el ejercicio de asignación de riesgos previsibles en los contratos públicos. Dentro de estos se destacan el de asignación eficiente de los riesgos y el de previsibilidad en la asignación de riesgos.
Frente al primero, la doctrina internacional ha esbozado lo siguiente: mejor manera al menor costo. Esto también implica que quien asuma el riesgo debe 151 151 Yescombe, E. (2007). Public-Private Partnerships: Principles of Policy and Finance. Elsevier / Butterworth- Heinemann. el mayor control, los recursos necesarios y la disponibilidad u oportunidad necesarias 152 La doctrina dice al efecto: 153 Adicionalmente, el Consejo de Estado, en sentencia de 8 de febrero de 2017, sostuvo lo siguiente: se entiende que por regla general quién asume el riesgo o contingencia que se presente en ejercicio de la actividad contractual es quien se encuentra en la mejor capacidad para gestionarlo, controlarlo, administrarlo y mitigarlo (Subrayado 154.
De lo anterior se erige que el principio de asignación eficiente implica que los riesgos contractuales previsibles deben ser asignados a la parte que se encuentre en la mejor posición para asumirlos y gestionarlos, al menor costo posible, con fundamento en una adecuada estimación cuantitativa y cualitativa del evento adverso que pueda materializarse durante el iter de ejecución del contrato, lo que en realidad no aconteció en el caso que ocupa la atención del Tribunal y en cuanto tal, los efectos que emana de tan deficiente regulación, son prácticamente ningunos dada la precariedad conceptual de regulación, lo que supone resolver los asuntos mayoritariamente puestos de presente al Tribunal, a la luz de la teoría de la responsabilidad contractual y al amparo de la ecuación contractual.
Respecto del segundo principio, el Consejo de Estado, en sentencia de 8 de febrero de 2017, resaltó lo siguiente: ésta Subsección Había señalado al respecto que: disposición legal está sujeto al principio de la previsibilidad o de contingencias plenas, que tiene como postulado básico el de la estructuración previsiva del contrato estatal y la asunción planeada y proporcional de riesgos por las partes negociales.
Resulta consecuente entonces entender que todo el proceso de planeación del contrato se materializa y cumple en cuanto a la estructuración del negocio del Estado como conmutativo, en la medida en que se respete y de 152 Delmon, J. (2015) Risk Noise: Increasing the efficiency of Risk Alllocatión in Projected Financed Public Private Partnerships Transactions By reducing The Impact Of Riks Noise Part 1, 135 Int´l Constr.
L Rev. 153 Cabarcas, F.M. (2018). Condiciones imprevistas en los contratos de construcción de infraestructura, Universidad Externado de Colombia. 154 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017), Rad. 25000-23-36-000-2013-01717-01 (54614), C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. cumplimiento a los postulados del principio de la previsibilidad.
El principio en cuestión implica la sujeción plena a la identificación, tipificación y asignación lógica y proporcional entre las partes intervinientes, de los riesgos o contingencias del contrato, de manera tal que la estructuración del negocio se haga sobre la base de la anticipación lo más completa posible, de todos aquellos eventos que puedan a futuro impactar la conmutatividad, en consecuencia, el equilibrio surgido al momento de proponer o contratar, que de no ser previstos y sujetos a mecanismos adecuados y oportunos de corrección durante la ejecución del contrato, puedan generar en situaciones causantes de desequilibrio económico (Subrayado y negrilla propias).
Se trata, por lo tanto, de un principio que llama a la estructuración previsiva del contrato estatal como regla, determinando con su aplicación la asunción planeada, ponderada, proporcional de los riesgos en aras del mantenimiento del equilibrio económico, en consecuencia, la conmutatividad, reduciendo la imprevisibilidad a contextos simplemente excepcionales.
La previsión se transmuta en una norma vinculante para las administraciones públicas responsables de la contratación estatal, convirtiéndose en un claro deber funcional en la materia dirigido a la protección de los intereses generales y públicos, obligando a los estructuradores de los contratos para que incorporen dentro de los mismos, la totalidad de medidas administrativas y financieras necesarias para que los riesgos previsibles no se materialicen, o de ocurrir los mismos, se mitiguen adecuadamente.
Se trata de un deber sustancial y no meramente formal (Subrayado y negrilla propias). Ahora bien, de fondo y bajo un marco de estricto derecho público, el asunto de los riesgos y contingencias surge sobre la óptica de su problemática e impacto fiscal con las Leyes 448 de 1998 y el Decreto Reglamentario 423 de 2001 artículos 15 y 16, en donde de manera expresa se sostiene la necesidad de enfrentar mediante el principio de la previsibilidad, las contingencias contractuales del Estado, haciendo un reparto lógico y proporcional de las mismas en aras de obtener un equilibrio óptimo en la relación contractual, principio que conforme a los parámetros legales son retomados en los documentos CONPES Nos 3107 y 3133 de 2001, como parte de la definición de la política estatal en materia de riesgos en contratos de infraestructura, pero que en líneas generales, constituyen los principales instrumentos orientadores de la aplicación de la previsibilidad a los contratos estatales en el derecho nacional.
Dentro del marco estricto de las normas propiamente referidas al contrato estatal, el principio fluye de manera significativa de los artículos 4 Nos 3 y 8; 25 Nos 6, 7, 12; 26 No 3; 28 de la Ley 80 de 1993, en donde se prevé la necesidad de un orden previo de los asuntos relativos al contrato en virtud de una profunda planeación de los negocios jurídicos del contrato.
El punto culminante de esta secuencia de orden positivo se da con la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, artículo 417, en donde de manera imperativa se obliga a todos los responsables de la contratación pública estatal y para todos los contratos públicos, analizar la contingencias a las que los mismos puedan estar sujetos, tipificarlas y distribuirlas a quien mejor las pueda soportar.
Norma que hace que todos los contratos del Estado a partir de su entrada en vigencia se incorporen bajo el concepto de previsibilidad o de contingencias plenas como los denomina la doctrina (Subrayado y negrillas propias). El riesgo en consecuencia se coloca en el centro de la actividad previsora como determinante de la estructuración de los contratos estatales, en cuanto su identificación y asignación sobre bases de proporcionalidad reduce el excluyente mundo de la imprevisión, reducto de contingencias inexploradas haciendo previsible, luego materia de la relación negocial, lo que antes estaba en el ámbito de las tinieblas y sujeto a los avatares de criterios jurídicos fundados en consideraciones de imprevisibilidad.
Lo anterior implica, para efectos de consolidar la previsibilidad y en consecuencia darle un tratamiento proporcional al riesgo o contingencia en los contratos estatales, efectuar entre otras las siguientes tareas administrativas: Identificación de factores que pueden frustrar los resultados previstos de un negocio; identificación de variables que influyan de alguna manera en la afectación a los resultados esperados en todos sus aspectos; utilización de la mejor información posible, la más confiable y de mejor calidad en torno al correspondiente negocio, incluso la surgida de antecedentes históricos contractuales de la entidad; manejo y evaluación de información conocida, procesada y alta calidad; evaluación de diferentes escenarios en torno a la probabilidad de ocurrencia de contingencias; identificación de las particularidades de cada riesgo para determinar los mecanismos tendientes a mitigar su impacto.
Identificada la contingencia o riesgo, la previsibilidad ordena su asignación a una de las partes del negocio, para lo cual la administración en aras de la proporcionalidad deberá entre otras cosas efectuar: La evaluación de que parte del contrato tiene la mejor capacidad para sopórtalos, gestionarlo, administrarlo en virtud de su experiencia, manejo de información, disposición para controlarlo y analizar cada riesgo en particular para determinar la causa que lo puede originar y en consecuencia quien podría mejor soportarlo y asumirlo responsablemente.
Con esta exigencia, se introduce al sistema de la contratación pública colombiana uno de los elementos más importantes desde el punto de vista de la planeación y consistente en reconducir la actividad de las autoridades con responsabilidades en materia contractual, al estudio en detalle de la relación jurídica que se aspira a construir, de manera tal que se visualicen todos las posibles consecuencias del mismo, no solo en la perspectiva de la administración, sino también y fundamentalmente del futuro contratista, y ante este escenario, plenamente identificado, se adopte la decisión de mayor trascendencia para el futuro contrato, consistente, en que de manera discrecional y sobre todo fundamentada, esto es motivada, se distribuyan las cargas de responsabilidades que surjan de este análisis, de manera tal que hagan viable el negocio, respetando en todo caso los intereses estatales y el patrimonio público.
De ésta forma, se entiende que en ejercicio del principio de previsibilidad tanto la entidad contratante como el contratista deben determinar o prever la ocurrencia de circunstancias o acontecimientos que potencialmente puedan generar un ruptura del equilibrio económico del contrato, previamente a su suscripción, con base en aspectos tales como la probabilidad de producción en otros contratos similares, las condiciones en las que efectivamente pueden producirse, entre otras, para que de ésta manera se pueda determinar a quién lo corresponde asumirlos y por qué y que medidas pueden adoptarse para mitigar los efectos de su producción (Subrayado y 155 De lo planteado por el Consejo de Estado, se concluye que el principio de previsibilidad corresponde al ejercicio de tipificación, estimación y asignación de contingencias previsibles que corresponde realizar a la entidad contratante, con el fin de que tales eventos sean debidamente identificados, cuantificados y asignados a la parte que se encuentre en mejor posición para asumirlos, de manera que pasen a integrar la ecuación contractual.
Así, en caso de materializarse dentro de los parámetros razonables y previstos, no comporten una ruptura del equilibrio económico del contrato, evitando futuros litigios y paralizaciones del contrato. Ahora bien, como puede observarse, estos principios no son excluyentes entre sí, sino que deben aplicarse de manera concurrente dentro del ejercicio de planeación que corresponde adelantar a la entidad contratante en la etapa previa del proceso contractual. 3.4.
El régimen normativo de riesgos contractuales previsibles en la contratación estatal de conformidad con el ordenamiento jurídico colombiano. Si bien la norma que introdujo expresamente el concepto de riesgos previsibles, así como la obligación para las entidades de su tipificación, estimación y asignación en su etapa previa de planeación, fue el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, con anterioridad ya existían iniciativas de política pública que abordaban esta materia, aunque sin carácter jurídicamente vinculante. 155 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017), Rad. 25000-23-36-000-2013-01717-01 (54614), C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Dentro de estas pueden mencionarse, entre otras, los lineamientos contenidos en el documento CONPES 3107 de 2001, denominado, expedido por el Consejo Nacional de Política Económica y Social; el documento CONPES 3133 de 2001, titulado Manejo de Riesgo Contractual del Estado para Procesos de Participación Privada en Infraestructura establecida en el Documento CONPES; y el documento CONPES 3413 de 2006, denominado.
Estos instrumentos de política pública constituyeron antecedentes relevantes en la estructuración de lineamientos para la identificación, manejo y asignación de riesgos en proyectos de infraestructura con participación privada, los cuales posteriormente serían incorporados de manera más sistemática en el marco normativo colombiano de la contratación estatal.
Las anteriores iniciativas de política pública surgieron a partir de la preocupación generada por la expedición y entrada en vigencia de la Ley 448 de 1998, que impuso a las entidades estatales la obligación de hacer explícitas en sus presupuestos oficiales las obligaciones contingentes, así como de incorporar provisiones sustentadas en metodologías de estimación del valor esperado de dichas obligaciones.
El propósito de esta exigencia era sincerar la información presupuestal del Estado, en la medida en que, con anterioridad, los presupuestos de las entidades no reflejaban de manera adecuada el impacto real de las obligaciones contingentes derivadas en su mayoría por una deficiente planeación y de una inadecuada identificación y asignación de riesgos en el desarrollo de la función contractual.156 Con posterioridad a la entrada en vigencia de la precitada Ley 1150, fueron expedidos diversos decretos reglamentarios que buscaron precisar y desarrollar dicha disposición normativa, con el propósito de brindar un mayor entendimiento sobre el concepto de riesgo previsible y sobre la forma en que debía adelantarse su identificación, estimación y asignación en el desarrollo de la función contractual que adelantasen las entidades en la etapa previa de la misma.
No obstante, en múltiples ocasiones dichos desarrollos reglamentarios resultaron insuficientes o poco sistemáticos, lo que generó dificultades interpretativas y prácticas en su aplicación por parte de las entidades públicas. A saber, en primera medida el Decreto 066 de 2008 indicó que los riesgos previsibles que afectan el equilibrio económico del contrato son aquellos que deben ser identificados y estimados en los pliegos de condiciones.
Posteriormente, el Decreto 2474 de 2008, que era el vigente al momento de celebración del contrato 344 de 2010 y, en consecuencia el que se le aplica, en su artículo 88, señaló que los riesgos previsibles que pueden presentarse en un contrato corresponden a aquellas circunstancias que, de 156 Departamento Nacional de Planeación. (2001).
Documento CONPES 3107: Politica de Manejo de Riesgo Contractual del Estado para Procesos de Participación Privada en Infraestructura. Consejo Nacional de Política Económica y Social. materializarse, tienen la potencialidad de alterar su equilibrio económico, siempre que tales eventos puedan ser identificados y cuantificados por un profesional de la actividad correspondiente en condiciones normales: 88.
Determinación de los riesgos previsibles. Para los efectos previstos en el artículo 4° de la Ley 1150 de 2007, se entienden como riegos involucrados en la contratación todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, pueden alterar el equilibrio financiero del mismo. El riesgo será previsible en la medida que el mismo sea identificable y cuantificable por un profesional de la actividad en condiciones normales (Subrayado y negrillas propias).
La entidad en el proyecto de pliego de condiciones deberá tipificar los riesgos que puedan presentarse en el desarrollo del contrato, con el fin de cuantificar la posible afectación de la ecuación financiera del mismo, y señalará el sujeto contractual que soportará, total o parcialmente, la ocurrencia de la circunstancia prevista en caso de presentarse, o la forma en que se recobrará el equilibrio contractual, cuando se vea afectado por la ocurrencia del riesgo.
Los interesados en presentar ofertas deberán pronunciarse sobre lo anterior en las observaciones al pliego, o en la audiencia convocada para el efecto dentro del procedimiento de licitación pública, caso en el cual se levantará un acta que evidencie en detalle la discusión acontecida. La tipificación, estimación y asignación de los riesgos así previstos, debe constar en el pliego definitivo.
La presentación de las ofertas implica de la aceptación por parte del proponente de la distribución de riesgos previsibles efectuada por la entidad en dicho Igualmente, el precitado Decreto 2474 de 2008 señaló en su artículo 3 que los estudios previos y los pliegos de condiciones deben estar conformados por los documentos que hayan funcionado de soporte para la tipificación, estimación y asignación de los riesgos previsibles, es decir reprodujo en buena medida el contenido normativo previamente establecido en el artículo 3 del Decreto 66 de 2008.
Al respecto, se dispone lo siguiente: 3°. Estudios y documentos previos. En desarrollo de lo señalado en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios y documentos previos estarán conformados por los documentos definitivos que sirvan de soporte para la elaboración del proyecto de pliego de condiciones de manera que los proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad, así como el de la distribución de riesgos que la entidad propone.
Los estudios y documentos previos se pondrán a disposición de los interesados de manera simultánea con el proyecto de pliego de condiciones y deberán contener los siguientes elementos mínimos 6. El soporte que permita la tipificación, estimación, y asignación de los riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato (Subrayado y negrillas propias) En una oportunidad posterior, el Decreto 734 de 2012 estableció que los riesgos previsibles corresponden a aquellas circunstancias que, de presentarse durante el iter de ejecución del contrato, tienen la potencialidad de alterar el equilibrio económico del acuerdo de voluntades.
No obstante, en virtud de su carácter previsible, tales riesgos deben ser regulados dentro del marco de las condiciones inicialmente pactadas por las partes, razón por la cual se excluyen de la órbita de la imprevisibilidad. Así mismo, el referido decreto precisó que un riesgo será considerado previsible siempre que sea identificable y cuantificable en condiciones normales, ósea prácticamente reprodujo el artículo 3 del Decreto 2474 de 2008.
De forma ulterior, el Decreto 1510 de 2013 estableció de manera sucinta la noción de riesgo contractual, dejando de lado parte de los desarrollos sobre la noción de riesgos previsibles que habían sido introducidos por los Decretos 2474 de 2008 y 734 de 2012, el cual fue derogado por el artículo 163 del mencionado decreto. En efecto, el artículo 3 se limitó a señalar de manera general algunos aspectos relacionados con los riesgos contractuales, sin profundizar en su definición, en la perspectiva de la previsibilidad de las contingencias, o en los criterios para su adecuada identificación, estimación y asignación dentro de la función contractual de las entidades estatales.
Su artículo 15 desarrolló el deber de las entidades estatales de realizar un análisis de los riesgos contractuales dentro de la etapa previa y de planeación del contrato; el 20 indicó, como uno de los elementos que deben integrar los estudios y documentos previos propios de la etapa de planeación contractual, el análisis de los riesgos asociados al contrato y la forma en que estos deben ser mitigados y el 22 estableció, como parte de la información mínima que deben contener los pliegos de condiciones, la identificación de los riesgos asociados al contrato, las medidas previstas para su mitigación y la correspondiente asignación de dichos riesgos entre las partes contratantes.
Finalmente, el Decreto 1082 de 2015, bajo una metodología similar a la adoptada previamente por el Decreto 1510 de 2013, se limitó a incorporar en el artículo 2.2.1.1.1.3.1. una definición general de los riesgos contractuales, sin desarrollar de manera específica aspectos sustantivos como la previsibilidad, la tipificación, la estimación y la asignación de los mismos y replicó lo dispuesto en los artículos 15, 20 y 22 del Decreto 1510 de 2013.
En este contexto, el Tribunal destaca de manera particular el documento de política pública expedido por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, correspondiente al Documento CONPES 3714 de 2011, denominado. Si bien este instrumento de política pública no tiene carácter normativo vinculante, constituye un referente relevante de orientación técnica en materia de identificación, estimación y asignación de riesgos previsibles en la contratación estatal.
Lo anterior, en la medida en que dicho documento aporta una definición clara de la noción de riesgos previsibles y de riesgos imprevisibles, así como lineamientos técnicos orientados a que las entidades contratantes ejecuten de forma adecuada el ejercicio de identificación, estimación y asignación de los riesgos previsibles dentro de su función contractual.
Frente a la noción de riesgo previsible, el precitado documento de política, sostiene lo siguiente: ejecución del contrato, tienen la potencialidad de alterar el equilibrio financiero del 157 Bajo la misma óptica de razonamiento, frente a la noción de riesgos imprevisibles, el precitado documento de política pública, dispone lo siguiente: pueden presentar al ejecutar un contrato: un suceso que se produce después de celebrado el contrato cuya ocurrencia no era previsible al momento de suscribirlo, una situación preexistente al contrato pero que se desconocía por las partes sin culpa de ninguna de ellas, y un suceso previsto, cuyos efectos dañinos para el contrato resultan se 158.
Por ende, de conformidad con el precitado documento de política pública, el cual para su elaboración, recogió la jurisprudencia del Consejo de Estado, los riesgos imprevisibles pueden comprenderse desde tres ópticas distintas, a saber: (i) un suceso que se produce con posterioridad a la celebración del contrato, cuya ocurrencia no era razonablemente previsible al momento de su suscripción; esto es, un riesgo imprevisible en su acepción estricta o restringida, aunque focalizándose más en los efectos que en el suceso mismo;
(ii) una situación preexistente al contrato que era desconocida por las partes sin culpa de ninguna de ellas, es decir, un riesgo imprevisible desde una acepción más amplia o laxa; y (iii) un suceso inicialmente previsto cuyos efectos perjudiciales para el contrato resultan sustancialmente distintos y desproporcionados frente a lo originalmente planeado, de tal manera que el evento termina por tornarse imprevisible; es decir, este supuesto se presenta cuando un riesgo que inicialmente fue previsible se desborda frente a lo razonable, lógico, habitual y normal con base en los parámetros con los cuales fue previsto por las partes.
Así las cosas, el adecuado ejercicio de tipificación de los riesgos previsibles comprende dos componentes fundamentales, a saber: (i) la identificación de los distintos riesgos previsibles a los que puede verse expuesto el contrato durante su ejecución; y (ii) la clasificación de dichos riesgos dentro de categorías que compartan características similares, todo esto con el propósito de facilitar su 157 Departamento Nacional de Planeación. (2011).
Documento CONPES 3714: Del riesgo previsible en el marco de la política de contratación pública. Consejo Nacional de Política Económica y Social. 158 Ibidem. análisis, estimación y posterior asignación entre las partes del acuerdo de voluntades, de conformidad con lo esbozado en el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007. Finalmente, el precitado documento, desarrolla, a modo de lineamientos orientadores, los parámetros que deben observar las entidades estatales para ejercer de manera adecuada el ejercicio de estimación de los riesgos previsibles previamente identificados, frente a lo cual indica: ocurrencia y el nivel de impacto de los riesgos que han sido tipificados, y que teniendo en cuenta su materialidad, requieren una valoración. la estimación es una técnica que permite dar una aproximación de la magnitud del riesgo previsible de acuerdo con su probabilidad e impacto.
El resultado del ejercicio que realicen las entidades públicas debe tener una aproximación real del impacto económico que tendría la materialización del riesgo. Esta estimación es inescindible con respecto de la requerida planeación que deben tener los contratos, con el fin de lograr objetos contractuales concretos y procesos de 159 Sobre la metodología recomendada para estimar los riesgos previsibles previamente identificados en el ejercicio de tipificación, se propone: calificación cualitativa, ésta debe realizar la valoración cuantitativa, incorporando los criterios evaluados en la etapa cualitativa y realizando una aproximación numérica de dichos criterios.
Con el fin de elaborar la estimación cuantitativa de los riesgos la entidad podrá recurrir a las diferentes herramientas tendientes a valorar el impacto económico de los riesgos previamente identificados y cualificados La propuesta en esta etapa es trabajar los riesgos para una estimación cualitativa mediante rangos que permitan al servidor público calificar los riesgos en una matriz, en Como se observa, el referido lineamiento hace un llamado a las entidades contratantes a realizar el ejercicio de estimación de los riesgos previsibles tomando como variables fundamentales, en una primera etapa de estimación cualitativa, la probabilidad de ocurrencia del riesgo previsible y el nivel de impacto económico que este podría generar en el contrato en caso de materializarse.
Posteriormente, una vez adelantada esta fase de análisis cualitativo, se debe proceder a realizar una 159 Ibidem. estimación cuantitativa, esto es, efectuar una aproximación numérica de los riesgos previsibles previamente evaluados, con el fin de dimensionar de manera más precisa y cuantificar su incidencia dentro de la ejecución contractual, a efectos de determinar numéricamente el monto del efecto económico adverso a resistir por la parte que asume dicho riesgo previsible.
De conformidad con el anterior recuento normativo del ordenamiento positivo, el Tribunal destaca que resulta clara la regla según la cual los contratistas asumen aquellos riesgos previsibles que hayan sido debidamente tipificados, estimados, y asignados de manera expresa por la entidad estatal desde los estudios previos y que fueron plasmados en los pliegos de condiciones, con fundamento en los soportes técnicos y análisis que fueron puestos a disposición de los proponentes dentro de los estudios previos del proceso de selección. En ese sentido, la asunción de riesgos previsibles por parte del contratista no puede entenderse de manera abierta, indeterminada o aleatoria, sino que debe encontrarse, en principio, delimitada por el ejercicio obligatorio de planeación contractual adelantado por la entidad estatal.
Ello, en la medida en que como se indicará más adelante por el Tribunal, el contratista también se encuentra llamado a asumir la alea normal propia de la actividad económica que se desarrolla a través del contrato. Lo anterior se enmarca en el cumplimiento del mandato previsto en el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, en especial el vigente al momento de la celebración del contrato que nos ocupa, el que impone a las entidades estatales la obligación de tipificar, estimar y asignar los riesgos previsibles dentro de la etapa precontractual.
A su vez, dicho deber se articula con los principios de previsibilidad y de eficiencia en la asignación de riesgos, que orientan la adecuada distribución de las contingencias contractuales entre las partes del acuerdo de voluntades. El Consejo de Estado señaló que es un deber sustancial y no meramente formal de la entidad estatal dentro de su etapa previa, analizar bajo el concepto de previsibilidad, los riesgos a los que los contratos puedan estar sujetos, tipificarlos, estimarlos y distribuirlos a quien mejor los pueda soportar, en cumplimiento de los principios de eficiencia en la distribución de riesgos, de previsibilidad y claramente el mandato legal del artículo 4 de la Ley 1150 de 2007: El contrato del Estado por expresa disposición legal está sujeto al principio de la previsibilidad o de contingencias plenas, que tiene como postulado básico el de la estructuración previsiva del contrato estatal y la asunción planeada y proporcional de riesgos por las partes negociales.
Resulta consecuente entonces entender que todo el proceso de planeación del contrato se materializa y cumple en cuanto a la estructuración del negocio del Estado como conmutativo, en la medida en que se respete y de cumplimiento a los postulados del principio de la previsibilidad. El principio en cuestión implica la sujeción plena a la identificación, tipificación y asignación lógica y proporcional entre las partes intervinientes, de los riesgos o contingencias del contrato, de manera tal que la estructuración del negocio se haga sobre la base de la anticipación lo más completa posible, de todos aquellos eventos que puedan a futuro impactar la conmutatividad, en consecuencia, el equilibrio surgido al momento de proponer o contratar, que de no ser previstos y sujetos a mecanismos adecuados y oportunos de corrección durante la ejecución del contrato, puedan generar en situaciones causantes de desequilibrio económico (Subrayado y negrilla propias).
Se trata, por lo tanto, de un principio que llama a la estructuración previsiva del contrato estatal como regla, determinando con su aplicación la asunción planeada, ponderada, proporcional de los riesgos en aras del mantenimiento del equilibrio económico, en consecuencia, la conmutatividad, reduciendo la imprevisibilidad a contextos simplemente excepcionales.
La previsión se transmuta en una norma vinculante para las administraciones públicas responsables de la contratación estatal, convirtiéndose en un claro deber funcional en la materia dirigido a la protección de los intereses generales y públicos, obligando a los estructuradores de los contratos para que incorporen dentro de los mismos, la totalidad de medidas administrativas y financieras necesarias para que los riesgos previsibles no se materialicen, o de ocurrir los mismos, se mitiguen adecuadamente.
Se trata de un deber sustancial y no meramente formal (Subrayado y negrilla propias). Dentro del marco estricto de las normas propiamente referidas al contrato estatal, el principio fluye de manera significativa de los artículos 4 Nos 3 y 8; 25 Nos 6, 7, 12; 26 No 3; 28 de la Ley 80 de 1993, en donde se prevé la necesidad de un orden previo de los asuntos relativos al contrato en virtud de una profunda planeación de los negocios jurídicos del contrato.
El punto culminante de esta secuencia de orden positivo se da con la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, artículo 417, en donde de manera imperativa se obliga a todos los responsables de la contratación pública estatal y para todos los contratos públicos, analizar las contingencias a las que los mismos puedan estar sujetos, tipificarlas y distribuirlas a quien mejor las pueda soportar.
Norma que hace que todos los contratos del Estado a partir de su entrada en vigencia se incorporen bajo el concepto de previsibilidad o de contingencias plenas como los denomina la doctrina (Subrayado y negrillas propias). El riesgo en consecuencia se coloca en el centro de la actividad previsora como determinante de la estructuración de los contratos estatales, en cuanto su identificación y asignación sobre bases de proporcionalidad reduce el excluyente mundo de la imprevisión, reducto de contingencias inexploradas haciendo previsible, luego materia de la relación negocial, lo que antes estaba en el ámbito de las tinieblas y sujeto a los avatares de criterios jurídicos fundados en consideraciones de imprevisibilidad.
Lo anterior implica, para efectos de consolidar la previsibilidad y en consecuencia darle un tratamiento proporcional al riesgo o contingencia en los contratos estatales, efectuar entre otras las siguientes tareas administrativas: Identificación de factores que pueden frustrar los resultados previstos de un negocio; identificación de variables que influyan de alguna manera en la afectación a los resultados esperados en todos sus aspectos; utilización de la mejor información posible, la más confiable y de mejor calidad en torno al correspondiente negocio, incluso la surgida de antecedentes históricos contractuales de la entidad; manejo y evaluación de información conocida, procesada y alta calidad; evaluación de diferentes escenarios en torno a la probabilidad de ocurrencia de contingencias; identificación de las particularidades de cada riesgo para determinar los mecanismos tendientes a mitigar su impacto.
Identificada la contingencia o riesgo, la previsibilidad ordena su asignación a una de las partes del negocio, para lo cual la administración en aras de la proporcionalidad deberá entre otras cosas efectuar: La evaluación de que parte del contrato tiene la mejor capacidad para sopórtalos, gestionarlo, administrarlo en virtud de su experiencia, manejo de información, disposición para controlarlo y analizar cada riesgo en particular para determinar la causa que lo puede originar y en consecuencia quien podría mejor soportarlo y asumirlo responsablemente.
Con esta exigencia, se introduce al sistema de la contratación pública colombiana uno de los elementos más importantes desde el punto de vista de la planeación y consistente en reconducir la actividad de las autoridades con responsabilidades en materia contractual, al estudio en detalle de la relación jurídica que se aspira a construir, de manera tal que se visualicen todos las posibles consecuencias del mismo, no solo en la perspectiva de la administración, sino también y fundamentalmente del futuro contratista, y ante este escenario, plenamente identificado, se adopte la decisión de mayor trascendencia para el futuro contrato, consistente, en que de manera discrecional y sobre todo fundamentada, esto es motivada, se distribuyan las cargas de responsabilidades que surjan de este análisis, de manera tal que hagan viable el negocio, respetando en todo caso los intereses estatales y el patrimonio público 160 160 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017), Rad. 25000-23-36-000-2013-01717-01 (54614), C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Por ende, se ha entendido pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia de la jurisdicción contencioso-administrativa que aquellos riesgos previsibles que han sido debidamente asignados al contratista por la entidad contratante dentro del ejercicio obligatorio de tipificación, estimación y asignación realizado en la etapa de planeación, pasan a integrar la ecuación económica del contrato.
En consecuencia, cuando dichos riesgos previsibles asignados al contratista, se materializan dentro de los parámetros razonables, normales, lógicos y habituales previstos en la estructuración contractual, su ocurrencia no comporta el rompimiento del equilibrio económico del contrato. En tales eventos, el contratista se encuentra llamado a asumir sus efectos económicos adversos previstos y cuantificados por las partes dentro de la etapa previa y de conformidad con su autonomía contractual.
Al respecto, la doctrina nacional frente al tema ha indicado lo siguiente: Los riesgos normales de la contratación, los previstos expresamente por la ley en consideración a ciertos tipos contractuales específicos y los asumidos por las partes en forma expresa o implícita, integran la ecuación o equilibrio económico del contrato (Subrayado y negrillas propias). ordenamiento son factores que contribuyen a configurar la ecuación financiera del contrato, de tal forma que quien los haya asumido no puede buscar alivio o compensación ante la materialización de ellos bajo ninguna de las figuras que buscan la preservación del equilibrio contractual, porque cada parte debe soportar las 161 De igual forma, el alto tribunal sostuvo al respecto: persigue que la correlación existente al tiempo de su celebración entre las prestaciones que están a cargo de cada una de las partes del contrato, permanezca durante toda su vigencia, de tal manera que a la terminación de éste, cada una de ellas alcance la finalidad esperada con el contrato.
Las partes, al celebrar un contrato estatal, estiman beneficios y asumen determinados riesgos que forman su ecuación económica o financiera, la cual debe preservarse durante su cumplimiento, sin que, en manera alguna, se trate de un equilibrio matemático, sino de una equivalencia razonable que preserve la 161 Cabarcas, F.M. (2018). Condiciones imprevistas en los contratos de construcción de infraestructura.
Universidad Externado de Colombia. intangibilidad de las prestaciones, no desconociendo, por supuesto, los riesgos contractuales que jurídicamente les incumba a ellas asumir, ni siendo indiferente la conducta asumida por las partes durante su ejecución (Subrayado y negrillas propias) Ahora bien, no cualquier trastorno o variación de las expectativas que tenía el contratista respecto de los resultados económicos del contrato, constituyen rompimiento del equilibrio económico del mismo, existiendo siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por él (subrayado y negrillas propias 162 El Documento CONPES 3714 de 2011 dispone frente al tema lo siguiente: los riesgos previsibles tienen un tratamiento propio regido por las reglas consignadas en el contrato, incluyéndolos así dentro de la ecuación contractual, con lo cual, en caso de acaecer en la ejecución del contrato no afectarían el equilibrio económico y por tanto, no procedería su restablecimiento 163 Lo anterior no implica incurrir en el yerro de sostener que el contratista única y exclusivamente asume aquellos riesgos previsibles que han sido tipificados, estimados y asignados por la entidad estatal contratante en el marco del desarrollo de su ejercicio de planeación contractual y de conformidad con la autonomía contractual de las partes, ya que si bien dicho ejercicio constituye un deber legal al que se encuentran sometidas las entidades estatales, la asunción de riesgos por parte del contratista no se limita exclusivamente a aquellos que han sido objeto de tal identificación y distribución previa dentro del marco de la autonomía contractual.
En este sentido, resulta claro tanto para la doctrina como para la jurisprudencia que los contratistas, además de asumir los riesgos previsibles que han sido debidamente tipificados, estimados y asignados por la entidad, también se encuentran llamados a soportar el alea normal del propio negocio o de la actividad económica que se desarrolla con el contrato.
Lo anterior obedece a que toda actividad económica conlleva riesgos inherentes a su naturaleza, los cuales deben ser asumidos por quien la ejecuta dentro de parámetros de normalidad, racionalidad, lógica y habitualidad propios de las contingencias ordinarias del negocio. 162 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012), Rad. 13001-23-31-000-1996-01233-01 (21990), C.P.: Ruth Stella Correa Palacio. 163 Departamento Nacional de Planeación. (2011).
Documento CONPES 3714: Del riesgo previsible en el marco de la política de contratación pública. Consejo Nacional de Política Económica y Social. Así, estas aleas normales forman parte del desenvolvimiento normal de la actividad contractual, así como de la ecuación económica del contrato, y en principio, si se materializan en los términos normales, lógicos y habituales no tienen la virtualidad de afectar el equilibrio económico del contrato.
Frente al tópico la doctrina nacional he sostenido: contratos públicos: los aleas normal u ordinario y anormal o extraordinario, cuya comprensión es indispensable para la aplicación del principio del equilibrio económico del contrato. En primer lugar, el aleas normal u ordinario corresponde, de una parte, a las situaciones que de manera común pueden afectar la ejecución de una determinada prestación contractual y, de otra, a las consecuencias naturales de las decisiones adoptadas por el contratista o de los riesgos asumidos por él para lograr la adjudicación del contrato.
En ese sentido, aunque refiriéndose concretamente al contrato de concesión, la doctrina ha expresado que "el contratista asume el riesgo de sus decisiones empresariales: del cálculo de costes realizado para presentar la oferta, de las incidencias ordinarias de la ejecución del contrato (más o menos bajas laborales, rechazo de unidades de obra por mala ejecución, mayor consumo de combustibles, reparaciones de maquinarias defectuosas) y, paralelamente, asume la ventaja de una mayor ganancia si sus cálculos fueron acertados y si las incidencias tienen un impacto mínimo en sus costes.
El contratista asume el «aleas» normal del contrato". En consecuencia, el aleas normal u ordinario forma parte del riesgo y ventura asumido por las partes al momento de celebrar el contrato público (Subrayado y negrilla 164 "El derecho al restablecimiento de la ecuación contractual se funda en circunstancias anormales y excepcionales.
Álea [sic] extraordinaria o anormal es el acontecimiento que frustra o excede de todos los cálculos que las partes pudieron hacer al momento de formalizar el contrato. No está instituido, entonces, para amparar las contingencias normales que ordinariamente se presentan durante la ejecución del contrato. De hecho la realización de cualquier negocio implica unos riesgos normales [ ] Por lo tanto, la ecuación no se erige en una protección a ultranza de todos los riesgos del negocio ni por tanto una garantía absoluta de utilidades.
Lo será para eventos anormales que escapan a lo habitual del negocio según la especialidad del contratista, las circunstancias internas y externas que rodean la ejecución, la imprevisión de los efectos, etc 165 164 Rodríguez, L.R.(2021). El equilibrio económico en los contratos públicos (4.ª ed.). Editorial Temis. 165 Ibidem. pactados, los inherentes a la empresa, aquellos de carácter corriente, normal, los que 166 Sobre el mismo tema, el Consejo de Estado aseveró: en todo contrato con el Estado, el contratista debe soportar a su propio costo el alea normal de toda negociación pero no el alea anormal, y por lo tanto en este último evento las 167 Y en diferente proveído, sostuvo: contractual de carácter normal 168 Ahora bien, como ha pregonado el Tribunal, se encuentran bajo la responsabilidad y asunción del contratista: (i) los riesgos previsibles que le hayan sido asignados dentro del ejercicio de planeación contractual adelantado por la entidad contratante; y (ii) aquellas aleas normales derivadas de la ejecución de la actividad económica o del negocio que se desarrolla mediante el acuerdo de voluntades.
Ambos dentro de los parámetros de la razonabilidad, previsibilidad, normalidad, habitualidad y lógica. Así mismo, ambos eventos contingentes previsibles integran la ecuación financiera del contrato. En consecuencia, cuando tales riesgos previsibles o aleas normales, se materializan dentro de los parámetros de lógica, razonabilidad, normalidad y habitualidad propios del negocio, el contratista no puede predicar la ruptura del equilibrio económico del contrato, en la medida en que se trata de eventos contingentes previsibles que forman parte de la estructura misma de la ecuación contractual.
En tales circunstancias, el contratista se encuentra llamado a afrontar y asumir los efectos económicos adversos derivados de los riesgos previsibles asignados o de las aleas normales propias de la actividad económica a desplegar con el contrato. No obstante, el Tribunal es enfático en recalcar que, si bien el contratista asume los riesgos previsibles que le han sido asignados por la entidad contratante en la etapa de planeación, así como las aleas normales propias de la actividad económica a desarrollar en el marco del contrato estatal, en estricta observancia de los parámetros anteriormente resaltados, dicha asunción no se extiende a las aleas anormales o riesgos imprevisibles de la actividad económica que generen una verdadera, ostensible y 166 CABARCAS, F.M. (2018).
Condiciones imprevistas en los contratos de construcción de infraestructura. Universidad Externado de Colombia. 167 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del (2) de septiembre de dos mil cuatro (2004), Rad. 73001-23-31-000-1996-4029-01 (14578), C.P.: María Elena Giraldo Gómez. 168 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del veintiséis (26) de febrero de dos mil cuatro (2004), Exp. 14043, C.P.: Germán Rodríguez Villamizar. excesiva onerosidad en el cumplimiento de las prestaciones asumidas por el contratista en el acuerdo de voluntades de índole pública.
Ahora bien, tal como lo anunciará el Tribunal, el supuesto en el que un riesgo previsible debidamente asignado por las partes se desborde en su materialización frente a los parámetros de normalidad, habitualidad, lógica y razonabilidad que se tuvieron en cuenta para su asignación, se transmuta a un riesgo imprevisible o alea anormal que no debe ser asumido por el contratista.
En tales circunstancias, se da lugar al restablecimiento de la ecuación contractual, siempre que dicho evento genere un impacto económico real y ostensible en el contrato. Sobre la imposibilidad para el contratista de asumir el alea anormal o los riesgos imprevisibles, la doctrina ha sostenido lo siguiente: fácticas que ocurren durante la ejecución del contrato que rebasan todas las previsiones que las partes hubieran podido tener al momento de planificar y estructurar la relación contractual.
Precisamente como efecto del hecho de que se trate de situaciones que rebasan las previsiones razonables de las partes, comúnmente se ha sostenido que tal aleas extraordinario o anormal no debe ser asumido por los cocontratantes, especialmente por el contratista, pues lo cierto es que precisamente por ese hecho de rebasar lo que ordinariamente esperan las partes de la ejecución contractual, estaremos frente a circunstancias que no forman parte de las previsiones contractuales iniciales y, por lo mismo, que son extrañas al equilibrio material de prestaciones presente desde el comienzo de la relación negocial (Subrayado y negrillas propias).
Con base en las anteriores precisiones, debe señalarse que para que una alteración en las condiciones contractuales genere una ruptura en el equilibrio económico del contrato, se requiere que la alteración supere el aleas normal propia de los contratos sinalagmáticos, ya que solo el aleas anormal o extraordinario da lugar al derecho al restablecimiento del equilibrio.
En efecto, mientras los aleas normales son una carga que deben asumir las partes del contrato, no sucede así con los anormales, esto es, aquellos que no entraron dentro de las previsiones de las partes al momento de contratar o de proponer. En otras palabras, las partes del contrato deben soportar el riesgo normal de la ejecución, pero no el anormal que, en el caso del particular cocontratante de la administración, lo privarían de las ganancias razonables que habría obtenido de mantenerse las condiciones iniciales o, para el caso de la administración, haría que el bien o servicio fuera adquirido en condiciones más onerosas que aquellas 169 Así mismo, el Consejo de Estado ha confirmado lo anterior al construir líneas jurisprudenciales sobre la materia, al sostener en reiterados proveídos judiciales lo siguiente: servanda el principio rebus sic stantibus, ha manifestado que ante la ruptura del equilibrio económico del contrato, el contratista tiene derecho a exigir su restablecimiento, pues no obstante que debe asumir el riesgo normal y propio de cualquier negocio, ello no incluye el deber de soportar un comportamiento del contratante o circunstancias ajenas que lo priven de los ingresos y las ganancias razonables que podría haber obtenido, si la relación contractual se hubiese ejecutado en las condiciones inicialmente convenidas (Subrayado y negrillas propias).170 presupone la ocurrencia de un suceso exógeno a las partes, que altere el alea normal del contrato y que no haya sido razonablemente previsible para las partes contratantes al momento de la celebración del contrato.
Por lo tanto, quien haya suscrito un contrato bajo la modalidad de precio global fijo y busque el restablecimiento del equilibrio contractual con base en la teoría de la imprevisión, tendrá una carga de la prueba más exigente, ya que al suscribir el contrato este asume los riesgos propios de la actividad a la que se dedica, que son así previsibles y forman parte del alea normal del negocio.
En consecuencia, debe probar que se produjeron riesgos anormales y extraordinarios que superaron cualquier previsión contractual, y que fueron de una magnitud capaz de alterar la equivalencia contractual proyectada al inicio del negocio; y a lo que tendría derecho un contratista en estas circunstancias, es a ser llevado a un "punto de no pérdida", que no equivale a la reparación integral de las pérdidas padecidas (Subrayado y negrillas propias).171 por una última circunstancia, que es ajena y, por lo tanto, externa a las partes contratantes, razón por la que se trata de sucesos, situaciones o decisiones de 169 Rodríguez, L.R. (2021).
El equilibrio económico en los contratos públicos (4.ª ed.). Editorial Temis. 170 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011), Rad. 25000-23-26-000-1997-04390-01 (18080), C.P.: Ruth Stella Correa Palacio. 171 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintidós (2022), Exp. 54714, M.P.: Jaime Enrique Rodríguez Navas, en el mismo sentido, Consejo de Estado, Subsección A, Sentencia del veinte (20) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), Exp. 55476, M.P.: María Adriana Marín. contenido general y abstracto que son externas a las partes, que se materializan o concretan con posterioridad a la celebración del contrato, y que alteran de manera significativa, de forma anormal y grave, la economía o ecuación financiera del 172 De igual forma, la justicia arbitral no ha sido ajena al análisis del tema.
En particular, el Tribunal arbitral que dirimió las controversias existentes entre la sociedad concesionaria Ruta del Cacao S.A.S. y la Agencia Nacional de Infraestructura esbozó lo siguiente: De lo dicho puede extraerse que la distribución y asignación de riesgos en contratos de concesión debe atender al criterio de previsibilidad, siendo este un mecanismo orientado a parametrizar o calificar de manera adecuada los riesgos que pueden acaecer durante la ejecución del contrato.
Siendo así, no es factible la asignación de riesgos de carácter imprevisible o que no puedan ser debidamente determinados, pues con ello, se obligaría a la parte a asumir cargas en abstracto que eventualmente podrían generar impactos significativos sobre su economía (Subrayado y negrillas propias).173 Ahora bien, tal como lo había anunciado ut supra el Tribunal, el hecho de que un riesgo haya sido previsto y asignado al contratista por parte de la entidad contratante en desarrollo de su deber legal durante la etapa de planeación contractual, no significa que, por el solo hecho de habérsele asignado, el contratista esté obligado a asumirlo de manera ilimitada y extensiva.
El contratista asume los riesgos previsibles asignados por la entidad, dentro de los parámetros de lógica, habitualidad, razonabilidad, previsibilidad y normalidad. En consecuencia, cuando la materialización de un riesgo previsible desborda dichos parámetros bajo los cuales el contratista ha asumido las contingencias, este se torna en un alea anormal o riesgo imprevisible, lo cual puede dar lugar al restablecimiento de la ecuación contractual, siempre que se logre acreditar un verdadero y ostensible desmedro económico en el contrato.
Al respecto el Consejo de Estado adujo: circunstancias con vocación de impactarlo desde varios ángulos, al punto de entorpecer su cumplimiento en la forma y términos convenidos en la época de su celebración y hacerlo más oneroso. 172 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del seis (6) de mayo de dos mil quince (2015), Rad. 05001-23-31-000-1995-00271-01 (31837).
C.P.: Olga Mélida Valle De La Hoz (E). 173 Tribunal de Arbitramento de la Cámara De Comercio De Bogotá, Laudo de Concesionaria Ruta del Cacao S.A.S. vs. Agencia Nacional de Infraestructura ANI, diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022), Exp. 127211. La ocurrencia de dichas contingencias responde, en algunos casos, a situaciones atinentes al álea normal e inherente de su ejecución, aspecto que de suyo las convierte en previsibles- sobre todo desde la perspectiva del contratista por considerarse el experto y conocedor de la materia- y, en otros tantos, llegan a exceder la órbita de la normalidad y trascienden al terreno de lo extraordinario y de lo imprevisible.
En orden a articular lo plasmado respecto de la distribución de riesgos con la figura del equilibrio económico del contrato, imperioso resulta advertir que la fractura de la ecuación financiera puede tener cabida en el escenario de un contrato con matriz de riesgos, cuando la concreción de la causa generadora de la misma desborde los límites de la asunción de quien lo padece 174 Lo anterior no obsta para señalar que no necesariamente cualquier alea anormal o riesgo imprevisible, por el simple hecho de materializarse durante la ejecución del contrato, implica automáticamente la ruptura de la ecuación contractual y que, por ende, se habilita al contratista para solicitar su restablecimiento.
El Tribunal enfatiza que constituye un requisito sine qua non para que el alea anormal o riesgo imprevisible lesione la ecuación contractual y proceda su restablecimiento, que la afectación sea grave, ostensible y significativa, de una magnitud tal que genere una excesiva onerosidad en el cumplimiento de la prestación a cargo de quien lo alega.
Al respecto, la doctrina nacional ha indicado sobre el tema lo siguiente: económicas del contrato, es decir, las causas de esa alteración, deben ser anormales o excepcionales (aleas anormal o excepcional), el cocontratante que pide el restablecimiento debe probar la manera como la alteración en las condiciones de la propuesta o el contrato generó una afectación sobre la economía del mismo.
En otras palabras, además de la anormalidad del aleas, es decir, de la causa, se requiere que el cocontratante perjudicado demuestre que el efecto de esa causa, como es la afectación de la economía del contrato, es también anormal y grave, por lo cual su ejecución se hace mucho más gravosa (Subrayado y negrillas propias). Es decir, que no basta la presencia de un aleas anormal o extraordinario para afirmar que existe una ruptura en el equilibrio económico del contrato, sino que ese aleas debe haber producido como efecto una alteración notable en la situación económica del contrato, haciendo su ejecución más gravosa.
En ese sentido, ha dicho la doctrina que, como condición para la procedencia del restablecimiento del equilibrio económico del contrato, "la situación imprevista que ha aparecido de forma imprevisible debe gozar de un cariz económico de importancia pues esta 174 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017), Rad. 08001-23-33-000-2013-00105-01 (51526), M.P.: Marta Nubia Velásquez Rico. situación pone gravemente en peligro el equilibrio económico-financiero del contrato y a las prestaciones a las que se han obligado los contratantes".
Por ello, la misma doctrina ha reconocido que, en caso de que apenas uno de los elementos necesarios para la ejecución haya sufrido un aumento aislado de costos, no es posible dar aplicación al deber de restablecimiento del equilibrio económico del contrato o a una revisión contractual, pues lo cierto es que dicho deber solo surge si el aumento de costos es significativo de cara al valor total del contrato.
(Subrayado y negrillas propios).175 Bajo la misma línea de razonamiento, el Consejo de Estado ha confirmado lo anterior al desarrollar una pacífica línea jurisprudencial sobre el tópico, en la cual ha desarrollado, en reiterados proveídos judiciales, lo siguiente: equilibrio, de la igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las prestaciones económicas y por consiguiente las condiciones existentes al momento de la presentación de la propuesta y de la celebración del contrato deben permanecer durante su ejecución, e incluso su liquidación, manteniéndose en estas etapas las obligaciones y derechos originales así como las contingencias y riesgos previsibles que asumieron las partes, de tal suerte que de llegar a surgir fenómenos que rompan el equilibrio que garantiza el legislador, debe de inmediato restablecerse.
Sin embargo, lo anterior no significa que en todas las hipótesis el contratista deba obtener con exactitud numérica la utilidad calculada y esperada por él pues no cualquier imprevisto que merme su ventaja tiene la virtualidad de conducir al restablecimiento económico. En efecto, sólo aquellas eventualidades imprevistas que alteran gravemente la ecuación financiera son idóneas para pretender con fundamento en ellas el restablecimiento económico pues si esto no se garantiza se afectaría el interés público que está presente en la contratación estatal (Subrayado y negrillas 176 ende la satisfacción de intereses de carácter general, propósitos estos que finalmente conducen a que la ejecución del objeto contractual sea una de las cuestiones fundamentales en la contratación del estado.
Por esta razón que la ley ha previsto diversos mecanismos para conjurar aquellos factores o contingencias que puedan determinar la inejecución de lo pactado, destacándose dentro de ellos el reajuste de los precios convenidos de tal manera que al mantenerse el valor real durante el plazo negocial, el contratista pueda cumplir con sus obligaciones y se satisfaga entonces el Rodríguez, L.R. (2016).
El equilibrio económico en los contratos públicos (4.ª ed.). Editorial Temis. 176 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del veintidós (22) de junio de dos mil once (2011), Exp. 18836, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. conmutatividad del contrato estatal se edifica sobre la base del equilibrio, de la igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las prestaciones económicas y por consiguiente las condiciones existentes al momento de la presentación de la propuesta y de la celebración del contrato deben permanecer durante su ejecución, e incluso su liquidación, manteniéndose en estas etapas las obligaciones y derechos originales así como las contingencias y riesgos previsibles que asumieron las partes, de tal suerte que de llegar a surgir fenómenos que rompan el equilibrio que garantiza el legislador, debe económico se encuentra normativamente previsto en los numerales 3º y 8º del artículo 4º, restablecimiento del equilibrio económico más que proteger el interés individual del contratista, lo que ampara fundamentalmente es el interés público que se persigue alteración del equilibrio económico del contrato, como suficientemente se sabe, pueden derivarse de hechos o actos imputables a la Administración o al contratista, como partes del contrato, que configuren un incumplimiento de sus obligaciones, de actos generales del Estado (hecho del príncipe) o de circunstancias imprevistas, posteriores a la celebración del contrato y no imputables a ninguna de las partes.
Sin embargo, debe recordarse que en todos estos eventos que pueden dar lugar a una alteración del equilibrio económico del contrato es indispensable, para que se abra paso el restablecimiento, la prueba del menoscabo y de que este es grave y que además no corresponde a un riesgo propio de la actividad que deba ser asumido por una de las partes contractuales 177 Finalmente, el Tribunal resalta la prohibición y el límite que establece el ordenamiento jurídico colombiano frente a la sobreasignación de riesgos al contratista, particularmente cuando se pretende trasladarle cláusulas de asunción de riesgos de carácter ilimitado.
Lo anterior, de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, el cual a la sazón dispone lo siguiente: 24. Del principio de transparencia. En virtud de este principio: d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.
" Frente a esta materia, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado, en sentencia de 13 de noviembre de 2018, pregonó lo siguiente: 177 Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del veintinueve (29) de enero de dos mil dieciocho (2018), Exp. 52666, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. entre otros aspectos, que el concesionario asume la adecuada prestación o afirmar que por gracia de esa disposición se encuentre compelido a asumir todas las alteraciones que se presenten durante la ejecución del proyecto y que causen un efecto nocivo en su economía. En ese sentido, se advierte que dicho precepto legal necesariamente debe atemperarse al compendio regulatorio en el que se encuentra vertido, en cuyo contenido igualmente se halla inmerso un catálogo de reglas y principios que determinan un margen objetivo y razonable encaminado a impedir, por motivos de equidad y justicia, una distribución absoluta de riesgos en cabeza exclusiva de una sola de las partes del contrato.
Muestra de ello son las previsiones concebidas en el artículo 24 del Estatuto de Contratación Estatal, dirigidas a cristalizar el principio de transparencia, de conformidad con las cuales, en el documento precontractual, que posteriormente se integrará el contrato adjudicado, no se exigirán condiciones de imposible cumplimiento y no se inducirán ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad, todo lo cual se traduce en la imposibilidad de asignar al particular la carga de asumir cualquier tipo de riesgo sin importar su imprevisibilidad, su naturaleza y dimensión (Subrayado y negrillas propias).178 Como corolario de todo lo anterior, el Tribunal destaca los siguientes aspectos relevantes respecto del régimen de riesgos previsibles en la contratación estatal consagrado en el ordenamiento jurídico colombiano: Las entidades estatales, dentro de la etapa previa o de planeación del contrato, se encuentran sometidas a la obligación legal de desarrollar un ejercicio riguroso de tipificación, estimación y asignación de los riesgos previsibles, siguiendo los parámetros de los principios de eficiencia, previsibilidad y razonabilidad.
Así mismo, por disposición normativa, el anterior ejercicio debe quedar consignado su tratamiento y estudio en los pliegos de condiciones, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios. Únicamente pueden asignarse al contratista riesgos previsibles, por lo que existe una prohibición legal de trasladarle riesgos imprevisibles o ilimitados, en la medida en que tales contingencias escapan a la lógica de previsibilidad que gobierna la adecuada distribución de riesgos en la contratación pública.
Forman parte de la ecuación económica del contrato y, por tanto, deben ser asumidos por el contratista: (i) los riesgos previsibles que le hayan sido expresamente asignados por la entidad contratante en la estructuración contractual, y (ii) aquellas contingencias que correspondan 178 Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del trece (13) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), Exp 55239, C.P.: Marta Nubia Velasquez Rico. al alea normal, razonable, lógica y habitual propias de la actividad económica o del negocio que se desarrolla a través del contrato.
Las aleas anormales de la actividad económica o del negocio que se ejecuta mediante el contrato se configuran como riesgos imprevisibles, en la medida en que desbordan los parámetros de normalidad propios del giro ordinario del negocio que asume el contratista. Los riesgos imprevisibles o aleas anormales únicamente generan la ruptura del equilibrio económico del contrato y su posterior restablecimiento en aquellos eventos en los cuales su materialización produce una excesiva onerosidad para la parte que los alega.
En consecuencia, si el riesgo imprevisible o alea anormal se materializa, pero no genera un desmedro económico relevante u ostensible en el cumplimiento de la prestación de la parte que lo alega, no hay lugar al restablecimiento de la ecuación financiera del contrato. Cuando un riesgo inicialmente previsible asignado al contratista se desborda por causas ajenas a las partes, superando los parámetros de razonabilidad, normalidad, lógica y habitualidad bajo los cuales fue previsto, dicho evento se transmuta hacia un riesgo imprevisible o alea anormal.
En tal caso, si su materialización genera una excesiva y ostensible onerosidad en el cumplimiento de la prestación de la parte que lo alega, deberá procederse al restablecimiento de la ecuación financiera del contrato estatal. 3.5. La normativa y lineamientos de política pública de riesgos contractuales previsibles aplicables al Contrato de Concesión No. 344 de 2010.
Tal como lo desarrolló el Tribunal en líneas anteriores, puede observarse que en el ordenamiento jurídico colombiano ha existido un verdadero vaivén normativo regulatorio, así como una multiplicidad de lineamientos y guías técnicas orientadoras, en torno a la adecuada aplicación de la disposición consagrada en el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007.
Ello, particularmente en lo relativo a la definición de la noción de riesgos previsibles y al deber de las entidades estatales de incorporar, dentro de los documentos que integran los estudios previos, los análisis correspondientes a dichos riesgos, así como los mecanismos y metodologías destinadas a su tipificación, estimación, asignación y mitigación entre las partes del acuerdo de voluntades.
No obstante, ante tal proliferación normativa reglamentaria, así como de lineamientos y guías técnicas orientadoras, el Tribunal no puede perder del panorama de estudio del caso sub examine lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, el cual establece las reglas para la resolución de controversias relativas a contratos cuando han ocurrido modificaciones normativas sustanciales durante el tiempo de su ejecución. Dicha disposición consagra el criterio según el cual las controversias relacionadas con contratos deben resolverse mediante la aplicación de las normas sustanciales vigentes al momento de su celebración. A la sazón, la referida disposición normativa establece lo siguiente: 38.
En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración (Subrayado y negrillas propias). Exceptúanse de esta disposición: 1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y 2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción Frente a este asunto, es basta la jurisprudencia que ha traído a colación dicha disposición para resolver controversias sobre contratos cuando, durante la vigencia del acuerdo de voluntades, se han producido alteraciones al régimen normativo sustancial aplicable, en donde se ha reiterado que los contratos deben analizarse y resolverse con fundamento en las normas sustanciales vigentes al momento de su celebración, aun cuando con posterioridad se introduzcan cambios en su normatividad sustancial, en rigurosa aplicación de la norma precitada.
Ahora bien, la disposición es clara en consagrar dos excepciones a la regla general según la cual las controversias sobre contratos deben dirimirse en aplicación de las normas sustanciales vigentes al momento de la celebración del mismo; a saber son las siguientes: (i) las disposiciones relativas al modo de reclamar en juicio los derechos derivados del contrato, es decir, aquellas normas de carácter procesal que regulan la forma en que deben hacerse valer tales derechos ante la jurisdicción competente; y (ii) las disposiciones que imponen sanciones para el caso de infracción de lo estipulado, esto es, aquellas normas que regulan las consecuencias sancionatorias derivadas del incumplimiento de las obligaciones contractuales.
Por ende, al no estar la proliferación normativa reglamentaria anunciada anteriormente inmersa en alguna de las anteriores causales, en aplicación del artículo 38 de la Ley 153 de 1887, las normas sustanciales que deberá aplicar el Tribunal para dirimir este punto cardinal de la controversia, son aquellas normas que se encontraban vigentes al momento de la celebración del contrato de concesión No. 344 de 2010, es decir estas: Ley 80 de 1993.
Ley 1150 de 2007. Decreto 2474 de 2008. Así mismo, como criterio auxiliar de interpretación y orientación técnica para la adecuada comprensión y aplicación del régimen de asignación de riesgos previsibles, se tendrán en cuenta los lineamientos y parámetros orientadores contenidos en los documentos de política económica y social expedidos por el Consejo Nacional de Política Económica y Social frente al tópico.
Dichos instrumentos, si bien no tienen carácter normativo vinculante, constituyen referentes relevantes de política pública y de orientación técnica en materia de identificación, estimación y asignación de riesgos previsibles en contratos públicos, particularmente en aquellos que cuentan con participación privada y con importantes componentes de financiación particular, como ocurre en el contrato de concesión objeto de la presente controversia. 3.6.
Los riesgos previsibles tipificados, estimados y asignados en el Contrato de Concesión No. 344 De conformidad con el acervo probatorio, el Tribunal identifica que los siguientes fueron los riesgos previsibles tipificados, estimados y asignados por UAESP al contratista. Lo anterior, sin perjuicio de advertir que varios de los mal denominados riesgos incluidos en la matriz corresponden, en realidad, a una tipología distinta.
Al respecto, quedaron plasmados los siguientes riesgos179: 3.6.1. "Riesgo de acciones legales" Frente a este riesgo, la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos UAESP lo tipificó, estimó y asignó en los siguientes términos: Como lo indicó el Tribunal, debe resaltarse el deficiente ejercicio realizado por la UAESP, en lo atinente a la identificación y tratamiento de los riesgos, ya que evidentemente fue desarrollada de manera meramente formal, con el propósito de cumplir con la obligación legal, sin llevar a cabo un verdadero ejercicio de tipificación y estimación de los riesgos previsibles que pudiesen afectar el contrato, a 179 Documento "C-007 - Matriz de riesgos", Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRINCIPAL" del expediente. pesar de la magnitud e importancia del acuerdo de voluntades objeto del litigio, lo que aplica para todos los demás casos que identificó la entidad y que se recuerdan en las siguientes líneas.
Ahora bien, el Tribunal es enfático en señalar que el mal denominado corresponde, en realidad, a riesgos previsibles de cambios regulatorios y riesgos previsibles ambientales, de conformidad con lo antes reseñado. Ante tal deficiencia y dada, se reitera, la ausencia de adecuado fundamento y explicación, el Tribunal entiende como riesgos previsibles de cambios regulatorios a aquellos relacionados con nuevos impuestos, nuevas cargas parafiscales, actos de autoridad, comisos, embargos y demandas.
Así como la aplicación de las resoluciones tarifarias expedidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA, dentro de los términos y bajo los parámetros anunciados en la clasificación propuesta. Por su parte, los riesgos ambientales cobijan los eventos asociados con la aplicación de las licencias ambientales necesarias para la operación y funcionamiento del proyecto, dentro de los términos y parámetros anunciados en la clasificación formulada y que para el contrato en cuestión se limitó a lo que demanda el trámite de su modificación, como se observará más adelante.
Así mismo, el Tribunal resalta la deficiente estimación del riesgo previsto, en la medida en que, en ningún momento, la UAESP realizó una cuantificación económica de carácter cuantitativa y numérica sobre el posible impacto en el contrato derivado de su materialización, lo que es reiterativo en tos los riesgos y que envuelve desapego de la norma que debía obediencia. 3.6.2.
Frente a este riesgo, la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos UAESP lo tipificó, estimó y asignó en los siguientes términos: Ante la irrelevancia de este riesgo tipificado, estimado y asignado para efectos de la presente litis, el Tribunal prescinde de su análisis, por resultar innecesario e inocuo. 3.6.3. "Riesgos socio políticos" Frente a este riesgo, la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos UAESP lo tipificó, estimó y asignó en los siguientes términos: Como lo indicó el Tribunal, debe resaltarse el deficiente ejercicio realizado y es enfático en señalar que 3.6.4.
Frente a este riesgo, la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos UAESP lo tipificó, estimó y asignó en los siguientes términos: Ante la irrelevancia de este riesgo tipificado, estimado y asignado para efectos de la presente litis, el Tribunal prescinde de su análisis, por resultar innecesario e inocuo. 3.6.5. Se tipificó, estimó y asignó en los siguientes términos: Como lo indicó el Tribunal, debe resaltarse el deficiente ejercicio realizado y precisa que el mal riesgos previsibles financieros y riesgos previsibles económicos.
Al igual que los casos anteriores se destaca la inadecuada regulación. 3.6.6. Riesgos de los actos de la naturaleza: Se tipificó, estimó y asignó en los siguientes términos: Frente a este riesgo, indebidamente tipificado, estimado y asignado como previsible, el Tribunal considera que no se trata de un riesgo previsible, sino de un riesgo completamente imprevisible, pues resulta ilógico e imposible sostener que los actos de la naturaleza puedan ser previstos y cuantificados. 3.6.7.
Se reguló en los siguientes términos: El Tribunal destaca que el mal denominado corresponde, en realidad, a riesgos previsibles de operación y mantenimiento. 3.6.8. Sobre el particular se dijo: El mal denominado corresponde, en realidad, a riesgos previsibles de operación y mantenimiento. 3.6.9. Frente a este riesgo, la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos UAESP indicó: Ante la irrelevancia de este riesgo tipificado, estimado y asignado para efectos del litigio, el Tribunal prescinde de su análisis, por resultar innecesario e inocuo. 3.6.10.
Frente a este riesgo, la UAESP lo tipificó, estimó y asignó en los siguientes términos: Ante la irrelevancia de este riesgo tipificado, estimado y asignado para efectos de la presente litis, el Tribunal prescinde de su análisis, por resultar innecesario e inocuo. El anterior recuento lo que evidencia es el poco cuidado, la impericia e ineficiencia en que abordó la entidad un tema tan importante y que las partes destacan con ahínco.
Precisamente la errada e imprecisa regulación, es lo que explica tan disimiles entendimientos que ellas poseen respecto de iguales materias y por lo mismo, no son suficientes de manera exclusiva para decidir el tema, sino que ha de complementarse con la realidad del marco conceptual de lo que entraña la ecuación económica y financiera del contrato, entre otros. 4.
Ámbito de compensación o indemnización 4.1. Incumplimientos vs. Desequilibrios En el marco del proceso, se piden tanto declaraciones de incumplimiento contractual como desequilibrios de la ecuación económica y financiera, los cuales no son sinónimos ni tampoco tienen el mismo efecto tras su declaratoria. La inclusión del incumplimiento contractual como causa de la ruptura del equilibrio económico del contrato en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993180, no 180 que trata el artículo 3o. de esta Ley, los contratistas: 1.
Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. obedece a cosa distinta que, a una imprecisión legislativa, reconocida incluso por la Sección Tercera del Consejo de Estado: es una causa del desequilibrio económico, la Sección Tercera ha explicado que ello constituye una imprecisión legislativa, debido a que el incumplimiento obedece a otras 181 (subrayas y negritas propias).
Siendo que se trata de figuras distintas, ese tribunal las ha diferenciado, tanto desde su origen como desde las consecuencias jurídicas, así: Diferencia Desequilibrio económico y financiero del contrato Incumplimiento contractual Origen modificación sustancial de la simetría 182. actuaciones lícitas, esto es, el uso de las prerrogativas de la administración (hecho del príncipe o ius variandi), o la ocurrencia de situaciones ajenas a las partes 183. 185. transgrede el ordenamiento jurídico y constituye una actuación culposa de la parte que no honra sus compromisos 186.
En consecuencia, tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato (subrayas y negritas propias). 181 Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del cuatro (4) de febrero de dos mil veintidós (2022), Rad. 52001-23-31-000-2008-00259-01 (56678), C.P.: María Adriana Marín. 182 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del ocho (08) de junio de dos mil veintidós (2022), Rad. 250002326000201101568 01 (53299), C.P.: José Roberto Sáchica Méndez.. 183 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del cuatro (4) de febrero de dos mil veintidós (2022), Rad. 52001-23-31-000-2008-00259-01 (56678), C.P.: María Adriana Marín. 185 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del ocho (08) de junio de dos mil veintidós (2022), Rad. 250002326000201101568 01 (53299), C.P.: José Roberto Sáchica Méndez. 186 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del cuatro (4) de febrero de dos mil veintidós (2022), Rad. 52001-23-31-000-2008-00259-01 (56678), C.P.: María Adriana Marín. - financiero del contrato supone la alteración del sinalagma funcional (correlación y equivalencia en las prestaciones) pactado 184. tiene origen en el comportamiento antijurídico de uno de los contratantes, el cual asume un proceder contrario a las obligaciones que contrajo al celebrar el contrato y, como efecto principal, causa con ello un daño antijurídico a la parte contraria que, desde luego, no está en 187.
Consecuencias jurídicas lugar al restablecimiento del sinalagma funcional pactado al momento de proponer 188. económico solo hay lugar al restablecimiento del sinalagma funcional pactado al momento de proponer o contratar, es decir, la Administración se casos, a la ejecución forzada de la obligación o a la extinción del negocio y, en ambos supuestos, a la reparación integral de los perjuicios que provengan del comportamiento contrario a derecho del contratante incumplido, tanto patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) como extrapatrimoniales, en la medida en que se 190. incumplimiento contractual se inscribe en el marco de la responsabilidad patrimonial por 191. 184 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014), Rad. 76001-23-31-000-1999-00522-01 (24169), C.P.: Carlos Alberto Zambrano Barrera. 187 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014), Rad. 76001-23-31-000-1999-00522-01 (24169), C.P.: Carlos Alberto Zambrano Barrera. 188 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014), Rad. 76001-23-31-000-1999-00522-01 (24169), C.P.: Carlos Alberto Zambrano Barrera. 190 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014), Rad. 76001-23-31-000-1999-00522-01 (24169), C.P.: Carlos Alberto Zambrano Barrera. 191 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del ocho (08) de junio de dos mil veintidós (2022), Rad. 250002326000201101568 01 (53299), C.P.: José Roberto Sáchica Méndez. verá obligada a llevar a su contratista a un 189.
De forma sintetizada en la interpretación dada por el Tribunal: Diferencia Desequilibrio económico y financiero del contrato Incumplimiento contractual Origen Alteración en la equivalencia en las prestaciones contractuales. Comportamiento de uno de los contratantes contrario a lo convenido. Consecuencias jurídicas Restablecimiento a un punto de no pérdida.
Responsabilidad contractual: reparación integral (daño emergente y lucro cesante). Tratándose de la indemnización de perjuicios propia de la responsabilidad contractual, lo que le corresponde al acreedor es el daño emergente y el lucro cesante de conformidad con el artículo 1613 del Código Civil: El daño emergente y el lucro cesante, como elementos de la indemnización de perjuicios en la responsabilidad contractual, son definidos por el Código Civil en el artículo 1614 así: daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectament (subrayas y negritas propias).
Este precepto civil fue adoptado por la Ley 80 de 1993 en su artículo 50, el cual desarrolla íntegramente los dos artículos anteriormente transcritos: Las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista (subrayas y negritas propias). 189 Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del ocho (08) de junio de dos mil veintidós (2022), Rad. 250002326000201101568 01 (53299), C.P.: José Roberto Sáchica Méndez.
La Corte Suprema de Justicia ha indicado que en nuestro ordenamiento jurídico toda indemnización de perjuicios se funda en el principio de reparación integral previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. - La indemnización de perjuicios en el régimen jurídico patrio se funda en el principio de reparación integral previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, según el cual de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados las personas y a las cosas, atenderá los principios de aplicable sea cual fuere la fuente de la responsabilidad, pues lo que busca es res 192 A través de la Ley 446 de 1998 en efecto el legislador ordenó atender como principio, cualquiera que fuere la fuente de responsabilidad, la reparación integral para la indemnización del perjuicio: ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterio En consecuencia, según lo dispuesto por el Legislador, en todo caso de responsabilidad contractual el daño habrá de repararse íntegramente, es decir, todo él, comprendiendo tanto el daño emergente como el lucro cesante. es evidente que uno de sus campos [de la reparación del daño] más destacados consiste en la tutela de las situaciones holladas la indemnización de los daños infligidos, sanción reparadora, que comprende en principio el equivalente pecuniario del derecho perdido y agrega la suma que corresponda la merma del saldo patrimonial del momento y a las oportunidades de lucro que se escapan como consecuencia de la actividad del demandado 193 ha señalado la jurisprudencia nacional que el daño emergente abarca la pérdida misma de los elementos patrimoniales, los desembolsos que hayan sido menester o que en el futuro sean necesarios y el advenimiento del pasivo, causados por los hechos de los cuales trata de deducirse responsabilidad 194 consiste en la privación de ingresos o nuevas utilidades que, en una sucesión normal u ordinaria de acontecimientos, se habrían producido en favor del acreedor.
Se trata, entonces, de la ganancia o provecho que deja de reportarse debido al incumplimiento, es decir, de un bien económico 192 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020), Rad. Radicación 08001-31-03-012-2010-00197-01, SC5142-2020, M.P.: Octavio Augusto Tejeiro Duque. 193 Hinestrosa, F. Obligaciones, págs. 515 y 516. 194 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del dieciséis (16) de septiembre de dos mil once (2011), Ref. 2005-00058-01, M.P.: ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ. que debía ingresar en el curso normal de los acontecimientos, pero que no ingresó ni ingresará en el patrimonio del acreedor 195 Los tribunales han reconocido que, cuando el propio contrato establece la estructura económica del negocio, el lucro cesante se determina con base en la utilidad que la parte perjudicada habría obtenido de haberse cumplido el acuerdo.
De manera consistente, los tribunales han reconocido que tales utilidades son indemnizables cuando pueden determinarse a partir del precio o del margen contractual.196 En ese contexto, este Tribunal tiene claro que en los eventos en que se configure responsabilidad contractual, reconocerá, según lo pedido y probado durante el proceso, el daño emergente y el lucro cesante.
Para el caso de restablecimiento de la ecuación económica y financiera del contrato, con la lectura sistemática de los artículos 5 y 27 de la Ley 80 de 1993, es dable concluir que esta debe ser completa e integral a un: Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta Ley, los contratistas: 1. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.
En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que (subrayas y negritas propias).
En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento Se ha criticado al Consejo de Estado por valerse de teorías y doctrina foráneas al amparo de distinto derecho positivo al nuestro, cuando distinguiendo la causa de la ruptura de la ecuación económica y 195 Suescún de Roa, F. Tratado de derecho de daños en los contratos.
Tirant lo Blanch, 2025, pg. 266-267. 196 Véase Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del diecisiete (17) de octubre de dos mil veintitrés (2023), Rad. 41001-23-31-000-2005-01568-01 (52501), C.P.: María Adriana Marín. Vitex Manufacturing Corp. v. Caribtex Corp. Energy Capital Corp. v. United States, 302 F.3d 1314, 1325 (Fed. Cir. 2002).
Ver también Robert L. Dunn, Recovery of Damages for Lost Profits § 2.6 (6ª ed. 2005). financiera, ha sostenido que, en los casos de imprevisión, el restablecimiento va hasta el punto de no utilidades dejadas de percibir. La realidad es que seguir este criterio es desconocer lo previsto por nuestro Legislador, quien no realizó ningún tipo de distinción. Tampoco se evidencia en la exposición de motivos de la Ley 80 de 1993,.
Se agrega a esta critica el hecho irrefutable que el EGCAP no se refirió ni reguló para nada a causas concretas de ruptura, sino que señaló los elementos rectores de la ecuación contractual y de su restablecimiento, que no es nada distinto a reconocer los mayores gastos incurridos, en su totalidad, que es lo que configura el punto de no perdida, independientemente de su causa.
Bajo esta inteligencia, en los eventos en que este Tribunal declare la ruptura de la ecuación contractual, como medida consecuencial de restablecimiento, reconocerá los mayores costos que se hayan probado y haya incurrido la parte afectada. Pero no utilidad alguna. 4.2. Utilidad en casos de responsabilidad contractual La causa por la cual los particulares celebran contratos con el Estado es la obtención de un lucro o rédito económico.
Así lo ha reconocido la jurisprudencia colombiana: disímiles en principio, en razón a que el fundamento de la actividad contractual de la Administración consiste en la satisfacción de intereses generales, mientras que los particulares pretenden legítimamente la obtención de un lucro o rédito económico, hay que tener en cuenta que la relación negocial debe satisfacer las expectativas de ambos, cuyo alcance se plantea precisamente en el momento en que se definen las condiciones de la convención, las cuales según se ha dicho deberán mantenerse hasta el fenecimiento de la relación contractual, con el propósito de que las partes alcancen los objetivos propuestos con el negocio jurídico197 (subrayas y negritas propias).
En igual forma: económico claramente definido por ambas partes, y por eso en su celebración y 197 Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo de Concesionaria Vial de Los Andes S.A. Coviandes S.A. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura, diecisiete (17) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). ejecución la entidad pública busca satisfacer el interés general, y el contratista aspira a obtener una utilidad económica.
Cada una de estas expectativas debe alcanzarse en los términos inicialmente pactados, al punto en que el incumplimiento de las obligaciones de cada parte, generaría responsabilidad y las respectivas indemnizaciones, y cuando se trate de desequilibrio en la ecuación contractual, el tema comprendería la respectiva compensación 198 (subrayas y negritas propias).
Consiguientemente y teniendo en consideración las premisas legales y jurisprudenciales de reparación del daño, cuando se ejecuta una prestación contractual y su pago no es cumplido por la entidad -incumplimiento contractual-, la indemnización debe compensar no solamente los costos incurridos actualizados (IPC) porque falta el costo de no haber recibido y dispuesto del dinero y haber obtenido una rentabilidad de tales recursos durante el lapso que no se contó con ellos, que equivale al tiempo transcurrido entre el momento en que se incurrió en las erogaciones para la ejecución de la prestación y el momento de la condena.
Al no disponerse de las sumas dinerarias correspondientes al daño emergente, sin una causa legal, se generan perjuicios equivalentes a la rentabilidad de ese dinero, que en materia contractual es la rentabilidad contractualmente prevista, según lo señalado por este Tribunal. La parte convocante en las diferentes pretensiones consecuenciales de condena pecuniaria, reclama varias opciones, y dentro de ellas, desde distintos momentos, a saber: Tasa del 13,92%, prevista en el Contrato 344 de 2010: (i) Desde el momento en que se incurrió en el gasto hasta el laudo;
(ii) Desde la fecha que determine el Tribunal y hasta el laudo; (iii) Desde la fecha de presentación de la demanda hasta el laudo. La utilidad contemplada por el regulador para el sector del servicio público de aseo: (i) Desde el momento en que se incurrió en el gasto hasta el laudo; (ii) Desde la fecha que determine el Tribunal y hasta el laudo;
(iii) Desde la fecha de presentación de la demanda hasta el laudo. Intereses moratorios liquidados de conformidad con el artículo 4, numeral 8, de la Ley 80 de 1993: (i) Desde el momento en que se incurrió en el gasto hasta el laudo; (ii) Desde la fecha que determine el Tribunal y hasta el laudo; (iii) Desde la fecha de presentación de la demanda hasta el laudo.
Tasa del DTF: (i) Desde el momento en que se incurrió en el gasto hasta el laudo; (ii) Desde la fecha que determine el Tribunal y hasta el laudo; (iii) Desde la fecha de presentación de la demanda hasta el laudo. Índice de precios al consumidor, desde el momento en que se incurrió en el gasto hasta el laudo. 198 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de once (11) de febrero de dos mil nueve (2009), Exp. 31.210, C.P.: Enrique Gil Botero.
Esta variabilidad de alternativas obliga al Tribunal a definir varios asuntos, como pasa ahora a hacerlo. 4.3. Tasa prevista en el contrato. El Contrato 344 de 2010 establece que dentro de la remuneración están cubiertos todos los costos y gastos necesarios para la correcta ejecución del contrato, incluida la utilidad del concesionario como una de las premisas contractuales199: - Dentro de los valores pactados, están comprendidos todos los costos y gastos que sean necesarios para la correcta ejecución del objeto del Contrato, incluido lo relativo a costos de infraestructura y todos los demás insumos y recursos requeridos, impuestos, retenciones por impuestos, (exceptuado el IVA), tasas, contribuciones, administración, imprevistos, variaciones macroeconómicas asociadas a la extensión del plazo del Contrato y utilidades.
(subrayas propias). En la cláusula octava del Contrato, la UAESP señaló que el valor estimado del Contrato se calculaba con base en una tasa anual de 13.92%, es decir, la misma del sector para ese entonces200: - VALOR ESTIMADO DEL CONTRATO: El valor del Contrato es indeterminado, pero determinable para efectos fiscales el cual se estima en el valor presente neto de los ingresos anuales máximos esperados de las actividades generadoras de ingresos: la disposición final de los residuos llegados al RSDJ hasta copar la capacidad en toneladas existente en el RSDJ al momento de la apertura de la presente licitación, el tratamiento de los lixiviados producidos en el RSDJ durante todo el plazo del proyecto y el aprovechamiento hasta del 20% de los residuos llegados al RSDJ.
El valor presente neto calculado del contrato corresponde a DOSCIENTOS VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y DOS MILLLONES NOVENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($229.742.099.647) a pesos de diciembre de 2009. Este valor es el estimado también para efectos de la constitución de las garantías establecidas en este contrato.
La tasa usada para calcular el mencionado valor es del 13.92% anual en términos reales. (subrayas propias). En el documento de Cefinco201, que presenta los análisis y estudios previos realizados para la estructuración del Contrato 344 de 2010, se explica qué es y cuál es la finalidad de la tasa del 13,92: "La tasa de interés que el concesionario desea ganar sobre la inversión hecha con recursos propios, habitualmente denominada equity, que en este caso fue utilizado 199 Documento "C-001 - Contrato 344 de 2010", Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 200 Documento "C-001 - Contrato 344 de 2010", Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 201 Firma contratada por la UASESP para la estructuración del Contrato 344 de 2010. como referencia una TIR del inversionista del 13,92% en términos reales".202 (subrayas y negritas propias).
RESULTADOS: Después de construir los estados financieros se procedió a realizar el cierre del modelo tal como se explica en la sección anterior. Los resultados de esta modelación indican que de acuerdo al esquema de ingresos y gastos planteados, el operador requiere como mínimo un porcentaje de remuneración del 89,74% para garantizar el cumplimiento de todas las actividades que se proponen en este modelo, y obtener una rentabilidad del 13,92% en términos reales 203 (subrayas y negritas propias).
"Así las cosas, el modelo propuesto no solo garantiza el desarrollo de los procesos requeridos para el buen funcionamiento de Relleno Sanitario Doña Juana, sino que también permite la autosuficiencia del sistema, evitando la dependencia en el uso de recursos públicos y reconociendo una rentabilidad mínima para el operador del 13,92%, con lo cual se prueba que la operación del Relleno es viable técnica, económica y financieramente".204 (subrayas y negritas propias).
Esto significa que el Contrato 344 de 2010 contempla una rentabilidad para el Concesionario del 13,92%. Tal como lo explicaron los peritos financieros, esa tasa corresponde a la tasa de descuento, entendida por tal como idea subyacente es que el dinero hoy tiene más valor que el mismo monto en el futuro debido a su A nivel financiero, La rentabilidad en el contexto de un contrato, por su parte, es entendida por los mismos peritos en el dictamen financiero como el en la ejecución del contrato.
Se expresa comúnmente como un porcentaje y evalúa la relación entre la En términos prácticos, ingresos que genera superan los costos y permiten obtener una utilidad suficiente para justificar la inversión y el riesgo De forma aplicada, lo que se busca al evaluar la rentabilidad en la ejecución de un contrato es 202 Documento "Anexo 044 - Documento estructuración Cefinco", página. 32-33, Subcarpeta "dictamen econcept", Carpeta "022_DICTAMEN_PERICIAL_FINANCIERO", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 203 Documento "Anexo 044 - Documento estructuración Cefinco", página. 33-34, Subcarpeta "dictamen econcept", Carpeta "022_DICTAMEN_PERICIAL_FINANCIERO", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 204 Documento "Anexo 044 - Documento estructuración Cefinco", página. 41-42, Subcarpeta "dictamen econcept", Carpeta "022_DICTAMEN_PERICIAL_FINANCIERO", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente..
El Tribunal encuentra que el concepto de utilidad se equipara al de rentabilidad, toda vez que esta última es la misma utilidad, sólo que expresada como porcentaje de algún referente, tal como costos, etc., que también han de considerarse para efectos de la utilidad. Ahora bien, la tasa de descuento es usada en empresas, análisis de proyectos, y en general, en cualquier situación en la que se requiere determinar Los principios fundamentales a partir de los cuales se sustenta la necesidad de su uso son: rendimientos, lo que significa que tiene un ´costo de oportunidad`.
El riesgo asociado con el futuro: Existen riesgos inherentes al recibir flujos de efectivo en el La fórmula a partir de la cual se determina la tasa de descuento reflejando el es: Es de destacar que el mismo perito financiero reconoció en múltiples oportunidades que la tasa contractual es la que procede en este caso: Página Tema que se estaba abordando Cita 51 No recibimiento de CGR Doña Juana de dineros para cubrir los costos, gastos e inversiones ocasionados por los requerimientos de la Licencia Ambiental CAR 1351 de 2014 en el periodo comprendido entre octubre del año 2014 y diciembre del año 2016.
La pregunta alude a y desde un punto de vista financiero, como se respondió en la sección I, es la tasa del Contrato (13,92%) la adecuada para compensar los montos que aquí se preguntan, porque dicha tasa es la que se debe aplicar al valor de los flujos que, debiendo ser recibidos por el concesionario, no se obtuvieron en un momento determinado. 60 No recibimiento por parte de CGR Doña Juana de dineros para cubrir los costos, gastos e inversiones ocasionados por los requerimientos de la Licencia Ambiental CAR 1351 de 2014 en los años 2017 y 2018 (hasta octubre) La pregunta alude a y desde un punto de vista financiero, como se respondió en la sección I, es la tasa del Contrato (13,92%) la adecuada para compensar los montos que aquí se preguntan, porque dicha tasa es la que se debe aplicar al valor de los flujos que, debiendo ser recibidos por el concesionario, no se obtuvieron en un momento determinado. 69 No recibimiento por parte de CGR Doña Juana de dineros para cubrir los costos, gastos e inversiones que demandó la atención de los pasivos ambientales y obras e intervenciones dejadas de realizar por los anteriores operadores y concesionarios del Relleno Sanitario Doña Juana.
La pregunta alude a y desde un punto de vista financiero, como se respondió en la sección I, es la tasa del Contrato (13,92%) la adecuada para compensar los montos que aquí se preguntan, porque dicha tasa es la que se debe aplicar al valor de los flujos que, debiendo ser recibidos por el concesionario, no se obtuvieron en un momento determinado. 82 No recibimiento por parte de CGR Doña Juana de dineros para cubrir los costos, gastos e inversiones que en los que incurrió CGR Doña Juana para realizar el cierre, la clausura y la postclausura de zonas del relleno La pregunta alude a y desde un punto de vista financiero, como se respondió en la sección I, es la tasa del Contrato (13,92%) la adecuada para compensar los montos que aquí se preguntan, porque dicha sanitario Doña Juana que fueron operadas por operadores y concesionarios anteriores a CGR Doña Juana en el periodo de tiempo comprendido entre el inicio del Contrato de Concesión 344 de 2010 y hasta la fecha de presentación del dictamen. tasa es la que se debe aplicar al valor de los flujos que, debiendo ser recibidos por el concesionario, no se obtuvieron en un momento determinado. 104 Posibilidad de CGR Doña Juana de recibir una remuneración suficiente para cubrir los costos, gastos e inversiones y remunerar el capital de los accionistas en la actividad de tratamiento de lixiviados.
La pregunta alude a y desde un punto de vista financiero, como se respondió en la sección I, es la tasa del Contrato (13,92%) la adecuada para compensar los montos que aquí se preguntan, porque dicha tasa es la que se debe aplicar al valor de los flujos que, debiendo ser recibidos por el concesionario, no se obtuvieron en un momento determinado. 110 Descuentos efectuados por la UAESP por concepto de indicadores de calidad en los años 2017 y 2018.
La pregunta alude a y desde un punto de vista financiero, como se respondió en la sección I, es la tasa del Contrato (13,92%) la adecuada para compensar los montos que aquí se preguntan, porque dicha tasa es la que se debe aplicar al valor de los flujos que, debiendo ser recibidos por el concesionario, no se obtuvieron en un momento determinado. 117 Tasa que corresponda a la compensación de que CGR Doña Juana no haya recibido las sumas correspondientes para la estabilización del Talud de Poster 53 a 59 (mención de la pregunta XI.5 a la XI.3) La pregunta alude a y desde un punto de vista financiero, como se respondió en la sección I, es la tasa del Contrato (13,92%) la adecuada para compensar los montos que aquí se preguntan, porque dicha tasa es la que se debe aplicar al valor de los flujos que, debiendo ser recibidos por el concesionario, no se obtuvieron en un momento determinado. 124 Tasa que corresponda a la compensación de que CGR Doña La pregunta alude a y Juana no haya recibido el dinero en que incurrió al dirigir las aguas lluvias y de escorrentía de la zona húmeda bajo la zona VII desde un punto de vista financiero, como se respondió en la sección I, es la tasa del Contrato (13,92%) la adecuada para compensar los montos que aquí se preguntan, porque dicha tasa es la que se debe aplicar al valor de los flujos que, debiendo ser recibidos por el concesionario, no se obtuvieron en un momento determinado. 135 Compensación por el no recibimiento de la utilidad por el tratamiento de residuos mixtos.
La pregunta alude a y desde un punto de vista financiero, como se respondió en la sección I, es la tasa del Contrato (13,92%) la adecuada para compensar los montos que aquí se preguntan, porque dicha tasa es la que se debe aplicar al valor de los flujos que, debiendo ser recibidos por el concesionario, no se obtuvieron en un momento determinado. 149 Suma que resulta de aplicar intereses moratorios a la tasa prevista en el numeral 8 del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 sobre dumas contenidas en diversas facturas asociadas a la ejecución del Acta No. 1 de 2014 La pregunta alude a y desde un punto de vista financiero, como se respondió en la sección I, es la tasa del Contrato (13,92%) la adecuada para compensar los montos que aquí se preguntan, porque dicha tasa es la que se debe aplicar al valor de los flujos que, debiendo ser recibidos por el concesionario, no se obtuvieron en un momento determinado. 154 Intereses moratorios a la tasa prevista en el numeral 8 del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 sobre las sumas contenidas en la factura No. A-016 correspondiente a la reparación y mantenimiento del Pondaje II-2 La pregunta alude a y desde un punto de vista financiero, como se respondió en la sección I, es la tasa del Contrato (13,92%) la adecuada para compensar los montos que aquí se preguntan, porque dicha tasa es la que se debe aplicar al valor de los flujos que, debiendo ser recibidos por el concesionario, no se obtuvieron en un momento determinado.
Sabiendo el alcance de lo que entraña el lucro cesante como parte de la indemnización de perjuicios a que tiene derecho el acreedor de una prestación incumplida, por un lado, y, por el otro, la tasa de descuento o rentabilidad del contrato, encuentra el Tribunal que se asemejan y en cuanto eso, es la que será usada para los casos en que se ordene el pago del lucro cesante, por cuanto como atrás se advirtió cuando se señala que la tasa contractual es la forma de remunerar la rentabilidad se erige como la medida para compensar al concesionario el lucro cesante correspondiente de haber sido privado de las sumas de dinero correspondientes y no haber podido obtener una rentabilidad de las mismas.
Dicho en otros términos, la tasa de rentabilidad contractual señalada, que corresponde a una tasa Interna de Retorno (TIR), en un contrato de concesión no es un dato accesorio, sino la expresión financiera de la utilidad esperada del concesionario, la que, en este caso, fue precalculada y aceptada contractualmente mediante la TIR. Por lo tanto, la aplicación de la tasa del 13.92%, que corresponde a la utilidad contractualmente prevista por la UAESP, compensa la rentabilidad dejada de recibir por el Concesionario por culpa de los incumplimientos de la UAESP y se tomará desde la fecha en que se incurrió en el gasto o detrimento patrimonial, debidamente actualizada con los índices del IPC. 4.4.
Utilidad contemplada por el regulador. concesionario afirma haber realizado (como los perjuicios por pasivos ambientales; perjuicios por cierre, clausura y postclausura; gastos incurridos en la optimización de la planta de tratamiento de lixiviados; insuficiencia en la remuneración para el tratamiento de lixiviados; etc.) junto con otras como la tasa DTF o el IPC.
En la Resolución CRA 720 de 2015, al igual que en la Resolución CRA 351 de 2005, el regulador incorporó una metodología general para establecer la utilidad razonable para prestadores de servicios públicos. Empero, ha de recordarse que este Tribunal ha dicho que, al consignarse en actos generales, por antonomasia propios de esquemas de libre competencia, no necesariamente aplica para eventos regidos por contratos y en donde lo que recibe el concesionario, no son propiamente tarifas sino una remuneración convencional.
Por ello, en casos de tenerse derecho a reconocimiento de utilidad, no ha de ser esta tasa la que se confiera. Se insiste en este Laudo para nada se toca o se revisa la legalidad de actos administrativos generales o particulares expedidos por la CRA, ya que, se enfatiza una vez más, su análisis se hace a la luz del EGCAP, particularmente revisando lo relativo a la ecuación contractual y/o a la responsabilidad por incumplimientos prestacionales. 4.5.
Tasa de mora de Ley 80 de 1993. Para la doctrina, acreedor de obligación pecuniaria (se de restituir, sea de pagar el precio de un bien o de un servicio), durante el tiempo que perdure la deuda, en cálculo sobre la base de una cuota o porcentaje del capital 205. contraprestación por el uso o disfrute de cosa de género y la retribución, rédito, ganancia, rendimiento, provecho o porción equivalente prorrata temporis en dinero del valor del bien cuya restitución o pago se debe a futuro (intereses remuneratorios) y la indemnización o sanción impuesta en virtud del incumplimiento de la prestación (intereses moratorios) [ ]. [ ].
En las obligaciones dinerarias, cuyo objeto in obligatione e in solutione es el pago de una cantidad de dinero, interés, es el precio por el uso del dinero durante todo el término de su disfrute o, la pena por la mora, expresado siempre en una parte de su valor, y a por 206. Según Fernando Hinestrosa207, los intereses, dependiendo la función que presten pueden ser remuneratorios o moratorios: los remuneratorios son aquellos que tienen un y se, correspondiendo al.
Los moratorios o indemnización de los perjuicios que se presume padece el acreedor por no tener consigo el dinero en Con lo anterior, Bonivento puntualiza que el interés moratorio se entiende como 208. La mora debitoria 209. El Consejo de Estado define los intereses moratorios como resarcimiento tarifado o indemnización de los perjuicios que padece el acreedor por no tener consigo 210. 205 Hinestrosa, F. (2025).
Tratado de las Obligaciones. Concepto, estructura y vicisitudes. Tercera edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 206 Corte Suprema De Justicia, Sala Civil, Sentencia del veintisiete (27) de agosto de dos mil ocho (2008), Ref. exp. 14171-01, M.P. William Namén. Cita tomada de: Bonivento J.A. (2017). Obligaciones. Primera edición. Ed. Legis.
Bogotá. 207 Hinestrosa, F. (2025). Tratado de las Obligaciones. Concepto, estructura y vicisitudes. Tercera edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 208 Bonivento J.A. (2017). Obligaciones. Primera edición. Ed. Legis. Bogotá. 209 Ospina, G. Régimen General de las Obligaciones. Ed. Temis. Bogotá. 210 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018), Rad. 3001-23-33-000-2014-00289-01(0704-17), C.P.: Gabriel Valbuena Hernández.
En Colombia, los intereses moratorios pueden ser de cuatro tipos: (i) civiles, (ii) comerciales, (iii) tributarios y (iv) en contratación estatal: i. Intereses moratorios civiles Respecto los intereses moratorios civiles, la Corte Constitucional ha concluido que intereses moratorios, se siguen debiendo los intereses convencionales si fueron pactados a un interés superior al legal, o en ausencia de tal supuesto empieza a deberse el interés legal 211. ii.
Intereses moratorios comerciales De conformidad con el artículo 884 del Código de Comercio, las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente iii. Intereses moratorios tributarios Del artículo 635 del Estatuto Tributario se desprende que interés moratorio se liquidará diariamente a la tasa de interés diario que sea equivalente a la tasa de usura vigente determinada por la Superintendencia Financiera de Colombia para las iv.
Intereses moratorios en contratación estatal El numeral 8º del artículo 4 es preciso al indicar que, no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico, haciendo una mención expresa a que a falta de regulación ha de aplicarse la tasa que contempla el EGCAP.
Ahora bien, para hablar de un interés moratorio se requiere, como condición sine qua non, estar ante una obligación consolidada que se encuentre en mora debitoria. El caso sometido al Tribunal tiene una naturaleza declarativa en el que, como se indicó precedentemente, se definirá entre incumplimientos contractuales y desequilibrios de la ecuación económica y financiera.
No se trata entonces de un proceso en el cual la obligación está perfectamente clara y se puede definir el momento a partir del cual se presentan el (i) retardo y la (ii) reconvención como elementos de la mora debitoria que activan los intereses moratorios. Por esta razón como sinónimo de lucro cesante, no parece apropiado aplicar la tasa de interés de mora de la Ley 80 de 1993. 4.6.
Tasa DTF (Depósito a Término Fijo). Según el dictamen financiero, la sola actualización adquisitivo del dinero en el tiempo asociado a la inflación, pero no compensa el costo de oportunidad del dinero en el tiempo, es decir, el costo que tuvo cada día, mes o año no haber podido contar con una suma din y ahí es donde radica la importancia de la tasa DTF para los peritos 211 Corte Constitucional, Sentencia del veintinueve (29) de marzo del dos mil (2000), C-364/00, M.P.: Alejandro Martínez Caballero. pues permite, compensar la circunstancia de no El Banco de la República define la tasa de interés DTF como efectivas de captación de los CDT a 90 días que reconoce el sistema financiero a sus clientes y sirve No es recibo para el caso planteado toda vez que no muestra correspondencia con la rentabilidad asociada a un contrato.
Es una tasa de pago por la captación o colocación de dineros en el sector financiero/bancario, lo que resulta ajeno a la actividad empresarial, de inversión en proyectos o de rentabilidad contractual, afines al caso que nos ocupa. 4.7. IPC (Índice de Precios al Consumidor). El Banco de la República, al referirse al Índice de Precios al Consumidor (IPC), lo hace de esta manera: índice de precios al consumidor (IPC) es un indicador que sirve para medir la evolución de los precios de los bienes y servicios más representativos del gasto de consumo de los hogares en Colombia y nos aporta información para calcular el costo de vida en el país. Las variaciones positivas de este índice corresponden a la inflación al consumidor, mientras que la variación negativa se conoce como deflación El IPC mide la evolución de los precios de los diferentes bienes y servicios que más se consumen en Colombia, lo que se conoce como la canasta básica de referencia. Esta canasta está constituida actualmente por 443 artículos divididos en doce grupos de gasto, tales como alimentos y bebidas, prendas de vestir, arriendos, servicios públicos, artículos para el hogar, salud, transporte, servicios de información y comunicación, recreación, cultura, educación, restaurantes y hoteles, y otros bienes o servicios diversos.
Para su medición, se consulta mensualmente más de 55.000 fuentes de información en 38 ciudades del país, tales como tiendas de barrio, supermercados, plazas de abastos, grandes superficies, y establecimientos especializados en la venta de artículos y en la prestación de servicios. Para facilitar la medición, todos los precios recolectados se agrupan ponderadamente (dependiendo de su importancia en el gasto de un colombiano promedio) en este indicador, lo que permite fácilmente hacerles seguimiento a Por su parte, el dictamen pericial de EConcept, de conformidad con la página web del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), entidad encargada de calcular y certificar este índice, se refiere al IPC así: El IPC Encuesta Nacional de Presupuesto de los Hogares ENPH, que el DANE realiza cada 10 años.
La Fundamentalmente el IPC sirve para: o esto de los periodos de inflación. o Comparar la economía colombiana con la de otros países. o A diferencia de la tasa DTF anteriormente definida, el alcance de la función compensatoria del IPC, de acuerdo a los peritos, es respecto a la, no al no haber recibido una suma de dinero en debido tiempo porque únicamente compensa la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y no el hecho de que el comerciante no pudo recibir, El dictamen también precisa que la pérdida del poder adquisitivo del dinero asociado a la inflación que busca compensar el IPC no es igual al Finalmente, de acuerdo con la cita del Fondo Monetario Internacional usada en el dictamen, el IPC puede definirse como el indicador que expresa el costo de una canasta de bienes y servicios en un momento determinado en relación con un año base.
Este índice permite observar la variación del costo de vida de las personas conforme a la inflación que no es otra cosa que la variación porcentual del IPC a lo largo de un periodo determinado. En tanto en cuanto el IPC no es nada distinto al mantenimiento del poder adquisitivo de la moneda por el transcurso del tiempo, necesariamente ha de aplicarse a todos los casos en que este Tribunal determine que hay lugar a reconocimientos pecuniarios, y ello acontecerá desde el momento en que se causó el gasto, costo o inversión, según lo probado en el proceso, hasta el mes de marzo de 2026, último índice de precios conocidos y publicado a la fecha de este Laudo.
Como quiera que en el dictamen financiero se encuentran actualizadas las cifras hasta su elaboración, vale decir hasta el mes de junio de 2025, la actualización que hará el Tribunal es desde el mes siguiente hasta marzo del 2026, utilizando para ello la fórmula prevista por el Consejo de Estado: Estos valores son: - Donde Ra (renta actualizada) es el valor actualizado de la condena, Ri (renta inicial) es el valor de las obras ejecutadas por el demandante, el IPC inicial es el vigente al momento en que terminó el contrato y el IPC final es aquel vigente al momento de proferirse la presente providencia, 212.
DEMANDA PRINCIPAL F. GRUPO A: MODIFICACIÓN DE LA LICENCIA AMBIENTAL 1. Posición de las partes 1.1. Posición de la parte Convocante Solicita la convocante que el Tribunal declare que el riesgo consistente en que, como consecuencia de la modificación de la Licencia Ambiental CAR 2211 de 2008, surgieran requerimientos ambientales distintos y adicionales a los previstos inicialmente en el Contrato 344 de 2010 no fue asignado al Concesionario; que dicho riesgo se materializó con la expedición de la Resolución CAR 1351 de 2014, generando mayores costos, gastos e inversiones para CGR Doña Juana; que, conforme a la distribución de riesgos establecida en la Licitación 001 de 2010 y en el Contrato 344 de 2010, tales costos deben ser asumidos por la UAESP, en su condición de entidad contratante y propietaria del RSDJ; que la UAESP incumplió el contrato y la ley al no remunerar, compensar ni pagar dichos costos durante los períodos comprendidos entre octubre de 2014 y octubre de 2018, causando daños y perjuicios a CGR Doña Juana; y que, en consecuencia, se la condene al pago íntegro de las sumas ejecutadas, debidamente actualizadas y con reconocimiento financiero.
Las peticiones que se elevan al Tribunal sobre la modificación de la licencia ambiental, son estas: - Que se declare que el riesgo de que con la modificación de la Licencia Ambiental CAR 2211 de 2008 resultaran diferentes y adicionales requerimientos ambientales a los establecidos inicialmente en el Contrato 344 de 2010, no fue asignado a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. PRETENSIÓN A.2.- Que se declare que con ocasión de la expedición de la Licencia Ambiental CAR 1351 de 2014, que modificó la Licencia Ambiental CAR 2211 de 2008, se generaron diferentes y adicionales requerimientos ambientales a los establecidos inicialmente en el Contrato 344 de 2010, que implican mayores costos, gastos e inversiones para la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. 212 Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del tres (3) de noviembre de dos mil veinte (2020), Rad. 08001-23-33-000-2013-00020-01(50590), C.P.: Martín Bermúdez Muñoz.
PRETENSIÓN A.3.- Que se declare que los costos, gastos e inversiones asociados a los requerimientos de la licencia ambiental CAR 1351 de 2014 deben ser asumidos por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP como entidad contratante y propietaria del relleno sanitario Doña Juana. PRETENSIÓN A.4.- Que se declare que en los años 2014 (desde octubre), 2015 y 2016 la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP no remuneró, compensó o pagó los costos, gastos e inversiones de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. asociados a los requerimientos de la Licencia Ambiental CAR 1351 de 2014.
PRETENSIÓN A.5.- Que se declare que en los años 2017 y 2018 (hasta octubre) la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP no remuneró, compensó o pagó los costos, gastos e inversiones de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. asociados a los requerimientos de la Licencia Ambiental CAR 1351 de 2014.
PRETENSIÓN A.6.- Que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión A.4., se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP incumplió el Contrato 344 de 2010 y la Ley al no haber remunerado, compensado o pagado en los años 2014 (desde octubre), 2015 y 2016 los costos, gastos e inversiones de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. asociados a los requerimientos de la Licencia Ambiental CAR 1351 de 2014.
SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN A.6.- Que se declare que como consecuencia de la pretensión A.4., se generó un desequilibrio económico en el Contrato 344 de 2010 derivado y ocasionado por situaciones y circunstancias extraordinarias e imprevisibles, ajenas a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. sin que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP adoptara las medidas necesarias para su restablecimiento.
PRETENSIÓN A.7.- Que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión A.5., se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP incumplió el Contrato 344 de 2010 y la Ley al no haber remunerado, compensado o pagado en los años 2017 y 2018 (hasta octubre) los costos, gastos e inversiones de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. asociados a los requerimientos de la Licencia Ambiental CAR 1351 de 2014.
SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN A.7.- Que se declare que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión A.5., se generó un desequilibrio económico en el Contrato 344 de 2010 derivado y ocasionado por situaciones y circunstancias extraordinarias e imprevisibles, ajenas a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. sin que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP adoptara las medidas necesarias para su restablecimiento.
PRETENSIÓN A.8.- Que se declare que como consecuencia de las anteriores pretensiones la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. sufrió daños y perjuicios que no está en el deber jurídico de soportar y no han sido indemnizados ni compensados. PRETENSIÓN A.9.- Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP al pago de la totalidad de las sumas que indemnicen y compensen los daños y perjuicios ocasionados a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., en los años 2014 (desde octubre), 2015 y 2016.
SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN A.9.- Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a pagar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., la totalidad de las sumas de dinero que restablezcan el equilibrio económico del Contrato.
PRETENSIÓN A.10.- Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP al pago de la totalidad de las sumas que indemnicen y compensen los daños y perjuicios ocasionados a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., en los años 2017 y 2018 (hasta octubre).
SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN A.10.- Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a pagar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., la totalidad de las sumas de dinero que restablezcan el equilibrio económico del Contrato.
PRETENSIÓN A.11.- Que se declare que al haber incumplido la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP su obligación de remunerar, compensar o pagar los costos, gastos e inversiones de que tratan las pretensiones A.9. y A.10. y sus subsidiarias, privó a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. de contar con tales sumas de dinero y de obtener la correspondiente rentabilidad, como empresario que es.
PRETENSIÓN A.12.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de las pretensiones A.9 y A.10 y sus subsidiarias con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas, previa actualización, una tasa equivalente al 13,92%, que es la prevista en el Contrato 344 de 2010, desde el momento en que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. incurrió en tales costos, gastos e inversiones y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN A.12.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de las pretensiones A.9. y A.10. y sus subsidiarias con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas, previa actualización, una tasa equivalente al 13,92%, que es la prevista en el Contrato 344 de 2010, desde que la fecha que determine el Tribunal Arbitral y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN A.12.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de las pretensiones A.9. y A.10. y sus subsidiarias con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas, previa actualización, una tasa equivalente al 13,92%, que es la prevista en el Contrato 344 de 2010, desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN A.12.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de las pretensiones A.9. y A.10. y sus subsidiarias con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas, previa actualización, la tasa correspondiente a la utilidad contemplada por el regulador para el sector del servicio público de aseo, desde el momento en que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. incurrió en tales costos, gastos e inversiones y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN A.12.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de las pretensiones A.9. y A.10. y sus subsidiarias con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas, previa actualización, la utilidad contemplada por el regulador para el sector del servicio público de aseo, desde la fecha que determine el Tribunal Arbitral y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN A.12.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de las pretensiones A.9. y A.10. y sus subsidiarias con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas, previa actualización, la utilidad contemplada por el regulador para el sector del servicio público de aseo, desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
TERCERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN A.12.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de las pretensiones A.9. y A.10. y sus subsidiarias con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas intereses moratorios liquidados a la tasa prevista en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, desde el momento en que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. incurrió en tales costos, gastos e inversiones y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA TERCERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN A.12.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de las pretensiones A.9. y A.10. y sus subsidiarias con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas intereses moratorios liquidados a la tasa prevista en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, desde la fecha que determine el Tribunal Arbitral y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA TERCERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN A.12.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de las pretensiones A.9. y A.10. y sus subsidiarias con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas intereses moratorios liquidados a la tasa prevista en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
CUARTA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN A.12.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de las pretensiones A.9. y A.10. y sus subsidiarias con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas el DTF, desde el momento en que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. incurrió en tales costos, gastos e inversiones y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA CUARTA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN A.12.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de las pretensiones A.9. y A.10. y sus subsidiarias con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas el DTF, desde la fecha que determine el Tribunal Arbitral y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA CUARTA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN A.12.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de las pretensiones A.9. y A.10. y sus subsidiarias con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas el DTF, desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
QUINTA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN A.12 Y SUS SUBSIDIARIAS.- Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de las pretensiones A.9. y A.10. y sus subsidiarias, debidamente actualizada con el IPC, desde el momento en que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. incurrió en tales costos, gastos e inversiones y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso. 1.2.
Posición de la Convocada. integral del contrato a su cuenta y riesgo. concesionario asumió la obligación de estructurar el Estudio de Impacto Ambiental, dentro del cual se encuentra la estimación de los costos necesarios para fundamentar las obras a desarrollar respecto la Fase II. En caso de no contar con los recursos necesarios para cubrir los costos asociados con el cumplimiento de la nueva licencia ambiental, CGR Doña Juana, como prestador de un servicio público, se encontraba facultada para solicitar modificaciones tarifarias cumpliendo el procedimiento establecido por la CRA, lo cual no hizo sino hasta siete años después. La UAESP niega que CGR Doña Juana haya cumplido con sus obligaciones contractuales como afirma en la demanda; es más, el Laudo de 2018 declaró múltiples incumplimientos del concesionario.
Por último, manifiesta que el Tribunal Arbitral carece de competencia para conocer respecto de los costos adicionales de la licencia ambiental, dado que estos fueron debatidos y resueltos por el anterior Tribunal y, tras la anulación de estos apartados del Laudo por parte del Consejo de Estado, la resolución integral del tema le compete al Tribunal Administrativo de Cundinamarca (excepción de litispendencia). 1.3.
Posición del Ministerio Público. En concepto del Ministerio Público, este Tribunal Arbitral carece de jurisdicción y competencia frente a las pretensiones del grupo A relacionadas con los costos adicionales ocasionados por la modificación de la Licencia Ambiental CAR 2211 de 2008 porque esta específica controversia ya fue sometida a la justicia arbitral y decidido en el Laudo del 2023, que, tras su anulación, es ahora de conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa. 2.
Consideraciones del Tribunal 2.1. Modificación de la licencia ambiental y su previsibilidad. Según lo dicho en el capítulo sobre riesgos, en la Licitación 001 de 2010, la UAESP asignó de manera errada y sin cumplir con la normatividad aplicable, ciertos riesgos previsibles a CGR Doña Juana y otros los asumió como entidad contratante y propietaria del relleno sanitario Doña Juana (en adelante únicamente se identificaron 10 factores de riesgo y 17 componentes monetarios que agrupó en 5 categorías, como eventos que debían ser tenidos en cuenta por los proponentes213.
Dichos 10 factores fueron: i) acciones legales; ii) tecnológicos e infraestructura pública; iii) socio políticos; iv) actos de parte relacionada y subcontratos; v) macroeconómicos; vi) actos de la naturaleza; vii) relaciones laborales; viii) hecho de las cosas; ix) vicios y x) actos culposos o dolosos de terceros. Por su parte, las 5 categorías en las que se agruparon los 17 componentes monetarios identificados por la UAESP fueron: i) recaudo, ii) inversiones, iii) operación, iv) seguros y v) cierre, clausura y postclausura, según los cuadros puestos de presente con anterioridad.
En este contexto, el Tribunal advierte que el riesgo que concierne a la modificación de la Licencia Ambiental CAR 2211 de 2008, en la dimensión conceptual correcta, en realidad no fue identificado, cuantificado y mucho menos asignado al futuro contratista. A este respecto, debe decirse que la 213 Documento "C-113 - Anexo aclaratorio al Acta de riesgos", páginas 13 y 14, Subcarpeta "3.Pruebas documentales", Subcarpeta "Anexos", Carpeta "008_SUBSANACION_REFORMA_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente.
Convocada se equivoca al indicar que lo atinente a la modificación de la licencia, se absorbe bajo el riesgo regulatorio, tal como lo advirtió el tribunal en precedencia y de donde se infiere que nada tiene que ver con la posibilidad de modificar la licencia existente al momento de la presentación de las propuestas. Con todo, debe recordarse que en los estudios previos y en el apéndice 12 de la Licitación 001 de 2010, sobre el riesgo ambiental se dijo214: Riesgos Ambientales De acuerdo con la legislación vigente, el desarrollo del contrato debe realizarse con base en el Plan de Manejo Ambiental del RSDJ y dando cumplimiento a la licencia ambiental otorgada mediante la Resolución 2211 de 2008 y otras disposiciones vigentes, expedidas por las autoridades ambientales competentes, y aquellas que durante el desarrollo del contrato las adicionen, modifiquen o sustituyan.
El riesgo asociado con el cumplimiento de la licencia ambiental del RSDJ y del Plan de Manejo Ambiental estará a cargo del Concesionario, motivo por el cual éste no es un riesgo que requiera la adopción de un Plan de Aportes. En el caso en que el Concesionario deba obtener licencias o permisos ambientales para desarrollar la (s) actividad (es) de aprovechamiento y tratamiento, al igual que aquellas actividades conexas, los costos asociados a la obtención de las licencias o permisos ambientales y al cumplimiento de las obligaciones allí contempladas estarán a cargo del Concesionario, cualesquiera que ellos sean (Se resalta).
Como se puede apreciar, el que en realidad se denominó riesgo ambiental fue únicamente el asociado a lo que demande la obtención de las licencias o permisos ambientales, sin que ello abarque los costos que se desprendan de su modificación ya que, se insiste, en estricto sentido no se reguló, por lo menos en lo que pudiera ser previsible al momento de presentar la oferta y, por supuesto, si estaba adecuadamente reseñado lo necesario para ello, que en realidad no lo estaba, como pasa a verse.
Los impactos reales de esa modificación, entonces, han de examinarse a la luz de la ecuación contractual. Según lo probado durante el proceso, al momento de ofertar no estaban definidos aspectos cardinales y necesarios para inferir, años después, los impactos que se engendrarían por la modificación de la licencia ambiental, tal como se probó con el dictamen técnico de la Convocante y se reafirmó durante la audiencia de contradicción, particularmente en la intervención de la ingeniera Andry Calvo.
Tanto la definición de la zona en la que se solicitaría la licencia ambiental, como la elaboración de los estudios lo haría el futuro concesionario dentro del primer año de ejecución del Contrato, lo que fue 214 Documento "C-005 - Estudios Previos", Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente y 3. Apéndice 12. Matriz de identificación y asignación del riesgo LP-001-2010 F. Matriz de riesgos F. Matriz de riesgos.zip VII.
Tasas retributivas 011_SUBSANACION_REFORMA_DEMANDA_RECONVENCION PRUEBAS objeto en su momento de preguntas por los interesados en participar en el proceso de selección, generando respuestas de la entidad acerca de que dentro del primer año del Contrato 344 de 2010, se realizarían los diseños y estudios para obtener la modificación de la licencia ambiental y lo que se recogió en la cláusula segunda, numeral 6, del contrato.
También se probó, mediante experticia regulatoria que, en el sector, el riesgo ambiental y más concretamente la modificación de licencias existentes sea de la entidad: Por ello, desde un punto de vista regulatorio, se concluye que, en el sector de agua potable y saneamiento básico, el riesgo de que con ocasión a la expedición o modificación de la licencia ambiental de un proyecto resulten actividades adicionales que impl licencia ambiental, pero que, en su lugar, es la entidad contratante quien asume los 215 Tampoco puede perderse de vista que, en el Laudo de 2023, el Tribunal Arbitral dijo: Contrato, era el de que se requería tramitar la modificación de la licencia ambiental para procurar la ampliación del área licenciada del RSDJ, y de este riesgo, la consecuencia económica que asumió el Concesionario fue la de sufragar los costos de dicha gestión. Por el contrario, el riesgo de que de dicha modificación resultaran nuevos requerimientos ambientales, generadores de mayores costos a cargo del Concesionario, cuya magnitud era del todo imprevisible al momento de la celebración del Contrato, no fue asumido por el Concesionario, sino que le corresponde a la UAESP como propietario del RSDJ, interpretación que resulta armónica con la regulación legal sobre la distribución de riesgos, y en particular, con lo establecido en el artículo Cuarto de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 88 del Decreto 2474 de 2008, reglamentario de la Ley y vigente para la fecha de la celebración del Contrato.
Así las cosas, el Tribunal concluyó que el acaecimiento de tal circunstancia sobreviniente a la celebración del Contrato (la expedición de la Resolución CAR 1351 de 2014), de la cual surgieron nuevos requerimientos ambientales, generadores de mayores costos a cargo del Concesionario, del todo imprevisibles para el Concesionario en ese momento, generó un desequilibrio de la ecuación económica financiera del Contrato en perjuicio del Concesionario, por lo cual devinieron exigibles o actualmente aplicables las normas establecidas en los artículos 4 (numeral 8) y 27 de la Ley 80 de 1993 que regulan el 215
2. DICTAMEN PERICIAL REGULATORIO 2025 019_DICTAMEN_PERICIAL_REGULATORIA_Y_DISEÑO PRUEBAS equilibrio contractual; y que la UAESP incumplió con sus deberes relacionados con el mantenimiento del equilibrio económico y su restablecimiento como consecuencia de circunstancias sobrevinientes e imprevisibles, no imputables a CGR, que hicieron más gravosa la ejecución del Contrato, por lo cual, en principio, esta obligación de realce del dique ambiental devendría inexigible mientras no se restableciera el equilibrio 216 Dicho lo anterior, se recuerda que, en el año 2013, la UAESP, en calidad de titular de la Licencia Ambiental, presentó ante la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, solicitud de modificación de la licencia ambiental única otorgada para el relleno sanitario Doña Juana a través de la Resolución CAR 2211 de 2008217.
Es importante aclarar que contractualmente, la UAESP debía ceder la licencia ambiental y CGR Doña Juana aceptarla, según lo advertido en el Contrato 344 de 2010 (cláusula tercera, numeral 1, EN MATERIA DE AUTORIZACIONES, LICENCIAS, PERMISOS Y OTROS ASPECTOS AMBIENTALES). Conforme con su texto, lo previsto era que el Concesionario presentara dicha solicitud (C-158- CGR- 790-12).
Sin embargo, la UAESP solo cedió la Licencia Ambiental hasta el año 2019218 y por ello todo el trámite para la modificación de la licencia ambiental lo realizó la entidad (C-034 - Resolución 846 2019). La CAR accedió a dicha solicitud y modificó la licencia ambiental única otorgada para el proyecto 219, la cual quedó en firme el 14 de octubre de 2014 mediante la Resolución 2320220. 216 C-009 - Laudo del 11 de abril de 2023 001_DEMANDA PRUEBAS 217 Documento "C-121 - Resolución 2211 de 2008", Subcarpeta "3.
"Pruebas documentales"; subcarpeta "Anexos", Carpeta "008_SUBSANACION_REFORMA_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 218 Licencia Ambiental otorgada mediante la Resolución 2133 del 29 de diciembre de 2000, modificada por las Resoluciones 2211 del 22 de octubre de 2008, 2791 del 29 de diciembre de 2008 y 1351 del 18 de julio de 2014, Ciudad Bolívar de Bogotá D.C., a favor de la Sociedad Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. E.S.P. con NIT 900383203 6, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva del presente Acto Administrativo, en los siguientes términos:
ARTÍCULO SEGUNDO. La cesión parcial autorizada en artículo precedente implica la cesión parcial a favor de la Sociedad Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana Administrativa Especial de Servicios Públicos UAESP, continuará como beneficiario de los derechos y responsable del cumplimiento de las obligaciones contenidos en la Licencia Ambiental otorgada mediante la Resolución 2133 del 29 de diciembre de 2000, modificada por las Resoluciones 2211 del 22 de octubre de 2008, 27 219 Documento "C-048 Resolución CAR 1351 de 2014", Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 220 Documento "C-060 - Resolución 2320 de 2014", Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente.
Lo relativo a que las actividades y obligaciones que provinieran de la modificación de la licencia ambiental CAR 2211 de 2008, no eran factibles de determinar al momento de ofertar por ausencia de lo necesario para ello, también fue abordado de esta manera en el dictamen técnico de IPC Consultorías: del Contrato en cuanto a obras preliminares, obras de adecuación, obras de deconstrucción, actividades de operación del RSDJ aumentaron de forma imprevisible y ostensible con ocasión a la expedición de las resoluciones CAR 1351 de 2014 y CAR 2320 de 2014.
El aumento de las actividades tanto en magnitud, escala, novedad y costo, no era previsible en el año 2010 para ningún operador o concesionario porque i) para ese momento no existía una determinación de las zonas en las que se iba a solicitar la nueva licencia ambiental, ello lo determinaría el nuevo operador dentro del primer año de ejecución contractual y ii) las actividades que implica una nueva licencia ambiental no dependen del operador, estas dependen única y exclusivamente de la autoridad ambiental que otorga la licencia. Esta conclusión (imprevisibilidad para cualquier operador de prever los costos que iba a implicar la nueva licencia ambiental) es aún más evidente cuando dentro de las obligaciones contractuales de CGR Doña Juana se encontraba apenas entrar a realizar los diseños y estudios para la licencia ambiental, para lo cual tendría un año desde el Si era obligación del Concesionario, en el marco del Contrato, entrar a realizar los diseños y estudios para la licencia ambiental, por supuesto que la magnitud, costos y exigencias que definiera la autoridad ambiental no eran previsibles al inicio de la c 221 Y ni siquiera en la audiencia de contradicción de dicho dictamen, en la que no se evidenció error alguno, sino que, por el contrario, se reafirmó el acierto considerando que la ingeniera Andry Calvo, reiteró en varias oportunidades que: licitación, ni en el momento de la firma del contrato, esto era previsible.
Esto solamente puede ser previsible hasta que se pronuncie la autoridad ambiental competente posterior a la solicitud y a la ejecución del trámite de licencia ambiental. Antes no se 221 Parte 6 DICTAMEN PERICIAL TECNICO 020_DICTAMEN_PERICIAL_TECNICO PRUEBAS puede prever, porque mientras tanto todo va a resultar ser proyecciones a partir de estudios.
Que fue lo que se hizo, seguramente, en el primer año de ejecución del contrato y finalmente avalado, porque es quien radica el documento y si lo radica seguramen La UAESP en sus alegatos finales asevera: Resolución CAR 1351 de 2014 como un hecho extraordinario. Sin embargo, este riesgo es inherente a la naturaleza de la concesión. Además, la Resolución CRA 843 de 2018 ya abordó y mitigó dicho riesgo al ajustar la tarifa para reconocer los costos particulares asociados a las nuevas realidades ambientales del RSDJ.
Por lo tanto, dado que el riesgo ya fue compensado por la vía regulatoria, solicitar una indemnización adicional por la vía contractual configuraría un enriquecimiento ilícito al buscar una doble remuneración por el mismo concepto. Esta realidad comprobada, deja sin posibilidad toda formulación del riesgo imprevisible y mucho menos irresistible, pues su gestión es prueb Es errada esta postura y no tiene respaldo conceptual ni probatorio porque: La modificación de la licencia es un hecho que por supuesto se vislumbra desde el pliego de condiciones mismo; empero, la imprevisibilidad no se examina a la luz y principalmente del hecho mismo, sino de los impactos y efectos económicos que provoca, los que, para este caso, no eran previsibles;
Haber acudido a la CRA para cambiar los costos de referencia frente a la realidad de un desequilibrio contractual, denota desconocimiento del ordenamiento jurídico, principalmente por: (i) estar en presencia de un contrato de concesión y no de la prestación del servicio en un ámbito de libre competencia; (ii) no entender que lo sucedido con el cambio de la licencia, podría configurar un típico caso de desequilibrio contractual, el que se arregla con base en la normativa que lo regula;
La Resolución 843 de 2018, que de todas maneras está vigente, no es ilegal y respecto de la cual para nada se entromete este Tribunal y la considera para ningún efecto con miras a resolver las pretensiones y excepciones puestas a su consideración, tiene aplicación y vocación de vigencia hacia el futuro, más no para el pasado que es lo que ahora define el Tribunal, por lo que ni por asomo se evidencia que puede configurarse un enriquecimiento sin causa;
Los costos de la licencia ambiental que se reclaman en el presente tramite son aquellos en los que incurrió CGR Doña Juana antes de la expedición de la Resolución CRA 843 de 2018 (de octubre de 2014 a octubre del año 2018), así que, por una imposibilidad material y jurídica, Ni la ley ni la doctrina ni la jurisprudencia han dicho, ni podrían aducirlo, que la imprevisibilidad sea irresistible.
Es este un argumento sin soporte de la UAESP que denota confusión al traer al campo de la ecuación contractual, un elemento que como el de la irresistibilidad, es propio del caso fortuito o fuerza mayor, junto con la imprevisibilidad y quizá de ahí se deriva la confusión. 2.2. Prestaciones surgidas de la modificación de la licencia. En el proceso se probó que la modificación de la licencia ambiental generó nuevas obligaciones con contenidos económicos que, en manera alguna, dado lo dicho, pueden ser asumidos con cargo a la remuneración del contrato, toda vez que hubo ruptura de la ecuación contractual, al tratarse, sus efectos, más que su causa, imprevisibles, extraordinarios y que impactaron significativamente la economía del contrato.
Las nuevas actividades y labores que emanaron de la modificación de la licencia fueron probadas mediante dictamen técnico que no fue desvirtuado por el perito técnico de contradicción de la UAESP, dedicado particularmente a temas de lavados de activos y penales, primíparo por completo en elaboración de dictámenes judiciales y sin experiencia alguna en temas técnicos relacionados con rellenos sanitarios y regulatorios.
Con la expedición de la nueva licencia ambiental, se consignaron nuevas actividades contenidas en 12 fichas del PMA nuevas, en 11 programas nuevos y en mayores cargas y exigencias tanto en cantidad como en dimensiones en las 16 fichas restantes y en una mayor escala de operación del RSDJ, todo lo cual demandó costos, gastos e inversiones nuevos y no previstos al momento de la presentación de la oferta, tal como se evidencia en el dictamen de IPC Consultorías: 2014 (Anexo 21), presenta un mayor número de fichas en comparación con el PMA del año 2008 (Anexo 20).
Todas las fichas tienen actividades nuevas y adicionales, y existen 12 fichas completamente nuevas que son: 1.4 Abastecimiento hídrico, 1.5 Manejo y protección de aguas subsuperficiales, 1.6 Manejo de quebradas Aguas Claras, el Botello, Puente Tierras, Puente Blanco, Yerbabuena, El Zorro y El Mochuelo, 1.9 Monitoreo de Especies de Importancia Synallaxis subpudica (Endémica), 1.11 Manejo del aprovechamiento Forestal, 2.2 Control de ruido, 2.7 Disposición de residuos sólidos, 2.8 Señalización, 2.11 Inducción Ambiental a Trabajadores, 3.3 Programa de Educación en Salud y Medio Ambiente Dirigido a la Comunidad y 3.4 Utilización de Vías Externas al Relleno. Además, existen 11 programas nuevos que son: Abastecimiento Hídrico, Manejo de Quebradas Aguas Claras, el Botello, Puente Tierra, Puente Blanco, Yerbabuena, El Zorro y El Mochuelo, Manejo y Protección de Aguas Subsuperficiales, Monitoreo de Especies de Importancia Synallaxis subpudica (Endémica), Compensación Forestal y Paisajística, Manejo del Aprovechamiento Forestal, Manejo de la Flora, Control de RuidoInducción Ambiental a Trabajadores, Operaciones de Disposición de Residuos Sólidos y Señalización. A esto debe agregarse que incluso durante la ejecución de la licencia ambiental 1351 de 2014 y hasta el año 2019, CGR tuvo que seguir dando cumplimiento al PMA del año 2008.
En conclusión, con la expedición de la licencia ambiental car 1351 de 2014 que quedó en firme mediante la resolución CAR 2320 de 2014, resultaron diferentes y adicionales requerimientos a las que existían previo a su expedición para CGR, los cuales se ven representados en 12 fichas del PMA nuevas, en 11 programas nuevos y en mayores cargas y exigencias tanto en cantidad como en dimensiones en las 16 fichas restantes y en una serie de obras preliminares, obras de adecuación, obras de construcción y actividades de operación, que no estaban previstas previo a la expedición de esta resolución. Además, la escala de operación del RSDJ aumentó sustancialmente.
En virtud de lo anterior, se puede concluir que las actividades que el Concesionario debía ejecutar al inicio del Contrato en cuanto a obras preliminares, obras de adecuación, obras de deconstrucción, actividades de operación y actividades cierre, clausura y postclausura del RSDJ aumentaron de forma ostensible tanto en cantidad 222 De acuerdo con la conmutatividad del contrato estatal, con errada y deficiente distribución de riesgos del Contrato 344 de 2010 y fundamentalmente por el principio de la ecuación financiera, los nuevos gastos asociados a las actividades y requerimientos emanados de la modificación de la licencia ambiental CAR 1351 de 2014, deben ser asumidos por la UAESP como entidad contratante y propietaria del relleno sanitario Doña Juana, al configurarse un desequilibrio contractual.
En este punto llama la atención del Tribunal que las partes se dedicaron más a motivar las pretensiones por este concepto y su ataque, a la luz de una regulación deficiente y confusa de riesgos y no al tenor de lo que en realidad se configuró, como es un desequilibrio contractual y en donde lo atinente al riesgo previsible es tan solo un soporte, pero no la médula del debate.
Esto es así porque la modificación de la licencia se recoge en un acto expedido por una autoridad estatal, distinta a la contractual, que impacta nocivamente en la economía del negocio, por ser imprevisible, no en relación con el hecho mismo, se enfatiza nuevamente, sino con los efectos del suceso que es en realidad lo que ha de considerarse cuando se está debatiendo acerca de este concepto de imprevisibilidad.
En los contratos estatales debe existir una correspondencia entre derechos y obligaciones surgidas al momento de presentar la oferta cuando hay un proceso con convocatoria pública o la celebración del 222 Documento "Parte 6", páginas 128 y 129, Subcarpeta "DICTAMEN PERICIAL TECNICO", Carpeta "020_DICTAMEN_PERICIAL_TECNICO", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. contrato, en el caso de la contratación directa, para cada una de las partes del negocio, la cual debe mantenerse incólume durante toda la ejecución del contrato.
Si esa equivalencia se altera de manera sobreviniente, anormal, imprevista y causa impacto en la economía del contrato por hechos no imputables al afectado, surge el deber legal de la entidad estatal de restablecer la ecuación financiera del Contrato, que es lo que evidencia el Tribunal en este caso, por el evidente efecto económico alto que generó la modificación de la licencia. La ley223 ordena que, en casos de desequilibrios, la entidad restablezca la acusación alterada a la mayor brevedad para evitar una mayor onerosidad, hasta el punto de no pérdida.
Los impactos económicos que emanaron de la modificación de la licencia sí fueron probados adecuadamente, contrario a lo que aduce la UAESP, a partir de dictámenes de contradicción elaborados por personas novatas como peritos, quienes demostraron no tener la argumentación y preparación suficientemente sólida que se exigía, sino evidenciando yerros, en especial puestos de presente durante sus interrogatorios, lo que, insiste el Tribunal, causa sorpresa frente a un pleito cuantioso y complicado, en donde, entonces, la Entidad convocada prácticamente experimenta con los peritos, y lo que se evidenció en el proceso.
En efecto, IPC Consultorías dictaminó que, de octubre del año 2014 a octubre del año 2018, CGR Doña Juana llevó a cabo monitoreos ambientales, controles de ruido, realizó la gestión de residuos peligrosos, construyó reservorios al interior del relleno, para abastecimiento hídrico, realizó el manejo y protección de las quebradas Aguas Claras, el Botella, Puente Tierra, Puente Blanco, Yerbabuena, El Zorro y El Mochuelo, entre otras actividades224.
Para ello, en primer lugar, identificó la totalidad de actividades realizadas por CGR Doña Juana para atender la licencia ambiental 1351 de 2014, así: Para determinar las actividades que ejecutó CGR Doña Juana para atender los requerimientos de la Licencia Ambiental CAR 1351 de 2014 se revisaron los informes de operación mensuales presentados a la interventoría y a la UAESP, así como los informes a las entidades ambientales, con lo cual se pudo validar la ejecución de la ejecución de las siguientes actividades, todas asociadas al desarrollo del PMA del año 2014 y demás actividades con motivo de la obtención de la licencia ambiental, resolución 1351 de 2014.
Posteriormente se hizo visitas en campo para encontrar si la información revisada correspondía con la realidad del RSDJ y se procedió a constatar en los aspectos posibles, las actividades ejecutadas en el RSDJ. Así, en el periodo comprendido en los años 2014 (octubre a diciembre) se validó la ejecución de un total de más de 56 actividades reportadas, para el año 2015 (enero a diciembre), se validó la ejecución de un total de más 216 actividades y para el año 2016 (enero a diciembre), se validó la ejecución de un total de más de 213 actividades reportadas, todas asociadas 223 Artículos 4, 5 y 27 de la Ley 80 de 1993. 224 Parte 6 DICTAMEN PERICIAL TECNICO 020_DICTAMEN_PERICIAL_TECNICO PRUEBAS al desarrollo del PMA del año 2014 y demás actividades con motivo de la obtención de la licencia ambiental, resolución 1351 de 2014, (Ver Anexo 2).
A todo esto deben 225 Detectó que el concesionario realizó más de 56 actividades en el 2014, más de 216 actividades para el año 2015 y 213 para el año 2016 y procedió a verificar cuáles de esas se hicieron para atender los diferentes y adicionales requerimientos ambientales que implicó la entrada en vigor de las resoluciones CAR 1351 y 2320 de 2014, así: 2014 (octubre a diciembre), 2015 y 2016 para atender la Licencia Ambiental y sus costos (anexo 22, 23 y 24), se procedió a identificar los diferentes y adicionales requerimientos ambientales que implicó la entrada en vigencia de las resoluciones CAR 1351 y 2320 de 2014.
Para ello se realizó una exhaustiva revisión de cada uno de los informes de cumplimiento ambiental ICA presentados a la autoridad ambiental y los informes mensuales de operación presentados por CGR a la interventoría para el periodo comprendido entre el mes de octubre de 2014 a diciembre de 2016 y contrastarlos con las actividades que estaban vigentes con anterioridad.
Una vez identificadas las actividades adicionales, junto con el perito contable se establecieron 226 Finalmente, con ayuda de los peritos contables, estableció los costos, gastos e inversiones en las que incurrió CGR Doña Juana en los años 2014, 2015 y 2016 para atender esas mayores cargas y actividades que impuso la licencia ambiental: El resumen de los costos gastos e inversiones en los que incurrió CGR para atender las mayores cargas y actividades que impuso la licencia ambiental se presentan a continuación a precios corrientes sin actualizar: 227 225 Parte 6 DICTAMEN PERICIAL TECNICO 020_DICTAMEN_PERICIAL_TECNICO PRUEBAS 226 Documento DICTAMEN PERICIAL TECNICO 020_DICTAMEN_PERICIAL_TECNICO PRUEBAS 227 Parte 6 DICTAMEN PERICIAL TECNICO 020_DICTAMEN_PERICIAL_TECNICO PRUEBAS Las actividades ejecutadas en el año 2014 se encuentran explicadas y sustentadas técnicamente junto con registros fotográficos en las páginas 135 a 150228 y consistieron principalmente en: - Adquisición de cobertura sintética para control de vectores, Adquisición de insumos para la adecuación de zonas de la Fase II de optimización, - Contratación del servicio de control y monitoreo, - Alquiler y adquisición de la maquinaria requerida para la ejecución de las actividades dispuestas en la nueva licencia ambiental 1351 de 2014 y en el PMA, - Adquisición de combustible para maquinaria empleada en la ejecución de actividades operativas y de gestión ambiental, - Contratación de mano de obra no calificada y personal contratado para la ejecución de las actividades adicionales dispuestas en la nueva licencia ambiental y en el PMA para el año 2014, - Contratación del servicio de movimiento de tierras, transporte y obras civiles requeridos para la ejecución de las actividades asociadas a la nueva licencia ambiental 1351 de 2014 y en el PMA, - Contratación de servicios relacionados con el manejo ambiental (flora, fauna, suelos y agua) requeridos para la ejecución de las mayores actividades asociadas a la nueva licencia ambiental 1351 de 2014 y en el PMA, - Contratación de servicios e insumos relacionados con la gestión social y ambiental requeridos para la ejecución de las actividades asociadas a la nueva licencia ambiental 1351 de 2014 y en el PMA.
Las actividades ejecutadas en el año 2015 se encuentran explicadas y sustentadas técnicamente junto con registros fotográficos en las páginas 150 a 168229 y consistieron principalmente en: - Adquisición de insumos para la adecuación de zonas de la fase II de optimización. - Adquisición de insumos y contratación del servicio de fumigación para el control físico de vectores y olores. - Contratación del servicio de control y monitoreo. - Alquiler y adquisición de la maquinaria requerida para la ejecución de las mayores actividades dispuestas en la nueva licencia ambiental 1351 de 2014 y en el PMA. - Contratación de mantenimiento y reparaciones de maquinaria. - Adquisición e instalación de repuestos para los vehículos utilizados en el desarrollo de actividades relacionadas con la nueva licencia ambiental y el Plan de Manejo Ambiental. - Adquisición de insumos requeridos para el cumplimiento de actividades adicionales de la licencia ambiental y el Plan de Manejo Ambiental. 228 Parte 6 DICTAMEN PERICIAL TECNICO 020_DICTAMEN_PERICIAL_TECNICO PRUEBAS 229 Parte 6 DICTAMEN PERICIAL TECNICO 020_DICTAMEN_PERICIAL_TECNICO PRUEBAS - Contratación de los servicios de transporte, fletes y acarreos para la ejecución de actividades en cumplimiento de las actividades de la nueva licencia ambiental y el PMA. - Adquisición de materiales y elementos de ferretería para la ejecución del PMA asociado actividades de gestión en cumplimiento de la Nueva Licencia Ambiental. - Adquisición de insumos para la siembra de especies vegetales y adecuación del vivero de producción de plántulas. - Compra de materiales de construcción y contratación del servicio de construcción para las edificaciones requeridas para el cumplimiento de las mayores actividades y cargas relacionadas con la nueva licencia ambiental y el PMA. - Contratación del servicio de gestión de residuos peligrosos.
Las del año 2016230: - Alquiler de maquinaria, contenedores y equipos requeridos para la ejecución de actividades del plan de manejo ambiental optimización fase II - Adquisición de combustible y lubricantes para maquinaria y equipos asociados a las actividades contempladas en las fichas 1.1, 1.2, 1.4, 1.10, 2.1, 2.3, 2.6, 2.7 y 2.10 del PMA - Mantenimiento y reparación de maquinaria y equipo a cargo del proceso de gestión ambiental para cumplimiento del PMA - Adquisición de insumos, materiales e individuos requeridos para la ejecución de actividades del Plan de Manejo Ambiental Optimización Fase II - Adquisición de alimento para el control del vector canino de conformidad con la ficha 2.10 Control de vectores - Suministro e instalación de geomembrana y geotextil para adecuación Terrazas Fase II Ficha 2.3 Estabilidad de taludes fase II, de conformidad con la Ficha 2.6 manejo de materiales y construcción y la Ficha 2.7 Disposición de residuos - Adquisición de materiales, elementos, equipos y repuestos para la ejecución integral del Plan de Manejo Ambiental Optimización Fase II - Contratación integral de servicios y obras para el control ambiental, mantenimiento, disposición de residuos y estabilidad de taludes conforme a las Fichas 1.2, 2.3, 2.6, 2.7, 2.10 y 3.1 a 3.4 del Programa de Manejo Ambiental y Plan de Acción Social Optimización Fase II - Monitoreo de agua, de conformidad con la Ficha 1.3 Control de erosión y manejo de aguas de escorrentía y la Ficha 1.4 Abastecimiento hídrico/ monitoreo arqueológico Ficha 3.5.
Plan de Manejo Arqueológico/ Monitoreo Ave Endémica de conformidad con la Ficha 1.9. - Ejecución de actividades en la Zona de Contingencia Costado Nor-occidental de conformidad con la ficha 1.2 Manejo y disposición de sobrantes, Ficha 2.3 Estabilidad de taludes Fase 2 230 Parte 6 - DICTAMEN PERICIAL TECNICO 020_DICTAMEN_PERICIAL_TECNICO PRUEBAS Tal y como lo hicieron para el periodo anterior, IPC Consultorías identificó las actividades ejecutadas por CGR Doña Juana para atender específicamente los mayores y nuevos requerimientos de la licencia ambiental 1351 de 2014 en los años 2017 y 2018 (hasta octubre), concretamente: 2017 y 2018 (hasta octubre) para atender la Licencia Ambiental y sus costos (anexo 22, 23 y 24), se procedió a identificar los diferentes y adicionales requerimientos ambientales que implicó la entrada en vigor de las resoluciones CAR 1351 y 2320 de 2014.
Para ello se realizó una exhaustiva revisión de cada uno de los informes de cumplimiento ambiental ICA presentados a la autoridad ambiental y los informes mensuales de operación presentados por CGR a la interventoría para los años 2017 y 2018 (hasta octubre) y contrastarlos con las actividades que estaban vigentes con anterioridad. Una vez identificadas las actividades adicionales, junto con el perito contable se establec 231 Finalmente, con ayuda de Integra Auditores, estableció los costos, gastos e inversiones en las que incurrió CGR Doña Juana en los años 2017 y 2018 para atender esas mayores cargas y actividades que impuso la licencia ambiental: mayores cargas y actividades que impuso la licencia ambiental se presentan a continuación en precios corrientes, sin actualizar: 232 Las actividades ejecutadas en el año 2017 se encuentran explicadas en las páginas 184 a 196233 y consistieron principalmente en: - Adquisición de geomembrana 231 Parte 6 DICTAMEN PERICIAL TECNICO 020_DICTAMEN_PERICIAL_TECNICO PRUEBAS 232 Parte 6 DICTAMEN PERICIAL TECNICO 020_DICTAMEN_PERICIAL_TECNICO PRUEBAS 233 Parte 6 DICTAMEN PERICIAL TECNICO 020_DICTAMEN_PERICIAL_TECNICO PRUEBAS - Adquisición de insumos y servicios para la ejecución de los programas de Estabilidad e información a la comunidad y educación en salud y medio ambiente - Arrendamiento de maquinaria y equipos de computación y comunicación - Adquisición de combustible para la maquinaria requerida para las actividades adicionales dispuestas en la nueva licencia ambiental y en el PMA para el año 2017 - Contratación de servicios de diagnóstico y mantenimiento de vehículos, maquinaria y estaciones topográficas - Perforación en residuos para construcción de chimeneas perforadas en cumplimiento de la licencia ambiental y el PMA - Contratación de servicios de transporte, fletes y acarreos para la ejecución de actividades en cumplimiento de las fichas 2.10, 3.1, 3.3 y 3.4 del Plan de Manejo Ambiental y del Plan de Acción Social Optimización Fase II - Adquisición de insumos para el control del vector mosca de conformidad con la ficha 2.10 del PMA - Contratación de obras para la ejecución de las actividades relacionadas con la ficha 1.10 compensación forestal y paisajística - Asesoría técnica especializada requerida para la ejecución de la ficha 3.5.
Plan de Manejo Arqueológico - Adquisición de materiales, insumos y equipos requeridos para la ejecución de actividades operativas, técnicas y ambientales del Plan de Manejo Ambiental y la nueva licencia ambiental, incluyendo: adecuación de terrazas y disposición de residuos, compensación forestal, monitoreo e instrumentación geotécnica (Ficha 2.3), control de vectores (Ficha 2.10), mantenimiento del parque de maquinaria y soporte a los componentes transversales del PMA - Contratación de obras y servicios técnicos para el monitoreo geotécnico (Ficha 2.3) y el control de vectores (Ficha 2.10) en cumplimiento del PMA - Personal contratado para la ejecución de las actividades adicionales dispuestas en la nueva licencia ambiental y en el PMA para el año 2017 Para el año 2018 (páginas 196 a 203)234: - Contratación de obras para la ejecución de las actividades relacionadas con la ficha 1.10 compensación forestal y paisajística - Perforación en residuos para construcción de chimeneas perforadas en cumplimiento de la licencia ambiental y el PMA - Adquisición de insumos y servicios relacionados con la ejecución de las actividades derivadas de la nueva licencia ambiental 1351 de 2014 y el cumplimiento de lo dispuesto en el PMA, específicamente en la ficha 3.3.
Programa de educación en salud y medio ambiente y de mantenimiento de los equipos dispuestos para las labores de fumigación 234 Parte 6 DICTAMEN PERICIAL TECNICO 020_DICTAMEN_PERICIAL_TECNICO PRUEBAS y control de vectores relacionados con la ejecución de las actividades derivadas de la nueva licencia ambiental 1351 de 2014 y el cumplimiento de lo dispuesto en el PMA, específicamente en la ficha 2.10 de la licencia ambiental, así como del personal relacionado Dentro de las actividades que el perito técnico identificó y que son parte de este capítulo, no fueron incluidas las asociadas a la optimización de la PTL, todas aquellas específicas del tratamiento de lixiviados y al cierre, clausura y postclausura.235 Finalmente, es importante señalar que dichos costos, se ajustaron a valores de mercado, sin encontrarse sobrecostos o valores atípicos, según lo aseveró IPC Consultorías y no cuestionado por la UAESP236.
Como conclusión de todo lo anterior, encuentra este Tribunal que está plenamente probado que CGR Doña Juana atendió los mayores requerimientos que generó la modificación de la licencia ambiental, incurriendo en estos costos, dados a precios corrientes y no pagados por la entidad237: En el proceso existe abundante prueba documental, que se destaca en los alegatos de la Convocante, de la que se evidencia que permanentemente CGR Doña Juana solicitó a la UAESP cubrir los costos adicionales que estaban generando las nuevas exigencias impuestas por la licencia ambiental 1351 235 236 Parte 6 DICTAMEN PERICIAL TECNICO 020_DICTAME inversiones que demandaba el dique ambiental y los mayores costos en la adecuación de las terrazas N_PERICIAL_TECNICO PRUEBAS 237 Así lo indicaron los peritos financieros (Econcept). de 2014238 239, como eran la adecuación de las terrazas 2, 3 y 4, el dique ambiental de optimización fase II240, los monitoreos y el control ambiental241, etc., todo lo cual engendraba desequilibrio contractual242243.
Según lo dicho por Econcept las actividades de la Licencia Ambiental 1351 de 2014 solo empezaron a ser remuneradas al Concesionario con la Resolución CRA 843 de 2018 (noviembre de 2018) pero que de ninguna manera compensaron los costos ya incurridos por el Concesionario porque su efecto fue para el futuro, tal como se evidenció en la audiencia de contradicción y en donde, además, se patentizó, la confusión del apoderado de la UAESP, al creer que dicha resolución se estaba aplicando hacia el pasado, solo por haber sido usada como argumento para sostener que claramente lo anterior a ella no correspondía a la necesidad de una remuneración apropiada a la realidad.
Según este dictamen, los costos en que incurrió el concesionario para atender las cargas de la licencia ambiental, apoyados, como ya se adujo, en el dictamen contable de Integra Auditores el Concesionario, asciende en pesos constantes de la fecha de entrega del dictamen a la suma de $45,414,627,672244, que corresponde a las inversiones, costos y gastos de la atención de la licencia desde su expedición (octubre de 2014) a diciembre de 2016 y $20,070,530,759245 de enero de 2017 a octubre del año 2018.
La suma de estos dos valores asciende a $65,485,158,431. Esta conclusión permite que prosperen las pretensiones A.1., A.2., A.3., A.4., A.5., subsidiaria de la A. 6., subsidiaria de la A.7., subsidiaria de la A.9., subsidiaria de la A.10., A.11., y primera subsidiaria A.12, y se nieguen las demás pretensiones de este grupo. 238 C-133-CGR-196-14 C-134-CGR-209-14 -135-CGR-260-14 3.
Pruebas documentales 008_SUBSANACION_REFORMA_DEMANDA PRUEBAS 239 C-144 - 2015 - Informe de auditoria externa 3. Pruebas documentales Anexos PRUEBAS del expediente. 240 Documento "CGR-DJ-641-17 - UAESP - 2017700011572-2 - ADECUACION DE LAS TERRRAZAS 2.3Y 4 Y DIQUE AMBIENTAL", Subcarpeta "Anexos 3.3", Subcarpeta "ANEXOS PONDAJES", Carpeta "025_DICTAMEN_CONTRADICCION_TECNICO", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 241 -151 CGR-139- 242 C-150 CGR-DJ-254-16 3.
Pruebas documentales Anexos 008_SUBSANACION_REFORMA_DEMANDA PRUEBAS 243 D-138 CGR-DJ-1777-17 1.2. Pruebas documentales contestación reforma 012_CONTESTACION_REFORMA_DEMANDA_RECONVENCION_ PRUEBAS 244 Cifras actualizadas con IPC de conformidad con el dictamen financiero presentado por CGR Doña Juana: 2025 06 16 dictamen econcept 022_DICTAMEN_PERICIAL_FINANCIERO PRUEBAS 245 2025 06 16 dictamen econcept 022_DICTAMEN_PERICIAL_FINANCIERO PRUEBAS En tanto el Tribunal ha determinado que lo configurado en este acápite es un desequilibrio contractual y no el incumplimiento de obligaciones, propio del régimen de responsabilidad contractual, no puede prosperar la pretensión A8, toda vez que de su texto se puede sostener que, fundamentalmente alude a un típico caso de dicha responsabilidad.
MODIFICACIÓN DE LA LICENCIA AMBIENTAL asciende a la suma de $68.451.050.781, actualizada a marzo de 2026, con base en el IPC y según este cuadro: 2.3. Excepciones de la UAESP 2.3.1. Excepciones Primera, Segunda, Tercera y Cuarta Las excepciones primera, segunda, tercera y cuarta formuladas por la UAESP son las siguientes: las pretensiones del Literal A la reclamación por los costos, gastos e inversiones de la las pretensiones del Literal A la reclamación por los costos, gastos e inversiones de la licencia ambiental por los efectos del artículo 43 del estatuto arbitral (en línea con la anterior excepción): se trata del mismo reclamo que conoce el Tribunal Administrativo convocada a un doble juicio por los mismos hechos y sobre la base de las mismas instituciones jurídicas y las consecuencias de la reparación integral del daño: violación del debido que la UAESP incumplió el contrato y la ley, la ruptura del equilibrio del contrato, la ausencia del deber de soportar el daño, la insuficiente remuneración sobre los costos, toda la controversia por la remuneración suficiente y la compensación al concesionario con ocasión a la expedición de la Resolución CRA 1351 de 2014 fueron resueltas y posteriormente anuladas.
Por ello es que, dentro de los aspectos que deberá resolver el honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca sobre la compensación Tal como pasa a señalarse, no le asiste razón a la UAESP dado que las pretensiones correspondientes al literal A de la demanda reformada no comparten el mismo objeto ni la misma causa que los asuntos que serán decididos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
A través de las pretensiones del literal A, CGR Doña Juana pretende en concreto que: (i) se declare que la UAESP asumió el riesgo de que, con ocasión a la modificación de la Licencia Ambiental CAR 2211 del 2008, resultaran actividades adicionales a las inicialmente establecidas en el Contrato; (ii) se declare que los costos de las actividades adicionales derivadas de la modificación de la licencia ambiental (Resolución 1351 del 2014) deben ser asumidos por la UAESP;
(iii) se declare que la UAESP incumplió el Contrato y/o se configuró desequilibrio contractual; y, (iv) como consecuencia, se condene a la UAESP a pagar a CGR Doña Juana los gastos en que haya incurrido. De esta manera, al decidir este grupo de pretensiones el Tribunal se ha ocupado de evidenciar que lo sucedido configura un desequilibrio económico y no un tema de incumplimiento de obligaciones, aspecto de naturaleza típicamente contractual y propio de la justicia arbitral.
En cambio, las pretensiones tercera, quinta, octava, vigésima primera y vigésima segunda formuladas en el proceso arbitral anterior -las cuales según la UAESP versan sobre los mismos asuntos de las pretensiones del literal A de la demanda reformada de este proceso, no se refieren a dicha ecuación ni a los riesgos asumidos por las partes en relación con la modificación de la licencia ambiental ni específicamente a las consecuencias económicas por cuenta de la expedición de la Resolución 1351 del 2014, sino a la insuficiencia tarifaria fijada por la UAESP en la cláusula séptima del Contrato para la actividad de disposición de residuos sólidos entre los años 2017 y 2018.
En efecto, como se puede apreciar en el texto de dichas pretensiones, CGR Doña Juana solicitó que se declarara el incumplimiento de la UAESP al haber una insuficiencia tarifaria durante los años 2017 y 2018 para la actividad de disposición de residuos sólidos, la cual no permitió al Concesionario recuperar los costos y gastos propios de la operación, expansión, reposición y mantenimiento del RSDJ.
En consecuencia, en los numerales sexto, octavo, décimo, decimotercero y decimocuarto de la parte resolutiva del Laudo -a través de los cuales el Tribunal accedió a las pretensiones mencionadas anteriormente- se declaró el incumplimiento de la UAESP por insuficiencia tarifaria para la actividad de disposición de residuos sólidos durante los años 2017 y 2018 e impuso la respectiva condena a esa entidad.
Si bien esos numerales del Laudo Arbitral fueron anulados por el Consejo de Estado y enviados al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con base en consideraciones que este Tribunal no comparte pero respeta debido a que confunde el régimen tarifario de un esquema de libre competencia con el de una remuneración contractual en el marco de un contrato de concesión, lo cierto es que tales aspectos de ninguna manera coinciden con los asuntos que hacen parte de las pretensiones correspondientes al literal A de la demanda reformada de este proceso.
Así las cosas, en ningún caso y bajo ninguna circunstancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se pronunciará sobre el desequilibrio que generó la modificación de la licencia ambiental bajo una perspectiva puramente contractual y sin ninguna consideración o fundamento surgidos de resoluciones CRA, ni sobre los riesgos que asumieron las partes, por lo que en este proceso arbitral el Tribunal es competente para pronunciarse respecto de las pretensiones del literal A. También conviene agregar que la reclamación en torno a los costos, gastos e inversiones asociadas a la modificación de la licencia ambiental tiene que ver con el riesgo de la modificación de la licencia ambiental, que a pesar de la mala regulación que hizo la entidad, claramente no le fue asignado al concesionario, sino que debía ser asumido por la entidad una vez se materializó. En lugar de ello, y en vez de haber dado cumplimiento a las disposiciones de la Ley 80 de 1994 y procedido al restablecimiento del equilibrio económico, la entidad ignoró ese deber a lo largo de 4 años, pese a las sucesivas reclamaciones elevadas por el concesionario.
En este orden de cosas, el desequilibrio económico generado por los gastos, costos e inversiones incurridos por el concesionario en la atención de las nuevas y mayores exigencias de la modificación de la licencia ambiental y no reembolsados ni compensados por la UAESP entre la fecha de la expedición de la Resolución CAR 1351 de 2014 y noviembre de 2018, constituye el objeto de las reclamaciones de la convocante en el literal A. de las pretensiones.
Para decidir este grupo de pretensiones del literal A. no se está juzgando -ni se requiere hacerlo- si la remuneración que recibía el concesionario entre los años 2014 y el 2018 era o no suficiente. Tampoco si los gastos, costos e inversiones derivados de la atención de las mayores y nuevas exigencias de la modificación de la licencia ambiental eran reconocidos por la remuneración que recibió el concesionario durante esos años.
El eje de la discusión es obligadamente distinto y gira en torno al riesgo de esas nuevas y mayores exigencias ambientales y a los costos e inversiones que aparejaban y, si unas y otras -que surgen del 2014-, eran o podían ser conocidas y cuantificadas cuando se celebró el contrato en el 2010. Además de otras razones, resulta claro que los gastos, costos e inversiones que son reclamados, surgen de la modificación de la Licencia Ambiental efectuada en el 2014 mediante la resolución CAR 1351, mientras que la remuneración de la cláusula séptima había sido fijada en el 2010, por lo que temporalmente no podía comprenderlos.
Si bien en 2017 la remuneración del Contrato 344 -por decisión de la UAESP- pasó a regirse por la resolución tarifaria general CRA 720 de 2015, como quiera que la resolución CAR 1351 de 2014 que modificó la Licencia Ambiental del RSDJ solo contiene disposiciones específicas para el RSDJ y no generales, la resolución 720 que es una regulación tarifaria general mal podría reconocer y remunerar tales exigencias ambientales exclusivas para Doña Juana.
Para arribar a esa conclusión no requiere el tribunal realizar ningún análisis ni emitir un juicio de valor sobre dicha resolución 720 de 2015; basta remitirse a lo señalado por la CRA en la misma resolución 843 de 2018 -especial para el RSDJ- cuando refiriéndose precisamente a los costos, gastos e inversiones y a las exigencias ambientales del RSDJ, esa autoridad indicó que éstos no se encontraban reconocidos por el modelo de costos e inversiones que tiene en cuenta la CRA para expedir las resoluciones tarifarias generales, dadas las características, antigüedad, especificidades y particulares requerimientos ambientales del RSDJ.
En ese orden de cosas, los análisis que realiza el Tribunal para estudiar y decidir las pretensiones del literal A. en nada tocan la remuneración contractual y, mucho menos, las resoluciones tarifarias de la CRA, salvo para hacer el contraste de fechas y llegar a las conclusiones expuestas en el sentido de que son aspectos, de un lado la remuneración contractual y de otro lado los costos, gastos e inversiones de la modificación de la licencia ambiental, completamente ajenos el uno del otro que no guardan relación -ni podían guardarla- y que por consiguiente el tribunal para fallar estas pretensiones no tiene que referirse, calificar ni afectar lo atinente a la remuneración que se paga al concesionario en virtud de la cláusula séptima del Contrato 344 de 2010.
Ahora bien, ni aún en la hipótesis de que la remuneración del Contrato 344 de 2010 fuese regulada y no contractual, no por ser regulada, la decisión que el tribunal adopta guarda relación ni afecta y mucho menos implica analizar, pronunciarse o alterar una disposición de orden público. Ahora bien, no puede soslayarse -sin vulnerar en forma manifiesta la ley- que las mismas resoluciones tarifarias generales expedidas por la CRA (Resolución 351 de 2005 y Resolución 720 de 2015) advierten en forma expresa en sus artículos primeros, cuando definen su ámbito de aplicación, que no son de obligada aplicación cuando se está en presencia de contratos para la financiación, operación, mantenimiento de un servicio celebrados al amparo del parágrafo primero del artículo 87 de la ley 142 de 1994, como es el caso del Contrato 344.
En efecto, en su artículo primero, cuando define su ámbito de aplicación, la resolución 351 de 2005 la presente resolución establece el régimen tarifario aplicable a la prestación del servicio público domiciliario de aseo en todo el territorio nacional, salvo las excepciones señaladas en el parágrafo 1o del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 resolución 720 de 2015246.
Por su parte, el parágrafo 1o. cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y 246 tarifaria aplicable a las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan municipios y/o distritos con más de 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana, y todas las personas prestadoras de las actividades de disposición final, transferencia y aprovechamiento que se encuentren en el área rural, salvo las excepciones contenidas en la ley, especialmente las señaladas en el parágrafo 1o del artículo 87 de la Ley 142 mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta Ley, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos Ya en el laudo arbitral proferido en 2023, previo análisis del acervo probatorio del proceso, en un aspecto que no fue anulado, el Tribunal determinó que el Contrato 344 de 2010 fue celebrado al amparo del parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, por cuanto el concesionario había sido seleccionado por su propuesta económica en la que ofreció el mayor descuento sobre la remuneración de referencia señalada por la entidad licitante247.
Es decir, el Contrato 344 fue adjudicado por razón del mejor precio ofrecido por CGR Doña Juana, lo que de acuerdo con el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 y los artículos primeros de las resoluciones tarifarias generales citadas, exceptúa la aplicación de estas y permite que las partes del contrato pacten libremente y por acuerdo entre ellas la remuneración contractual.
En términos concretos, los contratos que tengan por objeto la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata la Ley 142 y que se otorguen por razón del precio -como es el caso del 344 de 2010-248 se encuentran exceptuados de la aplicación obligatoria de las resoluciones tarifarias, según lo disponen los artículos primeros de esas resoluciones, conforme viene de verse y lo resaltó este Tribunal en apartes anteriores.
En estos casos, las resoluciones tarifarias generales de la CRA no son normativas de obligatoria aplicación y por ende no revisten el carácter de disposiciones de orden público para efectos de la remuneración de los contratistas249. No tener la connotación de disposiciones de orden público que regulen la 247 Dicho Tribunal Arbitral arribó a esta conclusión, que es de fondo, con base en las pruebas del proceso, como es lo dictaminado por los peritos regulatorios tanto de la UAESP como de CGR Doña Juana, quienes coincidieron en que la remuneración del Contrato 344 de 2010 es contractual al amparo del parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994: [perito regulatorio de la UAESP] manifiesta en su dictamen: las actividades de Disposición Final y Tratamiento de Lixiviados se rigen por el parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 a través del Contrato C344 de 2010 suscrito entre la UAESP y CGR Así las cosas, el Tribunal concluye que el Contrato fue celebrado al amparo del parágrafo 1° del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, y consecuentemente, que la remuneración pactada en la Clausula Séptima es una tarifa contractual, regida por lo tanto por las normas que gobiernan los contratos en cuanto a su nacimiento, 247.
(Subrayas fuera de texto). 248 Para la adjudicación del Contrato 344 de 2010 la remuneración propuesta por el operador fue un elemento base para adjudicar el Contrato 344 de 2010. En la Licitación 001 de 2010 se estableció que la oferta económica sería el criterio de selección más importante porque otorgaría el 90% de los puntos a la hora de calificar las propuestas admisibles. 249 En el caso concreto del Contrato 344 de 2010, la CRA -máxima autoridad regulatoria del sector- en concepto 20124010013641 del 2012 dejó sentado que la forma de remunerar la disposición final de residuos sólidos y el tratamiento de lixiviado en el relleno sanitario Doña Juana, era a través de una tarifa contractual pactada entre las partes en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994.
El concepto completo se encuentra en la carpeta de pruebas del expediente del proceso arbitral en el que se profirió el Laudo de 2023, a través del siguiente enlace: https://www.dropbox.com/scl/fo/r40nmumozv2zhk55neo57/AA0eHhj9GMTpWOEfgoXIHlU/Pruebas/1.%20Exp %20f%C3%ADsico/2.%20Contestaci%C3%B3n%20principal%20PRUEBAS%202%20CD%20fl260/Anexos%20 a%20al%20contestaci%C3%B3n%20de%20la%20demanda%202019- 119557/3.%20Directorio%20documentos%20requerimientos%20de%20costos%20y%20asociados%20a%20l remuneración de los contratos celebrados al amparo del parágrafo 1o. del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, entraña especial importancia para este caso pues significa que los asuntos relacionados con la remuneración contractual -que se repite no es el caso de las pretensiones del literal A. ni de ninguna otra en estudio en este proceso- no pueden estar vedados a los árbitros en virtud de la existencia de una cláusula compromisoria.
En esos casos, todo asunto relativo a la remuneración del contratista tiene la connotación de ser un asunto de la libre disposición de las partes, eje angular de su arbitrabilidad de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1 de la ley 1563 de 2012, que establece como criterio clave de la arbitrabilidad objetiva que el asunto sea de disposición de las partes.
De principalísima relevancia resulta el hecho de que la misma regulación tarifaria expedida por la CRA así lo establece cuando señala que no es obligatoria en el caso de los contratos del parágrafo 1o., por lo que la remuneración en tales casos queda sujeta al principio dispositivo. Como lo han advertido invariablemente la SSPD (concepto 933 de 2020) y la CRA (concepto 30561 de 2016), aun si las partes optan porque la remuneración de un contrato se rija por las tarifas generales expedidas por la CRA, ello no convierte la remuneración contractual en regulada, por cuanto la aplicación de la regulación tarifaria general en esos casos surge no por obligatoriedad de la regulación sino por el mutuo acuerdo entre ellas.
Por su importancia, se transcriben apartes de los conceptos mencionados: Concepto 933 de 2020 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios250: Así las cosas, en este tipo de contratos la tarifa puede ser incluida dentro de los pliegos de la invitación, como un elemento base para el otorgamiento de los contratos, lo cual se adscribe al principio de eficiencia económica, establecido en el artículo 87.1 ibídem.
Estas disposiciones podrían llevar a la conclusión de que sólo es posible aplicar las reglas allí establecidas cuando se ha presentado la oferta tarifaria por parte de los respectivos proponentes. Sin embargo, es importante tener presente que el espíritu del parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 está orientado a establecer condiciones de eficiencia económica, en el marco de procesos contractuales a través a%20aplicaci%C3%B3n%20tarifaria/2012?e=1&preview=CONCEPTO+CRA.pdf&rlkey=0lzk1h5jf44aqq24xj87il chu&subfolder_nav_tracking=1&dl=0 250 Ver páginas 4 a 8 del concepto 933 de 2020 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
El concepto completo se encuentra en el siguiente enlace: https://normograma.info/sspd2024/compilacion/docs/concepto_superservicios_0000933_2020.htm de los cuales se entrega la operación de los servicios públicos que, por principio, se someten a la regla de la libertad de entrada. En esa línea, la tarifa establecida a través del mecanismo de invitación pública será una tarifa contractual, de índole convencional y con autorización de la Ley.
Esta modalidad surge aún cuando exista una oferta tarifaria presentada en el curso de la investigación pública, el oferente hubiere aceptado la tarifa señalada o que las partes hayan decidido indexar la tarifa aplicable durante su ejecución. Lo anterior, sin perjuicio de que pueda ser revisada por la Comisión correspondiente. En consecuencia, una tarifa de índole contractual en el marco de un contrato de concesión depende de la manifestación de la voluntad de las partes y sujeta a lo que cada una de ellas determine.
En este caso, si los contratantes tuvieren la intención de tener tarifas reguladas, bien pueden omitir su mención o señalarlo expresamente de dicha manera. Ahora bien, tal como sucede un todo contrato, en los casos de contratos suscritos en el marco de una invitación pública, el perfeccionamiento del mismo surge a partir de la aceptación de la oferta y el cumplimiento de los demás requisitos exigidos.
Las tarifas contractuales establecidas en el marco de una invitación pública han sido reconocida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, quien las ha otorgado estabilidad jurídica, tal como se lee con claridad en el artículo 1.3 En materia de metodologías para establecer los costos máximos de suministro y peajes, un proveedor en ejecución de un contrato de operación con inversión donde las tarifas se pactaron contractualmente, no tendrá que remitirse a metodologías diferentes a aquellas que fueron pactadas con los entes territoriales o sus entidades descentralizadas, máxime cuando en virtud de las estipulaciones contractuales, carece de los estudios de costos a que se refieren, tradicionalmente, las regulaciones tarifarias.
En tales casos, los costos máximos de suministro y peajes serán los que acuerden las partes, con base en los estudios que de manera particular realice el. Según la SSPD, el parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 establece que cuando en las invitaciones públicas el monto de la tarifa [remuneración] sea incluida dentro de los pliegos de la invitación como un elemento base para el otorgamiento de los contratos, la remuneración del contratista es un aspecto contractual emanado de la voluntad de las partes, y el proveedor del servicio no tiene que remitirse a las metodologías tarifarias sino a lo contractualmente pactado.
La SSPD advierte que las tarifas contractuales pueden surgir cuando la tarifa sea presentada por el proponente o cuando el proponente acepte la tarifa fijada por la entidad contratante y señalada en la invitación pública. Concepto 30561 de 2016 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico: La CRA, que es el regulador, en el concepto 30561 de 2016, señaló que al amparo del parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 pueden establecerse tres tipos de tarifas contractuales251: casos previstos por el Legislador.
Sólo pueden ser pactadas en aquellos contratos en los que se den los elementos del parágrafo 1 del artículo 87 Al respecto, un contrato puede establecer 3 posibilidades tarifarias contractuales: 1) Las propias que se pacten dentro del contrato por parte de las partes, mientras se cumpla con la limitación prevista en la Resolución CRA 151 de 2001 referida a que la tarifa que se cobre al usuario final no debe ser superior a la que hubiera cobrado un prestador de servicios públicos sometidos a la aplicación de la regulación genérica de la CRA. 2) Que la tarifa estará sometida a la regulación tarifaria vigente al momento de la celebración del contrato, durante toda la vigencia del mismo, con independencia de que en dicho lapso haya cambio de metodología. 3) Que las tarifas que fueron incluidas como parte del contrato celebrado, estarán sometidas a la metodología tarifaria expedida por la CRA, y, en consecuencia, cada vez Finalmente, como conclusión, en consideración de esta Unidad Administrativa Especial, si una tarifa para la prestación de un servicio público, es pactada dentro de un contrato de operación, cumpliendo con los requisitos legales dispuestos en el parágrafo 1o del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, la misma tiene la categoría de contractual y, por lo tanto, sólo puede ser sometida a la metodología tarifaria que expida la CRA cada 5 años, si así lo dispone el propio contrato o, de manera oficiosa, si se encuentran abusos de posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios del sistema.
Y cuando se presenten las prohibiciones estipuladas en el artículo 98 Según esta autoridad, el hecho de que la tarifa de un contrato para la operación, financiación y mantenimiento del servicio se construya teniendo como referencia las regulaciones de la CRA o, incluso, se acuerde que será la que determine la CRA no la convierte en una tarifa regulatoria.
Para la CRA, si la tarifa para la prestación de un servicio público se establece dentro de un contrato de 251 Ver página 4 del concepto CRA 30561 de 2016. El concepto completo se encuentra en el siguiente enlace: https://normas.cra.gov.co/gestor/docs/concepto_cra_0030561_2016.htm operación, financiación y mantenimiento, conforme al parágrafo del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, la misma se considera contractual, independientemente de que, por acuerdo entre las partes, incluso (i) se someta a la regulación de la CRA, (ii) tome como referencia la regulación de la CRA o (iii) se fije de manera independiente por las partes.
De manera que la discusión sobre el carácter obligatorio de la regulación de la CRA para efectos de la remuneración del contrato 344 de 2010 se encuentra completamente zanjada en favor de su naturaleza contractual y como materia de la libre disposición de las partes, por el regulador mismo, cuyas preceptivas bajo ningún pretexto pueden desconocerse por la jurisdicción. Ahora bien, no asiste razón a quien pueda señalar que, porque la resolución CRA 843 de 2018 a partir de su expedición remunera los gastos, costos e inversiones derivados de la atención de la nuevas y mayores exigencias de la modificación de la licencia ambiental impuestas por la resolución 1351 de 2014, el asunto de las pretensiones del literal A. es un asunto tarifario, de orden público y vedado a la competencia arbitral.
En primer lugar, la resolución 843 de 2018 rige para el futuro por lo que lo relativo a los costos, gastos e inversiones asociados a la modificación de la licencia ambiental entre el 2014 -fecha de la resolución CAR 1351- y el año 2018 -momento en que se expide la resolución CRA 843-, no fue materia de esa ni de ninguna resolución tarifaria de la CRA.
En cuanto a las anteriores resoluciones, estas habían sido expedidas, la 351 en 2005, diez años antes de conocerse la modificación de la licencia y sus nuevas y mayores exigencias y la Resolución 720 no las recogió por ser la licencia ambiental un instrumento específico para el RSDJ que la regulación tarifaria general por el modelo de costos que emplea no puede reconocer.
En segundo lugar, porque la UAESP se encontraba obligada a asumir los gastos, costos e inversiones correspondientes a la atención de la modificación de la licencia ambiental debido a que se trataba de un riesgo a cargo suyo, como efecto de su materialización. Para hacerlo, debía reconocerlos directamente mediante su reembolso o pago como forma de restablecimiento del equilibrio contractual.
Lo que no puede suceder es que la entidad contratante no lo haga durante varios años y el derecho permanezca indiferente252. Una postura distinta que apadrine que los costos, gastos e inversiones efectuados en ese lapso queden sin reconocimiento y sin posibilidad de ser recuperados judicialmente por el concesionario, entraría en el terreno de las obligaciones potestativas que dependen de la sola voluntad de la entidad reconocer y en qué momento hacerlo vulnerando la conmutatividad del contrato, el derecho al restablecimiento del equilibrio y el derecho constitucional de acción. Por eso, como quiera que la Resolución 843 de 2018 no es retroactiva en sus reconocimientos, este tribunal sin que implique 252 Como se desprende de la existencia misma del contrato y de lo señalado por la UAESP en la Licitación 001 de 2010 (respuesta a pregunta 42 de la sesión de preguntas y respuestas), CGR Doña Juana no podía modificar su remuneración unilateralmente ni acudir a la CRA sin la anuencia y acompañamiento de la UAESP.
La UAESP solo hasta diciembre del año 2016 dio su consentimiento y aceptó acompañar a CGR Doña Juana ante la CRA. pronunciarse ni alterar la remuneración contractual debe condenar al restablecimiento de la ecuación ordenando la compensación de los gastos, costos e inversiones incurridos por el concesionario en la atención de las nuevas y mayores exigencias impuestas por la modificación de la Licencia Ambiental entre los años 2014 y 2018.
Por último, se recuerda que en la primera audiencia de trámite de este proceso, el Tribunal igualmente indicó que lo que decidirá el Tribunal Administrativo de Cundinamarca corresponde a la insuficiencia de la tarifa bajo la aplicación de la Resolución 720 de 2015, mientras que las pretensiones del literal A se refieren a los efectos económicos que tuvo la Resolución 1351 de 2014 en el Contrato 344 del 2010. 2.3.2.
Excepciones quinta, sexta, séptima, octava, vigésima, vigésima primera y vigésima segunda. Las excepciones quinta, sexta, séptima, octava, vigésima, vigésima primera y vigésima segunda formuladas por la UAESP son las siguientes: conocidos por el concesionario, fueron consecuencia de su diseño, presentación y posterior expedición de la licencia ambiental: no es cierto que su cuantificación fuera imprevis tiene la obligación de asumir los costos, gastos e inversiones de la expedición de la: Los hechos asociados a la expedición de actos por parte de autoridades ambientales y regulatorias no son constitutivas del hecho del príncipe El concesionario no puede reclamar por riesgos ambientales que ya conocía y aceptó gestionar al presentar su oferta y al firmar el Contrato C-344 de 2010.
Es importante señalar que el concesionario tenía pleno conocimiento de las condiciones ambientales del sitio de disposición final y aceptó asumir dicha responsabilidad como parte de sus obligaciones contractuales Tal como ha señalado este Tribunal, los efectos indefinidos y abstractos que podrían emanar de la modificación de la licencia ambiental, eran desconocidos e inviables en su cuantificación al momento de ofertar, vale decir, imprevistos, por lo que no pueden ser asumidos por el contratista, y menos si configuran un riesgo no asignado al concesionario, amén de no poder hacerse.
Eso sin contar que en realidad el capítulo de riesgos del contrato examinado, fue inadecuadamente regulado por la entidad y con claro desconocimiento de los parámetros existentes, incluyendo los normativos, al momento de su elaboración. Como quedó acreditado los efectos económicos que produjo la modificación de la licencia ambiental, no eran previsibles al momento de la licitación. Adicionalmente, es preciso señalar que, si bien CGR Doña Juana realizó los estudios para la modificación de la Licencia Ambiental y la UAESP luego de revisarlos los presentó a la CAR, lo cierto es que quien define las actividades y las cargas para licenciar el proyecto no fue CGR Doña Juana, sino la CAR.
También debe aducirse que la previsibilidad de un riesgo se debe ver al momento de presentar la oferta en el proceso de selección con fundamento con la información veraz, cierta y completa que existiere en ese instante y no durante la ejecución del Contrato, en especial si al momento de configurarse la situación que demanda el análisis, aparecen consecuencias que no eran posible de determinar con el grado de certeza suficiente y más allá del evento mismo.
Y en este proceso quedó probado que, para cualquier proponente experto, era imposible prever las actividades concretas a desarrollar y los efectos pecuniarios que demandaren con la modificación de la licencia ambiental CAR 2211 de 2008, así fuere posible visualizar, como en efecto lo era, su modificación durante el desarrollo del contrato.
Eso sin contar lo sostenido muchas veces en este laudo, acerca de la errada y absurda distribución de riesgos. En cuanto a la octava excepción se agrega que la UAESP por razón del esquema de riesgos y en virtud de su calidad de entidad contratante y propietaria tiene la obligación de asumir los costos, gastos e inversiones de la expedición de la licencia, acorde con las disposiciones del Artículo 5 ordinal 1 y 27 de la Ley 80 de 1993. 2.3.3.
Excepciones Novena, Décima, Undécima, Duodécima, Décima cuarta y Decimoséptima. Las excepciones novena, décima y decimoséptima formuladas por la UAESP son las siguientes: riesgo regulatorio respecto a su remuneración y presentar la solicitud de costos referencia del 4 de septiembre ante la CRA reconoce su entera responsabilidad en la los estudios y diseños necesarios para a expedición de la modificación única de la conceptos resarcibles todos aquellos que incurra el concesionario como consecuencia de acuerdos de conciliación entre las partes y haya asumido con cargo a su patrimonio la repa obligación administrar y mitigar mediante el ejercicio de medidas precautorias para prestador del servicio el alto estándar de diligencia que impuso el contrato y se impuso En primer lugar, es preciso señalar que la UAESP pretende trasladar un riesgo que no fue asignado a CGR Doña Juana ni podría serle legalmente asignado, amén de ni siquiera haberlo regulado en lo que al menos podría haber hecho.
En consecuencia, cuando en octubre del año 2014, se materializó la modificación de la licencia, surgieron aspectos que no se conocían ni eran previsibles al momento de presentar la oferta. En segundo lugar, la entidad desatiende la diferencia existente, entre un esquema de libre el otro, con la remuneración contractual producto de un contrato estatal de concesión, en el cual la entidad estatal sí puede determinar esa remuneración, así sea tomando como referencia ese régimen pero sin que sea dable equipararlo, como en efecto no acontece, sí se considera que al concesionario se le atribuyen actividades y labores que no tiene parangón ni respuesta en el régimen tarifario ordinario, tal como se puso de presente en este laudo en el acápite "MARCO JURÍDICO DE LA CONTROVERSIA", capítulo.
Es incorrecto indicar que CGR Doña Juana pudiera modificar de forma unilateral y sin el consentimiento de la UAESP, su remuneración para que esta incluyera los mayores costos que generó la expedición de la nueva licencia ambiental. Recuérdese que de acuerdo con el artículo 1602 del Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales En tercer lugar, desde el proceso de Licitación Pública, la UAESP advirtió a los proponentes que, para acudir a la CRA a solicitar una modificación de los costos económicos de referencia, debía existir una previa concertación con su entidad contratante, lo que de todas maneras encierra un error ya que sí lo que acontece durante la ejecución del contrato, es un evento que lo desequilibre, lo procedente es su restablecimiento, por demás sin competencia alguna de la CRA, y no modificar los costos de referencia, que si acaso sirve para el futuro, más no, como es apenas natural, para el pasado.
Es que el asunto planteado, en estricto sentido no alude a la remuneración pactada en el contrato, sino fundamentalmente a los efectos económicos de un acto administrativo emanado de una autoridad distinta a la contractual, lo que se maneja a la luz del principio de la ecuación económica y financiera del contrato. La incomprensión de esta realidad llevó a las partes a gestionar lo que terminó con la Resolución CRA 843 de 2018.
Fue un mecanismo que sin duda ayudó a partir de 2018, pero que no era el idóneo para el restablecimiento de la ecuación alterada. Así ocurrió porque parece que en especial la UAESP no ha comprendido lo que entraña un contrato de concesión, que contiene una remuneración convencional, por oposición a las tarifas que pagan los usuarios y reciben los operadores un ámbito de libertad y no bajo el esquema de áreas de servicio exclusivo.
Por último, los costos, gastos, inversiones o erogaciones asociados a los estudios y trámites de la licencia ambiental, no pueden hacer parte de las pretensiones del capítulo A por cuanto como se ha dicho en este laudo, ese fue el riesgo que asumió CGR Doña Juana, por lo que aquellas solo podrían referirse a los costos incurridos para atender las mayores cargas y requerimientos de la modificación de la licencia ambiental.
Al respecto, se evidencia que los peritos técnicos y contables únicamente dictaminaron las actividades ejecutadas y los costos incurridos para atender las mayores cargas y requerimientos de ese cambio y no los costos para diseñar y tramitar la nueva licencia ambiental. Esto se puede comprobar verificando que las actividades ejecutadas y los dictámenes periciales tienen como ámbito temporal octubre de 2014 a octubre del 2018 y todo el trámite administrativo ante la CAR y los diseños, se realizaron con anterioridad. 2.3.4.
Decimotercera excepción La decimotercera excepción es la siguiente: asociadas los costos, gastos e inversiones demandados por la modificación de la licencia ambiental y sobre el dique ambiental al ser contemplados en la tarifa regulada los nuevos requerimientos ambientales plasmados en la Resolución 1351 de 2014, constituyeron la razón objetiva de la solicitud de CGR Doña Juana para la modificación de los costos económicos de referencia que culminó en la expedición de la Resolución CRA 843 de 2018, la tarifa regulada que remunera el concesionario y no arbitrable por la precisa decisión del honorable Consejo de Estado en este caso en particular y concreto cualquier controversia relacionada con esta tarifa regulada debe ser considerada en el contexto de la justicia administrativa y no en un foro arbitral Esta excepción debe ser negada por cuanto las pretensiones del capítulo A se refieren a los años 2014, 2015, 2016, 2017 y 2018 (hasta octubre), esto es antes de la expedición de la Resolución 843 de 2018, por lo que la controversia planteada no gira en nada en torno a esta Resolución. Adicionalmente el conflicto que ahora se define no tiene nada que ver con las tarifas o su insuficiencia, sino sobre el desequilibrio económico generado en el contrato 344 de 2010 por cuenta de la modificación de la licencia ambiental.
De ninguna manera CGR Doña Juana le está pidiendo al Tribunal Arbitral que se pronuncie o revise la Resolución CRA 843 de 2018, lo que, por supuesto no podría efectuar al tratarse de un acto administrativo, por fuera de la órbita de este Tribunal. Los costos de la licencia ambiental que se reclaman en el presente tramite son aquellos en los que incurrió CGR Doña Juana antes de la expedición de la Resolución CRA 843 de 2018 (de octubre de 2014 a octubre del año 2018), así que, por una imposibilidad material y jurídica, dichos costos no están La CRA únicamente fijó unos costos económicos de referencia que sí tenían en cuenta las particularidades del RSDJ, pero que no aluden a compensaciones de costos y gastos incurridos por CGR Doña Juana para atender la licencia ambiental, lo que tampoco podría definirlo, al tratarse de un asunto meramente contractual.
Quizá ello explica que el perito financiero haya aseverado: Juana los costos, gastos e inversiones asociados a los diferentes y adicionales requerimientos de la Licencia Ambiental CAR 1351 de 2014 dejados de recibir por CGR Doña Juana desde su expedición y hasta que entró a remunerarse a CGR Doña Juana la tarifa para disposición de residuos sólidos contenida en la Resolución CRA 843 de 2018.
Una vez se empezó a pagar la remuneración conforme a la Resolución CRA 843 de 2018, desde este momento en adelante los ingresos percibidos por CGR Doña Juana por la disposición de residuos sólidos empezaron a remunerar adecuadamente los costos, gastos, inversiones, incluidos los asociados con actividades de la Licencia Ambiental 1351 de 2014, y la rentabilidad del inversionista.
Como es lo procedente cuando hay modificaciones en la remuneración por parte de la CRA, estas decisiones no buscan ni pueden cubrir faltantes que se hayan podido generar en el pasado ni pueden remunerar actividades ejecutadas con anterioridad. Sólo buscan y pueden remunerar las actividades realizadas con posterioridad a la expedición de la 253 Finalmente, resulta pertinente reiterar que CGR Doña Juana recibe una remuneración contractual y no una tarifa regulada, como lo demuestra que CGR Doña Juana presenta mensualmente una factura a la UAESP, que CGR Doña Juana no es la encargada del recaudo, que la UAESP efectúa descuentos no previstos en la regulación, y que la Resolución CRA 843 de 2018 fue fruto de una solicitud presentada por CGR Doña Juana y con acompañamiento de la UAESP y su aplicación al Contrato se realizó solo por mutuo acuerdo entre las partes. 2.3.5.
Decimoquinta excepción La decimoquinta excepción de la UAESP es la siguiente: ambientales a su cargo con lo que hace inviable el reconocimiento de económico de Actualmente, existen actuaciones administrativas en curso que generan incertidumbre respecto al cumplimiento de las obligaciones a cargo de la CGR Doña Juana Esta excepción de la UAESP no se probó pues en el expediente no existe prueba que acredite que existen actuaciones administrativas en contra de CGR Doña Juana por las actividades que ejecutó para atender las mayores cargas y requerimientos que implicó la modificación de la licencia ambiental.
Así mismo, debe indicarse que este Tribunal no está reconociendo actividades que no hubiesen sido ejecutadas por el Concesionario. 2.3.6. Decimosexta excepción La decimosexta excepción de la UAESP es la siguiente: 253 Documento "2025 06 16 - dictamen econcept", página 46 del documento, Carpeta "022_DICTAMEN_PERICIAL_FINANCIERO", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. modificación de la licencia ambiental en los periodos 2014, 2015 y 2016: El Laudo del 11 de abril de 2023 negó la prosperidad de las pretensiones asociadas al incumplimiento de la ley el contrato, desequilibrio contractual y la ausencia del deber En esta excepción, la UAESP aduce que en el Laudo de 2023 se evaluó y resolvió de manera definitiva las pretensiones relacionadas con el supuesto incumplimiento de la ley, desequilibrio contractual y la ausencia del deber de soportar un daño en los períodos y conceptos mencionados se negó la prosperidad de las pretensiones presentadas La UAESP ha sostenido en el proceso que las pretensiones contenidas en el literal A de la demanda principal reformada relativas al reclamo por los costos derivados de la modificación de la licencia ambiental, se encuentran cobijadas por el fenómeno de la cosa juzgada porque, a juicio de la convocada, dichas reclamaciones ya fueron examinadas y decididas por el Tribunal Arbitral en el Laudo de 2023, lo que impide su nuevo examen por este Tribunal.
Una simple lectura del contenido del Laudo de 2023 permite concluir que no se configura la triple identidad exigida por el artículo 303 del CGP, a que se hizo alusión en el acápite PRESUPUESTOS, capítulo, pues no hay coincidencia en el objeto ni en la causa petendi, y tampoco puede afirmarse que los fundamentos de hecho y de derecho sobre los que se funda la nueva pretensión sean los mismos.
En este caso no existe identidad de objeto porque ninguna de las pretensiones del literal A de la demanda reformada coincide ni tiene relación con las pretensiones que fueron formuladas en el proceso arbitral anterior. Adicionalmente, los hechos propuestos como fundamento de las pretensiones son distintos en cada proceso arbitral, motivo por el cual tampoco se configura la identidad de causa.
Así es porque en el proceso arbitral que dio lugar al Laudo de 2023 se discutió lo atinente a la insuficiencia tarifaria desde el inicio del Contrato, mientras que en el presente proceso la disputa se concentra en una materia conceptualmente bien distinta como es un desequilibrio contractual; empezando porque aquel es propio de una regulación tarifaria no convencional, mientras que este surge a propósito de un acuerdo de voluntades, en donde se pacta una remuneración y no tarifas como retribución del servicio prestado, no por un particular en desarrollo de libertad de competencia, sino de un verdadero contratista del Estado.
Ahora bien, es cierto que el Laudo de 2023 reconoció que las actividades impuestas por la Resolución CAR 1351 de 2014 eran distintas y adicionales a las previstas al inicio del contrato de concesión, que además debían ser asumidas por la UAESP, pero que como no lo fueron, su cumplimiento implicó mayores cargas para el concesionario a cargo de la UAESP.
Sin embargo, dicho reconocimiento no se hizo para efectos de ordenar un restablecimiento de la ecuación financiera alterada, o una indemnización o compensación de perjuicios a favor de CGR Doña Juana, que es precisamente lo que se pretende en el presente proceso arbitral. De esta manera, el derecho que se debate en este proceso (reconocimiento y pago de los costos de la licencia ambiental) no constituyó el derecho en debate en el proceso arbitral que dio lugar en el Laudo de 2023, el cual, se reitera, no tenía por objeto resolver acerca del derecho a la compensación o indemnización por los costos adicionales derivados de la ejecución de actividades impuestas por la modificación de la licencia ambiental. 2.3.7.
Decimoctava excepción. La decimoctava excepción de la UAESP es la siguiente: La reclamación económica presentada por parte del convocante no puede ser reconocida como consecuencia de la inexistencia de un daño resarcible bajo las características de ser un daño, cierto, directo y personal Con antelación, el Tribunal ha dado los fundamentos para la prosperidad de las pretensiones declarativas y de condena, por la configuración de un desequilibrio contractual.
Por lo tanto, esta excepción no está llamada a prosperar. 2.3.8. Decimonovena excepción La decimonovena excepción de la UAESP es la siguiente: No le asiste razón a la UAESP cuando afirma que no existe prueba del desequilibrio económico generado. En el presente proceso existe un dictamen técnico (IPC Consultorías) sobre las obras realizadas por CGR Doña Juana para atender las mayores cargas de la licencia ambiental 1351 de 2014.
También existe un dictamen contable (integra Auditores) que valida que la ejecución de esas obras implicó una serie de costos, gastos e inversiones que no se remuneraron ni pagaron a CGR Doña Juana. G. GRUPO B: CIERRE, CLAUSURA Y POSTCLAUSURA DE ZONAS QUE FUERON OPERADAS POR ANTERIORES CONCESIONARIOS 1. Posición de las partes 1.1. Posición de la parte Convocante Solicita la convocante que el Tribunal declare y condene a la UAESP por el incumplimiento de su obligación de asumir y pagar los costos, gastos e inversiones en que incurrió CGR Doña Juana para la ejecución de las actividades de cierre, clausura y postclausura en las zonas del RSDJ que fueron operadas por anteriores concesionarios y operadores.
Argumenta la convocante que la ejecución de dichas actividades constituía una obligación contractual a cargo del Concesionario, cuya remuneración no se encontraba incluida en la remuneración prevista en el Contrato 344 de 2010, dado que desde la Licitación 001 de 2010 y en el propio contrato se estableció expresamente que el riesgo y el pago de tales labores correspondían a la UAESP.
Esta asignación fue reiterada y ratificada en la matriz de riesgos, en las respuestas a las aclaraciones del pliego de condiciones, en la cláusula séptima del contrato, en el reglamento técnico y en el Adicional No. 3. Por último, agrega que como concesionario CGR Doña Juana ejecutó las actividades contractualmente exigidas, las informó de manera oportuna, las sometió a programación y seguimiento por parte de la UAESP y de la interventoría, y dichas actividades fueron autorizadas y requeridas por la entidad, y que así lo acreditan de manera suficiente las pruebas documentales y periciales obrantes en el expediente.
Las peticiones que se elevan al Tribunal sobre la modificación de la licencia ambiental son estas: - Que se declare que en la Licitación Pública UAESP 001 de 2010, la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP asumió el riesgo asociado al cierre, la clausura y la postclausura del relleno sanitario Doña Juana. PRETENSIÓN B.2.- Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP está obligada a asumir y, consecuentemente, a entregar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., los recursos económicos para realizar el cierre, la clausura y la postclausura de las zonas del relleno sanitario Doña Juana que fueron operadas por operadores y concesionarios anteriores a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. PRETENSIÓN B.3.- Que se declare que desde el inicio del Contrato 344 de 2010 la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. ha realizado el cierre, la clausura y la postclausura de zonas del relleno sanitario Doña Juana que fueron operadas por operadores y concesionarios anteriores a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. PRETENSIÓN B.4.- Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP no ha entregado a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. la totalidad de los recursos económicos en los que esta Sociedad incurrió para realizar el cierre, la clausura y la postclausura de las zonas del relleno sanitario Doña Juana que fueron operadas por operadores y concesionarios anteriores a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. PRETENSIÓN B.5.- Que como consecuencia de las anteriores pretensiones, se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP incumplió el Contrato 344 de 2010 y la Ley.
SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN B.5.- Que se declare que como consecuencia de las anteriores pretensiones se generó un desequilibrio económico en el Contrato 344 de 2010 derivado y ocasionado por situaciones y circunstancias extraordinarias e imprevisibles, ajenas a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. sin que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP adoptara las medidas necesarias para su restablecimiento.
PRETENSIÓN B.6.- Que se declare que como consecuencia de las anteriores pretensiones la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. sufrió daños y perjuicios, que no han sido indemnizados ni compensados y que no se encuentra en el deber jurídico de soportar. PRETENSIÓN B.7.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar, a título de indemnización de perjuicios, los recursos económicos en los que ha incurrido la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., para realizar el cierre, la clausura y la postclausura de zonas del relleno sanitario Doña Juana que fueron operadas por operadores y concesionarios anteriores a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., con excepción de las sumas reconocidas y pagadas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP en virtud del Contrato Adicional No. 3 del 22 de julio de 2011.
SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN B.7.- Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a pagar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., la totalidad de las sumas de dinero que restablezcan el equilibrio económico del Contrato.
PRETENSIÓN B.8.- Que se declare que al haber incumplido la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP su obligación de entregar y pagar los costos, gastos e inversiones de que tratan las pretensiones principales y subsidiarias anteriores, privó a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. de contar con tales sumas de dinero y de obtener la correspondiente rentabilidad, como empresario que es.
PRETENSIÓN B.9.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión B.7. y su subsidiaria con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas, previa actualización, una tasa equivalente al 13,92%, que es la prevista en el Contrato 344 de 2010, desde el momento en que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. incurrió en tales costos, gastos e inversiones y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN B.9.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión B.7. y su subsidiaria con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas, previa actualización, una tasa equivalente al 13,92%, que es la prevista en el Contrato 344 de 2010, desde que la fecha que determine el Tribunal Arbitral y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN B.9.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión B.7. y su subsidiaria con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas, previa actualización, una tasa equivalente al 13,92%, que es la prevista en el Contrato 344 de 2010, desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN B.9.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión B.7. y su subsidiaria con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas, previa actualización, la tasa correspondiente a la utilidad contemplada por el regulador para el sector del servicio público de aseo, desde el momento en que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. incurrió en tales costos, gastos e inversiones y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN B.9.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión B.7. y su subsidiaria con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas, previa actualización, la utilidad contemplada por el regulador para el sector del servicio público de aseo, desde la fecha que determine el Tribunal Arbitral y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN B.9.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión B.7. y su subsidiaria con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas, previa actualización, la utilidad contemplada por el regulador para el sector del servicio público de aseo, desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
TERCERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN B.9.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión B.7. y su subsidiaria con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas intereses moratorios liquidados a la tasa prevista en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, desde el momento en que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. incurrió en tales costos, gastos e inversiones y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA TERCERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN B.9.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión B.7. y su subsidiaria con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas intereses moratorios liquidados a la tasa prevista en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, desde la fecha que determine el Tribunal Arbitral y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA TERCERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN B.9.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión B.7. y su subsidiaria con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas intereses moratorios liquidados a la tasa prevista en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
CUARTA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN B.9.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión B.7. y su subsidiaria con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas el DTF, desde el momento en que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. incurrió en tales costos, gastos e inversiones y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA CUARTA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN B.9.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión B.7. y su subsidiaria con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas el DTF, desde la fecha que determine el Tribunal Arbitral y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA CUARTA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN B.9.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión B.7. y su subsidiaria con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas el DTF, desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
QUINTA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN B.9 Y SUS SUBSIDIARIAS.- Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión B.7. y su subsidiaria, debidamente actualizada con el IPC, desde el momento en que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. incurrió en tales costos, gastos e inversiones y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga 1.2.
Posición de la parte Convocada La UAESP enfatiza en que las actividades de cierre, clausura y postclausura del RSDJ sin distinguir si se trata de zonas operadas por terceros son responsabilidad del concesionario, conforme al Contrato de Concesión 344 de 2010, la Resolución UAESP 724 de 2010 y el Aclaratorio No. 1. Varias de las zonas que el concesionario manifiesta haber operado fueron reabiertas y utilizadas sin la debida autorización de la entidad.
Los requerimientos de la interventoría y la declaratoria de incumplimiento contenida en el Laudo de 2023 demuestran el incumplimiento sistemático de CGR Doña Juana en la ejecución de las actividades de cierre, clausura y postclausura. Las pretensiones que versan sobre la insuficiencia de la remuneración y la recomposición de una ecuación económica, señala que deben ser definidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no por este Tribunal Arbitral (principio de separación de jurisdicciones). 1.3.
Postura del Ministerio Público. Es la opinión del Ministerio Público que, aunque CGR Doña Juana pretende se declare que la UAESP debe entregarle los recursos económicos necesarios para cubrir las actividades de cierre, clausura y postclausura de las zonas del RSDJ operadas por terceros, de conformidad con el Laudo de 2023, el Estado no anuló lo decidido sobre este particular, se configura el fenómeno de la cosa juzgada, en virtud del cual CGR Doña Juana incumplió su obligación de operar las zonas operadas por concesionarios anteriores. 2.
Consideraciones del Tribunal 2.1. Generalidades de la actividad de cierre, clausura y postclausura. El cierre, la clausura y la postclausura son etapas finales y diferenciadas de la vida de las celdas de disposición de un relleno sanitario, en donde el cierre corresponde a la actuación técnico operativa de sellado, la clausura al mantenimiento y control hasta la estabilización biológica, y la postclausura al seguimiento y preparación del uso futuro del sitio, lo que el Tribunal encuentra probado con el dictamen técnico de parte de la Convocante, no cuestionado por la UAESP, dado lo indicado en este laudo.
Esta prueba, genera las certezas necesarias para fallar, por encima de lo dicho por la Interventoría, a la que acude la demandada en procura de respaldar su dicho, incluso en las alegaciones finales. En el dictamen pericial técnico presentado por CGR Doña Juana se lee: de i) adecuación/construcción, ii) operación, iii) cierre (que incluye el postcierre), iv) conformación de las celdas de disposición dando cumplimiento a la normatividad, licencia e ingeniería de detalle.
La celda debe permitir la captación de los lixiviados y biogases generados a nivel de fondo, la estabilidad por medio de obras geotécnicas de contención y capacidad determinada de acuerdo con los estudios ambientales aprobados y/o reglamentos técnicos disponibles. En la etapa de operación se realiza el descargue, disgregación y compactación de los residuos en las celdas definidas de acuerdo con la secuencia de llenado, de manera que se van conformando niveles de residuos según diseño, el drenaje intermedio y la prolongación de chimeneas para captación y evacuación de lixiviados y del biogás generado respectivamente, la construcción y realce de la instrumentación geotécnica para monitorear las presiones internas de gases y lixiviados de la masa dispuesta, la cobertura intermedia que evita una mayor generación de lixiviados, el plan de monitoreo y control de olores y vectores, entre otras.
Los lixiviados generados en la etapa de operación son conducidos por redes y/o canales, pasando por pondajes de 254. Una vez alcanzada la cota de diseño, ósea la altura máxima autorizada por la autoridad ambiental para disponer residuos, se entra en la etapa de cierre, que abarca una serie de actividades que tienen por finalidad la cobertura final o sellado definitivo del relleno, según el reglamento técnico del Contrato 344 de 2010 (Resolución 724 de 2010).
En el mismo sentido, el dictamen pericial aludido define así el cierre de una celda de disposición: zona. Para el caso del relleno sanitario Doña Juana, comprende las siguientes actividades: - Colocación de una capa en arcilla que evita el ingreso de las aguas lluvias sobre la masa dispuesta, - La construcción de los drenes de cierre a nivel de superficie de residuos para el manejo de los lixiviados generados en las últimas capas de residuos, - La instalación de una capa de material orgánico que permite la germinación de césped, - La conformación de cunetas, canales, pasantes y descoles para la captación y manejo de las aguas lluvia, y - La conformación de bermas de cierre para garantizar el acceso a la zona con el fin de 255.
También lo señalado en el Documento de Trabajo de la Resolución CRA 351 de 2005 que advierte que el cierre incluye la colocación de las capas de cierre256: Inversión de Cierre 254 Documento "Parte 1", página 1, Subcarpeta "DICTAMEN PERICIAL TECNICO", Carpeta "020_DICTAMEN_PERICIAL_TECNICO", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 255 Documento "Parte 1", página 1 y 2, Subcarpeta "DICTAMEN PERICIAL TECNICO", Carpeta "020_DICTAMEN_PERICIAL_TECNICO", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 256 Anexo 008 - CRA - documento de trabajo resolución 351 de 2005 "anexos", Subcarpeta "dictamen econcept", Carpeta "022_DICTAMEN_PERICIAL_FINANCIERO", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente.
El cierre del sitio de disposición conlleva el prever los costos de informar a las empresas, a los usuarios y comunidad de la fecha del cierre del sitio y de la forma como se adelantarán las actividades de clausura y post-clausura. Igualmente, deben considerarse los costos de vigilancia durante todo el periodo de post clausura el cual se ha determinado en diez años y el desmonte de los equipos y sistemas que salen de funcionamiento por el cierre.
En el cierre de los diferentes frentes de trabajo se incluye (Se resalta). Por su parte, la etapa de clausura inicia una vez se ha culminado el cierre o cobertura final y comprende todas aquellas acciones que se deben adelantar para garantizar condiciones seguras de cierre, según emana del dictamen técnico comentado: las siguientes actividades sobre las zonas cerradas: - Mantenimiento de la Vegetación - Monitoreo Ambiental 1.
Aguas superficiales 2. Aguas de Escorrentía 3. Lixiviados 4. Calidad del aire (gases generadores de olores ofensivos) 5. Biogás Zonas Cerradas -Monitoreo y Control Geotécnico -Mantenimiento de Infraestructura 1. Mantenimiento de bermas 2. Limpieza de Cunetas y Canales 3. Poda de zonas cerradas 4. Tratamiento de lixiviados 5. Mantenimiento línea de conducción de lixiviados 257 Esta etapa de clausura, según el reglamento técnico del Contrato, finaliza una vez se logra la estabilización biológica del relleno, lo que puede ocurrir en un periodo de 15 a 20 años después de terminado el cierre. la estabilización biológica del relleno es la etapa del relleno que corresponde a la implementación de actividades correspondientes a la 257 Documento "Parte 1", página 2, Subcarpeta "DICTAMEN PERICIAL TECNICO", Carpeta "020_DICTAMEN_PERICIAL_TECNICO", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. y tiene una duración aproximada de 15 años (dictamen técnico presentado por CGR Doña Juana258).
Es de aclarar que, tanto durante la etapa de operación como en las etapas de cierre, clausura y postclausura, los lixiviados generados en cada una de estas fases son conducidos por redes y/o canales, pasando por pondajes y finalmente tratados en la planta de lixiviados, siendo esta una de las principales actividades del cierre, de la clausura y de la postclausura.
Lo indicado es lo que se desprende del Contrato 344 de 2010 y lo que fue probado durante el proceso, según la valoración que realiza el Tribunal y que ha puesto de presente a lo largo de este Laudo y destacado en las alegaciones finales, agregando que deben ejecutarse en la totalidad del relleno, es decir, tanto en las zonas operadas por CGR Doña Juana (Zona de Optimización Fase I y Zona de Optimización Fase II), como en las zonas que fueron operadas por anteriores concesionarios y operadores (Zona 1 Área 1, Zona I Área 2, Zona Mansión, Zona II Área I, Zona II Área II, Zona II Área III, Zona IV, Zona VII Área 1 y 2, Biosólidos, Hospitalarios y Zona VIII)259.
Dentro de ese marco, el grupo de pretensiones de la demanda reformada de CGR Doña Juana asociadas al cierre, clausura y postclausura, que se identifican bajo la letra B, se encaminan a lograr el pago de los costos incurridos por el Concesionario en la ejecución de estas actividades en las zonas que fueron operadas por anteriores concesionarios y operadores.
El Tribunal encuentra que hay coincidencia entre las partes y por eso da por probado que lo relativo a las labores de la clausura y la postclausura de zonas operadas por anteriores operadores, hacen parte del Contrato 344 de 2010, como obligaciones de CGR Doña Juana, lo que fue profusamente destacado en los alegatos finales de las dos partes, por lo que no considera necesario reiterar lo que es claro para todos, incluyendo para este panel.
Por eso debe centrarse, no en determinar lo que resulta del acuerdo, sino acerca de su cumplimiento o no y lo que enmarca el derecho a la indemnización invocada. Bajo esta premisa, debe indicar el Tribunal que lo que examina ahora se encuadra en un típico caso de responsabilidad contractual que es distinto a ruptura de la ecuación económica y financiera del contrato, tal como se indicado a lo largo de este laudo.
Por ello, las referencias de las partes, aún en sus alegatos sobre un supuesto desequilibrio, no serán consideradas. Solo baste recordar que lo que conduce a desequilibrar la ecuación contractual, corresponde a aleas anormales no previstas en la matriz de riesgos, que es precisamente lo que constata este Tribunal al confirmar que lo relativo al cierre, clausura y postclausura del RSDJ es uno de los riesgos que, pudiendo generar alteraciones en la ecuación económica y en la estructura de costos del proyecto, fue asumido por la entidad, incluso en los 10 factores de riesgos que identificó260, sin que sea esa la razón real pues la 258 Documento "Parte 1", páginas 2 y 3, Subcarpeta "DICTAMEN PERICIAL TECNICO", Carpeta "020_DICTAMEN_PERICIAL_TECNICO", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 259 Documento "Parte 1", páginas 4 y 5, Subcarpeta "DICTAMEN PERICIAL TECNICO", Carpeta "020_DICTAMEN_PERICIAL_TECNICO", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 260 Documento "C-114 - Apéndice 10 Matriz", página 2, Subcarpeta "3.
Pruebas documentales", Subcarpeta "Anexos", Carpeta "008_SUBSANACION_REFORMA_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. problemática en cuestión se examina a la luz del derecho común, en concordancia con los artículos 13 y 50 de la Ley 80 de 1993. La entidad concedente indicó que, además, los recursos necesarios para realizar el cierre, la clausura y la postclausura de las zonas del RSDJ que fueron operadas por operadores y concesionarios anteriores, se encontraban en una fiducia y que, si estos resultaban insuficientes, como contratante cubriría los recursos faltantes261.
Para el Tribunal es claro que el Contrato 344 de 2010 distingue en la fuente de pago a CGR Doña Juana de las actividades de cierre, clausura y postclausura según la zona en que se ejecuten. Si las actividades son realizadas en zonas operadas por el Concesionario, estas se pagarán por cuenta de la remuneración, considerando el descuento del 10%.
En cambio, si las actividades son ejecutadas en zonas operadas por anteriores concesionarios y operadores, la UAESP las pagaría por fuera de la remuneración. A este respecto, es disiente y el Tribunal lo toma como adecuado medio probatorio que respalda esa conclusión, la existencia del Adicional No. 3, suscrito el 22 de julio de 2011, mediante el cual la UAESP canceló al Concesionario la suma de $2.072.085.134,oo262, por la ejecución de actividades de cierre, clausura y postclausura de las zonas del RSDJ que fueron operadas por anteriores operadores y concesionarios.
En efecto, en los considerandos de ese acuerdo se plasmó: De acuerdo con lo establecido en el contrato de concesión 344 de 2010, corresponde al concesionario CGR Doña Juana S.A E.S.P adelantar las actividades de cierre, clausura y posclausura solamente en aquellas zonas en las que haya operado, esté operando y vaya a operar y que, como se dijo anteriormente éste no opero la Zona VIII del Relleno Sanitario Doña Juana toda vez que el periodo de operación de la Zona VIII del Relleno Sanitario Doña Juana es el comprendido entre marzo de 2000 y septiembre de 2010 (a cargo de Proactiva y Agua de Bogotá), resulta claro que es una obligación que recae sobre la UAESP y que se fundamenta en lo determinado por la CAR mediante Resolución 2791 de 2008. 261 Documento "C-002 - Respuestas 25 de febrero de 2010", página 19, Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente;
Documento "Prueba No. 124. Respuestas a las observaciones presentadas al proyecto de pliego de condiciones de la licitación pública No. 001 de 2010", Carpeta "002_CONTESTACION_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS"; y Documento "C-003 - Respuestas 12 de marzo de 2010", página 71, Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS". 262 Documento "C-154 Adición No. 3", página 3, Subcarpeta "3.
Pruebas documentales", Subcarpetas "Anexos", Carpeta "008_SUBSANACION_REFORMA_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. Con el fin de dar cumplimiento a esta obligación se requiere adicionar el contrato de concesión 344 de 2010 para efectuar las actividades para el cierre definitivo de la Zona 263. El perito regulatorio que presentó el dictamen aportado por CGR Doña Juana, en el que indicó que quién debe asumir o cubrir los costos de atender el cierre, la clausura y la postclausura de las zonas que no hayan sido operadas por CGR Doña Juana, es la UAESP264 y lo que no fue controvertido adecuadamente por la Convocada. 2.2.
Necesidad de autorización o no de las actividades de cierre, clausura y postclausura. De manera recurrente ha sostenido la UAESP que, para acometer estas actividades, era necesaria la autorización previa de la entidad, lo que en sentir de la Convocante no era pertinente al hacer parte, como se ha dicho, del acuerdo negocial, lo que, por supuesto comparte este Tribunal habida consideración que lo acordado no requiere permisión, ya que la minuta la contiene.
Cosa distinta es que debe realizarse de manera adecuada, para lo cual el rol de la interventoría es determinante. A este respecto el Tribunal comparte lo dicho por la Convocante, resaltado con abundancia en sus alegatos, en especial lo relativo a que las obras fueron aceptadas, dados: (i) la revisión, aprobación y seguimiento que efectuaban la UAESP y la Interventoría a las programaciones de actividades que envía anualmente CGR Doña Juana;
(ii) la no objeción de esas actividades; (iii) los requerimiento efectuados por la Interventoría y la UAESP a CGR Doña Juana cuando se presentaban retrasos; y, (iv) la metodología para la planificación, ejecución y supervisión de actividades de cierre y clausura establecida por la UAESP en el año 2016 que incluye las zonas operadas por anteriores concesionarios y operadores.
Esto porque en el expediente aparecen las programaciones de actividades que CGR Doña Juana les enviaba en los primeros meses del año a la entidad y a la interventoría, quienes revisaron, aprobaron e hicieron seguimientos sobre ello, sin cuestionar nada, si no, a lo sumo, efectuar sugerencias y observaciones, en algunos casos. Una vez aprobadas, el Concesionario ejecutaba las actividades, y por su parte, la UAESP y la Interventoría realizaban un constante seguimiento a las mismas y ante cualquier retraso, requerían al concesionario.
En el proceso está acreditado que todos los años CGR Doña Juana presentó a la UAESP y a la Interventoría, la programación de actividades a desarrollarse anualmente, incluyendo las de las etapas de clausura y postclausura en zonas operadas por anteriores concesionarios y operadores. Vale la 263 Documento "C-154 Adición No. 3", página 3, Subcarpeta "3.
Pruebas documentales", Subcarpetas "Anexos", Carpeta "008_SUBSANACION_REFORMA_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 264 Documento "2. DICTAMEN PERICIAL REGULATORIO 2025", páginas 39, 40 y 43, Carpeta "019_DICTAMEN_PERICIAL_REGULATORIA_Y_DISEÑO", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. pena destacar que, en algunas ocasiones, antes de aprobar dichas programaciones y hacerles seguimiento, la UAESP y la interventoría formulaban solicitudes de aclaración y hacían observaciones.
Ahora bien, presentadas las programaciones y efectuados los ajustes a que hubiera lugar, se ejecutaban las actividades, las que se compilaban en informes mensuales. No aparece en el expediente prueba acerca de que la UAESP o la Interventoría hayan objetado que CGR Doña Juana iniciara y realizara estas actividades; por el contrario, aceptaron las obras y ante cualquier retraso, se reitera, respecto de las programaciones que eran aprobadas requerían al Concesionario que las realizara.
De ahí que las afirmaciones que la UAESP plasma en sus alegatos en contrario, no pasan de ser eso, pero sin soporte probatorio, como era su deber aportarlo sí consideraba que había desacatos, lo que brilla, se enfatiza, por su ausencia. Los peritos técnicos dictaminaron que la UAESP sabia de la ejecución de las actividades realizadas para la clausura y postclausura de zonas operadas por anteriores operadores porque el Concesionario informaba periódicamente los avances265.
Es de aclarar que esta conclusión del perito técnico no fue objetada ni desvirtuada con el dictamen de contradicción técnico presentado por la UAESP. Como lo indicó IPC Consultorías, tanto en los cronogramas semestrales y anuales presentados por CGR Doña Juana al interventor266, en las comunicaciones de observaciones de la interventoría a los cronogramas semestrales y anuales267, en los seguimientos de los cronogramas semestrales y anuales268, como en cada uno de los informes mensuales, semestrales y anuales que presenta CGR Doña Juana a la UAESP y a la Interventoría, se detallan las actividades ejecutadas especificando las zonas, las cantidades y se adjuntan soportes fotográficos.
Estos informes pueden ser visualizados en el Anexo 4.3 de su dictamen269. Adicionalmente, como también lo pusieron de presente los peritos, mediante cronogramas de seguimiento, CGR Doña Juana informaba a la UAESP y a la Interventoría el avance de las programaciones, señalando el porcentaje de ejecución alcanzado. Ante esta información, no aparece prueba en el expediente que dé cuenta de órdenes de no ejecución por parte de la UAESP o de la interventoría. 2.3.
Actividades realizadas y su valor. 265 Documento "Parte 2", página 184, 185 y 186, Subcarpeta "DICTAMEN PERICIAL TECNICO", Carpeta "020_DICTAMEN_PERICIAL_TECNICO", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 266 Al respecto véase la Subcarpeta "B. Cierre, clausura y postclausura", Carpeta "010_CONTESTACION_REFORMA_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 267 Al respecto véase la Subcarpeta "B. Cierre, clausura y postclausura", Carpeta "010_CONTESTACION_REFORMA_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 268 Al respecto véase la Subcarpeta "Anexo 2.1", Subcarpeta "ANEXOS NORMA DE VERTIMENTO", Carpeta "025_DICTAMEN_CONTRADICCION_TECNICO", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 269 Ver documentos en la Subcarpeta "2.
Informes mensuales operación", Subcarpeta "4.3", Subcarpeta "ANEXOS PARTE 1", Carpeta "020_DICTAMEN_PERICIAL_TECNICO", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. Está probado con suficiencia que CGR Doña Juana realizó desde el inicio del Contrato 344 de 2010, el cierre, la clausura y la postclausura sobre zonas del RSDJ que fueron operadas por operadores y concesionarios anteriores, en los componentes de disposición final y tratamiento de lixiviados.
En el componente de disposición final, adelantó coberturas y monitoreos, construyó chimeneas, filtros y drenes, corrigió fallas en los diques, instaló tuberías, canales y cunetas, entre otras actividades que han permitido la adecuada estabilización, control, manejo y recuperación de estas zonas. A su vez, realizó el tratamiento de los lixiviados generados en las zonas que fueron operadas por anteriores concesionarios y operadores, y que corresponden a actividades que se deben realizar como parte de las etapas de cierre, clausura y postclausura, según se explicó ut supra en este laudo.
Las actividades ejecutadas por CGR Doña Juana se encuentran debidamente probadas con el dictamen técnico elaborado por IPC Consultoría, específicamente en la parte I y II. Sobre este particular, se recuerda que rindieron su dictamen mediante la revisión de documentos (informes mensuales, semestrales y anuales de operación; planos y cronogramas de obra; reportes de seguimiento técnico; actas de entrega y recibo; certificaciones; bases de datos y registros fotográficos), entrevistas y reuniones con el personal técnico de CGR Doña Juana y con visitas de verificación en campo que permitieron validar lo reportado documentalmente mediante evidencia técnica directa, fotografías y observaciones de campo.
Específicamente para verificar el manejo de lixiviados durante las etapas de clausura y postclausura, los peritos además recopilaron y consolidaron los volúmenes mensuales aforados y tratados en la PTL entre 2011 y 2024 en cada una de las etapas -operación, cierre, clausura y postclausura270. Es decir que los peritos técnicos diferenciaron mes a mes los lixiviados que se generaron y trataron en cada una de las etapas -operación, cierre, clausura y postclausura-, aspecto este que se encuentra probado en el dictamen de contradicción al dictamen pericial técnico de la UAESP (páginas 920 a 928)271.
Esto es importante porque la remuneración que recibe CGR Doña Juana por el tratamiento de lixiviados no tiene como parámetro los metros cúbicos tratados en la Planta de Tratamiento, sino las toneladas ingresadas en el mes que se remunera272, por lo que los lixiviados que se generan en las zonas operadas por anteriores concesionarios y operadores nunca le han sido remuneradas ni pagadas al 270 Documento "Parte 2", página 121 y 122, Subcarpeta "DICTAMEN PERICIAL TECNICO", Carpeta "020_DICTAMEN_PERICIAL_TECNICO", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 271 Documento "scanner 001", página 920, Carpeta "025_DICTAMEN_CONTRADICCION_TECNICO", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 272 Documento "C-001 - Contrato 344 de 2010", Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente: b) Remuneración por el tratamiento de Lixiviados: La remuneración de esta actividad es igual al valor obtenido de multiplicar el costo unitario inicial máximo fijado por la UAESP, CLMAX, para la operación y el mantenimiento del tratamiento de los lixiviados en el RSDJ, en pesos por tonelada, y correspondiente a DOS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($2.794) a pesos de Diciembre de 2009, por el número de toneladas dispuestas durante el mes que se remunera y por el porcentaje de descuento ofertado por el operador en su propuesta concesionario y son la base de la reclamación y del cálculo presentado por los peritos para el componente de tratamiento de lixiviados.
Siguiendo la anterior metodología, IPC Consultorías identificó las actividades realizadas por CGR Doña Juana desde el inicio del Contrato 344 de 2010 y hasta diciembre del año 2024, tanto para disposición final como para tratamiento de lixiviados. En lo que corresponde a disposición final, presentaron -entre las páginas 23 a 252 de la parte 1 y 1 a 116 de la parte 2 del dictamen- un desglose detallado de las actividades ejecutadas por CGR Doña Juana, especificando los años, las cantidades y zonas intervenidas.
Además, señalaron que dichas actividades ejecutadas se ajustan a las normativas aplicables al proceso de clausura y postclausura273. Es importante aclarar que las conclusiones y determinaciones del perito de CGR Doña Juana respecto a las actividades ejecutadas y como estas fueron realizadas de acuerdo con las normas técnicas y requisitos contractuales, no fueron controvertidas ni desvirtuadas por el perito de la UAESP en su dictamen de contradicción, ni tampoco eso se evidencia en la declaración de los expertos en la audiencia para esos fines solicitada por la UAESP.
Finalmente, es necesario indicar que para efectos de las actividades que son objeto de este grupo de pretensiones, el perito técnico se circunscribió únicamente a las de clausura y postclausura en zonas operadas por anteriores concesionarios y operadores, y no agregó costos de cierres (ni para tratamiento de lixiviados ni para disposición final).
Es decir, dentro del dictamen técnico no se incluyeron las actividades realizadas por CGR Doña Juana en las zonas que fueron operadas por anteriores operadores, que por razones técnicas y operativas fueron parcialmente objeto de retiro de las coberturas de forma parcial, de adecuación, de disposición de residuos y posterior cierre. Sobre el pago de estas actividades, solo existe prueba de lo cobijado por el Adicional No. 3 y no respecto de lo restante.
Sobre dicho reconocimiento, no puede el Tribunal dejar de comentar el yerro incurrido al adoptar la figura del contrato adicional, que está instituida para agregar algo que inicialmente no estaba cobijado por el negocio, lo que no acontece en tratándose de las actividades de cierre, clausura y postclausura en zonas operadas por anteriores concesionarios, ya que estas, se recuerda, son contractuales.
CGR Doña Juana cobró y requirió a la UAESP el pago de los costos incurridos de las actividades de cierre, clausura y postclausura de zonas operadas por anteriores concesionarios y operadores, mediante varias y sucesivas comunicaciones, algunas de las cuales se recuerdan en los alegatos finales. 273 Documento "Parte 1", página 20, Subcarpeta "DICTAMEN PERICIAL TECNICO", Carpeta "020_DICTAMEN_PERICIAL_TECNICO", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente.
El Tribunal, además, recuerda que la cláusula séptima establece que CGR Doña Juana presentaría cuentas de cobro a la fiducia para el pago de las inversiones, costos y gastos de las actividades ejecutadas en las zonas ya cerradas, esto es, las que fueron operadas por anteriores operadores y concesionarios. Sin embargo, se enfatiza, que no existía fiducia con la provisión de recursos para el pago de las actividades en las zonas ya cerradas y, por tanto, el protocolo para ello, lo que explica el cobro realizado por CGR Doña Juana.
El Tribunal también observa en el expediente que la UAESP y su interventoría UT Inter DJ, han requerido a CGR Doña Juana para que realice el cierre, clausura y postclausura de todo el RSDJ, incluyendo las zonas que fueron operadas por anteriores concesionarios y operadores e informe el estado de ejecución de dichas actividades: Comunicado UTIDJ 201706513 de fecha 08 de junio de 2017 Correo electrónico de UAESP de 2 junio de 2017 Comunicado UTIDJ-20170877 4 de fecha 18 de agosto de 2017 Comunicado UTIDJ-201709948 de fecha 26 de septiembre de 2017 Comunicado UTIDJ-2017101005 de fecha 04 de octubre de 2017 Comunicado UTIDJ-2017101070 de fecha 13 de octubre de 2017 Comunicado UTIDJ-2017111223 de fecha 17 de noviembre de 2017 Acta de Comité realizado el 21 de noviembre de 2017 Comunicado UTI DJ-2017111259 de fecha 22 de noviembre de 2017 Comunicado UTI DJ-2017111295 de fecha 30 de noviembre de 2017 Comunicado UTIDJ 2017121343 de fecha 05 de diciembre de 2017 Acta de Comité realizado el 20 de diciembre de 2017 Comunicado UTIDJ-201801130, de fecha 31 de enero de 2018 Comunicado UTIDJ-201802224, de fecha 19 de febrero de 2018 Comunicado UTIDJ-201802254, de fecha 27 de febrero de 2018 Acta de Comité realizado el 1 de marzo de 2018 Comunicado UTIDJ-201803388, de fecha, 23 de marzo de 2018 Acta de Comité realizado el 02 de abril de 2018 Comunicado UTIDJ-201804474, de fecha, 11 de abril de 2018 Comunicado UTIDJ-2018044 77, de fecha, 11 de abril de 2018 Comunicación CGR-DJ-605-11 del 27 de abril de 2018 Comunicado UTIDJ-201804552, de fecha, 30 de abril de 2018 Comunicado UTIDJ-201804558, de fecha, 30 de abril de 2018 Comunicado UTI DJ-201805668, de fecha, 30 de mayo de 2018 Comunicado UTI DJ-201805690, de fecha, 30 de mayo de 2018 Comunicado UTI DJ-201805691, de fecha, 30 de mayo de 2018 Comunicado UTI DJ-201806796 de fecha 26 de junio de 2018 Comunicado UTIDJ-201807911 de fecha 25 de julio de 2018 Comunicado UTIDJ-201807925 de fecha 26 de julio de 2018 Comunicado UTIDJ-201807926 de fecha 26 de julio de 2018 Comunicación CGR-DJ-1100-18 del 31 de julio de 2018 Acta de Comité realizado el 04 de septiembre de 2018 Comunicado UTIDJ-2018091093 de fecha 7 de septiembre de 2018 Comunicado UTIDJ-2018091104 de fecha 11 de septiembre de 2018 Comunicado UTIDJ-2018091148 de fecha 24 de septiembre de 2018 Comunicado UTIDJ-20181101242 de fecha 18 de octubre de 2018 Comunicado UTIDJ-20181101248 de fecha 19 de octubre de 2018 Comunicado UTIDJ-2018101293 de fecha 18 de octubre de 2018 Comunicación CGR-DJ-1517 del 01 de noviembre de 2018 Acta de Comité realizado el 16 de noviembre de 2018 Comunicado UTIDJ-20180111401 de fecha 19 de noviembre de 2018 Comunicado UTIDJ-20190175 de fecha 17 de enero de 2019 Acta de Comité realizado el 30 de enero de 2019 Acta de Comité realizado el 28 de febrero de 2019 Comunicado UTIDJ-201903348 de fecha 23 de marzo de 2019 Acta de Comité realizado el 30 de abril de 2019 Comunicado UTIDJ-201904422 de fecha 11 de abril de 2019 Comunicado UTIDJ-201904424 de fecha 11 de abril de 2019 Comunicado UTIDJ-201904521 de fecha 30 de abril de 2019 Comunicado UTIDJ-201906782 de fecha 12 de junio de 2019 Comunicado UTIDJ-201906833 de fecha 20 de junio de 2019 Acta de reunión realizada el 21 de junio de 2019 Comunicado UTIDJ-201907877 de fecha 05 de julio de 2019 Comunicado UTIDJ-201907909 de fecha 16 de julio de 2019 Acta de reunión realizada el 16 de julio de 2019 Comunicado UTIDJ-201907953 de fecha 24 de julio de 2019 Comunicado UTIDJ-201907955 de fecha 24 de julio de 2019 Comunicado UTIDJ-2019081028 de fecha 24 de agosto de 2019 Comunicado UTIDJ-2019081041 de fecha 08 de agosto de 2019 Comunicado UTIDJ-201803388 Comunicado UTIDJ -2019081041 Comunicado UTIDJ-201 804477 Comunicado UTIDJ-201 805668 Comunicado UTIDJ-2019081028 Comunicado UTIDJ-201805690 Comunicado UTIDJ-201804558 Comunicado UTIDJ-201907955 Comunicado UTIDJ-201805691 Comunicado UTIDJ-201806796 Comunicado UTIDJ-201807911 Comunicado UTIDJ-201807925 Comunicado UTIDJ-201807926 Comunicado UTIDJ-201907953 Comunicado UTIDJ-2018091093 Comunicado UTIDJ-2018091104 Comunicado UTIDJ-2018091148 Comunicado UTIDJ-2018101248 Comunicado UTIDJ-2018101292 Comunicado UTIDJ-2018101293 Comunicado CGR-DJ-1517-18 Comunicado UTIDJ-2018111401 Comunicado UTIDJ-20190175 Comunicado UTIDJ-201903348 Comunicado UTIDJ-201904422 Comunicado UTIDJ-201904424 Comunicado UTIDJ-201904521 Comunicado UTIDJ-201906782 Comunicado UTIDJ-201906833 Comunicado UTIDJ-201907909 Comunicado UTIDJ-201907877 Comunicado UTIDJ-2019091187 Comunicado UTIDJ-20191091223 Comunicado UTIDJ-2019091358 Comunicado UTIDJ-2019111544 Comunicado UTIDJ-2019111679 Comunicado UTIDJ-2019111691 Comunicado UTIDJ-2019121942 Comunicado UTIDJ-20200178 Comunicado UTIDJ-202002176 Comunicado UTIDJ-202002360 Comunicado UTIDJ-2020121669 Comunicado UTIDJ-20213100009861 Comunicado UTIDJ-20213100012851 Comunicado UTIDJ-20213100012941 Comunicado UTIDJ-20213100014771 Comunicado UTIDJ-20213100015711 Comunicado UTIDJ -20223100000481 Comunicado UTIDJ-20223100001301 Comunicado UTIDJ -20223100001501 Comunicado UTIDJ-20223600002701 Comunicado UTIDJ-20223100003901 Comunicado UTIDJ-20223100004111 Comunicado UTIDJ-20233100003151 Comunicado UTIDJ -20233100003531 Comunicado UTIDJ-20233100006651 Comunicado UTIDJ-2023310001 2331 Comunicado UTIDJ-20233800013001 Comunicado UTIDJ-20233100014381 Comunicado UTIDJ-20243600000781 Comunicado UTIDJ-20243100001171 Comunicado UTIDJ-20243100001901 Comunicado UTIDJ-20243100003701 Comunicado UTIDJ-2017121343 Comunicado UTIDJ-201801130 Comunicado UTIDJ-201802224 Comunicado UTIDJ-201802254 Comunicado UTIDJ-20243100005191 Comunicado UTIDJ-20243100005521 Comunicado UTIDJ-20243100007941 Comunicado UTIDJ-20243100010231 Comunicado UTIDJ-20243100013771 Insistentemente la UAESP controvierte lo reclamado bajo el argumento de que el concesionario reabrió zonas ya cerradas.
Al respecto, es preciso señalar que, la autoridad competente, esto es, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios SSPD, encontró ajustado a la regulación y técnicamente viable, el procedimiento de reabrir ciertas partes de zonas ya cerradas, según informe 20224300947721 de 8 de marzo de 2022 (C-189-SSPD 20224300947721), en donde reconoció que práctica normal en el RSDJ que responde a las particularidades del mismo y que CGR diferencia los costos incurridos para cada una de las etapas del relleno una vez terminan la operación, incluidas la reapertura de zonas y que estos costos han sido asumidos por el Concesionario, sin cobrarlos ni tenerlos en cuenta en los cálculos de cierre, clausura y postclausura 274.
De manera que el Concesionario no incurre en ninguna irregularidad desde el punto de vista técnico ni regulatorio cuando, por necesidades de la operación, se ha visto en la necesidad de reabrir áreas de zonas ya cerradas. 274 Documento "C-189-SSPD 20224300947721", Subcarpeta "3. Pruebas documentales", Subcarpeta "Anexos", Carpeta "008_SUBSANACION_REFORMA_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente.
En lo atinente a los costos efectuados en cierre, clausura y postclausura de zonas no operadas, en el proceso se ha probado que no se incluyen los costos de las reaperturas de zonas ni de su posterior cierre o clausura, los que fueron excluidos de los dictámenes, según lo advirtieron expresamente los peritos técnicos de CGR Doña Juana: días, Andry Calvo.
Nosotros dentro del ejercicio, dentro de las validaciones identificamos y como lo está mostrando en pantalla mi compañero, el concesionario cuenta con una tipificación de los aforos de lixiviados. Es decir, ellos tienen identificadas las zonas que están aforando y con eso ya se puede entrar y digamos saber esos caudales a qué corresponden.
Adicionalmente, cuando las zonas ya empiezan a ingresar en operación, pues es 275 Otro aspecto cardinal de la defensa de la entidad, tiene que ver con que en su criterio con la suscripción del Aclaratorio 01 de 14 de junio de 2017, se definió el alcance de las actividades y reconoció la entrega de recursos como suficientes para llevar a cabo las actividades de cierre, post cierre y clausura de todo el RSDJ, por lo que es improcedente la reclamación por mayores costos.
Revisado por parte del Tribunal dicho acuerdo, concluye que este se circunscribió a los recursos que la UAESP había indebidamente retenido y que consiguientemente fueron objeto de devolución al Concesionario para realizar las labores de cierre de zonas operadas por CGR Doña Juana, tal como lo sustenta y alega la Convocante. Esto porque tales recursos hacían parte de la provisión que se efectúa con el descuento del 10% de la remuneración mensual que, por los componentes de disposición de residuos y de tratamiento de lixiviados, se paga al Concesionario en virtud de la cláusula séptima del Contrato 344 de 2010.
Como quiera que la provisión debía efectuarla y administrarla el Concesionario y no retenerla en forma directa y quedársela la UAESP, ante la demanda arbitral, las partes mediante la suscripción del Aclaratorio No. 1, decidieron devolver a CGR Doña Juana los recursos retenidos. De ahí que la devolución de los recursos descontados por la UAESP constituye un reconocimiento no solo de que no debían ser retenidos y administrados por la UAESP, sino de que tales recursos están asociados a las zonas operadas por CGR Doña Juana, dado que la ejecución de las actividades de cierre, clausura y postclausura de las zonas operadas por el Concesionario son las que se pagan con cargo al mencionado porcentaje de la remuneración del Concesionario (cláusula séptima del Contrato 344 de 2010).
Como consecuencia de ello, las renuncias contenidas en dicho Aclaratorio No. 1, se refieren a los recursos que se estaban devolviendo y al hecho de que CGR Doña Juana declaraba que los recursos 275 Documento "021_145723_Hernando_Ignacio_Vargas_y_Otros_20260203", Carpeta "Transcripciones", Cuaderno "AUDIOS Y VIDEOS" del expediente. devueltos eran suficientes para la realización de las actividades de cierre, postcierre y clausura en las zonas allí indicadas.
No se observa alguna manifestación en el texto del Aclaratorio de la que pueda derivarse que la renuncia consignada en el mismo se extiende a aspectos diferentes. Adicionalmente, en el parágrafo de la Cláusula Quinta del Aclaratorio No. 1, se indican las zonas del RSDJ relacionadas con las actividades que se debían con los recursos que eran objeto de la devolución y las consecuentes renuncias:: EL CRONOGRAMA Y LA METODOLOGÍA PARA EL SEGUIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES DE CIERRE, POSTCIERRE Y CLAUSURA hace parte integral del Contrato y garantiza el seguimiento efectivo del cumplimiento de las obligaciones relacionadas con las actividades anotadas por parte del Concesionario siendo de obligatorio cumplimiento.
Con la firma del presente documento, CGR Doña Juana deberá entregar la programación de actividades para ejecutar las actividades de cierre de las zonas de Biosólidos, Zona II Área 3, Zona VII Área 2 y Optimización Fase 1. Teniendo en cuenta que a la fecha no se tiene totalmente definida la fecha de cierre de las zonas de Hospitalarios y Optimización Fase 2 (zona de la que se entregan recursos correspondiente a la disposición realizada en el año 2016), las cuales actualmente se encuentran en operación, EL CONCESIONARIO se compromete a presentar las respectivas programaciones de actividades para ejecutar las actividades de cierre de cada una de estas zonas en un plazo no mayor a cinco días hábiles, contados a partir del respectivo requerimiento por parte de la UAESP.
Las partes reconocen y aceptan que la remuneración y provisión por concepto de cierre, postcierre y clausura resulta suficiente para la realización de todas las actividades que corresponden con cierre, postcierre y clausura de todo el RSDJ. De esta manera EL CONCESIONARIO renuncia a cualquier reclamación relacionada con mayores costos en los que pueda incurrir para la realización del cierre, postcierre y clausura.
Así mismo no podrá el Concesionario excepcionar la falta de fondos, pues en los términos del presente acuerdo se consideran suficientes y así lo han convenido 276 No está de más indicar que las zonas de Biosólidos, Zona II Área 3, Zona VII Área 2, Optimización Fase 1, Hospitalarios y Optimización Fase 2, son las operadas por CGR Doña Juana, esto es, que ninguna corresponde a zonas que fueron operadas por anteriores concesionarios y operadores. 276 3.
Prueba B-3. Aclaratorio No. 1 B. Cierre, clausura y postclausura 010_CONTESTACION_REFORMA_DEMANDA PRUEBAS En el anterior orden de cosas, ni la devolución de tales recursos ni las aludidas renuncias a reclamar por los recursos devueltos, tienen relación con las zonas que fueron operadas por anteriores concesionarios y operadores del RSDJ.
Pasando ahora al tema del valor de lo ejecutado por cuenta de lo que se comenta, encuentra el Tribunal que en el año 2011 CGR Doña Juana le cobró a la UAESP las actividades de clausura y postclausura realizada en la zona VIII hasta junio de ese año y la UAESP el 22 de julio de 2011 reconoció su obligación en el Adicional No. 3277 y pagó la suma de $2.072.085.734278 (precios del año 2011) correspondientes a una parte de las actividades ejecutadas.
Las demás actividades de cierre, clausura y postclausura realizadas en el resto del año en zonas operadas por anteriores operadores (zona IV, zona VI, zona VII, zona II Área 3, zona II Área I, zona II Área II, zona II Área III, zona I, zona Mansión, zona I Área I, Zona I Área II)279, no han sido reconocidas. En ese año, las actividades ejecutadas por CGR Doña Juana ascienden a la suma de $6,364,768,062280.
En el año 2012 CGR las actividades de cierre, de clausura y postclausura se ejecutaron281 en las zona IV, zona VI, zona VIII, zona II Área III, zona VII, zona II Área I, zona II Área II, zona I Área I, zona Mansión, zona I Área II, por un valor de $5,729,271,609282. En el año 2013, las actividades de cierre, de clausura y postclausura se adelantaron 283 en la zona IV, zona VI, zona VIII, zona II Área III, zona VII, zona II Área I, zona II Área II, zona II Área III, zona I Área I, zona I, zona Mansión, zona I Área III, por un valor que asciende a $5,120,159,162284285. 277 Documento " C-154-Adición No. 3", Subcarpeta "3.
Pruebas documentales", Subcarpeta "Anexos", Carpeta "008_SUBSANACION_REFORMA_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 278 Documento " C-154-Adición No. 3", página 3, Subcarpeta "3. Pruebas documentales", Subcarpeta "Anexos", Carpeta "008_SUBSANACION_REFORMA_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 279 Documento "Parte 1", páginas 23-24, Subcarpeta "DICTAMEN PERICIAL TECNICO", Carpeta "020_DICTAMEN_PERICIAL_TECNICO", Cuaderno "PRINCIPAL" del expediente. 280 Cifra en pesos corrientes de conformidad con el Dictamen financiero presentado por CGR Doña Juana.
Documento "2025 06 16 - dictamen econcept", página 73 del documento, Carpeta "022_DICTAMEN_PERICIAL_FINANCIERO", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 281 Documento "Parte 1", páginas 50-64, Subcarpeta "DICTAMEN PERICIAL TECNICO", Carpeta "020_DICTAMEN_PERICIAL_TECNICO", Cuaderno "PRINCIPAL" del expediente. 282 Cifra en pesos corrientes de conformidad con el Dictamen financiero presentado por CGR Doña Juana.
Documento "2025 06 16 - dictamen econcept", página 73 del documento, Carpeta "022_DICTAMEN_PERICIAL_FINANCIERO", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 283 Documento "Parte 1", páginas 70-93, Subcarpeta "DICTAMEN PERICIAL TECNICO", Carpeta "020_DICTAMEN_PERICIAL_TECNICO", Cuaderno "PRINCIPAL" del expediente. 284 Cifra en pesos corrientes de conformidad con el Dictamen financiero presentado por CGR Doña Juana.
Documento "2025 06 16 - dictamen econcept", página 73 del documento, Carpeta "022_DICTAMEN_PERICIAL_FINANCIERO", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 285 Documento "CGR-DJ-903-13 - Actividades de clausura y posclausura", Subcarpeta "Anexos 3.3", Subcarpeta "ANEXOS PONDAJES", Carpeta "025_DICTAMEN_CONTRADICCION_TECNICO", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente.
En el año 2014, se realizaron286 en la Zona I Área 1, Zona I Área 2, Zona I y Mansión, Zona II Área I, Zona II Área II, Zona II Área III, Zona II Área 1, Zona II Área 2, Zona II Área 3, Zona IV, Zona VI, Zona VII, Zona VIII y Zona Mansión, por valor de $3,791,678,120287. Durante 2015, en288 la Zona I Área 1, Zona I Área 2, Zona I Área I, Zona I y Mansión, Zona II Área I, Zona II Área II, Zona II Área III, Zona II Área 1, Zona II Área 2, Zona II Área 3, Zona IV, Zona VI, Zona VII, Zona VIII, Zona Mansión, con valor de $2,968,309,932289.
En 2016290 en Zona I Área 1, Zona I Área 2, Zona I Área I, Zona I y Mansión, Zona II Área I, Zona II Área II, Zona II Área III, Zona II Área 1, Zona II Área 2, Zona II Área 3, Zona IV, Zona VI, Zona VII, Zona VIII, Zona Mansión, Zona Hospitalarios, Cantera Eterna, cuyo valor asciende a la suma de $3,418,343,671291. En el año 2017, CGR Doña Juana ejecutó en292 Zona I Área 1, Zona I Área 2, Zona I Área I Zona I y Mansión, Zona II Área 1, Zona II Área 2, Zona II Área 3, Zona II Área I, Zona II Área III, Zona IV, Zona VI, Zona VII, Zona VIII, Zona Mansión y Zona Hospitalarios, por valor de $ 3,386,252,419293.
En 2018, CGR Doña las actividades de cierre, de clausura y postclausura realizadas en294 Zona I Área 1, Zona I Área 2, Zona II Área 1, Zona II Área 2, Zona II Área 3, Zona IV, Zona VI, Zona VII, Zona VIII, Zona Mansión y Zona Hospitalarios, con valor de $ 3,585,336,338295. 286 Documento "Parte 1", páginas 100-118, Subcarpeta "DICTAMEN PERICIAL TECNICO", Carpeta "020_DICTAMEN_PERICIAL_TECNICO", Cuaderno "PRINCIPAL" del expediente. 287 Cifra en pesos corrientes de conformidad con el Dictamen financiero presentado por CGR Doña Juana.
Documento "2025 06 16 - dictamen econcept", página 73 del documento, Carpeta "022_DICTAMEN_PERICIAL_FINANCIERO", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 288 Documento "Parte 1", páginas 123-147, Subcarpeta "DICTAMEN PERICIAL TECNICO", Carpeta "020_DICTAMEN_PERICIAL_TECNICO", Cuaderno "PRINCIPAL" del expediente. 289 Cifra en pesos corrientes de conformidad con el Dictamen financiero presentado por CGR Doña Juana.
Documento "2025 06 16 - dictamen econcept", página 73 del documento, Carpeta "022_DICTAMEN_PERICIAL_FINANCIERO", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 290 Dictamen técnico presentado por CGR Doña Juana, parte 1, páginas 151 a 170. 291 Cifra en pesos corrientes de conformidad con el Dictamen financiero presentado por CGR Doña Juana.
Documento "2025 06 16 - dictamen econcept", página 73 del documento, Carpeta "022_DICTAMEN_PERICIAL_FINANCIERO", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 292 Dictamen técnico presentado por CGR Doña Juana, parte 1, páginas 174 a 192. 293 Cifra en pesos corrientes de conformidad con el Dictamen financiero presentado por CGR Doña Juana.
Documento "2025 06 16 - dictamen econcept", página 73 del documento, Carpeta "022_DICTAMEN_PERICIAL_FINANCIERO", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 294 Documento "Parte 1", páginas 214-234, Subcarpeta "DICTAMEN PERICIAL TECNICO", Carpeta "020_DICTAMEN_PERICIAL_TECNICO", Cuaderno "PRINCIPAL" del expediente. 295 Cifra en pesos corrientes de conformidad con el Dictamen financiero presentado por CGR Doña Juana.
Documento "2025 06 16 - dictamen econcept", página 73 del documento, Carpeta "022_DICTAMEN_PERICIAL_FINANCIERO", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. En el año 2019, se ejecutaron296 en Zona Biosólidos, Zona Hospitalarios, Zona I Área 1, Zona I Área 2, Zona II Área 1, Zona II Área 2, Zona II Área 3, Zona IV, Zona Mansión, Zona VI, Zona VII y Zona VIII.
Su valor es de $ 3,369,412,146297. En el año 2020, las actividades se desarrollaron298 en Zona I Área 1, Zona I Área 2, Zona II Área 1, Zona II Área 2, Zona II Área 3, Zona IV, Zona VI, Zona VII, Zona VIII, Zona Mansión, Zona Hospitalarios y Zona Biosólidos. Su valor es de $ 4,972,100,197299. En el año 2021300 en Zona Biosólidos, Zona VIII, Zona VII, Zona Hospitalarios, Zona I Área 1, Zona I Área 2, Zona II Área 1, Zona II Área 2, Zona II Área 3, Zona IV, Zona Mansión y Zona VI.
En este año, las actividades ejecutadas por CGR Doña Juana ascienden a la suma de $ 5,341,794,424301. En el año 2022302 en Zona Biosólidos, Zona I Área 1, Zona I Área 2, Zona II Área 1, Zona II Área 2, Zona II Área 3, Zona IV, Zona VI, Zona VII, Zona VIII, Zona Mansión y Zona Hospitalarios, por un valor de $ 7,335,694,287303. En el año 2023304 en Zona I Área 1, Zona I Área 2, Zona II Área 1, Zona II Área 2, Zona II Área 3, Zona IV, Zona VI, Zona VII, Zona VIII, Zona Mansión, Zona Hospitalarios y Zona Biosólidos.
El costo de las mismas es de $ 7,006,168,285305. 296 Documento "Parte 2", páginas 1-12, Subcarpeta "DICTAMEN PERICIAL TECNICO", Carpeta "020_DICTAMEN_PERICIAL_TECNICO", Cuaderno "PRINCIPAL" del expediente. 297 Cifra en pesos corrientes de conformidad con el Dictamen financiero presentado por CGR Doña Juana. Documento "2025 06 16 - dictamen econcept", página 73 del documento, Carpeta "022_DICTAMEN_PERICIAL_FINANCIERO", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 298 Documento "Parte 2", páginas 35-44, Subcarpeta "DICTAMEN PERICIAL TECNICO", Carpeta "020_DICTAMEN_PERICIAL_TECNICO", Cuaderno "PRINCIPAL" del expediente. 299 Cifra en pesos corrientes de conformidad con el Dictamen financiero presentado por CGR Doña Juana.
Documento "2025 06 16 - dictamen econcept", página 73 del documento, Carpeta "022_DICTAMEN_PERICIAL_FINANCIERO", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 300 Documento "Parte 2", páginas 53-62, Subcarpeta "DICTAMEN PERICIAL TECNICO", Carpeta "020_DICTAMEN_PERICIAL_TECNICO", Cuaderno "PRINCIPAL" del expediente. 301 Cifra en pesos corrientes de conformidad con el Dictamen financiero presentado por CGR Doña Juana.
Documento "2025 06 16 - dictamen econcept", página 73 del documento, Carpeta "022_DICTAMEN_PERICIAL_FINANCIERO", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 302 Documento "Parte 2", páginas 68-77, Subcarpeta "DICTAMEN PERICIAL TECNICO", Carpeta "020_DICTAMEN_PERICIAL_TECNICO", Cuaderno "PRINCIPAL" del expediente. 303 Cifra en pesos corrientes de conformidad con el Dictamen financiero presentado por CGR Doña Juana.
Documento "2025 06 16 - dictamen econcept", página 73 del documento, Carpeta "022_DICTAMEN_PERICIAL_FINANCIERO", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 304 Documento "Parte 2", páginas 84-93, Subcarpeta "DICTAMEN PERICIAL TECNICO", Carpeta "020_DICTAMEN_PERICIAL_TECNICO", Cuaderno "PRINCIPAL" del expediente. 305 Cifra en pesos corrientes de conformidad con el Dictamen financiero presentado por CGR Doña Juana.
Documento "2025 06 16 - dictamen econcept", página 73 del documento, Carpeta "022_DICTAMEN_PERICIAL_FINANCIERO", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. En el año 2024, CGR Doña Juana desarrolló actividades de cierre, de clausura y postclausura306 en Zona I Área 1, Zona I Área 2, Zona II Área 1, Zona II Área 2, Zona II Área 3, Zona IV, Zona VI, Zona VII, Zona VIII, Zona Mansión, Zona Hospitalarios y Zona Biosólidos.
Su valor es de $ 5,193,217,807307. En resumen: 2011: $6,364,768,062 2012: $5,729,271,609 2013: $5,120,159,162 2014: $3,791,678,120 2015: $2,968,309,932 2016: $3,418,343,671 2017: $ 3,386,252,419 2018: $ 3,585,336,338 2019: 3,369,412,146 2020: $ 4,972,100,197 2021: $ 5,341,794,424 2022: $ 7,335,694,287 2023: $ 7,006,168,285 2024: $ 5,193,217,807 Total: $67.582.506.460308 la cual actualizada con el IPC a la fecha de presentación del dictamen financiero asciende a la suma de $102,239,535,128309, actualizadas a marzo del 2026, mes de la publicación del último índice, da un valor de $ 106,870,072,219, según esta fórmula: 306 Documento "Parte 2", páginas 99-109, Subcarpeta "DICTAMEN PERICIAL TECNICO", Carpeta "020_DICTAMEN_PERICIAL_TECNICO", Cuaderno "PRINCIPAL" del expediente. 307 Cifra en pesos corrientes de conformidad con el Dictamen financiero presentado por CGR Doña Juana.
Documento "2025 06 16 - dictamen econcept", página 73 del documento, Carpeta "022_DICTAMEN_PERICIAL_FINANCIERO", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 308 Cifra en pesos corrientes de conformidad con el Dictamen contable presentado por CGR Doña Juana. Documento "DICTÁMEN PERICIAL CONTABLE", página 23, Carpeta "012_DICTAMEN_PERICIAL_CONTABLE", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 309 Cifra actualizada con IPC de conformidad con el Dictamen financiero presentado por CGR Doña Juana.
Documento "2025 06 16 - dictamen econcept", página 80 del documento, Carpeta "022_DICTAMEN_PERICIAL_FINANCIERO", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. Sobre el lucro cesante, el Tribunal recuerda que ha indicado que lo procedente es reconocer un provecho dejado de percibir por el tiempo en que, no recibido el correspondiente pago, siendo que el dinero gastado y no recibido, tenía la potencialidad de generar ganancia. Reconocer solo la actualización de la moneda, implica desconocer la obligación de indemnizar el lucro cesante y premiar el incumplimiento del deudor, lo que es francamente inaceptable e implica transgresión del artículo 50 de la Ley 80 de 1993.
Por ello, ha de reconocer a título de lucro cesante, el valor de las actividades de cierre, clausura y post clausura en que incurrió el concesionario, año tras año, aplicando el porcentaje del 13.92%, previsto en el contrato, con apoyo en lo plasmado en el acápite de MARCO, capítulo, subcapítulo de este Laudo. En consecuencia, la condena así establecida arroja la suma de $231,491,250,559, que corresponde a la indemnización del daño emergente y el lucro cesante por concepto de la ejecución de las actividades de cierre, clausura y posclausura en las zonas que fueron operadas por anteriores concesionarios y operadores, según emana de esta tabla, fundada en el dictamen financiero: Por lo anteriormente dicho, este Tribunal accederá a las pretensiones B.1, B.2., B.3., B.4., B.5., B.6., B.7., B.8. y B.9, y negará las demás de este grupo. 2.4.
Excepciones La convocada plantea varias excepciones en las que recurrentemente aduce los mismos argumentos, lo que según se dijo en el acápite denominado "GRUPO A: MODIFICACIÓN DE LA LICENCIA, capítulo, no enmarca una verdadera excepción, por lo que, con lo dicho para este grupo de pretensiones, es suficiente para despachar negativamente la totalidad de las mal llamadas excepciones.
Empero, el Tribunal hará algunas manifestaciones adicionales, según la Primera excepción al literal B: Falta de jurisdicción y competencia del tribunal para decidir las pretensiones de los literales B, C, M, N y O, en tanto la reclamación por los costos, gastos e inversiones de la operación del relleno sanitario Doña Juana se encuentra contenida en la reclamación sobre insuficiencia tarifaria ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
La primera precisión que es necesario hacer es que, según lo planteado por la Convocada, la excepción intenta excluir de la competencia del presente Tribunal Arbitral, los puntos del Laudo del 2023, que por haber sido anulados por el Consejo de Estado fueron enviados al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Eso implica determinar en forma precisa cuáles fueron los puntos del Laudo de 2023 que resultaron anulados por el Consejo de Estado y seguidamente verificar las pretensiones respecto de las cuales se enfoca el medio exceptivo.
Por una parte, a través de los numerales sexto, séptimo, octavo, noveno, décimo, undécimo, duodécimo, decimotercero y decimocuarto del Laudo del 2023, anulados por el Consejo de Estado, se declaró que la UAESP fijó una remuneración insuficiente para las actividades de disposición de residuos sólidos y tratamiento de lixiviados durante los años 2017 y 2018, lo que no permitió al Concesionario recuperar los costos y gastos propios de la operación, expansión, reposición y mantenimiento del RSDJ.
Por otra parte, mediante las pretensiones del literal B de la demanda reformada del presente proceso se pretende que se declare que: (i) la UAESP estaba obligada a pagar a CGR Doña Juana los costos, gastos e inversiones incurridos para llevar a cabo el cierre, clausura y postclausura de las zonas operadas por anteriores operadores del RSDJ;
(ii) el Concesionario ha ejecutado el cierre, clausura y postclausura de zonas operadas por anteriores operadores; (iii) la UAESP no ha pagado al Concesionario los costos correspondientes a dichas actividades; y, (iv) consecuencialmente, se condene a la entidad a pagar lo pertinente. De esa comparación, emana que lo anulado por el Consejo de Estado y remitido al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, correspondió exclusivamente a un asunto de insuficiencia tarifaria en lo concerniente a actividades de disposición de residuos sólidos y tratamiento de lixiviados durante los años 2017 y 2018, lo que en manera alguna se aborda en el pleito que en este Laudo se resuelve, ya que las pretensiones del literal B, se refieren al incumplimiento de la UAESP a lo largo del Contrato por no haber pagado al Concesionario las actividades de cierre, clausura y postclausura de las zonas operadas por anteriores operadores del RSDJ.
Efectuada esta precisión, debe considerarse también que ninguna de las pretensiones de este capítulo, fueron objeto de decisiones contenidas en el Laudo proferido en 2023, por lo que no habiendo sido parte de dicho proceso, no pudieron corresponder a puntos anulados por el Consejo de Estado y, consiguientemente, no existe coincidencia entre ellas y lo remitido al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Aunado a lo anterior, es preciso poner de presente que, en la primera audiencia de trámite de este proceso, el Tribunal determinó que mediante las pretensiones del literal B no se discute la suficiencia tarifaria, sino una situación puntual que afectó la ejecución contractual, que nada hace relación con la remuneración del contratista, que es de lo que parte cualquier controversia que concierne a la insuficiencia o suficiencia de la tarifa o remuneración, dado la indistinta y equivocada identificación que se hace.
O sea que ninguna de las pretensiones agrupadas bajo el CAPÍTULO B, se encuentra asociada a la remuneración que se paga al Concesionario, conforme con la cláusula séptima del Contrato 344 de 2020 y en cuanto ello, no guarda relación con las declaraciones y condenas de insuficiencia que fueron anuladas por el Consejo de Estado y serán decidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Es que el pago de las labores de cierre, clausura y posclausura de las zonas que fueron operadas por anteriores concesionarios y operadores, debe ser asumido y pagado por la UAESP con cargo a la fiducia que se debió constituir con los anteriores concesionarios y operadores o en forma directa a través de sus propios recursos. De esta forma, la remuneración del Concesionario establecida en la cláusula séptima del Contrato solo incluye el pago de las labores de cierre, clausura y posclausura, efectuadas en las zonas de disposición que son operadas por CGR Doña Juana, quien deberá cubrir los costos relacionados con esas actividades, con cargo a la remuneración mensual que recibe.
De otra parte, porque Econcept, como se aprecia en la respuesta a la pregunta XXII.2 página 242 del dictamen financiero, separó expresamente los costos incurridos por CGR Doña Juana en el cierre, clausura y postclausura de las zonas operadas por CGR Doña Juana y los costos incurridos en las zonas que fueron operadas por anteriores concesionarios y operadores310.
Adicionalmente, dicho perito cuando relaciona los factores que tuvieron en cuenta para el cálculo de la remuneración, en las páginas 9 y 10, advierte que los costos de clausura y postclausura que tuvieron en cuenta eran los de las zonas operadas por CGR Doña Juana que se cubren con el porcentaje de descuento de la remuneración. Así, en cuanto a las pretensiones del literal B., por definición, el cierre, clausura y posclausura de zonas que fueron operadas por anteriores operadores no se paga ni puede pagarse mediante la remuneración que recibe el concesionario en virtud de la cláusula séptima contractual por lo que el debate acerca del carácter contractual o regulado de esa remuneración y su suficiencia es totalmente ajeno al análisis previo y a la decisión del Tribunal respecto de las pretensiones de este literal B. En suma, ninguno de los aspectos analizados por este tribunal atañe a la remuneración de la cláusula 7 del Contrato 344 y no comporta declaración o pronunciamiento respecto de la remuneración del concesionario ni sobre las resoluciones tarifarias expedidas por la CRA.
Todos los asuntos y los análisis realizados para decidirlos son completamente ajenos a una discusión sobre suficiencia o insuficiencia de la tarifaria o al principio de suficiencia de la remuneración previsto por la ley 142 de 1994; consiguientemente, son también ajenos a las resoluciones expedidas por la CRA en materia tarifaria o de remuneración de los operadores, como son las resoluciones 351 de 2005, 720 de 2015, 843 de 2018, o alguna otra.
Segunda excepción al literal B: Las pretensiones del literal B someten a la UAESP a un juicio paralelo sobre la reclamación económica por los costos, gastos e inversiones en las actividades cierre, clausura y postclausura, lo que es improcedente por ser fuente de enriquecimiento sin justa causa y por engendrar ejercicio abusivo del derecho a litigar.
No le asiste razón a la Convocada, por las razones ya expuestas frente a la primera excepción, a las cuales se remite. Se agrega que no existe enriquecimiento sin justa causa, no solamente porque lo acá reclamado deviene de una causa contractual y de una obligación pactada e incumplida, sino porque por los conceptos reclamados, no han generado pago alguno, reembolso o compensación. Respecto de la Cuarta excepción Sumado a lo anterior, es explícito que el riesgo regulatorio lo asumió el Concesionario como se indica en la Matriz de identificación y asignación de riesgos que hace parte integral del Contrato de Concesión No. 344 de 2010, así como que el prestador en virtud de la aplicación de las metodologías tarifarias se remunera de los componentes de Clausura y Postclausura, los cuales deben ser provisionados y trasladados a un encargo fiduciario para salvaguardar estos recursos que contempla el marco regulatorio del servicio Lo señalado por la convocada no aplica al caso de las pretensiones formuladas en el Capítulo B, porque: (i) el riesgo regulatorio nada tiene ver con el tema que ahora se aborda en este Laudo, lo que entraña error garrafal de orden conceptual; y, (ii) los riesgos asociados al cierre, clausura y postclausura del RSDJ en todos los 10 factores de riesgos que la entidad identificó, los asumió integra y exclusivamente la UAESP; y, (iii) los riesgos mal concebidos y distribuidos por la entidad, así lo hubiere realizado correctamente, es un aspecto harto distinto y no aplica a la razón que da lugar a la prosperidad de las pretensiones, como es lo concerniente a la responsabilidad contractual.
Adicionalmente asevera la convocada que el Concesionario abrió sin autorización la zona de biosólidos, lo que no fue probado en el proceso, agregando que ninguna de las actividades ejecutadas en biosólidos en materia de reapertura y de cierre, se están cobrando como lo dictaminaron los peritos técnicos. Con lo dicho en este Capítulo, se despacha desfavorablemente también la excepción quinta, agregando que, sin embargo, como lo recuerda la Convocante, la imagen No. 32 citada por el apoderado de la UAESP en la página 276 de la contestación a la demanda principal reformada, no realidad, dicha imagen hace referencia a la página 24 de la Resolución CRA 843 de 2018, la cual no guarda relación alguna con el cierre, clausura y postclausura de las zonas no operadas.
Es importante precisar que la cláusula séptima del Contrato, que establece la remuneración, fue modificada por las partes como consecuencia de la alteración de los costos económicos de referencia introducidos por la Resolución CRA 843 de 2018. Sin embargo, esta cláusula se aplica exclusivamente al cierre, clausura y postclausura de las zonas operadas por CGR Doña Juana.
Ahora bien, se encuentra igualmente acreditado que el Concesionario no hizo más que seguir la regla trazada por la UAESP desde la Licitación consistente en que inicialmente el operador debía cubrir esas actividades de su propio peculio y cuando la fiducia contara con recursos se abrigaría lo pertinente y si la fiducia no llegaba a contar con recursos para para cubrir los costos en que incurrió el operador, para estas obras de zonas ya cerradas, éstos serían cubiertos por la UAESP, según lo expuso este Tribunal al desarrollar este Capítulo B. Sexta excepción al literal B: En decir de la Convocada, CGR no ha provisionado los recursos para clausura y postclausura a corte de noviembre de 2024 ni el operador ha depositado los recursos provisionados en el encargo fiduciario.
La UAESP no es responsable de asumir ninguna suma económica por presuntos desequilibrios contractuales por las provisiones de cierre, clausura y postclausura. Tal como se ha dejado sentado, las actividades de cierre, clausura y postclausura tanto de zonas operadas como no operadas las debe ejecutar CGR Doña Juana. El pago de las mismas difiere por cuanto las zonas operadas debe realizarse con cargo al descuento de la remuneración mensual que recibe el Concesionario, el cual precisamente tiene esa exclusiva finalidad.
Mientras que las actividades de cierre, clausura y postclausura de zonas que fueron operadas por anteriores concesionarios y operadores, no pueden ser pagadas con esos recursos, sino que deben ser cancelados por la UAESP, para lo cual el Concesionario debería presentar cuentas de cobro. Así, en la sexta excepción, la Convocada vuelve y se refiere a la provisión de recursos destinada a las zonas operadas por el Concesionario, por lo que vuelve y se aclara que el descuento de la remuneración mensual que se paga al Concesionario en virtud de la cláusula séptima del Contrato 344 de 2010, tiene destinación exclusiva para financiar la ejecución del cierre, clausura y postclausura de las zonas operadas por CGR Doña Juana y, el remante que quede, se provisiona para financiar la ejecución futura de esas mismas actividades en esas mismas zonas operadas por el Concesionario actual.
Tercera y Séptima excepción al literal B: Incumplimiento por no haber construido las obras necesarias y requeridas, no haber suministrado los repuestos, insumos y mano de obra, y en general, no haber ejecutado todas las obligaciones contractuales dentro de sus actividades de cierre, postcierre y clausuras establecidas dentro del aclaratorio suscrito el 14 de junio de 2017, y que resultan necesarias para la correcta administración y operación del relleno sanitario.
Mediante esta excepción, la convocada incluye actividades en zonas operadas como si se tratase de actividades en zonas no operadas y convierte retrasos, en inejecución de actividades. Además, advierte el Tribunal que esta excepción fue circunscrita por la convocada a las actividades y al cronograma de ejecución del aclaratorio suscrito el 14 de junio de 2017; no a las actividades de cierre, clausura y postclausura en general a cargo del Concesionario a lo largo de la ejecución del Contrato 344 de 2010.
En cuanto a que las actividades en zonas operadas como si se tratase de actividades en zonas no operadas, el Tribunal reitera que dicho Aclaratorio 1 de 14 de junio de 2017, tuvo como objeto la devolución de los recursos retenidos por la UAESP de la remuneración mensual del Concesionario, con precisas indicaciones de ser invertidos en las zonas operadas por CGR Doña Juana como concesionario.
En efecto, en razón de que el porcentaje del 10% que se descuenta de la remuneración mensual que se paga al Concesionario en virtud de la cláusula séptima del Contrato, tiene como destinación específica cubrir los costos, gastos e inversiones de las zonas operadas por CGR Doña Juana, tal limitante hizo que tales recursos debieran ser invertidos en tales zonas y no en otras.
Por consiguiente, carece de sustento lo afirmado por la convocada sobre incumplimiento por retrasos en el cronograma de dicho Aclaratorio frente a las pretensiones formuladas en el Capítulo B, que se contraen a reclamar los daños y perjuicios por el no pago de los costos, gastos e inversiones de las zonas que fueron operadas por anteriores concesionarios y operadores.
Ahora bien, se debe advertir que la inejecución de una actividad y atraso en un cronograma, son aspectos bien diferentes, en tanto lo primero concierne a la falta total de ejecución, que no es lo mismo que ejecución incompleta y tampoco es equivalente a atraso en los tiempos de ejecución. Precisado lo anterior, debe ponerse de presente, para analizar esta séptima excepción, que la UAESP no probó, como era su deber, que hubiera habido retrasos y mucho menos inejecución de las actividades de cierre, clausura y postclausura por parte del Concesionario.
Por el contrario, el dictamen técnico presentado por CGR Doña Juana encontró que las actividades realizadas por el Concesionario estaban ejecutadas de forma correcta y de acuerdo con los procedimientos técnicos. Téngase en todo caso en cuenta que respecto de las pretensiones de este capítulo B, el Tribunal solo está reconociendo aquello que se realizó y que se ejecutó en debida forma por CGR Doña Juana.
Octava excepción a literal B: que hace referencia a un desequilibrio contractual, no puede declararse su prosperidad toda vez que la conclusión a la que se arriba corresponde a un típico caso de responsabilidad contractual, cuyas bases y fundamentos son distintos a lo de aquel. Novena excepción a literal B: Referida al pago de lo no debido, no puede prosperar ya que el tribunal encontró demostrado el incumplimiento de obligaciones, lo que a la luz del derecho común da lugar al reconocimiento de daño emergente y lucro cesante en los términos expuestos en este laudo.
Décima excepción a literal B: No procede porque durante el proceso no se probó el incumplimiento aducido por la convocada y en cambio sí se acreditaron las actividades que el concesionario adelantó en la zona VIII y que dan lugar entre otros motivos a la prosperidad de las pretensiones de este bloque. Undécima excepción al literal B: El uso de la zona VII área 2 fue justificado por el concesionario debido a los retrasos en las obras de adecuación de las terrazas 3 y 4 de la optimización fase II, pero estos retrasos no configuran una contingencia válida bajo la normativa ambiental vigente.
No le asiste razón a la Convocada por cuanto ningún costo, gasto o inversión asociada a actividades de cierre o clausura de la zona VII, área 2, es objeto de cuantificación en los dictámenes periciales técnico, contable y financiero. Duodécima excepción al literal B: Los incumplimientos reiterados de CGR DOÑA JUANA por la no destinación de los recursos necesarios para el cierre, clausura y postclausura generan pasivos ambientales adicionales.
Los recursos para cubrir los costos de las actividades de cierre, clausura y postclausura de las zonas que fueron operadas por anteriores concesionarios y operadores no se encuentran incluidos en la remuneración que se paga al Concesionario en virtud de la cláusula Séptima contractual. De conformidad con lo dispuesto en dicha cláusula del Contrato 344 de 2010 y en el Reglamento Técnico del RSDJ (artículo 33), tales actividades en las zonas que fueron operadas por anteriores deberían estar a cargo de la UAESP, tal como lo ha dejado sentado el Tribunal.
H. GRUPO C: PASIVOS Y OBRAS E INTERVENCIONES DEJADAS DE REALIZAR POR LOS ANTERIORES OPERADORES Y CONCESIONARIOS DEL RELLENO SANITARIO DOÑA JUANA 1. Posición de las partes. 1.1. Posición de la parte Convocante: Pretende la convocante que el Tribunal declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP está obligada asumir y entregar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. los recursos para la atención de los pasivos ambientales y obras e intervenciones que operadores y concesionarios anteriores dejaron sin realizar, cuya existencia y carácter como pendientes la entidad reconoció durante el proceso de selección. Las pretensiones C.3. y su subsidiaria son indicativas de significativas diferencias.
Mientras la C.3 se refiere en general a los pasivos ambientales y obras e intervenciones que operadores y concesionarios anteriores dejaron sin realizar, sin distinguir si las actividades y obras correspondientes han sido o no ejecutadas por el actual concesionario, la subsidiaria de esta pretensión se contrae a aquellos pasivos cuyas actividades y obras ya han sido efectivamente ejecutadas por el actual concesionario.
Las diferencias de las pretensiones declarativas determinan correlativas diferencias en las pretensiones de condena. La pretensión C.5. persigue que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a entregar y rembolsar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. los recursos para la atención de los pasivos ambientales y la ejecución de las obras e intervenciones que operadores y concesionarios anteriores dejaron sin realizar, la pretensión subsidiaria se refiere a la condena impetrada respecto de costos, gastos e inversiones efectivamente incurridos por la sociedad convocante en la atención y ejecución de actividades y obras ya realizadas.
Estas diferencias determinarán el tratamiento que el Tribunal dé al análisis de estas pretensiones y sus subsidiarias. Bajo ese contexto, se plantean estas pretensiones: - Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP reconoció la existencia en el relleno sanitario Doña Juana de pasivos ambientales y obras e intervenciones a cargo de operadores y concesionarios anteriores a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., que dichos operadores y concesionarios dejaron sin realizar.
PRETENSIÓN C.2.- Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP se comprometió a asumir y entregar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. los recursos para la atención de los pasivos ambientales y obras e intervenciones a cargo de operadores y concesionarios anteriores, que estos dejaron sin realizar.
PRETENSIÓN C.3.- Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP no ha entregado ni rembolsado a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. los recursos para la atención de los pasivos ambientales y obras e intervenciones a cargo de operadores y concesionarios anteriores, que estos dejaron sin realizar.
SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN C.3.- Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP no ha entregado ni rembolsado los recursos en los que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. incurrió para la atención de los pasivos ambientales y obras e intervenciones a cargo de operadores y concesionarios anteriores, que estos dejaron sin realizar.
PRETENSIÓN C.4.- Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP incumplió sus compromisos contractuales y legales al no entregar ni rembolsar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. los recursos para la atención de los pasivos ambientales y obras e intervenciones a cargo de operadores y concesionarios anteriores, que estos dejaron sin realizar.
SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN C.4.- Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP incumplió sus compromisos contractuales y legales al no entregar ni rembolsar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. los recursos en que incurrió esta sociedad para la atención de los pasivos ambientales y obras e intervenciones a cargo de operadores y concesionarios anteriores, que estos dejaron sin realizar.
SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN C.4. Que se declare que como consecuencia de que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP no entregó ni reembolso a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. los recursos en los que incurrió esta sociedad para la atención de los pasivos ambientales y la ejecución de las obras e intervenciones a cargo de operadores y concesionarios anteriores, que estos dejaron sin realizar, se generó un desequilibrio económico en el Contrato 344 de 2010, sin que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP adoptara las medidas necesarias para su restablecimiento.
PRETENSIÓN C.5.- Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones C.3 y C.4 anteriores, o de una de ellas, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a entregar y rembolsar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. los recursos para la atención de los pasivos ambientales y la ejecución de las obras e intervenciones a cargo de operadores y concesionarios anteriores, que estos dejaron sin realizar, en la suma que resulte probada en el proceso.
SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN C.5.- Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones C.3 subsidiaria y C.4 subsidiaria, o de una de ellas, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a reembolsar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. los costos, gastos e inversiones en los que incurrió la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. para la atención de los pasivos ambientales y obras e intervenciones a cargo de operadores y concesionarios anteriores, que estos dejaron sin realizar, en la suma que resulte probada en el proceso.
SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN C.5.- Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones anteriores, o de alguna de ellas, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a pagar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., la totalidad de las sumas de dinero que restablezcan el equilibrio económico del Contrato.
PRETENSIÓN C.6.- Que se declare que al haber incumplido la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP su obligación de entregar y rembolsar los costos, gastos e inversiones de que trata la pretensión C.5. y sus subsidiarias, privó a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. de contar con tales sumas de dinero y de obtener la correspondiente rentabilidad, como empresario que es.
PRETENSIÓN C.7.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión C.5. y sus subsidiarias con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas, previamente actualizadas, una tasa equivalente al 13,92%, que es la prevista en el Contrato 344 de 2010, desde el momento en que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. incurrió en tales costos, gastos e inversiones y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN C.7.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión C.5. y sus subsidiarias con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas, previamente actualizadas, una tasa equivalente al 13,92%, que es la prevista en el Contrato 344 de 2010, desde que la fecha que determine el Tribunal Arbitral y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN C.7.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión C.5. y sus subsidiarias con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas, previamente actualizadas, una tasa equivalente al 13,92%, que es la prevista en el Contrato 344 de 2010, desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN C.7.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión C.5. y sus subsidiarias con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas, previamente actualizadas, la tasa correspondiente a la utilidad contemplada por el regulador para el sector del servicio público de aseo, desde el momento en que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. incurrió en tales costos, gastos e inversiones y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN C.7.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión C.5. y sus subsidiarias con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas, previamente actualizadas, la utilidad contemplada por el regulador para el sector del servicio público de aseo, desde la fecha que determine el Tribunal Arbitral y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN C.7.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión C.5. y sus subsidiarias con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas, previamente actualizadas, la utilidad contemplada por el regulador para el sector del servicio público de aseo, desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
TERCERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN C.7.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión C.5. y sus subsidiarias con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas intereses moratorios liquidados a la tasa prevista en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, desde el momento en que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. incurrió en tales costos, gastos e inversiones y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA TERCERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN C.7.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión C.5. y sus subsidiarias con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas intereses moratorios liquidados a la tasa prevista en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, desde la fecha que determine el Tribunal Arbitral y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA TERCERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN C.7.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión C.5. y sus subsidiarias con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas intereses moratorios liquidados a la tasa prevista en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
CUARTA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN C.7.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión C.5. y sus subsidiarias con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas el DTF, desde el momento en que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. incurrió en tales costos, gastos e inversiones y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA CUARTA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN C.7.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión C.5. y sus subsidiarias con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas el DTF, desde la fecha que determine el Tribunal Arbitral y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA CUARTA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN C.7.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión C.5. y sus subsidiarias con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas el DTF, desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
QUINTA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN C.7. Y SUS SUBSIDIARIAS.- Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión C.5. y sus subsidiarias, debidamente actualizada con el IPC, desde el momento en que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. incurrió en tales costos, gastos e inversiones y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga 1.2.
Según los alegatos La posición de la UAESP parte de una premisa opuesta y, a juicio de esta parte, tes y exigibles a cargo del concedente, sino aspectos propios del riesgo técnico, operativo y ambiental asumido por el concesionario al celebrar el Contrato 344 de 2010. La entidad sostiene que el estado del RSDJ, incluidas las zonas previamente explotadas, las denominadas matrices de pendientes y las intervenciones ligadas a fases anteriores del relleno, formó parte del contexto técnico y jurídico conocido en la Licitación Pública UAESP 001 de 2010.
Ese contexto fue puesto a consideración de los oferentes, debatido en la audiencia de tipificación, estimación y asignación definitiva de riesgos, y terminó incorporado a la ecuación contractual aceptada por CGR Doña Juana al formular su propuesta y suscribir el contrato. Desde esa perspectiva, no existe en el expediente acto alguno de autoridad ambiental competente que haya declarado formalmente la existencia de un pasivo ambiental en los términos legales.
Tampoco obra decisión administrativa que obligue a la UAESP a financiar intervenciones independientes del objeto concesionado. Por el contrario, lo reclamado corresponde a actividades propias de la operación integral del relleno, de su mantenimiento, adecuación, clausura y postclausura, todo ello en un contexto en el que el concesionario aceptó la cesión de las obligaciones derivadas de la licencia ambiental.
Se añade a ello que la suerte de los contratos anteriores, así como su liquidación y las determinaciones adoptadas en esa órbita, pertenecen a una relación distinta, autónoma e intransferible, que no puede proyectarse sin más sobre el Contrato 344 de 2010. El hecho de que en el pasado hayan existido operadores diferentes no significa que sus vínculos jurídicos, sus contingencias o sus eventuales incumplimientos pasen a integrar, por una suerte de contagio contractual, el contenido obligacional de la concesión posterior.
La UAESP sostiene, además, que una parte importante de los costos invocados responde a decisiones técnicas y operativas adoptadas por el propio concesionario durante la ejecución del contrato, como ocurrió con el uso de zonas de contingencia o la intervención de áreas previamente clausuradas, sin que se haya acreditado vínculo causal entre tales erogaciones y un incumplimiento imputable a la entidad.
Por consiguiente, no resulta jurídicamente admisible presentar como hecho externo aquello que, en realidad, se inserta en el ámbito de gestión del propio operador. Finalmente, en el plano probatorio, la entidad cuestiona de manera frontal la cuantificación presentada, por carecer, en su criterio, del rigor técnico, contable y financiero indispensable para demostrar un perjuicio cierto, individualizado y exclusivament 1.3.
Postura del Ministerio Público. El Ministerio Público considera que este Tribunal Arbitral carere de jurisdicción y competencia para conocer sobre este asunto, toda vez que ya fue abordado en el Laudo de 2023, puesto que en su momento se definió con claridad la obligación de CGR Doña Juana de realizar las obras e intervenciones necesarias sobre los terrenos operados por él y también por anteriores concesionarios.
Se insiste en que tampoco goza de competencia este Tribunal para abordar los costos, gastos e inversiones por estar estas estos contenidos en la reclamación sobre la suficiencia de la remuneración ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca tras la anulación de lo resuelto por el pasado Tribunal. 2. Consideraciones del Tribunal. Al igual que frente a varios de los grupos de pretensiones de la demanda principal reformada con respecto a las pretensiones del literal C, la Convocada adujo falta de jurisdicción y competencia del Tribunal de Arbitraje en tanto la reclamación por los costos, gastos e inversiones de la operación del RSDJ se encuentra contenida en la reclamación sobre la suficiencia de la remuneración ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Adicionalmente, argumentó que CGR Doña Juana S.A. E.S.P. tiene la responsabilidad de desarrollar las obras y las gestiones necesarias para garantizar el cumplimiento de todos los requisitos ambientales y operativos del RSDJ y remediar las alteraciones realizadas en zonas previamente operadas por otros concesionarios. Remata sus medios de defensa señalando la inexistencia de obligación a cargo de la UAESP sobre pasivos de anteriores operadores.
En los alegatos de conclusión, ambas partes desarrollaron de similar manera las solicitudes y argumentaciones correspondientes a las pretensiones y a las excepciones. Como punto de partida, en primer lugar, el Tribunal encuentra como hecho acreditado que en los documentos de la licitación, la entidad definió que el nuevo concesionario no asumiría los costos y gastos de actuaciones ajenas.
Varias respuestas de la UAESP a preguntas y solicitudes de interesados obran en el expediente. En la audiencia de estimación, tipificación y asignación de riesgos la UAESP precisó: adjudicatario. Obviamente tendrá que responder quien ejecutó en su momento la operación del relleno por lo que hizo adecuada o inadecuadamente. El nuevo que llegue responderá por lo que haga él. Esos son los criterios con base en los cuales se construyó la matriz de riesgos que obedece a un ejercicio juicioso y responsable 311.
En el mismo sentido, aparecen estas respuestas: reitera lo manifestado en la audiencia del 4 de marzo de 2010 en el sentido de que las obligaciones ambientales pendientes y obras relacionadas con la atención a pasivos ambientales, las ejecutará el nuevo operador y la UAESP remunerará la ejecución de dichas obligaciones 312. Quien asumirá los costos de las obras y demás intervenciones que se requieran para el manejo del RSDJ como consecuencia del mal manejo de la disposición final de los residuos sólidos en el RSDJ? Respuesta: Las obras e intervenciones que eventualmente hubiese dejado de realizar el Operador y que hubiesen estado bajo su responsabilidad, no corren a cargo del nuevo 311 Documento "C-113 - Anexo aclaratorio al Acta de riesgos", página 16, Subcarpeta "3.
Pruebas documentales", Subcarpeta "Anexos", Carpeta "008_SUBSANACION_REFORMA_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 312 Documento "C-004 - Respuestas 30 de marzo de 2010", página 8, Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. Operador. Las realizará éste con cargo a recursos de la UAESP y ésta a su vez los reclamará o repetirá contra el antiguo Operador, si es el caso 313.
(iv) Quien asumirá los costos de las obras y demás intervenciones que se requieran para el manejo del RSDJ como consecuencia del mal manejo de la disposición final de los residuos sólidos en el RSDJ? Respuesta: Se reitera que no corren a cargo del nuevo Operador, las obras e intervenciones que eventualmente hubiese dejado de realizar el Operador precedente y que hubiesen estado bajo su responsabilidad.
El nuevo Operador las realizará con cargo a recursos de la UAESP y ésta a su vez los reclamará o repetirá contra el antiguo Operador, si es el caso314 De lo manifestado por la UAESP en la audiencia de asignación de riesgos y en las respuestas a las observaciones de interesados, se desprende como un hecho probado, que la entidad reconoció que los pasivos ambientales y las obras e intervenciones dejadas de realizar por anteriores operadores no podían ser trasladados al nuevo concesionario, comprometiéndose como contratante a remunerar su ejecución. Sobre este particular, el Tribunal tiene claro que las manifestaciones y respuestas de la entidad estatal, en este caso la UAESP, son vinculantes y obligan, tanto a oferentes como al ente público mismo y, por supuesto, al futuro contratista, en especial cuando aclaren, complementen o modifiquen el alcance del pliego, con independencia de la denominación formal del acto mediante el cual se expidan.
En tal caso, su obligatoriedad se equipara a las del pliego de condiciones315, en los términos del artículo 7 del 313 Documento "C-004 - Respuestas 30 de marzo de 2010", página 24, Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 314 Documento "C-004 - Respuestas 30 de marzo de 2010", página 26, Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 315 Ahora bien, cuando la Administración no cumple a cabalidad las cargas de claridad y precisión que deben informar la elaboración de los pliegos de condiciones o los términos de referencia, al punto que una vez publicados susciten entre los respectivos interesados en participar en el procedimiento de selección, dudas o inquietudes fundadas y reiterativas respecto de determinados ítems o elementos integrantes del mismo, la Administración está en la obligación de absolverlas con absoluta nitidez, del tal modo que zanje cualquier dualidad interpretativa que frente al mismo hubiere lugar.
En tal virtud ante cualquier respuesta a una inquietud surgida del pliego de condiciones o términos de referencia que le confiera un significado definitivo y trascendente que antes de resolver el interrogante y de cara a su imprecisión no tenía, a juicio de la Sala, la Administración no puede quedar relevada de su estricta observancia En ese orden de ideas, sea que se llame adendo, oficio, resolución, acto administrativo, circular, comunicación, dejando de lado el formalismo de la denominación, cuya solemnidad, como se anotó, no está definida por el Decreto 2474 de 2008, y hacen parte integral del Contrato 344 de 2010, de conformidad con su Cláusula Trigésima Séptima316, que incorpora expresamente el pliego de condiciones, sus anexos, adendas y aclaraciones como documentos contractuales.
Bajo esta perspectiva, el Tribunal le reconocerá fuerza obligatoria a las manifestaciones y aclaraciones efectuadas por la entidad en respuesta a las solicitudes de los interesados en la etapa precontractual. El hecho de que un proponente -distinto de CGR Doña Juana- hubiera formulado expresa solicitud de incorporación en la minuta de tales aclaraciones y complementaciones sin que la misma hubiera sido atendida y habiéndose firmado el contrato por el adjudicatario en tales condiciones, máxime cuando la entidad en la respuesta reafirmó su compromiso de las actividades u obras que sea necesario acometer para resolver obligaciones ambientales pendientes, las ejecutará el nuevo operador, y la UAESP remunerará la ejecución de dichas obligaciones, jurídicamente no resta los efectos indicados.
En concreto se alude a esta inquietud: de Revisión y Asignación de riesgos se expusieron los importantes riesgos ambientales Por esta razón reitero mi solicitud a la UAESP, como se solicitó en la audiencia, que se incorpore lo afirmado por su directora con relación a las obligaciones ambientales pendientes del RSDJ desde 1988 a la minuta del contrato y los pliegos del presente proceso.
Así mismo, respetuosamente solicito a la UAESP defina en la minuta del contrato el procedimiento para hacer efectiva la remuneración por obras y actividades ejecutadas por este concepto. Respuesta: Se reitera lo manifestado en la audiencia del 4 de marzo de 2010 en el sentido de que las actividades u obras que sea necesario acometer para resolver ordenamiento, si de su contenido esencial se extrae con precisión y claridad la finalidad de variar o complementar alguna previsión del pliego de condiciones o de los términos de referencia y a ello se suma que se trata de un documento institucional que emana de la entidad pública directora del procedimiento precontractual y que es dado a conocer a todos los interesados, entonces no queda más que concluir que su fuerza obligatoria se irradia a todas las partes del proceso precontractual quienes deberán acatarlo con el mismo vigor que se observa respecto de las previsiones del pliego de condiciones Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del dieciséis (16) de septiembre de dos mil trece (2013), Exp. 30.571, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez.
En el mismo sentido ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Proceso 25000232600020080045201, M.P.: Fredy Hernando Ibarra Martínez. 316 - DOCUMENTOS INTEGRANTES DEL CONTRATO: Forman parte integrante del contrato los siguientes documentos: 1. El documento del pliego de condiciones Licitación No. 001 de 2010, sus "C-001 - Contrato 344 de 2010", página 70, Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. obligaciones ambientales pendientes, las ejecutará el nuevo operador, y la UAESP remunerará la ejecución de dichas obligaciones pendientes 317.
En este orden de cosas, dado el mencionado alcance vinculante de las citadas respuestas de la UAESP en la etapa precontractual, surgen como obligaciones a cargo de las partes las siguientes: para el concesionario la de ejecutar las actividades u obras que sea necesario acometer respecto de obligaciones ambientales pendientes y para la entidad la de pagar por su ejecución. Sobre este particular, el dictamen pericial regulatorio aportado por CGR Doña Juana, al que se le confiere plena credibilidad, según lo expuesto en el capítulo en el acápite denominado LA PRUEBA PERICIAL Y SU VALORACIÓN PROBATORIA, capítulo Consideraciones generales conforme al artículo 226 del CGP, subcapítulo Valoración de la prueba pericial en el trámite de la demanda principal, en el subcapítulo, indicó: de 2016, así como sus modificaciones y adiciones, hoy compiladas en el Título 2, Parte 3, Libro 5 de la Resolución CRA No. 943 de 2021), como la anterior (Resolución CRA No. 351 de 2005), los costos requeridos para la correcta operación de los rellenos sanitarios en un determinado periodo de tiempo, se encuentran contenidos dentro del costo máximo de disposición final y de tratamiento de lixiviados cobrado a los suscriptores del servicio público de aseo.318 Por lo tanto, cada operador debe atender y realizar todas las actividades necesarias y previstas, con la remuneración que recibe, dado que ellos vía tarifa cobraron a los suscriptores dichos costos máximos.
En caso de no hacerlo, es la responsable de la prestación del servicio de Aseo (la UAESP) quien debe adoptar las medidas necesarias. 319. Se encuentra por lo tanto acreditado que estas erogaciones no estaban incluidas en la remuneración contractual320 ni podían ser asumidas dentro del alea normal del Contrato por el Concesionario. 317 Documento " C-004 - Respuestas 30 de marzo de 2010", página 2, Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 318 Documento, páginas 39, Subcarpeta, Cuaderno del expediente. 319 Documento "2.
DICTAMEN PERICIAL REGULATORIO 2025", Página 39, Carpeta "019_DICTAMEN_PERICIAL_REGULATORIA_Y_DISEÑO", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 320 Documento "C-009 - Laudo del 11 de abril de 2023", Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del Así mismo, se encuentra probado que los costes de ejecución de tales actividades no se encontraban incluidos dentro de la remuneración pactada en el literal b) de la cláusula Séptima del Contrato (Remuneración por tratamiento de Lixiviados), pues la estructuración de la tarifa (remuneración) de lixiviados no incluía dentro de sus variables la ejecución de dichas actividades Ahora bien, conforme lo dictaminado por IPC Consultorías, un pasivo ambiental y una actividad y obra aquellas actividades, obras e inversiones que los anteriores operadores y contratistas (Proactiva, Aguas de Bogotá y STL) debían realizar en virtud de lo establecido en cada uno de sus contratos y en la licencia ambiental vigente, pero que por diferentes razones no fueron ejecutadas, es decir, es un pendiente de la operación de un antiguo contratista del RSDJ 321.
A igual conclusión arribaron los peritos técnicos de la UAESP que afirmaron que un pasivo ambiental y una actividad y obra no ejecutada por anteriores operadores y contratistas corresponde al de afectaciones y obligaciones de manejo que debieron ser atendidas por operadores precedentes del Relleno Sanitario Doña Juana (RSDJ) y no fueron ejecutadas o culminadas, quedando registradas en instrumentos de seguimiento (matrices de pendientes y actas).
Esta noción práctica usada en los expedientes contractuales se distingue de la categoría normativa más estricta (que alude a En segundo lugar, durante la ejecución del Contrato 344 de 2010 en respuesta a varias solicitudes y reclamaciones del Concesionario sobre el pago de obligaciones ambientales pendientes de anteriores operadores, puntualmente a las comunicaciones CGR-118 de 22 de diciembre de 2010, CGR-001 de 5 de enero de 2011, CGR-003-11 de 12 de enero de 2011, CGR DJ 146 de 16 de febrero de 2011, CGR- DJ-053-11 de 21 de febrero de 2011, CGR 074 11 de 23 de marzo de 2011 y CGR-099 de 25 de mayo de 2011, la convocada, mediante comunicación 2011EE-5641 de 11 de julio de 2011, reconoció de manera expresa y precisa la existencia en el RSDJ de pasivos ambientales y obras e intervenciones dejadas de realizar por los anteriores operadores y concesionarios del RSDJ, agrupándolos por temas e identificando cuáles en su concepto tenían tal carácter y señalando al frente de ellos cuáles serían económicamente asumidos por la UAESP por estar asociados con los descuentos efectuados en los procesos de liquidación a los anteriores operadores322: archivos remitidos por ustedes, en los que listan cada uno de los temas que de acuerdo con su conceptualización consideran que son pendientes con responsabilidad de la UAESP.
Al respecto se ha agregado una columna a los cuadros presentados por ustedes, en la cual registramos por escrito la posición asumida por la UAESP para cada uno de los temas aludidos. 321 Documento "Parte 3", páginas 1, Subcarpeta "DICTAMEN PERICIAL TECNICO", Carpeta "020_DICTAMEN_PERICIAL_TECNICO", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 322 Documento "C-052 - UAESP 2011EE-5641",página 1, Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 323.
Como se aprecia en esta prueba documental, la UAESP -a solicitud del Concesionario- reconoció expresamente la existencia de los pasivos ambientales, los identificó y relacionó con los descuentos efectuados en las liquidaciones contractuales a los anteriores operadores e incorporó su posición acerca de cuáles remuneraría frente a cada uno de ellos en la matriz adjunta.
Como consecuencia de ejecución de los pasivos que había identificado como tales, conforme con lo manifestado por ella durante la licitación pública. Frente a algunas actividades y obras la entidad formuló observaciones e indicó al Concesionario las razones de su desacuerdo con la calificación como pendientes o pasivos. En el expediente no aparece prueba que demuestre que esta comunicación de la UAESP hubiese sido objeto de cuestionamientos u observaciones por parte del Concesionario como tampoco de que la entidad se hubiera retractado de lo en ella consignado.
En este orden de cosas, las declaraciones efectuadas por la UAESP en la comunicación que viene de citarse aportan un elemento de juicio de mucha relevancia por cuanto es un documento que proviene del deudor de la obligación, en el que son calificados e identificados los pasivos y expresamente relacionados con los descuentos a los anteriores operadores efectuados en las liquidaciones de sus respectivos contratos.
En dicho documento, además, frente a cada uno de las actividades y obras relacionadas e identificadas como pasivos, la UAESP indica cuáles de ellos serían económicamente asumidos por la entidad. El cruce de comunicaciones entre CGR Doña Juana y la UAESP, que se citan, demuestran sin lugar a dudas que durante la ejecución contractual el Concesionario le requirió insistentemente a la entidad y ésta reconoció la existencia de los pasivos y reiteró el compromiso de asumirlos económicamente.
Además, resulta igualmente relevante para los efectos comentados y que avala aún más la tesis expuesta, la existencia de los Adicionales 2 y 4, suscritos entre las partes para la entrega al Concesionario de recursos para la ejecución de algunas de las actividades y obras de pasivos. En efecto, mediante la Adición 2 al Contrato suscrita por las partes el 15 de julio del año 2011, la UAESP entregó a CGR Doña Juana recursos para la ejecución de los pasivos denominados terrazas 1 y 2 y el Micro Túnel que eran obras que no fueron ejecutadas por uno de los anteriores operadores, las que fueron identificadas por la entidad en la comunicación 2011EE-5641 de 11 de julio de 2011, como pasivos contemplados en la liquidación de los contratos con anteriores operadores y como un pendiente económicamente a cargo de la UAESP. 323Dada su extensión, la tabla correspondiente se incluye como anexo (Documento "C-204 - Tabla comunicación 2011EE-5641", Subcarpeta "3.
Pruebas documentales", Subcarpeta "Anexos", Carpeta "008_SUBSANACION_REFORMA_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente) a la presente demanda. Posteriormente, mediante la Adición 4, del 27 de junio de 2014, la UAESP entregó a CGR Doña Juana los recursos para la ejecución de obras de estabilización del dique ambiental sur que no fue ejecutado por los anteriores operadores, según comunicación 2011EE-5641 de 11 de julio de 2011.
Por lo tanto, conforme con las consideraciones expuestas, las pretensiones C.1. y C.2. habrán de prosperar. Ahora bien, en punto a si existió un incumplimiento de la entidad de la obligación de asumir y entregar a la sociedad convocante los recursos para la atención de las obras e intervenciones dejadas de realizar por anteriores operadores, el Tribunal pasará a analizar el conjunto de pruebas documentales y periciales arrimadas al proceso para adoptar la conclusión correspondiente.
En este caso, según viene de verse, no cabe duda acerca de la existencia de la obligación de la UAESP de entregar al concesionario los recursos económicos correspondientes a la ejecución de los pasivos dejados sin ejecución por anteriores operadores del RSDJ. Esta obligación, de acuerdo con las pruebas procesalmente recaudadas, requiere para su exigibilidad que una actividad o una obra revista dicha connotación de pasivo dejado sin ejecutar por un operador anterior, lo cual se materializa en el caso que aparezca relacionada en las liquidaciones de los anteriores operadores y que en el cruce de comunicaciones entre el Concesionario y la UAESP haya sido identificada como un pendiente cuya ejecución corresponde al actual concesionario con los recursos económicos que la entidad entrega.
Teniendo en cuenta la anterior premisa procederá el Tribunal a examinar si existió incumplimiento de la entidad de su obligación de entregar al Concesionario los recursos para la atención de los pasivos ambientales y obras e intervenciones que operadores y concesionarios anteriores dejaron sin realizar. La respuesta al interrogante planteado es afirmativa.
En el expediente aparece acreditada la obligación de la UAESP en ese sentido, pero no aparece prueba de su cumplimiento por parte de la UAESP con excepción de las obras y actividades correspondientes al micro túnel, al dique ambiental sur y a las terrazas 1 y 2, antes vistas. Fuera de esas obras y actividades, ninguna otra de las relacionadas en las liquidaciones de los anteriores operadores e identificadas en el cruce de comunicaciones entre el Concesionario y la UAESP como un pendiente cuya ejecución corresponde al actual concesionario con los recursos económicos que la entidad entrega, fue objeto -valga la redundancia- de entrega de recursos económicos para su ejecución. En ese orden de cosas, conforme con estas consideraciones, la pretensión C.4. habrá de prosperar.
El examen de las pretensiones C.5 y subsidiaria de la 5.C. en tanto implica proferir una condena o determinar un resarcimiento, involucra necesariamente la determinación de la existencia de un daño como consecuencia del incumplimiento de la entidad de su obligación de entregar al Concesionario los recursos para la atención de los pasivos ambientales y obras e intervenciones que operadores y concesionarios anteriores dejaron sin realizar.
De acuerdo con el tenor de las pretensiones C.5. y subsidiaria de la C.5, cabe distinguir que la primera de estas, es decir, se refiere a actividades, obras e intervenciones que no han sido ejecutadas por CGR Doña Juana y que se encuentran aún pendientes de ejecutar en el RSDJ. Por lo tanto, CGR Doña no ha incurrido en gastos, costos e inversiones que correspondan o se deriven de la ejecución de dichas actividades, obras e intervenciones, por lo que no existe un daño de contenido económico que legalmente sea resarcible.
En consecuencia, el Tribunal no considerará favorablemente la pretensión C.5. y será denegada. En cuanto a la pretensión C.5. subsidiaria, que se encuentra asociada por su tenor a actividades y obras ejecutadas y a gastos, costos e inversiones efectivamente incurridos por el Concesionario actual, en principio dada esa circunstancia procedería el reconocimiento impetrado.
Sin embargo, es preciso, conforme al análisis atrás indicado, verificar que se trate realmente de un pasivo respecto del cual la entidad -conforme con las probanzas analizadas- haya asumido la obligación de entregar los recursos económicos correspondientes a su ejecución. De igual manera, es preciso verificar de acuerdo con las pruebas del proceso -principalmente las periciales- la ejecución de las respectivas actividades e intervenciones, así como las erogaciones correspondientes en que incurrió el Concesionario.
En punto a ello, es preciso entonces identificar las obras y actividades a las que se refiere la pretensión C.5. subsidiaria. En el dictamen pericial técnico presentado por la convocada (Parte III, páginas 58 y ss.), se encuentran identificadas y cuantificadas las siguientes actividades y obras que fueron descontadas en las liquidaciones de los contratos con anteriores operadores como efectivamente ejecutadas por CGR Doña Juana: Maquinaria Falta de capacidad remanente costos derivados de la operación en zonas de contingencia Mala calidad de reparaciones de la estructura del pavimento de la vía principal del RSDJ Vía Principal Caudalímetro del sistema de deshidratación de lodos ft8 Balanza de platillo Pantalla táctil touch screen de los fisicoquímicos 1 y 2 Nevera patrón para laboratorio Cromatógrafo de gases con detectores FID y ECD marca Shimadzu, modelo cg-17a Sin embargo, de las anteriores actividades y obras el tribunal encuentra que solo las siguientes reúnen la doble connotación, de hacer parte de las liquidaciones de los contratos con anteriores operadores y de estar identificadas en la comunicación 2011EE-5641 de 11 de julio de 2011, emitida por la UAESP y no cuestionada por CGR Doña Juana: - Nevera Marca Haceb - Balanza de Platillo y - Caudalímetro de Deshidratación de Lodos De acuerdo con el dictamen técnico presentado por CGR Doña Juana, no desvirtuado en el proceso, el Concesionario actual adquirió dos (2) de estos elementos y reparó el otro sin que la UAESP le hubiera pagado o reembolsado los costos incurridos: 324 necesidad se adquirir el equipo mediante factura FV2190 del 6 de febrero de 2012 por 325 necesidad de realizar el mantenimiento y calibración de la nevera según factura F13444 326 Estos costos y gastos tienen también respaldo contable por cuanto los peritos contables de Integra La información contable provista por CGR Doña Juana permitió identificar las inversiones, costos y gastos asociados a los pasivos ambientales y obras e intervenciones a cargo de operadores y concesionarios anteriores a CGR Doña Juana identificados por los peritos técnicos en su dictamen 327.
En la página 81 del dictamen financiero se encuentra la aplicación de las tasas que calculan los costos financieros de las erogaciones incurridas por CGR para la atención de los mencionados pasivos no pagadas ni reembolsadas por la UAESP: 324 Dictamen Técnico de IPC. Parte III, página 73. 325 Dictamen Técnico de IPC. Parte III, página 75. 326 Dictamen Técnico de IPC.
Parte III, página 78. 327 Dictamen de Integra. Página 28. De acuerdo con los documentos examinados (liquidaciones de anteriores operadores y comunicación de 11 de julio de 2011), los 3 elementos reseñados (Nevera, Caudalímetro y Balanza de Platillo), tienen la connotación de actividades e intervenciones dejadas de realizar por anteriores operadores, cuyo valor les fue descontado de las liquidaciones, que el Concesionario actual las debía ejecutar y que la entidad se había expresamente comprometido a hacer a este los reconocimientos económicos correspondientes.
Igualmente se encuentra dictaminado que la entidad no ha efectuado el pago o reembolso de los costos efectivamente incurridos por el Concesionario por concepto de la ejecución de estos 3 elementos328. En consecuencia, la omisión de la UAESP en reconocer y reembolsar los costos, gastos e inversiones en que incurrió CGR Doña Juana constituye un incumplimiento contractual, en los términos expuestos por el Tribunal en el acápite MARCO JURÍDICO DE LA CONTROVERSIA, capítulo, subcapítulo D. Por tanto, procede declarar probada la subsidiaria de la pretensión C.5. y la primera pretensión subsidiaria de la pretensión C.7, ordenando a la UAESP el reconocimiento y pago de los costos, gastos e inversiones correspondientes, como medida de reparación integral.
Con tal fin esos valores se actualizarán a marzo de 2026, lo que arroja $94,323,984, a título de daño emergente, según el siguiente cuadro: A la suma actualizada se aplicará la tasa del 13,92% que contractualmente reconoce la rentabilidad del Concesionario, como indemnización del lucro cesante. 328 Dictamen Financiero de Econcept. Respuesta VI.3., pág. 64.
En consecuencia, el valor de la condena que comprende el daño emergente y el lucro cesante asciende a la suma de $268,738,427, según esto: Finalmente, se deniegan las demás pretensiones de este capítulo C. 2.1. Excepciones de la UAESP. 2.1.1. tramitar y laudar las pretensiones del literal C, en tanto la reclamación por los costos, gastos e inversiones de la operación del relleno sanitario Doña Juana se encuentra contenida en la reclamación sobre la suficiencia de la remuneración ante el Tribunal No la encuentra procedente el Tribunal por cuanto a través de las pretensiones del literal C. la convocante no reclama que se declare que la remuneración para las actividades de disposición final y lixiviados no fue suficiente ni que se declare un incumplimiento de la UAESP por ello.
Por lo tanto, no existe identidad ni coincidencia entre las pretensiones correspondientes al literal C. del presente proceso y los asuntos que fueron anulados -y remitidos al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Mientras lo anulado corresponde a la controversia sobre la suficiencia o no de la remuneración en los años 2017 y 2018, en el presente proceso se analiza sí a lo largo del Contrato el Concesionario tuvo que ejecutar actividades que dejaron pendientes operadores anteriores del RSDJ y respecto de las cuales la UAESP se comprometió a entregarle los recursos económicos y no lo hizo. 2.1.2. desarrollar las obras y las gestiones necesarias para garantizar el cumplimiento de todos El Tribunal dejó sentado que desde la Licitación 001 CGR, la UAESP reconoció que los pasivos ambientales y las obras e intervenciones dejadas de realizar por los anteriores operadores no podían ser trasladados al nuevo concesionario, comprometiéndose a: (i) identificarlos en las liquidaciones de anteriores operadores y (ii) asumir y remunerar los costos que implicara su atención. Por ello, no prospera esta excepción. 2.1.3. y clausura de las áreas bajo su operación, sino también de remediar las alteraciones Esta excepción no habrá de prosperar por cuanto las actividades a que se refiere este grupo de pretensiones del Capítulo C. fueron identificadas por la misma UAESP como pasivos desde el inicio de la Licitación y del Contrato.
Ninguno de los pasivos que hacen parte de las pretensiones de este Capítulo C., surgieron durante la ejecución del Contrato 344 de 2010, sino que son actividades que fueron identificadas como pendientes previos y de anteriores operadores desde el inicio de la Concesión. Se advierte, además que en este capítulo no se están cobrando actividades asociadas al cierre, clausura y postclausura del RSDJ. 2.1.4.
Se advierte que las pretensiones que se declaran probadas no incluyen los pasivos ambientales correspondiente a plantaciones de árboles y mantenimientos que estaban a cargo de operadores anteriores; se contraen a aquellas actividades que ya fueron ejecutadas por CGR Doña Juana sin ser pagadas ni reembolsadas por la UAESP. Por lo que, esta excepción no está llamada a prosperar. 2.1.5.
Quinta excepción. Inexistencia de obligación a cargo de la UAESP sobre pasivos de anteriores operadores Esta excepción no es fundada. El Tribunal remite a lo expuesto en las consideraciones efectuadas previamente para resolver las pretensiones del Capítulo C. I. GRUPO D: RESIDUOS MIXTOS 1. Posición de las partes frente al primer grupo de pretensiones D 1.1.
Posición de la parte Convocante De manera general, la diferencia que al respecto se propone en este acápite atañe al Acta No. 01 de 2014. Argumenta la convocante que la UAESP incumplió de forma grave y continuada dicha acta, impidió su ejecución y con ello privó ilegítimamente al concesionario de obtener las utilidades a que tenía derecho derivada del manejo de los residuos mixtos, la que venía siendo reconocida y pagada por la UAESP durante más de cinco años y que pericialmente se acreditó que era cierta y previsible.
Como consecuencia de ello, solicita la declaratoria de responsabilidad y la condena indemnizatoria, por concepto de la utilidad dejada de percibir y la consecuente rentabilidad. Puntualmente, en el escrito de reforma de la demanda arbitral la sociedad CONVOCANTE formuló las siguientes pretensiones: - Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP incumplió el Acta No. 1 de 2014 y el Contrato de Concesión 344 de 2010 al no permitir a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. el manejo de los residuos mixtos que ingresan el relleno sanitario Doña Juana, a partir de abril del año 2020.
PRETENSIÓN D.2.- Que como consecuencia de la anterior pretensión se declare que a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. se le generaron daños y perjuicios consistentes en no haber recibido la utilidad a la que legítimamente tenía derecho por el manejo de los residuos mixtos entre abril del año 2020 y el 16 de abril del año 2024 en ejecución del Acta No. 1 de 2014.
PRETENSIÓN D.3.- Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagarle a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. las sumas que correspondan a la utilidad que esta Sociedad dejó de recibir entre abril del año 2020 y el 16 de abril del año 2024, según lo que resulte probado en el proceso.
PRETENSIÓN D.4.- Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP privó a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. de contar con las sumas a las que hace referencia la pretensión D.3. y obtener rentabilidad sobre las mismas, como empresario que es. PRETENSIÓN D.5.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas derivadas de la pretensión D.3. con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas, previamente actualizadas, una tasa equivalente al 13,92%, que es la prevista en el Contrato 344 de 2010, desde el momento en que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. debió obtener la respectiva utilidad y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente Posición Para la UAESP, el Acta No. 1 de 2014 fue una solución provisional para la disposición de los residuos contaminados o mezclados, por lo cual se encontraba facultada para escoger libremente el operador o gestor encargado de la gestión de los residuos mixtos.
En cuanto al no pago de las sumadas adeudas por el manejo de los residuos mixtos alegado por CGR Doña Juana, se convocó un Tribunal Arbitral que abrir el debate económico es desconocer la cosa juzgada material dada la identidad de partes, objeto y causa jurídica existente. 1.3. Posición del Ministerio Público El Ministerio Público encuentra que este asunto ya fue abordado por el Tribunal Arbitral anterior, configurándose cosa juzgada que le imposibilita a este Tribunal decidir sobre una reclamación que ya fue decidida en el Laudo de 2023. 2.
Consideraciones del Tribunal 2.1. Frente al primer grupo de pretensiones D 2.1.1. Acta No. 1 de 2014 sobre manejo de residuos mixtos Según lo probado en el proceso, mediante prueba pericial técnica, testimonial y documental, los residuos mixtos son aquellos restos sólidos ordinarios que se mezclan con residuos provenientes de demoliciones y construcciones, y que, por tanto, previo a su disposición en el relleno sanitario, deben ser separados.
Para su regulación convencional, en el año 2014, CGR Doña Juana y la UAESP suscribieron el Acta No. [Consideraciones]: Que es una realidad manifiesta en el Distrito Capital de Bogotá, la existencia de material de desecho arrojado clandestinamente al ecosistema de la ciudad. Estos residuos se encuentran conformados en distintas proporciones por sobrantes de construcción y demolición, mezclados con residuos domiciliarios ordinarios.
SEGUNDA: Que esta clase de residuos son recogidos por los operadores de Recolección, Barrido y Limpieza, en los denominados puntos críticos en cumplimiento a su obligación de mantener área limpia en todos los espacios públicos de la ciudad. TERCERA: Que por contener escombros, esta clase de residuos no se pueden disponer en los polígonos licenciados para residuos sólidos urbanos en el Relleno Sanitario Dona Juana.
Al mismo tiempo, por no ser escombros puros o seleccionados, no son de recibo en las escombreras legalmente establecidas. CUARTA: Que, adicionalmente, revisada la normatividad vigente que regula lo relacionado con este tipo de materiales, descritos en la consideración primera, se encuentra un vacío normativo respecto de la regulación en su manejo y disposición. QUINTA: Que se hace necesario encontrar una solución provisional a la disposición de residuos contaminados o mezclados, mientras se clarifica esta situación ante las autoridades ambientales y se obtienen los cambios normativos.
SEXTA: Que las anteriores situaciones, de presentarse, generarían una emergencia sanitaria en el Distrito Capital de Bogotá. Por lo expuesto, las partes acuerdan:
PRIMERO: La UAESP, de conformidad a su misión institucional, determina que dichos materiales sean ingresados provisionalmente al patio de separación y clasificación de este tipo de material, ubicado por fuera de los polígonos licenciados por la CAR para la disposición de RSU, dentro del Relleno Sanitario Doña Juana, con el propósito de separarlos.
SEGUNDO: Los materiales se dispondrán así: Los RSU se dispondrán en los polígonos autorizados para ello por la CAR. Los materiales de construcción y demolición resultantes de la separación serán llevados a las escombreras autorizadas para tal fin.
TERCERO: La UAESP pagará a CGR las labores de separación, cargue, transporte y disposición de las basuras en la zona de disposición y de los escombros en las escombreras, mediante la tarifa que se acuerde para tal fin, en caso de que las mismas le sean encomendadas.
QUINTO: Las partes acuerdan tramitar conjuntamente ante la CAR, las solicitudes que sean necesarias para garantizar que se viabilicen proyectos de aprovechamiento del material residuo de construcción y demolición que se haya separado en el Relleno Sanitario Doña Juana, y 329 Según su texto y conforme con lo señalado por la Subdirección de Disposición Final de la UAESP al Concesionario en comunicación de 2015, por el manejo de los residuos mixtos, la UAESP se comprometió a pagar, mensualmente, a CGR Doña Juana por cada tonelada de material potencialmente reciclable y de residuos de demolición y construcción, el mismo valor por tonelada que se pagaba por aprovechamiento, sin aplicar ningún tipo de descuento.
En efecto, de dicha comunicación se extracta lo siguiente: efectuar la separación y clasificación de residuos provenientes de puntos críticos que se encuentran en el patio de separación determinado por la UAESP, así: 1. Los residuos ordinarios (RSU) producto de la separación disponerlos en la zona de disposición final al interior del RSDJ y será pagado al concesionario según la tarifa de disposición final establecida en el Contrato 344 de 2010.
Este proceso incluye recepción, pesaje, separación, cargue, transporte y disposición final. El valor a pagar tendrá dos componentes de pago: disposición final y tratamiento de lixiviados. 2. El material potencialmente reciclable (MPR) producto de la separación deberá ser pesado por parte de CGR, y se pagará por la tarifa de aprovechamiento según lo establecido en el Contrato 344 de 2010.
Esta actividad incluye recepción, separación, pesaje de MPR: el valor a pagar al concesionario por esta actividad no se encuentra afectado al descuento para clausura y post clausura establecido en el Contrato 344 de 329 C-029 - Acta de Acuerdo No. 1 de 2014 001_DEMANDA PRUEBAS expediente. 2010 y la Resolución CRA 351 de 2005 por cuanto es material no es objeto de disposición final 3.
El material, los residuos de demolición y construcción (RCD) separados en el patio de separación y/o aprovechamiento, incluye la recepción, separación, pesaje y cargue de dicho material, y se pagará por tarifa de aprovechamiento contemplada en el Contrato 344 de 2010 por ser esta una actividad que procura proteger la vida útil del RSDJ, y es una actividad que técnicamente hace parte de la actividad de aprovechamiento.
El valor a pagar al concesionario por esta actividad no se encuentra afectado al descuento para clausura y post clausura establecido en el Contrato 344 de 2010 y la Resolución CRA 351 de 2005 por cuanto es material no es objeto de 330 La UAESP se comprometió a pagar cada tonelada aprovechada acorde con lo determinado en el artículo 17 de la Resolución 351 de 2005, la que establece que, para efectos de tarifa, las actividades de aprovechamiento se consideraran como una actividad de disposición final: éstas se considerarán para efectos de tarifa, como una actividad de disposición final, cuyo costo máximo será igual al valor que genera indiferencia en el costo de disposición final al suscriptor, ajustado por las diferencias generadas por concepto de tramo excedente, así: CDTA: 11.910 + (CTEK - CTEA) ($/Tonelada) Donde: CDTA: Costo máximo a reconocer, por tonelada recibida en el sitio de aprovechamiento ($/Tonelada) CDTk: Costo máximo a reconocer, por tonelada transportada en el tramo excedente hasta el sitio de disposición final ($/Tonelada).
CDTA: Costo máximo a reconocer, por tonelada transportada en el tramo excedente hasta el sitio de aprovechamiento ($/Tonelada). Parágrafo.- Se reconocerá como CDT máximo el establecido en este Artículo para otras tecnologías diferentes a relleno sanitario, cuando éstas cumplan con las autorizaciones (Resaltado fuera de texto). 330 C-192 - UAESP 20154010066421 3.
Pruebas documentales Anexos 008_SUBSANACION_REFORMA_DEMANDA PRUEBAS Así lo indicó la UAESP en la respuesta que brindó a una pregunta formulada por interesados el 12 de marzo de 2010, respecto de lo consignado en el pliego de condiciones, cuando aseveró: Efectivamente las toneladas aprovechadas se pagarán acorde con lo determinado en 331 Según lo evidenciado en el expediente, en cumplimiento del Acta No. 1, CGR Doña Juana realizó de manera continua el manejo de los residuos mixtos desde el año 2014 hasta noviembre del año 2019 y la UAESP le pagó la remuneración acordada.
El 6 de abril de 2020, la UAESP cambió de parecer y le solicitó al concesionario abstenerse de realizar cualquier actividad con los citados residuos en el área de mixtos 332, lo que fue respondido mediante varias comunicaciones, indicando su disposición de realizar esta labor pues entendía que, por cuenta de dicha acta, era contractual, lo que fue reafirmado por la misma interventoría333.
En el expediente, aparece posteriormente una prueba (comunicación CGR-DJ-949-2020 de 16 de mayo de 2020 (C-028)) que denota la intención de CGR Doña Juana de no interrumpir y continuar efectuando el manejo de los residuos mixtos334. La UAESP, mediante la comunicación UAESP 20206000074781 de 18 de mayo de 2020, ordenó a CGR Doña Juana cesar sus actividades de manejo de los residuos mixtos y proceder a la entrega oficial del "patio de mixtos" a Aguas de Bogotá S.A. ESP para que fuera esa empresa quien realizara dicha actividad335.
En el proceso está demostrado que, mediante pruebas documentales C-037, C-170, C-171, C-172, C- 173, C-155, C-201 y C-200, la UAESP celebró contratos interadministrativos con Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. y posteriormente con SECAM JR S.A.S., mediante los cuales encargó a dichas empresas la actividad de separación, clasificación y aprovechamiento de residuos mixtos.
En el período en que Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. estuvo a cargo del manejo de los residuos mixtos, estas actividades se llevaron a cabo en el punto limpio que la UAESP montó dentro del RSDJ, según emana de la Adición No. 9: 331 C-003 - Respuestas 12 de marzo de 2010 001_DEMANDA PRUEBAS 332 5. Prueba D-5. Comunicación No. 20203000056211 Carpeta 010_CONTESTACION_REFORMA_DEMANDA PRUEBAS 333 C-526 2020-04-21_UTIDJ-202004561 013_DESCORRE_EXCEPCIONES_Y_OBJ_JURAMENTO_CONTESTACION_REFORMA_DEMANDA PRUEBAS 334 C-028 -CGR DJ 0949-2020 001_DEMANDA PRUEBAS 335 C-037 - UAESP 20206000074781 001_DEMANDA PRUEBAS expediente. diferentes, la primera fue mediante la contratación de una empresa que proporcionó los servicios de separación, limpieza y tratamiento de los RPCC generados en la ciudad de disposición final de residuos pétreos no aprovechables en sitio autorizado; dicho convenio fue operado por la empresa Aguas de Bogotá S.A E.S.P., entre mayo de 2020 a enero de 2022 336 Según ese acuerdo a enero del año 2022, ingresaron alrededor de 450.769 toneladas de residuos mixtos al RSDJ y en el punto limpio ingresaron alrededor de 183.780 toneladas de material potencialmente reciclable y de residuos de demolición y construcción. Consiguientemente, durante el periodo comprendido entre junio de 2020 y enero de 2022, la UAESP le pagó a Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. el valor total de nueve mil doscientos treinta y tres millones diez mil seiscientos setenta y siete pesos M/Cte ($9.233.010.677,oo) por el manejo de los residuos mixtos que ingresaron al RSDJ en ese mismo periodo337.
Con posterioridad, a partir de febrero del año 2022 y hasta febrero del año 2024, la UAESP le encargó el manejo de los residuos mixtos a la empresa SECAM JR S.A.S. y para ello suscribió los Contratos 584 de 2022 y 506 de 2023.338 SECAM JR S.A.S., realizó la separación de residuos mixtos en un área contratada por la UAESP por fuera del RSDJ, lo que requirió la contratación de personal adicional por parte de la UAESP para las labores de selección manual, supervisión y administración y según la Adición No. 9, entre febrero del año 2022 y febrero del año 2024, ingresaron alrededor de 547.957 toneladas de residuos mixtos al RSDJ y en el punto limpio ingresaron alrededor de 192.325 toneladas de material potencialmente reciclable y residuos de demolición y construcción, lo que dio lugar a un pago en favor de SECAM JR S.A.S. por $17.147.966.514,oo COP y $2.453.282.359,oo por concepto de personal adicional, para un valor total de $19.601.248.873,oo339.
De esto se concluye que entre mayo del año 2020 y marzo del año 2024, la UAESP pagó a otros operadores la suma de $28.834.259.550,oo por el manejo de 998.726 toneladas de residuos mixtos y 336 C-155-Adicion No. 9 3. Pruebas documentales Anexos 008_SUBSANACION_REFORMA_DEMANDA PRUEBAS 337 C-155-Adicion No. 9 3. Pruebas documentales Anexos 008_SUBSANACION_REFORMA_DEMANDA PRUEBAS 338 Subcarpetas -172-Contrato 584 de 2022 C-173-Contrato 506 de 2023 3.
Pruebas documentales Anexos 008_SUBSANACION_REFORMA_DEMANDA PRUEBAS C-155-Adicion No. 9 3. Pruebas documentales Anexos 008_SUBSANACION_REFORMA_DEMANDA PRUEBAS 339 Ibidem. de 376.105 toneladas de material potencialmente reciclable y de residuos de demolición y construcción que ingresaron al RSDJ durante ese periodo.340 Con base en este recuento, para el Tribunal es claro que, con el pacto de la referida acta No. 01, suscrita por las partes en el año 2014, se contractualizó la actividad bajo examen, lo que implica la necesidad de ser acatada y cumplida, mientras sea modificada o eliminada, por acuerdo de las partes, por supuesto y no de manera unilateral por alguna de ellas, como aconteció; o declarada nula por juez competente, lo que tampoco se probó que se hubiere dado.
Es que corresponde a las entidades estatales saber y entender que los pactos son para ser cumplidos y que deberían ser ellas, las llamadas a dar ejemplo del valor de la palabra empeñada. El principio de la normatividad de los contratos, consagrado en el artículo 1602, sobre el carácter legal que se confiere al acuerdo de voluntades, a la sazón el llamado a regular primariamente las relaciones negociales, aplicable a la contratación estatal por mandato del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, no puede ser desconocido olímpicamente y menos esgrimiendo causas de nulidad o invalidez motu proprio y dejando de lado que los acuerdos solo pierden su presunción de validez cuando un juez de la república así lo decida.
En este caso, la entidad decidió, sin competencia, por sí y ante sí, cual poder exorbitante, desconocer un acuerdo que estaba rigiendo las relaciones en torno del manejo de residuos mixtos, lo que configura claro incumplimiento del contrato, por lo que conceptualmente resulta procedente el pago del lucro cesante que se haya probado en el proceso, y que iría desde el momento en que se impidió al concesionario ejecutar la actividad bajo examen y hasta el 15 de abril de 2024, toda vez que desde el día siguiente, aquel reasumió el manejo de los residuos mixtos, según da cuenta la Adición No. 9 que realizar la gestión integral mediante separación, clasificación, procesamiento y valorización, de la totalidad de los residuos provenientes de puntos críticos y clandestinos RPCC que ingresen al RSDJ (Hoy PIDJ), de conformidad con las especificaciones descritas en la propuesta presentada por el Concesionario, la normatividad vigente, la regulación de la CRA en materia de servicios públicos, el Contrato de Concesión C-344 de 2010 y lo pactado en el Acta de Acuerdo No. 1 2014 341.
Mediante dictamen financiero elaborado por E-Concept se probó la utilidad dejada de percibir por una actividad que contractualmente le correspondía adelantar al Concesionario. Con tal fin, los peritos se fundamentaron en los registros históricos de ejecución y remuneración del Contrato entre 2014 y 2019, las toneladas efectivamente manejadas por terceros entre 2020 y 2024, los valores reconocidos por la UAESP y los márgenes operativos determinados por los peritos contables. 340 Ibidem. 341 C-155-Adicion No. 9 3.
Pruebas documentales Anexos 008_SUBSANACION_REFORMA_DEMANDA PRUEBAS El reconocimiento del perjuicio bajo estos parámetros se ajusta el esquema de responsabilidad por incumplimiento de obligaciones que emana del Código Civil y se reitera en el artículo 50 de la Ley 80 de 1993. Los perjuicios fueron constatados y calculados por los peritos financieros, quienes determinaron que la utilidad dejada de percibir por CGR Doña Juana entre abril de 2020 y el 16 de abril de 2024, después de impuestos, ascendió a las siguientes sumas: 342 De esta manera, la utilidad dejada de recibir por CGR Doña Juana por el manejo de residuos mixtos, después de impuestos, asciende a la suma de $8.269.640.519343, junio de 2025.
Actualizando la cifra a marzo de 2026, según lo dispuesto en este Laudo, se encuentra que la suma que ordenará reconocer el Tribunal, asciende a $8,644,181,318, según emana de este cuadro: 342 2025 06 16 - dictamen econcept 022_DICTAMEN_PERICIAL_FINANCIERO PRUEBAS 343 Cifra actualizada con IPC a la fecha de radicación del dictamen. Con respecto a la probabilidad de recibir esa utilidad, Econcept dictaminó que, según el Acuerdo No. 1 de 2014 y el hecho del pago regular de dicha actividad hasta el 2019 por parte de la UAESP, era 100% probable que el concesionario continuara percibiendo la utilidad.
Bajo este entendimiento, el Tribunal declarará la prosperidad de las pretensiones D.1., D.2., y D.3. Como consecuencia de haberse declarado el incumplimiento de clara obligación a cargo de la UAESP, se condena a indemnizar los daños causados que corresponde precisamente a la utilidad dejada de percibir en los términos expuestos por el Tribunal.
Esto traduce que ya está reparado el daño, no siendo factible otorgar una rentabilidad adicional a la utilidad o lucro cesante ya reconocido, sobre lo ya otorgado. Bajo esos parámetros, se negarán las pretensiones D.4., D.5 y sus subsidiarias. 2.2. Excepciones 2.2.1. Propia culpa del Concesionario en la prohibición de la actividad por parte de la UAESP (Primera, Segunda y Cuarta Excepción): Las excepciones primera, segunda y cuarta parten de que CGR Doña Juana manifestó su voluntad de cesar el manejo de los residuos mixtos.
Empero, dadas las probanzas durante el proceso y que atrás se expuso, para el Tribunal es claro que el Concesionario no manifestó renuncia alguna por la actividad en cuestión, sino que fue privado de adelantar prestaciones de índole negocial que fueron recogidas en un acuerdo válido, por decisión exclusiva de la entidad para asignárselas a terceros.
Y eso explica los requerimientos que elevó respecto del pago de facturas pendientes y su manifestación acerca de la imposibilidad material de continuar prestando el servicio sin remuneración, que conceptualmente es bien diferente a una renuncia (Comunicaciones CGR-DJ-0376-20 de 3 de marzo de 2020 (C-025) y CGR-DJ-0679-2020 (C- 079). 2.2.2.
Provisionalidad de la actividad de manejo de residuos mixtos por no obligatoriedad del Acta No. 01 de 2014 y la no pertenencia al contrato de estas actividades con violación de la selección objetiva y libre competencia (excepciones séptima y octava) mediante la suscripción de la mentada Acta No. 1, de donde emana su obligatoriedad para las partes, en cumplimiento del principio de la normatividad de los contratos, plasmado en el artículo 1602 C.C., aplicable a la contratación estatal, por virtud de lo preceptuado en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993.
Adicionalmente debe indicarse que en el expediente no existe prueba alguna acerca de decisión judicial que haya anulado tal acta. En tanto en cuanto las actividades que se analizan hacen parte de un acuerdo de voluntades, claramente se desprende la imposibilidad de que terceros cumplen con lo que es parte de un acuerdo bilateral. De otro lado, incurre en notable error la Convocada al aseverar que, al no ser activables concesionadas, se atenta contra competencia, pues no puede la UAESP arrogarse la calidad de regulador y reglamentar por la vía del contrato limitar la libre competencia respecto al uso y manejo de estos residuos, pues pueden mediar múltiples soluciones técnicas que un mercado en competen Lo anterior por cuanto: (i) la selección objetiva es un principio rector de la contratación estatal, más que puramente reglas, que se concreta al momento de la adjudicación, siguiendo para el efecto lo dispuesto en el pliego de condiciones, en aplicación estricta, por supuesto, del EGCAP, especialmente del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007;
(ii) lo que suceda en desarrollo del contrato y más concretamente la posibilidad de adicionarle obras, bienes o servicios, e pueda adicionar, se maneja a la luz de lo que se conocer como adición de contratos o contratos adicionales y no con apoyo en el deber de selección objetiva; (iii) aceptar que en la ejecución de un negocio, no sea factible agregar actividades inicialmente no cubiertas por el acto jurídico pero que se le relacionan, como en este caso, es desconocer la contratación pública pues esta, se reitera, lo permite adoptando la forma de acuerdo escrito, en los términos del artículo 41 de la Ley 80 de 1993.
Adicionalmente, según la Convocada existe una del Acta No. 01 de 2014 que facultaba a la UAESP para retirarle a CGR Doña Juana la ejecución de la actividad de manejo de residuos mixtos. Al respecto, este Tribunal recuerda que: (i) el Tribunal del 2023 se pronunció con respecto a la supuesta provisionalidad del Acta No. 1, negando este entendimiento por parte de la UAESP; y, (ii) dentro de las pretensiones de la UAESP en ese proceso, se encontraba una -junto con 3 subsidiarias (59 y subsidiarias de esta- relativa a que se declarara que el Acta No. 1 de 2014 era un acuerdo contractual de carácter provisional que debía ser declarado nulo, lo que fue denegado por el juez especial. se hace necesario encontrar una decisión provisional a la disposición de residuos contaminados o mezclados, mientras se clarifica esta situación ante las autoridades ambientales y se obtienen los cambios normativos refiere al lugar en donde se dispondrían los residuos mixtos y a una consulta ambiental especifica que, en efecto, la UAESP y CGR Doña Juana realizaron de manera conjunta ante la autoridad ambiental para definir la viabilidad de la disposición de residuos mixtos en una zona destinada dentro del RSDJ, la que concluyó con la autorización ambiental otorgada en el 2016 para que el Concesionario pudiera realizar la actividad en el patio que hoy en día se llama Patio de Mixtos, razón por la cual cesó cualquier carácter En la excepción tercera, la UAESP plantea como argumento adicional asociado con la provisionalidad, vinculada a la ausencia inicial de regulación sobre los residuos mixtos, lo que ya fue resuelto en el laudo de 2023 y que no le es dado a este dejar de considerar: vigente que regula lo relacionado con este tipo de materiales, descritos en la consideración primera, se encuentra un vacío normativo respecto a la regulación en su provisional a la disposición de residuos contaminados o mezclados, mientras se clarifica esta situación ante las autoridades ambientales y se obtienen los cambios se llevaron a cabo de común acuerdo entre las partes, al amparo de las autorizaciones que se obtuvieron al efecto, sin que las disposiciones que regularon lo relativo a la remuneración vía tarifa o mediante otras fuentes constituyeran acaecimiento de la condición resolutoria; prueba de ello de que era y es posible el manejo de los mixtos al interior del RSDJ, es que la UAESP celebró un contrato con un tercero con dicho objeto.
Vale decir que los acuerdos relativos al manejo de Residuos Mixtos por parte de CGR derivados del Acta No. 1 de 2014 terminaron en virtud de los hechos de que da cuenta el capítulo de análisis probatorio de este capítulo del Laudo. 344 Y en la cuarta excepción se insiste en la nulidad de la susodicha acta lo que debe negarse porque en el expediente no existe prueba alguna acerca de decisión judicial en este sentido.
En tanto en cuanto las actividades que se analizan hacen parte de un acuerdo de voluntades, claramente se desprende la imposibilidad de que terceros cumplen con lo que es parte de un acuerdo bilateral. La UAESP señala en las excepciones primera y quinta que el Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023 decidió sobre los perjuicios derivados del manejo de residuos mixtos entre abril de 2020 y abril de denegó los pedimentos tendientes al reconocimiento de los costos y gastos no facturados con posterioridad a abril de 2020 Sin embargo, una lectura íntegra de las páginas 557 y 558 de esa providencia, demuestra que el Tribunal se refirió exclusivamente a ciertos valores contables no facturados correspondientes a abril y mayo de 2020, cuyo monto encontró que no fue probado.
No concierne en realidad al lucro cesante, que es lo que se reclama en el actual proceso arbitral. Como se desprende del texto, el Tribunal no negó un derecho sustantivo ni resolvió sobre perjuicios futuros, sino que descartó un rubro contable específico correspondiente a costos operativos no facturados durante dos meses de 2020 por insuficiencia probatoria.
Por todos estos motivos, deben declararse no probadas las anteriores excepciones. 344 C-009 - Laudo del 11 de abril de 2023 001_DEMANDA PRUEBAS 3. Posición de las partes frente al segundo grupo de pretensiones D En el presente asunto, el Tribunal advierte que la controversia relativa a las facturas C-1401, C-1402, C-1403, C-1449, C-1450, C-1451, C-1506, C-1507, C-1508, C-1564, C-1565 y C-1566 correspondientes a los servicios ejecutados entre diciembre de 2019 y marzo de 2020 en desarrollo del Acta No. 1 de 2014 ya fue objeto de definición en el laudo arbitral proferido en el año 2023, el cual hizo tránsito a cosa juzgada material.
En efecto, en dicho laudo se estableció:(i) la validez del Acta No. 1 de 2014; (ii) el incumplimiento de la UAESP; (iii) la obligación de pagar las facturas allí reclamadas; (iv) el monto de la condena, actualizado a la fecha del laudo mediante la aplicación del IPC. 4. Consideraciones del Tribunal 4.1. Improcedencia de las pretensiones por efecto de la cosa juzgada El Tribunal considera que las pretensiones D.6, D.7 y D.8, en cuanto buscan el reconocimiento de intereses moratorios derivados del no pago oportuno de las facturas ya reconocidas en el laudo de 2023, se encuentran afectadas por el fenómeno de la cosa juzgada material.
Lo anterior por cuanto: 1. Identidad de causa y objeto sustancial: La controversia actual se funda en los mismos hechos: el no pago oportuno de las facturas derivadas del Acta No. 1 de 2014. 2. Carácter accesorio de los intereses moratorios: Los intereses de mora constituyen una obligación accesoria que sigue la suerte de la obligación principal.
En consecuencia, su reclamación debió integrarse en el proceso arbitral anterior, en el que se discutió y definió el incumplimiento y sus efectos económicos. 3. Prohibición de fraccionamiento del litigio: No resulta jurídicamente admisible escindir en procesos sucesivos las consecuencias económicas de una misma relación obligacional ya decidida en lo principal cuando se reclaman interese de mora derivados de aquello, pues ello vulnera los principios de seguridad jurídica, economía procesal y congruencia. En ese sentido, el hecho de que en el laudo de 2023 no se hubiere efectuado un pronunciamiento expreso sobre intereses moratorios no habilita la apertura de un nuevo proceso para su reconocimiento, en tanto tales pretensiones pudieron y debieron ser formuladas en dicho trámite arbitral.
Comoquiera que la convocada no propuso la excepción de cosa juzgada y el Tribunal, según lo dicho, la encuentra probada esta será decretada de oficio en la parte resolutiva de este Laudo. 4.2. Alcance de la condena fijada en el laudo de 2023 Debe resaltarse que el tribunal arbitral anterior: determinó el contenido económico de la condena y dispuso expresamente su pago, lo cual constituye una definición integral del restablecimiento económico derivado del incumplimiento.
Pretender en este nuevo proceso sustituir o complementar dicha forma de actualización mediante la incorporación de intereses moratorios implica, en la práctica, reabrir la discusión sobre el quantum indemnizatorio ya definido, lo cual está vedado por la cosa juzgada. 4.3. Conclusión Por las razones expuestas, el Tribunal concluye que: 1.
Las pretensiones D.6, D.7 y D.8 no están llamadas a prosperar, por encontrarse cobijadas por la cosa juzgada derivada del laudo arbitral de 2023. 2. En consecuencia, no hay lugar al reconocimiento de intereses moratorios. 4.4. Excepciones de la UAESP Por lo dicho han de negarse todas las excepciones de la UAESP en lo que respecta a este grupo de pretensiones.
J. GRUPO E: DESCUENTOS CON BASE EN INDICADORES DE CALIDAD IMPROCEDENTES 1. Posición de las partes 1.1. Posición de la parte Convocante De manera general, las controversias que sobre este particular surgen entre las partes están relacionadas con la aplicación y realización de descuentos a CGR Doña Juana durante los años 2017 y 2018, por parte de la UAESP, con base en indicadores de calidad, que, según la convocante, resultaban improcedentes.
Es importante resaltar que esta controversia, según explica la Convocante, ya fue estudiada y resuelta en el Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023. Sin embargo, el reconocimiento pecuniario que respecto a los años 2017 y 2018 efectuó el Tribunal Arbitral de ese momento, fue anulado mediante sentencia del 1 de agosto de 2024, proferida por el Honorable Consejo de Estado, de ahí que la Convocante solicite, en esta instancia, reconocer la improcedencia de los descuentos para este periodo puntual, vale decir, los años 2017 y 2018.
Puntualmente, en el escrito de reforma de la demanda arbitral la sociedad Convocante formuló las siguientes pretensiones: - Que se declare que el Laudo Arbitral del 11 de abril de 2023 resolvió que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP aplicó y efectuó descuentos a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. con base en indicadores de calidad improcedentes, sin observancia del debido proceso ni del derecho de audiencia, con lo cual incumplió la ley y el Contrato de Concesión 344 de 2010 y afectó el equilibrio económico del mismo.
SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN E.1.- Que se declare que en los años 2017 y 2018 la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP aplicó y efectuó descuentos a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. con base en indicadores de calidad improcedentes, sin observancia del debido proceso ni del derecho de audiencia, con lo cual incumplió la ley y el Contrato de Concesión 344 de 2010 y afectó el equilibrio económico del mismo.
PRETENSIÓN E.2.- Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a reembolsar o devolver la totalidad de sumas descontadas a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. en los años 2017 y 2018 por indicadores de calidad improcedentes, sin observancia del debido proceso ni del derecho de audiencia. PRETENSIÓN E.3.- Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP al aplicar y efectuar los descuentos de que trata la pretensión E.1. y su subsidiaria, privó a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. de contar con las sumas descontadas y obtener rentabilidad sobre las mismas, como empresario que es.
PRETENSIÓN E.4.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión E.2. con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas, previamente actualizadas, una tasa equivalente al 13,92%, que es la prevista en el Contrato 344 de 2010, desde el momento en que se efectuaron los descuentos por indicadores de calidad y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN E.4.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión E.2. con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas, previamente actualizadas, una tasa equivalente al 13,92%, que es la prevista en el Contrato 344 de 2010, desde que la fecha que determine el Tribunal Arbitral y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN E.4.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión E.2. con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas, previamente actualizadas, una tasa equivalente al 13,92%, que es la prevista en el Contrato 344 de 2010, desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN E.4.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión E.2. con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas, previamente actualizadas, la tasa correspondiente a la utilidad contemplada por el regulador para el sector del servicio público de aseo, desde el momento en que se efectuaron los descuentos por indicadores de calidad y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN E.4.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión E.2. con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas, previamente actualizadas, la tasa correspondiente a la utilidad contemplada por el regulador para el sector del servicio público de aseo, desde que la fecha que determine el Tribunal Arbitral y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN E.4.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión E.2. con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas, previamente actualizadas, la tasa correspondiente a la utilidad contemplada por el regulador para el sector del servicio público de aseo, desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
TERCERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN E.4.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión E.2. con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas intereses moratorios liquidados a la tasa prevista en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, desde el momento en que se efectuaron los descuentos por indicadores de calidad y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA TERCERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN E.4.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión E.2. con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas intereses moratorios liquidados a la tasa prevista en el 20 numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, desde que la fecha que determine el Tribunal Arbitral y hasta la fecha en que se profiera SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA TERCERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN E.4.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión E.2. con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas intereses moratorios liquidados a la tasa prevista en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
CUARTA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN E.4.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión E.2. con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas el DTF, desde el momento en que se efectuaron los descuentos por indicadores de calidad y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA CUARTA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN E.4.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión E.2. con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas el DTF, desde que la fecha que determine el Tribunal Arbitral y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA CUARTA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN E.4.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión E.2. con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas el DTF, desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
QUINTA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN E.4 Y SUS SUBSIDIARIAS. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión E.2., debidamente actualizada con el IPC, desde el momento en que se efectuaron los descuentos por indicadores de calidad y hasta la fecha en que se profiera el L la penalidad que impone la UAESP por no cumplir con alguno de los indicadores de calidad, consiste en una multa cuyo monto se le descuenta a CGR Doña Juana de la remuneración por concepto de Disposición Final de Residuos Sólidos la UAESP debía adelantar un, sin embargo, la Entidad sin la debida citación previa, sin llevar a cabo una audiencia y desconociendo lo establecido en los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011 considere que estos descuentos fueron aplicados sin la observancia del debido proceso y, en consecuencia, resultan improcedentes.
Este planteamiento lo reafirma en los Alegatos de Conclusión, oportunidad en la cual insiste que la UAESP está en la obligación de reembolsar la totalidad de las sumas de dinero que le fueron descontadas a CGR Doña Juana en los años 2017 y 2018, pues se trató de descuentos improcedentes sobre la remuneración del contratista, con fundamento en indicadores de calidad, sin adelantar procedimiento alguno, en vulneración del debido proceso y del derecho de audiencia, descuentos que por lo demás ya fueron calificados como ilegales en el Laudo de 2023.
Adicionalmente, sostiene que las decisiones contenidas en el Laudo del 2023 sobre insuficiencia remuneratoria y su eventual estudio por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no guardan relación con el Capítulo E, cuyas pretensiones se limitan a que se reembolsen los descuentos/penalidades por indicadores de calidad aplicados en los años 2017 y 2018.
Dado que estas pretensiones, a su juicio, no serán conocidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, señala que este Tribunal Arbitral debe mantener su jurisdicción y competencia para conocer y decidir este grupo de pretensiones. Explica que tan contractual y arbitrable es la controversia sometida a este Panel, que las declaraciones y condenas relativas a los descuentos por indicadores de los años 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2019 y 2020, no fueron anuladas y se encuentran en firme.
Resalta que el hecho que la controversia sea contractual y arbitrable implica que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca carece de competencia para pronunciarse sobre estos descuentos por indiciadores ilegalmente aplicados y la correspondiente indemnización de perjuicios. 1.2. Posición de la Parte Convocada: En oposición a lo alegado por la Convocante en los anteriores términos, la UAESP explica que el descuento por indicadores de calidad no es una multa contractual ni puede asimilarse, son en realidad una deducción en la remuneración a la que tiene derecho el concesionario por la operación el trámite de aplicación en el procedimiento de pago de la factura Puntualmente, la Entidad Convocada propuso las siguientes excepciones, con el fin de enervar las pretensiones formuladas por la Convocante en relación con la aplicación de descuentos que esta predica como improcedentes: 1.
Primera excepción: Los descuentos por indicadores de calidad no son multas y En ese sentido, el descuento por indicadores de calidad más allá de penalizar, lo que busca es evitar que el concesionario reciba la remuneración cuando el mismo no cumple con los estándares mínimos del servicio. No se trató entonces de una sanción y por tal razón no se estipuló un procedimiento en los términos del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.
En efecto, esta comprensión es compatible con la naturaleza eminentemente resarcitoria de esta estipulación, que busca el equilibrio entre lo efectivamente prestado y la remuneración a favor del 2. Segunda excepción: Los descuentos por indicadores de calidad se aplicaron para la aplicación de los descuentos por indicadores, asociando este trámite naturalmente con el PROCEDIMIENTO DE FACTURACIÓN Y PAGO.
El procedimiento compuesto por 14 pasos para el pago de la remuneración, particularmente respecto a los indicadores de calidad señaló que habría un espacio de discusión sobre los mismos. el concesionario y el interventor y las resultas de esta, quedarían consignadas en las descuentos practicados en los periodos 2017 y 2018 por estar pendiente de está pendiente de decisión ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Este tribunal tiene la responsabilidad de evaluar y definir todos los aspectos de la reclamación de manera integral, lo cual significa que cualquier decisión sobre el monto y la condena relacionada tiene un impacto directo sobre el resultado del proceso y 2017 y 2018 fueron objeto de reconocimiento en la condena por insuficiencia que a su vez, fue anulada.
Cualquier decisión sobre el monto y la condena relacionada tiene un impacto directo sobre el resultado del proceso, y este análisis se encuentra en el contexto de los principios de cosa juzgada y la pérdida del derecho a la reclamación de la parte convocan 5. Quinta excepción: CGR Doña Juana desconoce el propio procedimiento para la aplicación de los descuentos por indicadores de calidad los descuentos se han descuentos por indicadores de calidad.
En efecto, en comunicación CGR-DJ-1432-11- 12-11 COMUNICACIÓN UTDJ-726-11, del 9 de diciembre de 2011 el concesionario definió la manera en la que debían aplicarse los descuentos por indicadores pactados En síntesis, en los Alegatos de Conclusión la Convocada señala que los descuentos son una fórmula de corrección negocial y ajuste de precio que opera como un remedio contractual por la no prestación del servicio en los términos de calidad exigidos, los cuales fueron aplicados conforme al Procedimiento de Facturación y Pago propuesto por la propia CGR en diciembre de 2011, desvinculándose de la potestad sancionatoria de la Cláusula Vigésima.
Adicionalmente, reitera que este asunto ya fue resuelto en el pasado Tribunal y la cláusula compromisoria en relación con esos hechos y circunstancias ya se encuentra agotada. La condena está en conocimiento de la jurisdicción contenciosa quien deberá definir sobre la inclusión de ese concepto en todo el monto de la condena relativa a la insuficiencia de la tarifa. 1.3.
Concepto del Ministerio Público Sobre esta controversia en Particular, la Señora Agente del Ministerio Publico se limitó a decir que el la. 2. Consideraciones del Tribunal Antes de abordar el estudio detallado de cada uno de los pedimentos formulados por la Convocante y las excepciones que al respecto propuso la Convocada, es preciso recordar que mediante Autos No. 43 y 44 del veintisiete (27) de mayo de dos mil veinticinco (2025), este Tribunal declaró que no tenía competencia para conocer sobre la pretensión E.1. de la reforma de la demanda arbitral, la cual fue propuesta por CGR Doña Juana, en los siguientes términos: - Que se declare que el Laudo Arbitral del 11 de abril de 2023 resolvió que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP aplicó y efectuó descuentos a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. con base en indicadores de calidad improcedentes, sin observancia del debido proceso ni del derecho de audiencia, con lo cual incumplió la ley y el La decisión adoptada por este Panel, tal como se explicó en los Autos en cita, obedece a que el petitum de esta pretensión atañe a la interpretación del Laudo del once (11) de abril de dos mil veintitrés (2023), asunto que no guarda relación con la celebración, ejecución y liquidación del Contrato, límite objetivo de competencia del Tribunal, conforme con lo acordado por las partes en el Pacto Arbitral, de ahí que este Tribunal considere que no tiene competencia para abordar su estudio y resolver lo que en derecho corresponda.
Precisado lo anterior, el Tribunal advierte que una de las excepciones formuladas por la Convocada atañe a la eventual configuración de cosa juzgada respecto a los pedimentos propuestos por la Convocante, razón por la cual es imperioso definir esta circunstancia, pues su efectiva configuración haría improcedente cualquier pronunciamiento sobre las pretensiones formuladas en el literal E de la reforma de la demanda arbitral.
En este sentido, como primera medida, el panel arbitral verificará si las pretensiones actualmente formuladas, reproducen, un debate ya definido, de modo que se encuentre vedado un nuevo juicio o decisión de fondo sobre esta materia. 2.1. Sobre la eventual concreción de la Cosa Juzgada El principio de cosa juzgada es una cualidad inherente a las sentencias y laudos ejecutoriados que los hace inmutables, intangibles y obligatorios.
Su finalidad es garantizar la seguridad jurídica y su principal efecto es impedir que controversias ya definidas se replanteen de forma indefinida. Este principio se encuentra íntimamente relacionado con la garantía constitucional del debido proceso y la seguridad jurídica prevista en el artículo 29 de la Constitución Política, que prohíbe juzgar y decidir dos veces los mismos hechos, tal como ya lo adujo el Tribunal en el acápite PRESUPUESTOS PROCESALES apítulo de este laudo, a cuya conceptualización se remite y que será la base para resolver este puntual aspecto. 2.1.1.
Identidad de Partes Mediante Laudo Arbitral proferido el 11 de abril de 2023, el cual fue debidamente aportado al proceso345, se resolvieron las controversias que en esa oportunidad fueron planteadas por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P, como convocante, y la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, como convocada, quienes participan igualmente en calidad de partes en el presente trámite arbitral, lo cual permite colegir que existe identidad de partes en ambos procesos, cumpliéndose de esta forma con el requisito contemplado en el artículo 303 del Código General del Proceso.
Ahora, tratándose de la identidad de objeto y causa y con el fin de ofrecer claridad respecto a su configuración, resulta conveniente precisar lo resuelto en el Laudo Arbitral del 11 de abril de 2023, específicamente en relación con las pretensiones del Grupo E de la reforma de la demanda. 2.1.2. Identidad de Causa Petendi Sobre este particular, es necesario precisar que tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado coinciden al entender este concepto como la coincidencia entre los fundamentos o hechos que sustentan la pretensión del proceso nuevo y los que sustentaron el proceso anterior, que ya hizo tránsito a cosa juzgada, como se indicó en el aparte correspondiente de este laudo, lo que impone verificar si el segundo proceso reabre una controversia jurídica ya decidida, a partir de sus fundamentos determinantes.
Por ello, conforme con esa metodología, el análisis se construye desde lo sustancial y se apoya en una reconstrucción ordenada de (i) lo pedido, (ii) los hechos y razones que lo soportan, y (iii) lo que efectivamente fue resuelto con fuerza vinculante, análisis que responde a los siguientes pasos: 2.1.2.1. En primer lugar, se fija el marco del proceso anterior, lo que implica identificar (I) cuál fue la cuestión litigiosa sometida a decisión, (II) cuáles fueron las pretensiones que delimitaron el alcance del debate, y (III) cuál fue el pronunciamiento decisorio que cerró el conflicto con autoridad de cosa juzgada. i) Cuestión litigiosa sometida a decisión Al respecto, se advierte que en el proceso arbitral que culminó con el Laudo del 11 de abril de 2023346, la Controversia suscitada entre las partes obedeció a la aplicación, por parte de la UAESP, de descuentos con base en indicadores de calidad improcedentes a CGR Doña Juana, sin observancia del 345 Documento "C-009 - Laudo del 11 de abril de 2023", Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 346 Documento "C-009 - Laudo del 11 de abril de 2023", Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. debido proceso ni del derecho de audiencia y sin tener en cuenta la afectación derivada de la insuficiencia de la remuneración del Concesionario, lo que no es revisado en este laudo por ser materia ya definida judicialmente. definir si los descuentos a la remuneración que aplicó la UAESP por el incumplimiento de CGR en los indicadores de calidad constituyen un mecanismo de corrección de precio, o una sanción contractual; y si, de ser una sanción contractual, su imposición debía estar precedida del procedimiento sancionatorio previsto en la ley347. ii) Pretensiones que delimitaron el alcance del debate En el marco del proceso arbitral identificado con radicado 119558 que dio origen al Laudo Arbitral del 11 de abril de 2023348, CGR Doña Juana solicitó al Tribunal, en la reforma de la demanda arbitral, declarar que la UAESP le había efectuado descuentos con fundamento en indicadores de calidad improcedentes, en los siguientes términos: VIGÉSIMA NOVENA PRETENSIÓN.- Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP aplicó y efectuó descuentos a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. con base en indicadores de calidad improcedentes, sin observancia del debido proceso ni del derecho de audiencia y sin tener en cuenta la afectación derivada de la insuficiencia de la remuneración del Concesionario, con lo cual incumplió la ley y el Contrato de Concesión 344 de 2010 y afectó el equilibrio económico del mismo.
TRIGÉSIMA PRETENSIÓN. - Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a reembolsar y/o devolver la totalidad de sumas descontadas a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., actualizadas con la tasa correspondiente al WACC de la regulación de la CRA, desde el momento en que realizó cada descuento y la fecha del Laudo Arbitral que ponga fin al presente proceso.
SUBSIDIARIA DE LA TRIGÉSIMA PRETENSIÓN. - Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a reembolsar y/o devolver la totalidad de sumas descontadas a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. actualizadas con aplicación del IPC, desde el momento en que realizó cada descuento y la fecha del Laudo Arbitral que ponga fin al presente proceso negrilla fuera del texto 347 Ibidem.
Pág., 573. 348 Documento "C-009 - Laudo del 11 de abril de 2023", Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. iii) Pronunciamiento decisorio que cerró el conflicto Para analizar y resolver sobre este particular, el Tribunal propone el siguiente esquema que da cuenta de lo decidido en el Laudo de 2023, respecto a cada una de las pretensiones propuestas por CGR Doña Juana: Tribunal Arbitral Expediente 119558 Pretensiones propuestas en la reforma de la demanda Decisión Adoptada en la parte resolutiva del Laudo.
VIGÉSIMA NOVENA PRETENSIÓN.- Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP aplicó y efectuó descuentos a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. con base en indicadores de calidad improcedentes, sin observancia del debido proceso ni del derecho de audiencia y sin tener en cuenta la afectación derivada de la insuficiencia de la remuneración del Concesionario, con lo cual incumplió la ley y el Contrato de Concesión 344 de 2010 y afectó el equilibrio económico del mismo.
Vigésimo primero: Acceder a la pretensión vigésima novena de la demanda principal reformada y, en ese sentido, declarar que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP aplicó y efectuó descuentos a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. con base en indicadores de calidad improcedentes, sin observancia del debido proceso ni del derecho de audiencia y sin tener en cuenta la afectación derivada de la insuficiencia de la remuneración del Concesionario, con lo cual incumplió la ley y el Contrato de Concesión 344 de 2010 y afectó el equilibrio económico del mismo - Negrilla fuera del texto - TRIGÉSIMA PRETENSIÓN. - Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a reembolsar y/o devolver la totalidad de sumas descontadas a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., actualizadas con la tasa correspondiente al WACC de la regulación de la CRA, desde el momento en que realizó cada descuento y la fecha del Laudo Arbitral que ponga fin al presente proceso.
El Tribunal no accede a esta pretensión, argumentando que: no es procedente la actualización de las sumas que habrá de reconocer el Tribunal con la tasa correspondiente al WACC de la regulación de la CRA, razón por la cual el Tribunal negará la pretensión trigésima de la demanda, y accederá a la pretensión trigésima subsidiaria por medio de la cual se solicitó la devolución de los descuentos debidamente actualizados de conformidad con la variación del IPC.
Negrilla fuera del texto. SUBSIDIARIA DE LA TRIGÉSIMA PRETENSIÓN. - Que como consecuencia de la anterior Vigésimo segundo: Acceder a la pretensión trigésima subsidiaria de la demanda principal declaración se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a reembolsar y/o devolver la totalidad de sumas descontadas a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. actualizadas con aplicación del IPC, desde el momento en que realizó cada descuento y la fecha del Laudo Arbitral que ponga fin al presente proceso reformada y, en ese sentido, condenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a reembolsar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. la suma de $ 6.376.824.728 por concepto de descuentos indebidamente realizados, la cual se encuentra actualizada a la fecha de este laudo.
Undécimo: Acceder a las pretensiones décima y vigésima tercera de la demanda principal reformada y, en ese sentido, condenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a pagar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. a título de indemnización y compensación, para el periodo enero 2017 a octubre 2018, la suma de $ 22.889.587.460 la cual se encuentra actualizada a la fecha de este laudo, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Ahora bien, en relación con las condenas previstas en los ordinales vigésimo segundo y undécimo del Laudo previamente citados, es preciso efectuar las siguientes distinciones: 1.
La condena de que trata el ordinal vigésimo segundo atañe, únicamente, a los siguientes periodos, según explica el Laudo en su parte considerativa: - Por el periodo 2010 a 2016, la suma de $2.930.980.705 - Por el periodo 2019 a 2020, la suma de $2.460.550.318. Total: $ 5.391.531.023 la suma de $5.391.531.023, en pesos constantes a la fecha del dictamen, actualizada con el IPC hasta la fecha del laudo, asciende a $ $6.376.824.728349 Vigésimo Segundo del Laudo. 349 Documento "C-009 - Laudo del 11 de abril de 2023", página 586, Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 2.
Tratándose del periodo comprendido entre el año 2017 y el año 2018 (objeto de la reclamación en el presente trámite arbitral), el Tribunal de ese momento explicó: reconocido por el Tribunal el derecho de CGR al resarcimiento de los perjuicios derivados de la insuficiencia de la tarifa de disposición de residuos sólidos en el mismo período, tales perjuicios han quedado resarcidos en la condena correspondiente y no se incluirán en esta350 -Negrilla fuera del texto - a título de indemnización y compensación, para el periodo enero 2017 a octubre 2018, el pago por la suma de a favor de CGR Doña Juana.
Es decir, el Tribunal del año 2023 determinó que en la condena por la insuficiencia de la tarifa de disposición de residuos sólidos se encontraba incluida la suma correspondiente a la aplicación de descuentos realizados con base en indicadores de calidad improcedentes para los años 2017 y 2018, de ahí que no efectuara un reconocimiento independiente en la parte resolutiva del Laudo, como sí ocurrió en el ordinal vigésimo segundo del Laudo para los periodos del 2010 al 2016 y del 2019 al 2020.
Bajo este entendimiento, es claro que el reconocimiento efectuado por el Tribunal del año 2023 por concepto de la aplicación descuentos indebidamente realizados en los años 2017 y 2018, quedó incluido en la condena prevista en el ordinal undécimo del Laudo del 11 de abril de 2023. Sin embargo, es preciso señalar que precisamente fue este ordinal uno de los anulados por el Honorable Consejo de Estado mediante sentencia de 01 de agosto de 2024, en los siguientes términos: interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (UAESP) en contra del laudo arbitral del 11 de abril de 2023, por lo tanto, declárense nulos los ordinales sexto, séptimo, octavo, noveno, décimo, undécimo, duodécimo, decimotercero y decimocuarto del laudo arbitral proferido el 11 de abril de 2023 proferido por un Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, en los precisos términos de lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. (negrilla fuera del texto).
Téngase en cuenta que, aun cuando el Laudo de 11 de abril de 2023 reviste naturaleza jurisdiccional en tanto se trata de una sentencia en firme, los efectos de cosa juzgada que de él se derivan sólo 350 Documento "C-009 - Laudo del 11 de abril de 2023", página 584. Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. pueden predicarse respecto de aquellas decisiones que no fueron anuladas.
En efecto, se recuerda que mediante sentencia de 01 de agosto de 2024, el Consejo de Estado declaró parcialmente fundado el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (UAESP) y, en consecuencia, declaró la nulidad del ordinal undécimo del referido laudo. pronunciamiento decisorio que cerró el conflicto que únicamente tendrán tal carácter las decisiones adoptadas en los ordinales Vigésimo Primero y Vigésimo Segundo del Laudo de 11 de abril de 2023, pues como se explicó previamente, el ordinal undécimo fue anulado por el H. Consejo de Estado, en sentencia de 01 de agosto de 2024.
Dicho lo anterior y en coherencia con lo expuesto respecto del pronunciamiento decisorio que cerró el conflicto, para este Panel Arbitral resulta claro que el Laudo de 11 de abril de 2023: a. Declaró que la UAESP aplicó y efectuó descuentos a CGR Doña Juana con fundamento en indicadores de calidad improcedentes, sin observancia del debido proceso y del derecho de audiencia, con lo cual incumplió la ley y el Contrato de Concesión 344 de 2010. b. Precisó que la declaración que en estos términos efectuó el Tribunal del año 2023, comprendía los años 2010 a 2020, es decir incluyendo los periodos 2017 y 2018 objeto del presente trámite arbitral. c. Adicionalmente, el Laudo condenó a la UAESP a reembolsar a CGR Doña Juana la suma de $ 6.376.824.728, por los periodos de 2010 a 2016 y 2019 a 2020. d. Asimismo, respecto del periodo comprendido entre el 2017 y el año 2018, el Tribunal también condenó a la UAESP a efectuar el reembolso correspondiente, pero consideró que esta suma se encontraba ya incluida en la condena prevista en el ordinal undécimo del Laudo, por valor de $ 22.889.587.460, de manera que no hizo un reconocimiento y una condena independiente. e. No obstante, con relación a la condena enunciada en literal anterior, ya se explicó que fue anulada por el H. Consejo de Estado, de ahí que esta sea la única decisión del Laudo del 2023, que no se encuentra revestida de efectos de cosa juzgada. 2.1.2.2.
En segundo lugar, se fija el marco del nuevo proceso, es decir, se identifican las pretensiones actuales y, a partir de ellas, se extrae la causa petendi en sentido estricto, esto es, (i) los hechos que se afirman como relevantes para activar la consecuencia jurídica pretendida y (ii) las razones normativas o dogmáticas que explican por qué esos hechos conducirían al resultado solicitado.
Sobre este particular, se advierte que en el presente trámite arbitral la Convocante estructuró un conjunto de declaraciones y condenas en relación con la aplicación de descuentos improcedentes por parte de la UAESP, todas circunscritas al periodo comprendido entre los años 2017 y 2018, cuya condena, como se explicó en precedencia, fue objeto de anulación por parte del H. Consejo de Estado y que se transcribieron líneas atrás. Teniendo en cuenta las pretensiones formuladas en el presente trámite arbitral se identificarán (i) los hechos que se afirman como relevantes para activar la consecuencia jurídica deseada y (ii) las razones normativas o dogmáticas que sustentan dichas pretensiones. i) Hechos jurídicamente relevantes para este punto de la controversia Frente al caso objeto de estudio, la Convocante señala que, de conformidad con lo previsto en el Apéndice 11, el Concesionario tenía la obligación de cumplir con tres (3) indicadores de calidad durante la operación del RSDJ y su incumplimiento implicaría la aplicación de una penalidad, la cual, explica, consistía en la imposición de una multa, cuyo monto sería descontado de la remuneración por concepto de Disposición Final de Residuos Sólidos.
Sin embargo, previamente a la decisión de imposición de la multa, a juicio de la Convocante, la UAESP debía adelantar un procedimiento mínimo para garantizar el debido proceso, conforme con las disposiciones del artículo 29 de la Constitución Política, artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. No obstante la claridad de estas disposiciones, la UAESP aplicó descuentos bajo el argumento de un supuesto incumplimiento por parte de CGR respecto de los indicadores de calidad, sin efectuar la citación previa correspondiente, sin llevar a cabo audiencia de descargos y desconociendo lo dispuesto en los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011.
Bajo este contexto, alega que el Tribunal Arbitral del año 2023 resolvió que la UAESP aplicó y efectuó descuentos con base en indicadores de calidad improcedentes, pero no ordenó el reembolso de los descuentos correspondientes a los años 2017 y 2018, dado que dichos valores en criterio de ese Tribunal, ya habían sido compensados y resarcidos con los perjuicios reconocidos en virtud de la insuficiencia de la remuneración de la actividad de disposición final en esos años, conforme lo dispuesto en el ordinal undécimo de la parte resolutiva del Laudo.
Sobre este último, explica que el 1 de agosto de 2024, el Consejo de Estado resolvió anular las declaraciones y condenas relacionadas con la insuficiencia de la remuneración en los años 2017 y 2018 de la actividad de disposición final, en las que se hallaba incluida la condena por descuentos improcedentes para este periodo. Así las cosas, la Convocante señala que las sumas descontadas en los años 2017 y 2018 por indicadores de calidad improcedentes, sin observancia del debido proceso ni del derecho de audiencia, conforme fue declarado en el Laudo de 2023, no han sido rembolsadas por la UAESP.
Adicionalmente, en relación con el reembolso de las sumas de dinero indebidamente descontadas, la Convocante solicita al Tribunal que se declare que se le privó del derecho a contar con dichas sumas y a obtener rentabilidad sobre las mismas, derecho que le asiste como empresario; no obstante, sobre esto último no presenta fundamento fáctico o jurídico que sustente su petición en este sentido. ii) Razones normativas o dogmáticas El Tribunal advierte que el fundamento jurídico de las pretensiones del Grupo E se centra en lo dispuesto en el Apéndice 11 del Pliego de Condiciones, donde se estableció la obligación del Concesionario de cumplir con tres (3) indicadores de calidad durante la operación del RSDJ y que su incumplimiento daría lugar a la aplicación de una penalidad.
El Apéndice en cita señaló: INDICADORES DE CALIDAD El Operador deberá garantizar en todo momento el cumplimiento de los indicadores de calidad de la operación del relleno sanitario. Su no cumplimiento, parcial o total, conllevará a la penalización de la remuneración a recibir por parte del Concesionario. Los parámetros a medir con estos indicadores son: COMPACTACIÓN DE LOS RESIDUOS: Busca establecer que el peso específico de los residuos, tras su compactación, es igual al de diseño. OPERATIVIDAD DEL ÁREA DE DESCARGUE: El área de descargue debe permanecer sin más de 2 vehículos en fila.
COBERTURA: Todas las áreas a excepción del área de descargue y de otras áreas expresamente autorizadas por la UAESP o por quien ésta designe, durante un período de tiempo específico, deberán permanecer cubiertas. Por otro lado, la Convocante sustenta sus pretensiones en el derecho a un debido proceso que, a su juicio y en virtud de las siguientes normas, debió ser observado por la UAESP para aplicar los descuentos: - Constitución Política.
ARTÍCULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por el, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el - Ley 1150 de 2007. 17.
Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.
Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.
Parágrafo. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.
Parágrafo transitorio. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para - Ley 1474 de 2011: 86.
Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: Por último, la Convocante alude a lo resuelto en el Laudo de 11 de abril de 2023, oportunidad en la cual el Tribunal Arbitral, en el numeral Vigésimo primero de la parte resolutiva, declaró que la UAESP aplicó y efectuó descuentos a CGR Doña Juana con base en indicadores de calidad improcedentes, sin observancia del debido proceso ni del derecho de audiencia, con lo cual incumplió la ley y el Contrato de Concesión 344 de 2010, afectando el equilibrio económico del mismo. 1.
En tercer lugar, se realiza la confrontación sistemática entre las dos causas petendi, es decir, que se compara, eje por eje, el núcleo fáctico y el núcleo jurídico del proceso anterior frente al nuevo proceso, con el fin de establecer si existe o no identidad, construyendo una correspondencia entre: (i) Los hechos constitutivos relevantes del primer litigio y los hechos constitutivos del segundo;
(ii) el problema jurídico que esos hechos plantean en el primer litigio y problema jurídico en el segundo; y (iii) la consecuencia jurídica pretendida, apoyada en esos hechos en uno y otro proceso. La causa petendi del proceso arbitral que culminó con el Laudo de 11 de abril de 2023351, estuvo sujeta a los siguientes tres (3) puntos: a. El primer juicio de reproche planteado por la Convocante se fundamentó en la imposición de descuentos por parte de la UAESP sin observar el debido proceso en materia sancionatoria ni el derecho de audiencia consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. b. El segundo reproche se basó en la supuesta falta de transparencia en la aplicación de sanciones, dado que la estimación de las mismas correspondió a la Interventoría, la cual, tiene interés directo en la cuantía de las mismas, configurándose de esta manera como juez y parte y desconociendo así el debido proceso. c. Por último, señala que la UAESP impuso disminuciones a la remuneración teniendo en cuenta indicadores de gestión que no eran exigibles al Concesionario, toda vez que aplicó lo dispuesto en el Apéndice 11 del Contrato y no lo previsto en la Resolución CRA 720 de 2015, que fija el marco regulatorio de carácter general para el servicio público de aseo.
Bajo este contexto, el Tribunal del año 2023, en su momento, precisó que que plantea el debate consisten en definir si los descuentos a la remuneración que aplicó la UAESP por el incumplimiento de CGR en los indicadores de calidad constituyen un mecanismo de corrección de 351 Documento "C-009 - Laudo del 11 de abril de 2023", Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. precio, o una sanción contractual; y si, de ser una sanción contractual, su imposición debía estar precedida del procedimiento sancionatorio previsto en la ley352 Ahora bien, en lo que atañe a la causa petendi del presente trámite arbitral, se advierte que las pretensiones propuestas por la Convocante están circunscritas, exclusivamente, al primer juicio de reproche elevado en el trámite arbitral anterior, esto es, a la imposición de descuentos por parte de la UAESP en el período comprendidos entre los años 2017 y 2018, sin observar el debido proceso sancionatorio y el derecho de audiencia de que trata el artículo 29 de la Constitución Política, 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011.
Como se puede observar, la diferencia fundamental en relación con el presente trámite arbitral radica en que, en esta oportunidad, la Convocante circunscribe su pretensión al periodo referido en el párrafo anterior, dado que el ordinal undécimo del Laudo de 2023, que reconocía la condena correspondiente a dicho periodo, fue anulado por el H. Consejo de Estado mediante sentencia del 01 de agosto de 2024.
En todo caso, se precisa que el Tribunal del año 2023 evaluó la aplicación de descuentos improcedentes para el periodo comprendido entre 2010 y 2020, es decir, quedaron incluidos en el análisis los años 2017 y 2018; sin embargo, la condena correspondiente a este último periodo fue reconocida por separado en un ordinal que posteriormente fue anulado.
A continuación, el Tribunal presenta una comparación práctica entre los principales fundamentos fácticos y jurídicos del juicio anterior con los formulados en el presente trámite arbitral. Hechos constitutivos del litigio de que trata el expediente 119557. Hechos constitutivos del presente trámite arbitral La UAESP por sí y ante sí impuso disminuciones de la remuneración al Concesionario sin observar mínimamente el debido proceso sancionatorio.
La Constitución Política en el artículo 29 establece la aplicación obligatoria del debido proceso a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Dado su carácter de multa, para su imposición, la UAESP debía adelantar un procedimiento mínimo que garantice el debido proceso del Concesionario, conforme al artículo 29 de la Constitución Política y al artículo 17 de la Ley 1150 de 2007.
Desde que fue expedida la Ley 1474 de 2011 este debido proceso debe garantizarse en la forma establecida en el artículo 86 de dicha Ley. Adicionalmente, la UAESP vulneró el derecho al debido proceso y a la defensa, y defraudó la ley y el Contrato al imponer disminuciones de la remuneración en contra de CGR DOÑA JUANA, Durante la ejecución contractual, CGR Doña Juana reiteradamente le solicitó a la UAESP que al momento de aplicar descuentos por indicadores de calidad respetara el debido 352 Documento "C-009 - Laudo del 11 de abril de 2023", página 573, Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. por la supuesta falta de cumplimiento de los indicadores de gestión. proceso establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, a fin de contar con la posibilidad de defensa.
La UAESP impuso disminuciones de la remuneración al Concesionario sin observar el debido proceso sancionatorio y el derecho de audiencia objeto de regulación en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, concordante con el procedimiento previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y, más grave aún, perdiendo de vista los condicionamientos que al respecto ha precisado la Corte Constitucional al tratarse de un asunto atado o inescindible al derecho fundamental al debido proceso administrativo Durante la ejecución del Contrato de Concesión 344 de 2010 la UAESP ha aplicado descuentos por el supuesto no cumplimiento de indicadores de calidad sin la debida citación previa, sin llevar a cabo una audiencia y desconociendo lo establecido en los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011.
Los descuentos a la remuneración los ha efectuado la UAESP sin la debida citación previa, sin audiencia y sin observancia de lo previsto por los artículos 17 y 86 mencionados, sin garantizar el derecho de objeción y replica respecto de la indebida aplicación de los indicadores de calidad y sobre el cálculo del valor de las sanciones, las cuales, además, han sido aplicadas sin considerar la ausencia de culpa de CGR DOÑA JUANA.
No obstante, las advertencias y solicitudes de CGR Doña Juana y de la Interventoría, la UAESP, incumpliendo la ley y el Contrato ha realizado descuentos por indicadores sin observar el debido proceso sancionatorio y el derecho de audiencia objeto de regulación en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, concordante con el procedimiento previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.
A las anteriores irregularidades se suma otra violación al debido proceso por parte de la UAESP, consistente en la falta de transparencia en la aplicación de las sanciones por indicadores de calidad, como quiera que el encargado de estimar el valor de dichas sanciones es la Interventoría, quien, a su vez, tiene interés directo en la cuantía de las mismas, configurándose de esta manera como juez y parte y desconociendo así el debido proceso No es algo objeto de discusión en el presente trámite arbitral La UAESP, además, impuso las disminuciones de la remuneración con base en la aplicación de indicadores de gestión que no eran exigibles al Concesionario En el Apéndice 11 del Pliego de Condiciones, se estableció la obligación del Concesionario de cumplir con tres (3) indicadores de calidad durante la operación del RSDJ y que su incumplimiento conllevaría a la aplicación de una penalidad. 2.
Los tres (3) indicadores de calidad son: i) compactación de residuos, ii) operatividad del área de descargue y iii) cobertura. Desconociendo el principio de integralidad y lo estipulado en la Cláusula Segunda, numeral 32, del Contrato de Concesión 344 de 2010, la UAESP continuó aplicando los indicadores de calidad contenidos en el apéndice 11 del Contrato en lugar de aplicar la Resolución CRA 720 de 2015, que fija el marco regulatorio de carácter general para el servicio público de aseo, la cual en su un único indicador de calidad asociado a la actividad de disposición final realizada por CGR DOÑA JUANA, que es el índice de compactación al tenor de lo señalado en su artículo 59.
En el presente trámite arbitral, simplemente se indica, a modo enunciativo, que los indicadores son los previstos en el numeral 11, pero no se discute si estos son o no improcedentes y, en consecuencia, si se deberían aplicar unos distintos. Este no es asunto objeto de controversia en el presente trámite arbitral. Bajo este contexto, en lo que respecta específicamente a la imposición de descuentos por parte de la UAESP sin observancia del debido proceso sancionatorio, resulta pertinente señalar el fundamento jurídico esencial (ratio decidendi) en virtud del cual el Tribunal del año 2023 adoptó las decisiones que a continuación se citan en su parte resolutiva: Ratio Decidendi Decisión Adoptada en la Parte Resolutiva del Laudo del 11 de Abril de 2023.
Tratándose de las pretensiones declarativas De las disposiciones transcritas resulta claro que el Concesionario tiene la obligación de cumplir con los tres (3) indicadores de calidad para la operación del relleno previstos en el Apéndice 11; y que su incumplimiento trae como consecuencia la aplicación de una De la forma en que fue concebida, la penalidad Por su parte, la actividad sancionatoria en materia de contratación estatal se encuentra regulada en la Ley 1150 de 2007, que en su artículo 17 consagra el derecho al debido Vigésimo primero: Acceder a la pretensión vigésima novena de la demanda principal reformada y, en ese sentido, declarar que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP aplicó y efectuó descuentos a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. con base en indicadores de calidad improcedentes, sin observancia del debido proceso ni del derecho de audiencia y sin tener en cuenta la afectación derivada de la insuficiencia de la remuneración del Concesionario, con lo cual incumplió la ley y el Contrato de Concesión Posteriormente, la Ley 1474 de 2011, en el artículo 86, estableció el procedimiento que deben seguir las entidades estatales para la El procedimiento para la aplicación de multas y sanciones establecido por el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, en concordancia con el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, tiene aplicación inmediata aún sobre los contratos en curso; y es de carácter obligatorio por tratarse de una norma de orden público, que no puede ser modificada o derogada por las partes en ejercicio de su autonomía de la voluntad.
Por consiguiente, para el Tribunal es claro que previstas en el Apéndice 11 del Pliego de Condiciones del Contrato, hasta el momento de la expedición de la Ley 1474 de 2011, era necesario que la UAESP adelantara un procedimiento mínimo que garantizara el debido proceso del Concesionario Sentido de la decisión Por las razones expuestas, el Tribunal declarará que la UAESP aplicó y efectuó descuentos al Concesionario de la remuneración correspondientes a las actividades de disposición de residuos sólidos sin observancia del debido proceso, con lo cual incumplió la ley y el Contrato.
Por lo anterior, el Tribunal accederá a la pretensión vigesimonovena de la Demanda Reformada, y, en consecuencia, también accederá parcialmente a la pretensión Trigésima y se condenará a la UAESP a devolver a CGR las sumas descontadas. 344 de 2010 y afectó el equilibrio económico del mismo - Negrilla fuera del texto Tratándose de las pretensiones de Condena [P]ara las actividades de disposición de residuos sólidos entre los años 2010 y 2016 (desde que se comenzaron a aplicar los Vigésimo segundo: Acceder a la pretensión trigésima subsidiaria de la demanda principal reformada y, en ese sentido, costos de referencia de la Resolución 720 de 2015 a la remuneración contractual), se condenará a la UAESP a reintegrar a CGR las sumas descontadas por concepto de incumplimiento de indicadores en dicho período, actualizadas por inflación desde la fecha del descuento hasta la fecha del presente Laudo.
Así las cosas, se condenará a la UAESP a pagar la suma de $5.391.531.023, en pesos constantes a la fecha del dictamen, discriminada así: $2.930.980.705. Así las cosas, la suma de $5.391.531.023, en pesos constantes a la fecha del dictamen, actualizada con el IPC hasta la fecha del laudo, asciende a $ $6.376.824.728 condenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a reembolsar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. la suma de $ 6.376.824.728 por concepto de descuentos indebidamente realizados, la cual se encuentra actualizada a la fecha de este laudo.
Por el contrario, respecto de los descuentos efectuados en los años 2017 y 2018, al haber sido reconocido por el Tribunal el derecho de CGR al resarcimiento de los perjuicios derivados de la insuficiencia de la tarifa de disposición de residuos sólidos en el mismo período, tales perjuicios han quedado resarcidos en la condena correspondiente y no se incluirán en esta.
La decisión fue anulada por el Consejo de Estado en providencia del 01 de agosto de 2024. Inicialmente, el Laudo del 2023 había resuelto sobre el particular: Undécimo: Acceder a las pretensiones décima y vigésima tercera de la demanda principal reformada y, en ese sentido, condenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a pagar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. a título de indemnización y compensación, para el periodo enero 2017 a octubre 2018, la suma de $ 22.889.587.460 la cual se encuentra actualizada a la fecha de este laudo, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Por último, en cuanto a los descuentos por incumplimiento de los indicadores de calidad aplicados a partir de la aplicación se condenará a la UAESP pagar a CGR las Vigésimo segundo: Acceder a la pretensión trigésima subsidiaria de la demanda principal reformada y, en ese sentido, condenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP sumas descontadas por concepto de incumplimiento de indicadores en dicho período [2019 a 2020] actualizadas por inflación desde la fecha del descuento hasta la fecha del presente Laudo.
Así las cosas, se condenará a la UAESP a pagar la suma de $5.391.531.023, en pesos constantes a la fecha del dictamen, discriminada así: Por el periodo 2019 a 2020, la suma de $2.460.550.318: Así las cosas, la suma de $5.391.531.023, en pesos constantes a la fecha del dictamen, actualizada con el IPC hasta la fecha del laudo, asciende a $ $6.376.824.728 a reembolsar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. la suma de $ 6.376.824.728 por concepto de descuentos indebidamente realizados, la cual se encuentra actualizada a la fecha de este laudo.
Como se advierte con claridad, el Laudo de 11 de abril de 2023, estudió la aplicación de descuentos por el incumplimiento de los indicadores de calidad que efectuó la UAESP y, concluyó que, la Entidad incumplió la ley y el Contrato de Concesión 344 de 2010 y afectó el equilibrio económico del mismo al no haber observado el debido proceso y el derecho de audiencia del Concesionario inherentes al proceso sancionatorio contractual.
Este análisis se circunscribió a los descuentos aplicados durante el periodo comprendido entre los años 2010 y 2020, razón por la cual el Tribunal condenó a la UAESP a reembolsar a CGR DOÑA JUANA S.A. E.S.P. los descuentos indebidamente realizados durante este periodo cuya condena fue ordenada de la siguiente manera: - Por el periodo 2010 a 2016, la suma de $2.930.980.705 - Por el periodo 2019 a 2020, la suma de $2.460.550.318.
Total actualizado con el IPC $6.376.824.728 - Para el periodo de 2017 y 2018, el Tribunal resolvió que tales perjuicios quedaron resarcidos en la condena del ordinal undécimo del Laudo, el cual, se reitera, fue anulado por el H. Consejo de Estado. Teniendo en cuenta lo anterior, se advierte que la Convocante estructura la pretensión subsidiaria de la E.1 del presente trámite arbitral, sobre el mismo asunto ya analizado y resuelto en el Laudo Arbitral del 11 de abril de 2023.
En efecto, esta pretensión reproduce la controversia relacionada con la aplicación de descuentos con base en indicadores improcedentes que ya fue analizada en el año 2023, cuyos fundamentos fácticos son idénticos, a saber: (i) aplicación de descuentos durante el periodo 2017 y 2018 (ii) la no observancia del debido proceso y el derecho de audiencia y (iii) incumplimiento de la Ley y el Contrato.
Así mismo, los fundamentos jurídicos también coinciden al fundar las pretensiones en una y otra oportunidad en el artículo 29 de la Constitución Política, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. 2. En cuarto lugar, se determina si existen hechos o fundamentos nuevos que alteren de manera material la causa petendi del segundo proceso.
En lo que refiere a la existencia de hechos o fundamentos nuevos, el Tribunal observa que el argumento según el cual la UAESP aplicó descuentos con base en indicadores improcedentes, sin observar el debido proceso ni el derecho de audiencia, incumpliendo la ley, el Contrato de Concesión 344 de 2010 y que generó afectación al equilibrio económico del mismo, reproduce exactamente, el objeto de análisis que realizó el Tribunal en el año 2023.
La única novedad es que en esta oportunidad la Convocante circunscribe el estudio al periodo comprendido entre los años 2017 y 2018. Sin embargo, quedó visto que el Tribunal del año 2023 efectuó el análisis de este incumplimiento para el periodo comprendido entre el año 2010 y 2020, sin introducido en las pretensiones declarativas de la Convocante en esta oportunidad, ya fue objeto de estudio y decisión en el Laudo del 11 de abril de 2023.
En definitiva, los elementos introducidos en la pretensión subsidiaria E1, no aparecen como un nuevo soporte fáctico-jurídico independiente, sino como una reiteración de lo ya resuelto. En otras palabras, a, corresponde al mismo núcleo que ya fue objeto de examen previo, incluyendo el análisis sobre el periodo comprendido entre los años 2017 y 2018.
Con base en la aplicación precedente de la metodología reconocida y utilizada por la jurisprudencia, este Tribunal concluye que, en lo que atañe a la identidad de la causa petendi, la pretensión subsidiaria E1 se apoya en los mismos fundamentos fácticos y jurídicos esenciales que estructuraron el litigio anterior. Teniendo en cuenta las consideraciones previas, se concluye que la causa petendi de la pretensión subsidiaria E1, es materialmente idéntica a la que fue resuelta en el Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023, sin que medien elementos fácticos o jurídicos novedosos, pues el eje de la controversia actual obedece a la aplicación de descuentos improcedentes por parte de la UAESP, sin la observancia del debido proceso, circunstancia que ya fue resuelta en el Laudo del año 2023. 2.1.3.
Identidad de objeto El tercer requisito del test de cosa juzgada exige verificar si el objeto de la controversia actual coincide con el objeto de la controversia resuelta en el proceso anterior. El objeto, conforme lo ha precisado la jurisprudencia, no se determina por la redacción literal de las pretensiones, sino por la finalidad sustancial que persiguen, es decir, qué se reclama, qué derecho se pretende hacer efectivo y qué situación jurídica se procura modificar.
Tratándose del objeto decidido en el Laudo del 11 de abril de 2023, el Tribunal advierte que éste se circunscribió a analizar la aplicación, por parte de la UAESP, de descuentos con base en indicadores improcedentes, sin la observancia del debido proceso ni del derecho de audiencia que le asistían al Concesionario, así como el reembolso de las sumas descontadas durante el periodo comprendido entre los años 2010 a 2020.
El Tribunal determinó que, en efecto, la UAESP aplicó y efectuó descuentos a la sociedad CGR Doña Juana con base en indicadores de calidad improcedentes, sin observancia del debido proceso ni del derecho de audiencia y, como consecuencia, ordenó el reembolso de las sumas indebidamente descontadas, actualizadas con el IPC. Ahora bien, tratándose del objeto actualmente reclamado en algunas de las pretensiones del Grupo E de la reforma de la demanda, el Tribunal observa que se trata de un conjunto de declaraciones que si bien introducen un periodo de análisis específico (2017-2018), en realidad el núcleo sustancial de lo pretendido coincide con lo que ya fue objeto de pronunciamiento definitivo en el Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023.
Específicamente, el contraste material entre los dos objetos de estos procesos, esto es, entre (i) lo que fue decidido en el Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023 con fuerza de cosa juzgada, y (ii) lo que ahora se pretende en el Grupo E, permite advertir que existe identidad sustancial de objeto respecto a algunas pretensiones, así: Tribunal Arbitral Expediente 119558 Pretensiones del presente trámite arbitral.
Pretensiones propuestas en la reforma de la demanda Decisión Adoptada en la parte resolutiva del Laudo. VIGÉSIMA NOVENA PRETENSIÓN.- Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP aplicó y efectuó descuentos a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE Acceder a la pretensión vigésima novena de la demanda principal reformada y, en ese sentido, declarar que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP aplicó y efectuó descuentos a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN E.1.- Que se declare que en los años 2017 y 2018 la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP aplicó y efectuó descuentos a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. con base en indicadores de calidad improcedentes, sin observancia del debido proceso ni del derecho de audiencia y sin tener en cuenta la afectación derivada de la insuficiencia de la remuneración del Concesionario, con lo cual incumplió la ley y el Contrato de Concesión 344 de 2010 y afectó el equilibrio económico del mismo.
RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. con base en indicadores de calidad improcedentes, sin observancia del debido proceso ni del derecho de audiencia y sin tener en cuenta la afectación derivada de la insuficiencia de la remuneración del Concesionario, con lo cual incumplió la ley y el Contrato de Concesión 344 de 2010 y afectó el equilibrio económico del mismo - Negrilla fuera del texto - E.S.P. con base en indicadores de calidad improcedentes, sin observancia del debido proceso ni del derecho de audiencia, con lo cual incumplió la ley y el Contrato de Concesión 344 de 2010 y afectó el equilibrio económico del mismo.
TRIGÉSIMA PRETENSIÓN. - Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a reembolsar y/o devolver la totalidad de sumas descontadas a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., actualizadas con la tasa correspondiente al WACC de la regulación de la CRA, desde el momento en que realizó cada descuento y la fecha del Laudo Arbitral que ponga fin al presente proceso.
El Tribunal no accede a esta pretensión porque, explica, no es procedente la actualización de las sumas que habrá de reconocer el Tribunal con la tasa correspondiente al WACC de la regulación de la CRA, razón por la cual el Tribunal negará la pretensión trigésima de la demanda, y accederá a la pretensión trigésima subsidiaria por medio de la cual se solicitó la devolución de los descuentos debidamente actualizados de conformidad con la variación del IPC.
Negrilla fuera del texto. SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN E.4.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión E.2. con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas, previamente actualizadas, la tasa correspondiente a la utilidad contemplada por el regulador para el sector del servicio público de aseo, desde el momento en que se efectuaron los descuentos por indicadores de calidad y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
SUBSIDIARIA DE LA TRIGÉSIMA PRETENSIÓN. - Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a reembolsar y/o devolver la totalidad de sumas descontadas a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. actualizadas con aplicación del IPC, desde el momento en que realizó cada descuento y la fecha del Laudo Arbitral que ponga fin al presente proceso Vigésimo segundo: Acceder a la pretensión trigésima subsidiaria de la demanda principal reformada y, en ese sentido, condenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a reembolsar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. la suma de $ 6.376.824.728 por concepto de descuentos indebidamente realizados, la cual se encuentra actualizada a la fecha de este laudo.
Undécimo: Acceder a las pretensiones décima y vigésima tercera de la demanda principal reformada y, en ese sentido, condenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a pagar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. a título de indemnización y compensación, para el periodo enero 2017 a octubre 2018, la suma de $ 22.889.587.460 la cual se encuentra actualizada a la fecha de este laudo, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. PRETENSIÓN E.2.- Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a reembolsar o devolver la totalidad de sumas descontadas a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. en los años 2017 y 2018 por indicadores de calidad improcedentes, sin observancia del debido proceso ni del derecho de audiencia. PRETENSIÓN E.3.- Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP al aplicar y efectuar los descuentos de que trata la pretensión E.1. y su subsidiaria, privó a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. de contar con las sumas descontadas y obtener rentabilidad sobre las mismas, como empresario que es.
Nota: Se resalta en color rojo el ordinal que fue declarado nulo por la sentencia del 1 de agosto de 2024 y la pretensión que, en el trámite actual, estaría relacionada con dicha decisión declarada nula. A partir de este esquema comparativo, se puede advertir que el objeto de la pretensión subsidiaria de la E1 coincide sustancialmente con el objeto que fue analizado y resuelto por el Tribunal en el Laudo del 11 de abril de 2023, el cual determinó que se habían efectuado descuentos improcedentes para el periodo comprendido entre los años 2010 a 2020, sin excluir de esta decisión los descuentos aplicados en los años 2017 y 2018.
Ciertamente, las consideraciones adoptadas por el Tribunal que quedaron plasmadas en la Ratio Decidendi del Laudo, comprendieron el análisis de los años 2017 y 2018. En el referido Laudo, el Tribunal realizó una distinción entre periodos e incluyó los años enunciados, cuantificando la suma que habría de ser reembolsada y, precisando, que se habían aplicado descuentos al concesionario, sin la observancia del debido proceso y del derecho de audiencia. En lo que respecta a la condena por los descuentos efectuados en los años 2017 y 2018, el Tribunal del año 2023 explicó de manera diáfana que tales perjuicios se encontraban incluidos en la condena relacionada con la insuficiencia de la tarifa de disposición de residuos para este periodo prevista en el ordinal undécimo, de manera que la condena contenida en el ordinal Vigésimo segundo estaba circunscrita a los periodos de los años 2010 a 2019 y 2019 a 2020.
Bajo este contexto, es preciso reiterar que la condena prevista en el ordinal undécimo del Laudo (en el que se encontraba la correspondiente a los descuentos aplicados en los años 2017 y 2018) fue anulada por la sentencia de 01 de agosto de 2024, oportunidad en la cual el Consejo de Estado resolvió la nulidad de las decisiones relacionadas con los residuos sólidos y de tratamiento de siendo una de ellas, la contenida en el ordinal en cita.
Sobre este particular, reviste especial importancia aclarar que ninguna de las consideraciones propuestas en la parte motiva de la decisión del Consejo de Estado, atañe a la aplicación de descuentos con base en indicadores improcedentes o propone un juicio de reproche frente a lo analizado y decidido por el Tribunal del año 2023 a este respecto.
La nulidad del ordinal undécimo estuvo sujeta, única y exclusivamente, a un análisis de falta de competencia del Tribunal para pronunciarse respecto a la insuficiencia de la tarifa de residuos sólidos y tratamiento de lixiviados, pero nada se dijo sobre lo decidido con relación a la aplicación de descuentos. Bajo este contexto, es claro que no existe una identidad de objeto en lo que atañe a la condena de reembolsar los descuentos por el periodo comprendido entre el año 2017 y 2018, pues esta fue anulada por la sentencia de 01 de agosto de 2024, de manera que le corresponde a este Tribunal entrar a determinar y concretar la condena efectiva para este periodo, partiendo obviamente de la certeza de que el Tribunal del año 2023 se pronunció sobre el fondo y determinó que sí hubo una aplicación de descuentos improcedentes por parte de la UAESP para este periodo específico. 2.2.
Conclusiones Verificados los tres requisitos del test de cosa juzgada, el Tribunal concluye que la pretensión subsidiaria de la E1 se encuentra revestida de la autoridad de cosa juzgada, conforme lo resuelto en el Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023, habida cuenta que: 1. Existe identidad de partes, pues tanto en el proceso arbitral que dio origen al Laudo Arbitral del 11 de abril de 2023 como en el presente trámite intervinieron el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. como CONVOCANTE y la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP como CONVOCADA. 2.
Existe identidad de causa petendi, pues los fundamentos fácticos y jurídicos son idénticos. En ambos procesos se debate sobre la aplicación de descuentos sin observar el debido proceso y del derecho de audiencia que le asisten al Concesionario, en virtud de lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.
Todos estos elementos fueron objeto de análisis en el Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023, específicamente en las páginas 573 a 586. 3. Existe identidad de objeto, pues la declaración que se solicita en esta pretensión reproduce la cuestión ya resuelta en el Laudo Arbitral del 1 de abril de 2023, esto es, determinar si la UAESP aplicó descuentos improcedentes para los años 2017 y 2018, pedimento frente al cual el Laudo resolvió declarar que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP aplicó y efectuó descuentos a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. con base en indicadores de calidad improcedentes, sin observancia del debido proceso ni del derecho de audiencia descuentos del año 2017 y 2018 como quedó visto. 4.
Sin embargo, la condena que frente a este periodo ordenó el Tribunal mediante el laudo de 11 de abril de 2023, fue anulada por el Consejo de Estado, razón por la cual le corresponde a este Tribunal efectuar el reconocimiento pecuniario que al respecto se encuentre acreditado en el acervo probatorio del expediente. Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal no accederá a la pretensión subsidiaria E.1 de la reforma de la demanda arbitral, por configurarse, respecto a esta, el fenómeno jurídico de la cosa juzgada y, en consecuencia, accederá parcialmente a la cuarta excepción propuesta por la UAESP, denominada Es importante resaltar que esta excepción, vale decir, la cuarta se encuentra parcialmente probada, pues como se verá en un acápite posterior, CGR Doña Juana no ha perdido el derecho a la reclamación de los perjuicios alegados en este capítulo de pretensiones.
Tratándose de la excepción primera, segunda y quinta propuestas por la Convocada, para justificar la legalidad del procedimiento previsto para aplicar los descuentos por indicadores de calidad no tienen vocación de prosperidad, toda vez que el Tribunal del año 2023 ya descartó la viabilidad de cada uno de estos medios exceptivos. En efecto, también se verifica una identidad sustancial entre estas excepciones propuestas en el presente trámite arbitral y las que fueron formuladas en su momento en el marco del Tribunal Arbitral que culminó con el Laudo del 2023, como se evidencia a continuación: Excepciones negadas en el marco del Tribunal Arbitral del año 2023.
Excepciones propuestas en el presente trámite arbitral. Vigésima sexta excepción: la naturaleza de los descuentos por indicadores de calidad no puede ser equiparadas a sanciones contractuales Los descuentos por indicadores de calidad no son sanciones o multas pactados en el contrato. Por el contrario, es la aplicación de una fórmula pactada por las partes al amparo del Artículo 40 de la Ley 80 de 1993, para ajustar el precio o valor a remunerar acorde con la calidad del servicio prestado, mediante criterios objetivamente definidos en los documentos contractuales.
Primera excepción: Los descuentos por indicadores de calidad no son multas y su aplicación corresponde al precio pactado por servicio de calidad prestado. Vigésima séptima excepción: CGR Doña Juana desconoce el propio procedimiento para la aplicación de los descuentos por indicadores de calidad los descuentos se han aplicado como el mismo concesionario lo propuso al inicio del contrato Segunda excepción: Los descuentos por indicadores de calidad se aplicaron siguiendo el procedimiento propuesto por el concesionario Quinta excepción: CGR Doña Juana desconoce el propio procedimiento para la aplicación de los descuentos por indicadores de calidad los descuentos se han aplicado como el mismo concesionario lo propuso al inicio del contrato.
En los descuentos por indicadores de calidad es contractual y diferente a los descuentos regulatorios. Así las cosas, el Tribunal no accederá a las excepciones primera, segunda y quinta propuestas en la contestación de la reforma de la demanda arbitral. 2.2.1. Reconocimiento económico por la aplicación de descuentos por indicadores de calidad para el año 2017 y 2018 Sobre este aspecto puntual resulta necesario, en primer lugar, efectuar un pronunciamiento con relación a la tercera y cuarta excepción formuladas por la Convocada.
Respecto a esta última, vale decir, la cuarta excepción, se recuerda que previamente el Tribunal la encontró parcialmente probada en lo que atañe a la configuración de cosa juzgada, de manera que el pronunciamiento que a continuación emitirá el Tribunal estará circunscrito al argumento relacionado con la. Claro lo anterior, en estas excepciones la sociedad Convocada alegó puntualmente que: descuentos practicados en los periodos 2017 y 2018 por estar pendiente de resolverse está pendiente de decisión ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Este tribunal tiene la responsabilidad de evaluar y definir todos los aspectos de la reclamación de manera integral, lo cual significa que cualquier decisión sobre el monto y la condena relacionada tiene un impacto directo sobre el resultado del proceso y puede llevar a 2017 y 2018 fueron objeto de reconocimiento en la condena por insuficiencia que a su vez, fue anulada.
En todo caso, esto no altera el principio fundamental de que el monto reclamado se integra dentro del conjunto de la reclamación económica que se encuentra pendiente de decisión ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Este tribunal tiene la responsabilidad de evaluar y definir todos los aspectos de la reclamación de manera integral.
Cualquier decisión sobre el monto y la condena relacionada tiene un impacto directo sobre el resultado del proceso, y este análisis se encuentra en el contexto de los principios de cosa juzgada y la pérdida del derecho a la reclamación de la parte convocan Para dar respuesta a lo aducido por la Convocada en los anteriores términos, es preciso señalar que el Consejo de Estado, mediante providencia de 01 de agosto de 2024, resolvió: 2º) Declárase parcialmente fundado el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (UAESP) en contra del laudo arbitral del 11 de abril de 2023, por lo tanto, decláranse nulos los ordinales sexto, séptimo, octavo, noveno, décimo, undécimo, duodécimo, decimotercero y decimocuarto del laudo arbitral proferido el 11 de abril de 2023 proferido por un Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, en los precisos términos de lo expuesto en por Secretaría de la Sección el expediente a la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para lo de su competencia, de conformidad con el Esta decisión adoptada por el Consejo de Estado obedeció a un análisis circunscrito, única y exclusivamente, a la falta de jurisdicción y competencia del Tribunal Arbitral del año 2023, para pronunciarse sobre la insuficiencia tarifaria de la Resolución CRA 720 de 9 de julio de 2015, tanto en materia de residuos sólidos, como en el tratamiento de lixiviados.
En efecto, así se desprende de la parte motiva de la providencia en cita, que textualmente dijo: En este caso concreto, los árbitros desconocieron que la tarifa era regulada y, por consiguiente, no era susceptible de ser sometida a la justicia arbitral, tal como pasa a explicarse: d) Como se desprende de lo anterior, la regulación determinó unas tarifas techo que no podían ser desconocidas en el contrato, de allí que la norma era de obligatoria aplicación al contrato y la discusión sobre esta materia no podía ser materia de arbitraje por no ser de carácter transigible o disponible ni estar expresamente autorizada por el legislador (arbitrabilidad objetiva); luego, la CRA expidió la Resolución CRA 843 de 2018, que expresamente modificó el costo de referencia a raíz de una solicitud presentada por Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana SA ESP, lo cual denota que la decisión arbitral invadió las esferas regulatorias que imperativamente se aplicaban al contrato, sin contar con competencia para hacerlo, con lo cual se configuró la causal de anulación invocada por la entidad pública convocada, esto es, la falta de jurisdicción y de competencia del panel arbitral. h) El laudo proferido -fundamentado en una experticia- reconoció con efectos retroactivos las diferencias tarifarias en el interregno temporal 2015 (con la expedición de la Resolución CRA 720) a 2018 (Resolución CRA 843) y, por lo tanto, modificó la regulación tarifaria vigente para dicho período de ejecución contractual, lo cual constituye una clara extralimitación de la competencia funcional y, de otra parte, aplicó con efecto retroactivo una regulación tarifaria que por expresa disposición del regulador solo regía hacia el futuro, lo cual configura en una transgresión palmaria de orden reglamentario. i) Por manera que, en este caso concreto, los árbitros so pretexto de restablecer el equilibrio económico del contrato terminaron modulando los efectos temporales del acto administrativo proferido por la CRA, es decir, una autoridad regulatoria que no hacía parte del contrato, lo cual implicó, de una parte, desconocer el principio de relatividad de los contratos y, de otra, modular los efectos temporales de un acto administrativo proferido por una entidad regulatoria externa a las partes contratantes. k) En síntesis, el tribunal arbitral materialmente juzgó y moduló los efectos en el tiempo de un acto administrativo de contenido regulatorio, proferido por una entidad distinta a la contratante, lo cual pone en evidencia que está configurada la causal de anulación de falta de jurisdicción y de competencia, tal como lo puso de presente la UAESP a lo largo del trámite arbitral. l) En atención a lo expuesto, se concluye que el tribunal arbitral carecía de competencia en tanto que la materia sobre la cual se pronunció se separa de la arbitrabilidad objetiva, dado que no era de libre disposición de las partes ni mediaba autorización legal para su conocimiento, por cuanto los extremos del contrato no podían separarse de los mandatos de la CRA y, por tanto, la controversia no era de naturaleza contractual.
(Negrilla fuera del texto) la nulidad de las decisiones relacionadas con los residuos sólidos y de tratamiento de lixiviados, con excepción de la decisión sobre la insuficiencia de la tarifa pactada inicialmente, es decir, el ordinal quinto de la parte resolutiva del laudo. En ese sentido, la Sala declarará la nulidad de los ordinales sexto, séptimo, octavo, noveno, décimo, undécimo, duodécimo, decimotercero y decimocuarto de la parte resolutiva del laudo objeto de Es bajo este contexto que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca conocerá las pretensiones de que tratan cada uno de los ordinales que el Consejo de Estado declaró nulos.
Es decir, el estudio que adelantará dicha corporación obedecerá a las decisiones de insuficiencia tarifaria relacionadas con residuos sólidos y de tratamiento de lixiviados, pues es la materia frente a la cual se predica su competencia. Ahora bien, en lo que importa al caso objeto de estudio, se advierte que uno de los ordinales que fue declarado nulo por el alto tribunal, es el undécimo del Laudo de 11 de abril de 2023, que puntualmente dispuso: Undécimo: Acceder a las pretensiones décima y vigésima tercera de la demanda principal reformada y, en ese sentido, condenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a pagar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. a título de indemnización y compensación, para el periodo enero 2017 a octubre 2018, la suma de $ 22.889.587.460 la cual se encuentra actualizada a la fecha de este laudo, de (Negrilla fuera del texto) La pretensión décima que es reconocida en este numeral solicitaba al Tribunal de ese momento: DÉCIMA PRETENSIÓN.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a pagar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. a título de indemnización y compensación, para el periodo enero 2017 octubre 2018, la suma que resulte de aplicar a las cantidades facturadas mensualmente durante ese periodo, la diferencia entre las tarifas por disposición de residuos sólidos que se aplicaron y las tarifas que resultan de aplicar la metodología contenida en la Resolución 720 de 2015 de la CRA a los costos, gastos e inversiones reales del Relleno Como se trata de una pretensión que se invoca como consecuencia de otras declaraciones, se estima necesario determinar cuáles eran las pretensiones que antecedían a este pedimento, para determinar con certeza a qué materia se refería esta pretensión. PRIMERA PRETENSIÓN.- Que se declare que la tarifa del Contrato de Concesión 344 de 2010, para el componente de disposición de residuos sólidos, que hacía parte de la remuneración de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., que rigió desde el 16 de diciembre de 2010 y hasta el momento que se introdujo la modificación tarifaria con base en los costos de referencia de la Resolución CRA 720 del 2015, resultó no ser suficiente para permitir la recuperación de los costos y gastos SEGUNDA PRETENSIÓN.- Que se declare que la tarifa del Contrato de Concesión 344 de 2010, para el componente de tratamiento de lixiviados, que hacía parte de la remuneración de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., que rigió desde el 16 de diciembre de 2010 y hasta el momento que se introdujo la modificación tarifaria con base en los costos de referencia de la Resolución CRA 720 del 2015, resultó no ser suficiente para permitir la recuperación de los costos y gastos propios TERCERA PRETENSIÓN- Que se declare que la tarifa del Contrato de Concesión 344 de 2010, para el componente de disposición de residuos sólidos, que hacía parte de la remuneración de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., que rigió desde la modificación tarifaria con base en los costos de referencia de la Resolución CRA 720 de 2015 y hasta la implementación de la modificación tarifaria con base en los costos de referencia de la Resolución CRA 843 del 2018, resultó no ser suficiente para permitir al Contratista la recuperación de los CUARTA PRETENSIÓN.- Que se declare que la tarifa del Contrato de Concesión 344 de 2010, para el componente de tratamiento de lixiviados, que hacía parte de la remuneración de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., que rigió desde la modificación tarifaria con base en los costos de referencia de la Resolución CRA 720 de 2015 y hasta la implementación de la modificación tarifaria con base en los costos de referencia de la Resolución CRA 843 del 2018, resultó no ser suficiente para permitir al Contratista QUINTA PRETENSIÓN. - Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP incumplió la ley y el Contrato de Concesión 344 de 2010 al establecer para las actividades de disposición de residuos sólidos una tarifa que resultó no ser suficiente SEXTA PRETENSIÓN. - Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP incumplió la ley y el Contrato de Concesión 344 de 2010 al establecer para las actividades de tratamiento lixiviados una tarifa que resultó no ser suficiente SÉPTIMA PRETENSIÓN.- Que se declare que entre los riesgos asignados y/o asumidos por la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. no se encontraba uno según el cual, a cargo suyo estarían los efectos adversos de que la remuneración ofrecida por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP resultaría no ser suficiente para sufragar la totalidad de costos y gastos y las inversiones del Contrato 344 de 2010 y la remuneración de los accionistas de la sociedad concesionaria.
OCTAVA PRETENSIÓN.- Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP incumplió la ley y el contrato al no observar ni atender en debida forma sus deberes de planeación (L. 80 de 1993 art. 25, numeral 12), transparencia e información (L. 80 de 1993 art. 24, numeral 5, literales d y e), estimación de los riesgos (L. 1150 de 2007 art. 4) vigilancia y control (L. 80 de 1993 art. 5, numerales 1 y 3), revisión (L. 80 de 1993 art. 4, numerales 8 y 9; art. 5, numeral 3; art. 27 y art. 28), buena fe y colaboración (C.P. art. 83;
C.C. 1603), y suficiencia tarifaria (L. 142 de 1994 art. 87) respecto del Contrato de Concesión No. 344 de 2010. NOVENA PRETENSIÓN.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a pagar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., a título de indemnización y compensación, para el periodo 2010 diciembre Como se observa con claridad, la causa petendi de todas las anteriores pretensiones estaba circunscrita a la insuficiencia de la tarifa tanto para las actividades de disposición de residuos sólidos como de tratamiento de lixiviados, de suerte que la décima pretensión a la que accede el Tribunal en el ordinal undécimo del Laudo de 11 de abril de 2023, responde a una condena que, naturalmente, se refiere a estas materias.
Ahora bien, el ordinal undécimo objeto de estudio no solo accedió a la pretensión décima (previamente analizada), sino también a la pretensión vigésima tercera de la demanda principal reformada, de manera que este Tribunal habrá de determinar, igualmente, cuál era el objeto de esta pretensión: VIGÉSIMA TERCERA PRETENSIÓN.- Que como consecuencia de las declaraciones que efectúen en la pretensión anterior se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a pagar al Concesionario CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., a título de indemnización, compensación o reembolso, la totalidad de las sumas que compensen y reparen de manera integral los daños y perjuicios ocasionados y restablezcan el equilibrio económico del contrato, en la cuantía que resulte De nuevo, se trata de una pretensión consecuencial de la vigésima segunda que, textualmente, solicitaba lo siguiente: VIGÉSIMA SEGUNDA PRETENSIÓN.- Que se declare que los incumplimientos de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP y los actos y hechos de las autoridades y de terceros, así como las circunstancias y situaciones extraordinarias e imprevisibles, ajenos todos a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., probados en el proceso, produjeron la ruptura del equilibrio económico y financiero del Contrato de Concesión No. 344 de 2010 y ocasionaron daños y perjuicios a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. que constitucional y Esta pretensión también se refiere a la insuficiencia tarifaria, pues así lo explica el Laudo de 11 de abril de 2023: temporalidad de los hechos en que se fundan, en los siguientes grupos: A. Pretensiones Declarativas Primera, Quinta, Primera y Segunda Subsidiarias de la Quinta, Séptima, Octava, Subsidiaria de la Octava, Vigésima Primera y Vigésima Segunda; relativas a la suficiencia de la remuneración y al restablecimiento del equilibrio económico del contrato respecto de las actividades de disposición de residuos sólidos entre el momento de la celebración del Contrato y hasta la modificación tarifaria con base en los costos de referencia de la Resolución CRA 720 del 2015.
B. Pretensiones Declarativas Tercera, Quinta, Primera y Segunda Subsidiarias de la Quinta, Octava, Subsidiaria de la Octava, Vigésima Primera y Vigésima Segunda; relativas a la suficiencia de la remuneración y al restablecimiento del equilibrio económico del contrato respecto de las actividades de disposición de residuos sólidos entre el momento de la modificación tarifaria con base en los costos de referencia de la Resolución CRA 720 del 2015 hasta la entrada en vigor de la Resolución CRA 843 de 2018 C. Pretensiones Declarativas Tercera, Quinta, Primera y Segunda Subsidiarias de la Quinta, Octava, Subsidiaria de la Octava, Vigésima Primera y Vigésima Segunda; relativas a la suficiencia de la remuneración y al restablecimiento del equilibrio económico del contrato respecto de las actividades de disposición de residuos sólidos entre el momento de la modificación tarifaria con base en los costos de referencia de la Resolución CRA 720 del 2015 hasta la entrada en vigor de la Resolución CRA 843 de 2018.
D. Pretensiones de Condena Novena, Décima y sus Subsidiarias, Duodécima y su Subsidiaria, Vigésima Tercera, Vigésima Cuarta y su Subsidiaria, consecuenciales de las pretensiones declarativas enunciadas en los apartes anteriores 353 Entonces, tal como explica el Laudo, la pretensión vigésima tercera que fue reconocida en el ordinal undécimo, solicitaba una condena como consecuencia de las pretensiones declarativas previas relacionadas con la insuficiencia tarifaria.
En este orden de ideas, se concluye que tanto la pretensión décima como la vigésima tercera analizadas en el Tribunal anterior, fueron decididas en el ordinal undécimo de la parte resolutiva del Laudo de 11 de abril del año 2023. Estas decisiones, valga reiterar, fueron declaradas nulas con la decisión arbitral invadió las esferas regulatorias que imperativamente se aplicaban al contrato, sin contar con competencia para hacerlo Como se ve, ninguno de los fundamentos fácticos ni jurídicos que tuvo en cuenta el Consejo de Estado para declarar la nulidad del ordinal undécimo del Laudo de 11 de abril de 2023, obedecía a la aplicación de descuentos con base en indicadores improcedentes.
De hecho, no hay ninguna referencia en la providencia de 01 de agosto de 2024, que esté relacionada con este asunto. Sin embargo, esa nulidad incluyó dentro de la condena que por insuficiencia tarifaria reconoció el Tribunal en el Laudo del año 2023, la relacionada con la aplicación de descuentos improcedentes para los años 2017 y 2018.
Para explicar mejor este asunto el Tribunal propone el siguiente esquema: Ordinal Undécimo que fue declarado por el Laudo. Razones para declarar su nulidad. ¿Qué tiene que ver este ordinal con la aplicación de descuentos con base en indicadores improcedentes? Undécimo: Acceder a las pretensiones décima y vigésima tercera de la demanda principal reformada y, en ese sentido, condenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS Como se vio, las pretensiones décima y vigésima terceras atañen a la insuficiencia tarifaria, asunto que, a juicio del Consejo de Estado, excedía la La condena ordenada en el ordinal undécimo por el Tribunal Arbitral del año 2023 no solo incluía la suma relacionada con la insuficiencia tarifaria que declaró, sino también los descuentos que fueron aplicados con base en indicadores improcedentes durante los años 2017 y 2018. 353 Documento "C-009 - Laudo del 11 de abril de 2023", página 93, Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente.
PÚBLICOS - UAESP a pagar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. a título de indemnización y compensación, para el periodo enero 2017 a octubre 2018, la suma de $ 22.889.587.460 la cual se encuentra actualizada a la fecha de este laudo, de conformidad con la parte motiva de esta Negrilla fuera del texto competencia del Tribunal Arbitral.
Sobre este particular, el Tribunal del año 2023 explicó: tiene derecho CGR por concepto del indebido descuento de su remuneración por parte de la UAESP, el perito EConcept advierte en el dictamen financiero el valor de estos descuentos, hasta octubre de 2018, ya está incluido en el cálculo de la insuficiencia financiera estimada en el este dictamen.
Dicho de otra manera, si se sumaran el déficit financiero y estos descuentos, se estaría contabilizando doblemente estos conceptos de los ingresos percibidos por el Concesionario por las actividades de disposición de residuos sólidos, ya contempla -como un menor valor recibido- los descuentos por incumplimiento de indicadores, de manera que, si se ha de resarcir la insuficiencia tarifaría de las actividades de disposición de residuos, los descuentos por indicadores ya quedarían resarcidos por la forma en que los trató el En conclusión, en la condena de los $ 22.889.587.460 ordenada en el numeral undécimo del Laudo, no solo se encontraba la tasación correspondiente a la insuficiencia tarifaria, sino también la suma atinente a los descuentos que, con base en indicadores de calidad improcedentes, fueron aplicados durante los años 2017 y 2018.
Esa es la razón por la cual la nulidad cobijó la condena relacionada con la aplicación de descuentos, pese a que no estaba relacionada con la insuficiencia tarifaria que, a juicio del Consejo de Estado, no podía ser objeto de valoración y decisión por parte de un Tribunal Arbitral. Bajo este entendimiento, es claro que las pretensiones del ordinal undécimo que serán objeto de estudio por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, son la décima y vigésima tercera que atañen, de nuevo, a la insuficiencia tarifaria, pero nada tienen que ver con la aplicación de descuentos improcedentes.
El estudio y decisión de las pretensiones relacionadas con la aplicación de descuentos con base en indicadores improcedentes, se enmarca de manera clara dentro de materias arbitrables, directamente relacionadas con la ejecución y cumplimiento del Contrato objeto de este proceso arbitral y, por tanto, son susceptibles de ser decididas por este Tribunal de justicia. Este asunto se encuentra comprendido En caso de que las partes no se pongan de acuerdo sobre controversias surgidas con ocasión de la celebración, ejecución y liquidación del contrato acuerdan que estas controversias se resolverán por un Tribunal de Arbitramento Así las cosas, es claro que el Juez Natural que tiene competencia para resolver sobre la condena relacionada con la aplicación de descuentos improcedentes durante los años 2017 y 2018, es este Tribunal Arbitral y no el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como quiera que la competencia de este último está circunscrita a las pretensiones y excepciones relacionadas con la insuficiencia tarifaria del Contrato.
Así se desprende fehacientemente de la parte motiva y resolutiva de la sentencia de 01 de agosto de 2024, por medio de la cual el Consejo de Estado declaró la nulidad parcial del Laudo de 11 de abril de 2023. En este orden de ideas, este Tribunal no encuentra probadas las excepciones tercera y la cuarta de la contestación de la reforma de la demanda arbitral, en lo que atañe la supuesta pérdida del derecho de CGR para reclamar (recuérdese que respecto al argumento de cosa juzgada si se probó) razón por la cual entrará a determinar el reconocimiento económico que procede por la aplicación de descuentos con base en indicadores de calidad improcedentes para los años 2017 y 2018.
Frente a este particular, obra en el expediente la comunicación UTIDJ - 2020091316354 por medio de la cual la Interventoría del Contrato, INTER DJ, da respuesta a la comunicación CGR-DJ-1286-20, a través de la cual CGR Doña Juana solicitó documentar los descuentos por indicadores que fueron aplicados por parte de la UAESP. En respuesta a esta solicitud y tratándose puntualmente del año 2017, la Interventoría da cuenta de la aplicación de los siguientes descuentos: 354 Documento "2020101425 - UTIDJ - 2020091316 - Respuesta CGR-DJ-1286-20, Solicitud Documentación Descuentos", Subcarpeta "Anexo 030 - Descuentos indicadores calidad", Subcarpeta "anexos", Subcarpeta "dictamen econcept", Carpeta "022_DICTAMEN_PERICIAL_FINANCIERO", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente.
Para el año 2017, entonces, se efectuó la aplicación de descuentos improcedentes por la suma de $ 3,570,222,746, tal como señala el dictamen financiero elaborado por la firma E-Concept, en los siguientes términos: Por su parte, para el año 2018 la Interventoría relaciona los siguientes descuentos: Durante el año 2018 se efectuaron descuentos, según lo visto, por la suma de $3,154,362,525, tal como lo confirma el dictamen pericial elaborado por la firma E-Concept, así: Así las cosas, resulta probado que, durante los años 2017 y 2018, con base en indicadores de calidad improcedentes, se efectuaron descuentos por la suma de $ 6.724.585,271, los cuales, actualizados con el IPC, ascienden a la suma de $10,266,637,186, según se lee en la página 108 de dictamen pericial elaborado por E-Concept.
En este orden de ideas, partiendo de la decisión adoptada en el numeral Vigésimo primero del Laudo de 11 de abril de 2023, en el cual se declaró que la UAESP aplicó y efectuó descuentos a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. con base en indicadores de calidad improcedentes, sin observancia del debido proceso ni del derecho de audiencia, este Tribunal accederá a la pretensión E.2 de la reforma de la demanda arbitral y condenará en la parte resolutiva a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP, a reembolsar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. la suma de $10,266,637,186, la que una vez actualizada a marzo de 2026, arroja un valor de $10,731,624,084, según el cuadro que se referencia a continuación, por concepto de descuentos indebidamente realizados durante el periodo comprendido entre los años 2017 y 2018.
Con fundamento en lo anterior, este Tribunal de justicia declarará probada la pretensión E.2 de la reforma de la demanda arbitral. Al estar el caso ahora analizado en el marco de un típico caso de responsabilidad contractual que exigía de la Convocada el pago en su momento del daño causado y cuya cifra se determinó en procedencia, de acuerdo con lo dispuesto en este laudo, resulta procedente el reconocimiento del lucro cesante, para lo cual ha de aplicarse la tasa contractual de rendimiento del 13,92% anual, lo que da lugar a la prosperidad de las pretensiones E.3 y E.4.
Ese valor es de $22,366,717,632, según este cálculo: K. GRUPO F: INSUFICIENCIA DE LA REMUNERACIÓN DEL TRATAMIENTO DE LIXIVIADOS DEL 2010A2016 1. Controversia suscitada entre las partes La controversia que sobre este particular plantea la Convocante en el escrito de reforma de la demanda arbitral, obedece a la liquidación de los perjuicios derivados de la insuficiencia de la remuneración por el tratamiento de lixiviados durante el período 2010-2016, luego de que el Laudo de 11 de abril de 2023 declarara, en su numeral quinto, que la tarifa de $2.794/tonelada no fue suficiente para recuperar costos y gastos de operación. No obstante, dicha condena económica (numeral duodécimo) fue anulada por el Consejo de Estado mediante sentencia de 1 de agosto de 2024, remitiéndose el asunto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.
Posición de las partes 2.1. Posición de la parte Convocante La Convocante alega que el Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023, en su numeral quinto de la parte resolutiva, declaró que la tarifa del Contrato de Concesión 344 de 2010 para el componente de tratamiento de lixiviados, no resultó suficiente para permitir al concesionario la recuperación en forma completa de los costos y gastos propios de la operación, expansión, reposición y mantenimiento de los activos del Relleno Sanitario Doña Juana y el cumplimiento de las obligaciones ambientales, tarifa que rigió entre el inicio del Contrato y diciembre de 2016.
Sostiene que si bien la Sentencia del Consejo de Estado de 1 de agosto de 2024 anuló el numeral duodécimo del Laudo de 2023, que contenía la condena económica, el numeral quinto mantiene plena vigencia, pues no fue objeto de anulación. En consecuencia, afirma que dicha declaración constituye cosa juzgada en relación con la existencia de la insuficiencia tarifaria y que únicamente resta liquidar el monto de los perjuicios causados durante el período 2010-2016.
La convocante estima dichos perjuicios en la suma de $12.416.051.702 COP, a precios de diciembre de 2009, más las actualizaciones e intereses correspondientes. Finalmente, agrega que la UAESP no ha pagado ni compensado estos perjuicios y que, por lo tanto, corresponde a este Tribunal Arbitral conocer y resolver sobre su liquidación e indemnización, junto con los intereses y actualizaciones que procedan desde el momento en que debieron ser pagados.
Puntualmente, la Convocante formula ante este Tribunal Arbitral las siguientes pretensiones: "F. PRETENSIONES CORRESPONDIENTES A LA LIQUIDACIÓN DE LA INSUFICIENCIA DE LA REMUNERACIÓN DE TRATAMIENTO DE LIXIVIADOS DEL 2010 A 2016 DE FORMA ANUALIZADA PRETENSIÓN F.1.- Que se declare que la remuneración contractual por la actividad de Tratamiento de Lixiviados que recibió la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P en los años 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016, según lo establecido en la cláusula séptima del Contrato 344 de 2010, fue igual al valor obtenido de multiplicar el valor por tonelada contractualmente fijado para esta actividad por el número de toneladas dispuestas en el relleno sanitario Doña Juana no aprovechadas durante el mes que se remuneró, previa realización de los descuentos contractualmente establecidos.
PRETENSIÓN F.2.- Que se declare que el Laudo del 11 de abril de 2023 resolvió que la tarifa del Contrato de Concesión 344 de 2010 (valor por tonelada dispuesta) para la actividad de tratamiento de lixiviados, que hacía parte de la remuneración de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., desde el inicio del Contrato 344 de 2010 y hasta diciembre del año 2016 resultó no ser suficiente para permitir a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P la recuperación en forma completa de los costos y gastos propios de la operación, expansión, reposición y mantenimiento de los activos del Relleno Sanitario Doña Juana y atender las obligaciones ambientales.
PRETENSIÓN F.3.- Que se declare que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P ha sufrido daños y perjuicios, que no han sido compensados, derivados de que la tarifa del Contrato de Concesión 344 de 2010 (valor por tonelada dispuesta) para la actividad de tratamiento de lixiviados que hacía parte de la remuneración de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. en los años 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016 resultó no ser suficiente para recuperar en forma completa los costos y gastos propios de la operación, expansión, reposición y mantenimiento de los activos del Relleno Sanitario Doña Juana y atender las obligaciones ambientales.
PRETENSIÓN F.4.- Que se declare que se generó un desequilibrio económico en el Contrato 344 de 2010 como consecuencia de que la tarifa del Contrato de Concesión 344 de 2010 (valor por tonelada dispuesta) para la actividad de tratamiento de lixiviados, que hacía parte de la remuneración de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., en los años 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016 resultó no ser suficiente para recuperar en forma completa los costos y gastos propios de la operación, expansión, reposición y mantenimiento de los activos del Relleno Sanitario Doña Juana y atender las obligaciones ambientales, sin que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP adoptara las medidas necesarias para su restablecimiento.
PRETENSIÓN F.5.- Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP al pago de la totalidad de las sumas que indemnicen y compensen los daños y perjuicios ocasionados a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., en los años 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016.
SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN F.5.- Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a pagar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., la totalidad de las sumas de dinero que restablezcan el equilibrio económico del Contrato.
PRETENSIÓN F.6.- Que se declare que al haber incumplido la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP su obligación de pagar las sumas de dinero de que trata la pretensión F.5. y su subsidiaria, privó a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. de contar con tales sumas de dinero y de obtener la correspondiente rentabilidad, como empresario que es.
PRETENSIÓN F.7.- Que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión F.5. y su subsidiaria con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas, previamente actualizadas, una tasa equivalente al 13,92%, que es la prevista en el Contrato 344 de 2010, desde el momento en que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. debió recibir cada pago y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN F.7.- Que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión F.5. y su subsidiaria con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas, previamente actualizadas, una tasa equivalente al 13,92%, que es la prevista en el Contrato 344 de 2010, desde la fecha que determine el Tribunal Arbitral y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
SUBSIDIARIA DE PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN F.7.- Que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión F.5. y su subsidiaria con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas, previamente actualizadas, una tasa equivalente al 13,92%, que es la prevista en el Contrato 344 de 2010, desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN F.7.- Que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión F.5. y su subsidiaria con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas, previamente actualizadas, la tasa correspondiente a la utilidad contemplada por el regulador para el sector del servicio público de aseo, desde el momento en que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. debió recibir cada pago y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN F.7.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión F.5. y su subsidiaria con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas, previamente actualizadas, la tasa correspondiente a la utilidad contemplada por el regulador para el sector del servicio público de aseo, desde la fecha que determine el Tribunal Arbitral y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN F.7.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión F.5. y su subsidiaria con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas, previamente actualizadas, la tasa correspondiente a la utilidad contemplada por el regulador para el sector del servicio público de aseo, desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
TERCERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN F.7.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión F.5. y su subsidiaria con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas intereses moratorios liquidados a la tasa prevista en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, desde el momento en que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. debió recibir cada pago y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA TERCERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN F.7.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión F.5. y su subsidiaria con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas intereses moratorios liquidados a la tasa prevista en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, desde la fecha que determine el Tribunal Arbitral y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA TERCERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN F.7.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión F.5. y su subsidiaria con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas intereses moratorios liquidados a la tasa prevista en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
CUARTA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN F.7.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión F.5. y su subsidiaria con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas el DTF, desde el momento en que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. debió recibir cada pago y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA CUARTA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN F.7.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión F.5. y su subsidiaria con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas el DTF, desde la fecha que determine el Tribunal Arbitral y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA CUARTA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN F.7.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión F.5. y su subsidiaria con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas el DTF, desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
QUINTA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN F.7. Y SUS SUBSIDIARIAS.- Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión F.5. y su subsidiaria, debidamente actualizada con el IPC, desde el momento en que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. debió recibir cada pago y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso." La Convocante fundamenta sus pretensiones en la insuficiencia de la tarifa contractualmente pactada por tonelada dispuesta, en lo concerniente al componente de tratamiento de lixiviados, la cual no resultó suficiente para permitirle al Concesionario recuperar en forma completa: (i) los costos y gastos propios de la operación, expansión, reposición y mantenimiento de los activos del Relleno Sanitario Doña Juana, y (ii) atender las obligaciones ambientales derivadas de esta actividad específica.
Dicha situación se presentó desde el inicio del Contrato 344 de 2010 y hasta diciembre de 2016, y fue declarada en el Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023. En consecuencia, la Convocante solicita que este Tribunal reconozca la diferencia entre la remuneración efectivamente recibida, conforme con lo pactado y aquella que habría permitido la recuperación completa de los costos y gastos incurridos durante los años 2010 a 2016.
En síntesis, en los Alegatos de Conclusión, la Convocante sostiene que es obligación de la UAESP reconocer y pagar los perjuicios ocasionados al Concesionario, por haber operado y mantenido el SRDJ con una remuneración contractual que no resultó suficiente para cubrir los costos, gastos e inversiones necesarios para la operación, expansión, reposición y mantenimiento del sistema, así como para atender las obligaciones ambientales.
En su criterio, lo anterior configura un incumplimiento de los deberes legales y contractuales de la UAESP, aspecto que ya fue declarado en el Laudo de 2023 y que no fue anulado por el Consejo de Estado. 2.2. Posición de la parte Convocada Con el propósito de enervar las pretensiones formuladas por la Convocante en los anteriores términos, la UAESP sostiene que la reclamación del Grupo F constituye un intento de someter a la Convocada a un juicio paralelo sobre asuntos que ya fueron objeto de decisión judicial y que actualmente se encuentran bajo el conocimiento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Adicionalmente, argumenta que el Concesionario pudo y debió gestionar los riesgos inherentes a la estructuración tarifaria mediante los mecanismos regulatorios disponibles desde la celebración del contrato, y que la pretendida insuficiencia tarifaria no puede ser reconocida cuando no se acreditan inversiones, costos y gastos que hayan garantizado el cumplimiento efectivo de las obligaciones ambientales.
En este contexto, la Convocada propuso las siguientes excepciones: "1. Primera excepción: Falta de jurisdicción y competencia del tribunal de arbitraje para tramitar y laudar las pretensiones del literal f en tanto la condena asociada a la tarifa de lixiviados para el periodo 2010 a 2016 fue objeto de anulación y la pretensión undécima y vigésimo tercera de la demanda reformada del trámite 119557 debe ser resueltas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
El honorable Tribunal carece de jurisdicción y competencia para admitir, tramitar y laudar respecto de las pretensiones del Literal F de la demanda reformada, en virtud de lo resuelto en el numeral segundo de la sentencia del 1 de agosto de 2024 proferida por el Honorable Consejo de Estado al haber anulado el numeral duodécimo de la parte resolutiva del Laudo del 11 de abril de 2023 y en virtud de la remisión del trámite al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que resuelva lo relativo a la undécima y vigésima tercera pretensión de la reforma de la demanda reformada en el marco del trámite arbitral con radicado 119557.
Las razones son la siguientes: El Laudo del 11 de abril de 2023 accedió a las pretensión segunda en su numeral quinto de la respectiva parte resolutiva al declarar que la tarifa del contrato de concesión que rigió desde la fecha de su celebración y hasta la entrada en vigencia y aplicación de la resolución 720 de 2015 no resultó ser suficiente para permitir la recuperación de los costos y gastos propios de la operación, expansión, reposición y mantenimiento de los activos del Relleno Sanitario Doña Juana y atender las obligaciones ambientales.
De la misma manera accedió en su numeral séptimo que esta misma situación se habría presentado desde la vigencia y aplicación de la mencionada Resolución CRA 720 de 2015 y hasta la entrada en vigencia y aplicación de la Resolución CRA 843 de 2018. ( ) Las pretensiones de la demanda reformada en el marco del trámite arbitral precedente que fueron objeto de decisión del panel arbitral y anuladas respectivamente tal como se ha expuesto, son las siguientes: "UNDÉCIMA PRETENSIÓN.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a pagar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., a título de indemnización y compensación, para el período 2010 octubre 2018, la suma que resulte de aplicar a las cantidades facturadas mensualmente durante ese período, la diferencia entre las tarifas para tratamiento de lixiviados que se aplicaron y las tarifas que resultan de aplicar la metodología contenida en la Resolución 720 de 2015 de la CRA a los costos, gastos e inversiones reales del Relleno Sanitario Doña Juana".
(Subrayado y negrilla fuera de texto) ( ) El asunto radica en que la pretensión fue formulada sobre la base de los periodos extendidos desde la celebración de contrato, esto es el año 2010 y hasta la entrada en vigencia y aplicación de la Resolución CRA 843 de 2018. Es decir, todo el reclamo se encuentra implicado de forma inescindible y con la decisión de dejar sin efecto la condena asociada, la misma es de conocimiento exclusivo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.
Segunda excepción: La improcedencia de la reclamación económica de CGR Doña Juana El deber estudiar, preparar y presentar su propuesta El presente caso no es el primero en que un contratista pretende desconocer su deber como colaborador de la administración en la etapa de formación del contrato al confeccionar su propuesta económica.
En un caso de similares condiciones, guardando las justas proporciones frente al régimen aplicable, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo revisó en una reciente decisión un asunto asociado a la insuficiencia tarifaria. La Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia de la consejera Dra. María Adriana Marín en decisión del 19 de junio de 2020, resolvió una controversia asociada a un desequilibrio económico del contrato en un supuesto de insuficiencia tarifaria concluyó con claridad que la controversia acerca de los asuntos de la formación del contrato no pueden ser resueltos bajo la figura de desequilibrio económico del contrato.
( ) Frente a ello, el deber del proponente es el de informarse, comprender y planear antes de ofertar. Como se dijo con absoluta contundencia en el pasado trámite arbitral los deberes del proponente procuran el cuidado del desarrollo contractual. Si CGR Doña Juana no era capaz de ejecutar el contrato, debió abstenerse de presentar oferta.
Por el contrario, presentó una propuesta económica por el máximo permitido en la licitación como descuento de su remuneración para lograr el máximo puntaje. 3. Tercera excepción: CGR Doña Juana pudo gestionar el riesgo regulatorio y solicitar la modificación de costos económicos de referencia ante el regulador desde la celebración del contrato: existen claro antecedentes en donde otros prestadores elevaron solicitud antes de la entrada en vigencia de la Resolución CRA 720 de 2015 El contrato 344 de 2010 definió una fórmula de remuneración de las actividades asociadas al tratamiento de lixiviados considerando que para el momento de su celebración, la Resolución 351 de 2005 no contemplaba un costo económico de referencia para el tratamiento de lixiviados, más sí para la recirculación como tecnología estándar para la época.
Esto, sin embargo, no es razón impeditiva para haber promovido una solicitud de modificación de costos en los términos del artículo 5.2.1.3 de la Resolución 271 de 2003. Al respecto, existen múltiples precedentes regulatorios en los que, prestadores solicitaron al regulador la revisión de costos económicos de referencia para incorporar en la fórmula tarifaria trenes de tratamiento de lixiviados que, no estaban contemplados en la regulación general y que por requerimientos ambientales y necesidades operativas eran indispensables.
CGR Doña Juana conoce estos precedentes y debió en consecuencia haber dado inicio a este trámite de forma temprana y no esperar hasta el 7 año de ejecución contractual. Por esta razón, los daños que dice haber experimentado no pueden ser trasladados a la entidad contratante, pues son consecuencia de su propia incuria y negligencia, en un contrato donde el estándar de diligencia y cuidado es calificado y así lo aceptó el concesionario.
El listón de la reparación depende entonces del cumplimiento de su gestión integral del concesionario de administrar y gestionar sus riesgos, impidiendo de esta manera que el patrimonio de la entidad sea el seguro general contra sus malas decisiones y su falta de acción. 4. Cuarta excepción: CGR Doña Juana debe esperar las resultas del proceso ante la jurisdicción contenciosa administrativa que juzgaran la procedencia o improcedencia de la reparación del daño asociado al numeral quinto del laudo del 11 de abril de 2023 CGR Doña Juana debe esperar las resultas del proceso ante la jurisdicción contenciosa administrativa, que se encargará de juzgar la procedencia o improcedencia de la reparación del daño relacionado con el numeral quinto del laudo emitido el 11 de abril de 2023.
No puede someter a la UAESP a un doble juicio y en paralelo respecto a los mismos contenidos económicos de dos pretensiones que han quedado de forma inexorable bajo el conocimiento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 5. Quinta excepción: No es arbitrable la pretensión F2 al solicitar declarar sobre un hecho declarado que sería en principio fuera de la libre disposición de las partes y resulta antitécnico e improcedente para el proceso declarativo La pretensión F2, que busca declarar que el Laudo del 11 de abril de 2023 resolvió que la tarifa del Contrato de Concesión 344 de 2010 para la actividad de tratamiento de lixiviados no fue suficiente para permitir a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. la recuperación completa de sus costos y gastos operativos, resulta no ser arbitrable y es antitécnica e improcedente para el proceso declarativo.
Esto se debe a que la solicitud de declarar sobre un hecho previamente determinado por el laudo es fundamentalmente incompatible con la naturaleza del arbitraje. En este sentido, no se puede arbitrar respecto a hechos o cuestiones que son, por principio, fuera de la libre disposición de las partes, particularmente cuando se trata de cuestiones tocantes a puntos laudados, no requiere de una redeterminación sobre la base de lo resuelto.
Si pretende que sea arbitrada la controversia, es revisable de todo y de nuevo las bases de la decisión sobre las que se persigue la consecuencia económica. 6. Sexta excepción: Inexistencia de insuficiencia financiera por ausencia de inversiones, costos y gastos que hayan garantizado el cumplimiento de las normas de vertimiento del tratamiento de lixiviados Me opongo a la declaración de la ausencia de suficiencia financiera al considerar que CGR Doña Juana ejecutó una operación en la que el tratamiento de los lixiviados resultó ser insuficiente e inadecuada para el cumplimiento de los parámetros ambientales por parte de las autoridades competentes, luego no puede ser objeto de reconocimiento un costo por el costo, sino que no existe relación de causalidad con un resultado satisfactorio y todo ello obedece a la falta de inversión en un contrato de concesión. 7.
Séptima excepción: Ausencia de criterio objetivo para establecer cuando la remuneración resulta ser "suficiente para recuperar en forma completa los costos y gastos propios de la operación, expansión, reposición y mantenimiento de los activos del Relleno Sanitario Doña Juana y atender las obligaciones ambientales El juicio de reproche de las pretensiones del literal F se sustenta en la insuficiencia de la remuneración para una serie de criterios que son en estricto sentido, los mismos del principio de suficiencia financiera.
Si la razón por la que el honorable Consejo de Estado no anuló el numeral quinto del Laudo del 11 de abril de 2023 reside en que no puede advertirse la contravención de un acto administrativo regulatorio, sigue siendo el caso señalar que, tampoco existen costos económicos de referencia que permitan establecer un costo eficiente asociado y un esquema de tarifa que garantice en consecuencia. En síntesis, no existe un criterio objetivo y que debió observar la entidad contratante para la definición de la remuneración del tratamiento de lixiviados.
En síntesis se le pide al honorable panel que defina una tarifa hipotética y sobre la base de la misma se repare tal diferencia. Esto es improcedente. 8. Octava excepción: La reclamación de CGR Doña Juana no persigue la reparación de un daño por costo y gasto no cubierto sino la diferencia de ingresos de forma hipotética: Es un sueño de ganancia La reclamación presentada por CGR Doña Juana no se centra en la reparación de daños concretos por costos y gastos no cubiertos, sino en una pretendida diferencia de ingresos que se plantea de manera hipotética.
Este enfoque revela que la solicitud no se basa en una pérdida real y comprobable, sino que se asemeja más a un "sueño de ganancia", es decir, una expectativa de ganancias que no se ha materializado y cuya causalidad no puede ser probada de manera fehaciente. Las reclamaciones deben sustentarse en daño efectivo y cuantificable, y no en proyecciones o especulaciones sobre lo que se podría haber ganado de no haberse presentado ciertas circunstancias.
Al intentar reclamar una diferencia de ingresos de forma hipotética, CGR Doña Juana ignora el principio de certeza que rige en la materia de reparaciones, según el cual solo se pueden indemnizar aquellos daños que se hayan producido efectivamente y que sean cuantificables con claridad. 9. Novena excepción: No puede ser reconocida la recuperación de inversiones en el sistema de tratamiento de lixiviados considerando la nulidad declarada sobre la obligación de invertir en la optimización desde la celebración del contrato y hasta el año 2018: No puede ser reconocida la recuperación de inversiones en el sistema de tratamiento de lixiviados, dado que se ha declarado la nulidad sobre la obligación de invertir en su optimización desde la celebración del contrato hasta el año 2018.
Esta nulidad implica que, durante el período correspondiente, la parte convocante no estaba legalmente obligada a realizar tales inversiones. Si para el momento de la reclamación no existía la obligación de invertir en este aspecto, resulta claro que no hay razones legales que sustenten la pretensión de recuperar inversiones que fueron realizadas sin un respaldo contractual vigente.
La ausencia de una obligación contractual válida para invertir en la optimización del sistema de tratamiento de lixiviados implica que cualquier gasto incurrido en este sentido no puede ser considerado recuperable con cargo a alguna clase de fórmula tarifaria que produzcan los peritos de la contraparte. La seguridad jurídica exige que las inversiones se realicen en el marco de las obligaciones estipuladas en el contrato, y en este caso, la nulidad de la obligación respectiva deja sin fundamento legal la reclamación por la recuperación de dichas inversiones.
Por lo tanto, debe desestimarse esta solicitud de recuperación de inversiones en virtud de la nulidad declarada. 10. Décima excepción: Inexistencia del daño resarcible La reclamación económica presentada por parte del convocante no puede ser reconocida como consecuencia de la inexistencia de un daño resarcible bajo las características de ser un daño, cierto, directo y personal.
No se acreditan los elementos necesarios para ordenar su reparación. 11. Undécima excepción: Falta de prueba La reclamación económica presentada por parte del convocante no puede ser reconocida como consecuencia de la falta de elementos de juicio suficientes que permitan tener por demostrado los elementos estructurantes de la reclamación y de las consecuencias perseguidas con la demanda reformada. 12.
Duodécima excepción: No resulta procedente la aplicación de la tasa del 13.92% que pretende el convocante con la pretensiones asociadas a la actualización de la rentabilidad y de todas las formas de actualización de recursos, y subsiguientes de la subsanación de la reforma a la demanda, ni la aplicación del dtf o la aplicación del ipc sobre las sumas que reclama.
Tal como se ha venido señalando, la Cláusula Séptima del contrato establece que la remuneración del Concesionario por disposición final de residuos incluye un descuento automático del 6.38% para financiar las actividades de clausura y postclausura. Estos recursos son administrados por la fiducia contratada por la UAESP y se destinan exclusivamente a dichas actividades.
( ) Ahora, se solicita la procedencia de la aplicación de la tasa del 13.92% desconociendo que dicha tasa se estableció para otros fines contractuales y que no se encuentra prevista para la actualización de pagos. El Contrato de Concesión No. 344 de 2010 tiene sus propios mecanismos. Por tanto, esta tasa no aplica a incumplimientos del contrato.
( ) De manera complementaria, es de indicar que en el mismo Laudo del 11 de abril de 2023, quedó clara la posición de los árbitros de rechazar las pretensiones del Concesionario CGR Doña Juana S.A. E.S.P. de actualizar las sumas de dinero contra la UAESP en fu La Convocada fundamenta su defensa, en primer lugar, en la falta de jurisdicción y competencia de este Tribunal, al considerar que tras la anulación del numeral duodécimo del Laudo de 2023, las controversias económicas derivadas de la insuficiencia tarifaria quedaron atribuidas a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En segundo lugar, sostiene la improcedencia de la reclamación económica, al afirmar que el Concesionario asumió el riesgo tarifario y no acreditó la existencia de un daño cierto, directo y resarcible. En ese sentido, argumenta que el Concesionario incumplió su deber de diligencia en la estructuración de su propuesta, la cual le permitió obtener el mayor puntaje y la adjudicación del contrato.
Adicionalmente, alega que el Concesionario no gestionó oportunamente los mecanismos regulatorios disponibles, que no existe un criterio objetivo para determinar la suficiencia de la remuneración y que la reclamación se basa en diferencias de ingresos de carácter hipotético. Finalmente, cuestiona la procedencia de las actualizaciones e intereses solicitados. 2.3.
Concepto del Ministerio Público En lo que atañe a la presente controversia, la Procuradora 144 Judicial II, actuando en calidad de agente del Ministerio Público dentro del presente trámite arbitral, sostiene la falta de jurisdicción de este Tribunal, por cuanto las pretensiones de la sociedad concesionaria se refieren a la alegada insuficiencia tarifaria, asunto que, a su juicio, no solo no es transigible, sino que ya fue objeto de anulación en decisión anterior y actualmente se encuentra sometido al conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 3.
Consideraciones del Tribunal. 3.1. Pronunciamiento previo sobre competencia De manera previa al examen de fondo de la presente controversia, resulta necesario que el Tribunal se pronuncie nuevamente sobre su competencia, en la medida en que una de las excepciones de mérito formuladas por la convocada se dirige precisamente a cuestionar la competencia y jurisdicción de este Tribunal para conocer y decidir las pretensiones del Grupo F. Al respecto, en la Primera Audiencia de Trámite celebrada el 27 de mayo de 2025, mediante Auto 43, el Tribunal advirtió que la Pretensión F.2 escapaba a su competencia, por cuanto atañe a la interpretación del Laudo de 11 de abril de 2023, asunto que no guarda relación con la celebración, ejecución y liquidación del Contrato, que constituye el límite objetivo de la competencia del Tribunal, conforme a lo acordado por las partes en el Pacto Arbitral.
La pretensión F.2 establecía textualmente: "Que se declare que el Laudo del 11 de abril de 2023 resolvió que la tarifa del Contrato de Concesión 344 de 2010 (valor por tonelada dispuesta) para la actividad de tratamiento de lixiviados, que hacía parte de la remuneración de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., desde el inicio del Contrato 344 de 2010 y hasta diciembre del año 2016 resultó no ser suficiente para permitir a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P la recuperación en forma completa de los costos y gastos propios de la operación, expansión, reposición y mantenimiento de los activos del Relleno Sanitario Doña Juana y atender las obligaciones ambientales".
Y sobre ella, el Tribunal señaló en el Auto 43: "Al respecto, se observa que el petitum de las pretensiones citadas atañe a la interpretación del Laudo del once (11) de abril de dos mil veintitrés (2023), asunto que no guarda relación con la celebración, ejecución y liquidación del Contrato, límite objetivo de la competencia del Tribunal según lo acordado por las partes en el Pacto Arbitral, de ahí que este Tribunal considere que no tiene competencia para abordar su estudio y resolver lo que corresponda en derecho".
Posteriormente, al resolver el recurso de reposición interpuesto por la convocante contra esta decisión, el Tribunal precisó su posición respecto de las demás pretensiones del literal F, confirmando su competencia en los siguientes términos: "En lo relacionado con las pretensiones del literal F, el Tribunal no repondrá porque lo que se debatió en el anterior Tribunal y que el Consejo de Estado anuló, es lo relativo a la insuficiencia de la tarifa en el componente de tratamiento de lixiviados en el periodo de 2010 a 2015, porque desde esa fecha el régimen tarifario cambió con la Resolución CRA 720 de 2015.
En esta ocasión, las pretensiones no aluden a tarifas recogidas en actos administrativos de la CRA de carácter general, sino que lo que se pide es lo que efectivamente haya ejecutado el concesionario frente a lo contractualmente pactado, entre los años 2010 a 2016". En consecuencia, el Tribunal reafirma su competencia para conocer y decidir sobre las pretensiones F.1, F.3, F.4, F.5, F.6 y F.7, en tanto versan sobre la ejecución del Contrato de Concesión 344 de 2010 y las consecuencias pecuniarias de la decida insuficiencia de la remuneración contractualmente pactada para la actividad de tratamiento de lixiviados durante el período 2010-2016, por parte del Tribunal de 2023, asunto que, al obedecer a una mera liquidación sin cuestionar la decisión de fondo del pasado Tribunal, que hizo tránsito a cosa juzgada, corresponde a una materia comprendida dentro del alcance del pacto arbitral suscrito por las partes.
De igual manera, el Tribunal ratifica su falta de competencia respecto de la Pretensión F.2, por las razones expuestas en el Auto 43 y confirmadas en el Auto 44. Definida así la competencia del Tribunal, corresponde ahora analizar de fondo de las pretensiones del Grupo F, tanto principales como subsidiarias, con excepción de la pretensión F.2, respecto de la cual el Tribunal se declaró no competente, como quedó expuesto. 3.2.
Sobre la eventual concreción de cosa juzgada respecto a las pretensiones F.1. y F.3 Como este Tribunal lo examinó en extenso en otros capítulos del presente laudo, la cosa juzgada opera cuando un pronunciamiento anterior reúne las tres identidades que la ley y la jurisprudencia exigen: (i) identidad jurídica de partes, (ii) identidad de objeto, e (iii) identidad de causa petendi.
El análisis que sigue aplica ese test a las pretensiones F.1 y F.3, cuyo denominador común es pretender que este Tribunal declare, una vez más, algo que el Laudo de 11 de abril de 2023 ya estableció con carácter definitivo en su numeral quinto, como es que la tarifa de lixiviados del Contrato 344 de 2010 fue insuficiente durante el período 2010-2016. 3.2.1.
Identidad jurídica de partes En el proceso arbitral que culminó con el Laudo de 11 de abril de 2023 así como en el presente trámite arbitral, intervienen las mismas partes: el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. como parte Convocante y la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP como parte CONVOCADA.
Ambas entidades conservan la misma legitimación en la causa y debaten sobre los efectos derivados de la insuficiencia de la remuneración pactada para la actividad de tratamiento de lixiviados en el Contrato de Concesión 344 de 2010, por lo que el primer requisito del test de cosa juzgada se encuentra plenamente acreditado. 3.2.2. Identidad de la Causa Petendi Para establecer si la causa petendi de las pretensiones F.1 y F.3 reproduce la del proceso anterior, el Tribunal reconstruirá: (I) la cuestión de fondo sometida a decisión en el proceso radicado 119558;
(II) las pretensiones que enmarcaron ese debate; (III) la decisión con la que el Laudo de 2023 cerró el punto; y (IV) la confrontación entre ese núcleo ya decidido y lo que las pretensiones F.1 y F.3 vuelven a plantear. 3.2.2.1. En primer lugar, se fija el marco del proceso anterior, lo que implica identificar: (I) cuál fue la cuestión litigiosa sometida a decisión, (II) cuáles fueron las pretensiones que delimitaron el alcance del debate, y (III) cuál fue el pronunciamiento decisorio que cerró el conflicto con autoridad de cosa juzgada i) Cuestión litigiosa sometida a decisión en el proceso anterior El proceso arbitral que culminó con el Laudo de 11 de abril de 2023 (radicado 119558) planteó, entre sus cuestiones centrales, si la tarifa contractual fijada en la cláusula séptima del Contrato de Concesión 344 de 2010, equivalente a dos mil setecientos noventa y cuatro pesos por tonelada ($ 2.794/ton) para la actividad de tratamiento de lixiviados había sido estructurada sobre bases informativas incorrectas y sí, en consecuencia, resultaba insuficiente para cubrir los costos reales que el Concesionario tendría que afrontar durante la ejecución del Contrato.
En dicho trámite, el Tribunal encontró acreditado que la información suministrada por la UAESP en la fase precontractual no fue suficiente ni correcta, y que los lixiviados producidos excedían en un 62,15% los estimados en los documentos de licitación. Puntualmente, el Tribunal en su momento explicó: la tarifa contractual para las actividades de tratamiento de lixiviados, establecida con base en la fórmula establecida por la UAESP en el Contrato para determinarla, resultó ser insuficiente para remunerar los costos, gastos e inversiones de CGR y la utilidad que tenía derecho a esperar, y que dicha circunstancia constituyó un incumplimiento imputable a la UAESP de sus deberes derivados de los principios de la contratación estatal, de transparencia (Ley 80 de 1993, art. 24 num.5) y de eficiencia (Id. art. 25 num. 12), así como de sus obligaciones derivadas del Pliego de Condiciones -las cuales devienen contractuales, como se estableció atrás-, por lo cual las pretensiones Segunda, Cuarta y Sexta de la D 355 irregularidad denunciada, mientras la remuneración permanecía igual, pues no cambiaba el número de toneladas de residuos sólidos que ingresaban al Relleno, las toneladas de lixiviados que debía tratar CGR eran muchas más que las previstas para estructurar la tarifa contractual (un 62,15% de incremento, según el peritaje técnico), con los consiguientes costos y gastos adicionales no remunerados para el Concesionario.
Estos hechos no fueron controvertidos en el presente proceso por la UAESP, por lo cual el Tribunal habrá de llegar a la conclusión de que efectivamente ocurrieron y generaron consecuencias adversas sobre la suficiencia de la remuneración de CGR, por causas que no le son imputables a esta parte, pero que sí lo son a la UAESP, quien no solamente debió haberlos conocido, como contratante de STL, sino que además comprometen su responsabilidad por la culpa in eligendo o in vigilando, por el hecho de sus dependientes o contratistas 356.
Negrilla fuera del texto - ii) Pretensiones que delimitaron el alcance del debate en el proceso anterior Sobre este particular, la Convocante formuló en el proceso 119558 que dio origen al Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023357, la pretensión segunda: SEGUNDA PRETENSIÓN.- Que se declare que la tarifa del Contrato de Concesión 344 de 2010, para el componente de tratamiento de lixiviados, que hacía parte de la 355 Documento "C-009 - Laudo del 11 de abril de 2023", página 444, Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 356 Documento "C-009 - Laudo del 11 de abril de 2023", página 438, Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 357 Documento "C-009 - Laudo del 11 de abril de 2023", Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. remuneración de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., que rigió desde el 16 de diciembre de 2010 y hasta el momento que se introdujo la modificación tarifaria con base en los costos de referencia de la Resolución CRA 720 del 2015, resultó no ser suficiente para permitir la recuperación de los costos y gastos propios de la operación, expansión, reposición y mantenimiento de los activos del Relleno Sanitario Doña Juana, atender las obligaciones ambientales y remunerar el pat iii) Pronunciamiento decisorio que cerró el conflicto con autoridad de cosa juzgada Al respecto, el siguiente cuadro permite visualizar lo pedido y decidido en el proceso anterior, para posteriormente contrastarlo con lo que se pretende en el presente trámite arbitral: Expediente Arbitral Pretensiones formuladas en su momento Decisiones adoptada en cada uno de los Laudos Arbitrales Proceso Arbitral No. 119558 - Que se declare que la tarifa del Contrato de Concesión 344 de 2010 (valor por tonelada dispuesta) para el componente de tratamiento de lixiviados, que hacía parte de la remuneración de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., desde el inicio del Contrato 344 de 2010 y hasta el momento en que se introdujo la modificación tarifaria con base en los costos de referencia de la Resolución CRA 720 del 2015, resultó no ser suficiente para permitir la recuperación de los costos y gastos propios de la operación, expansión, reposición y mantenimiento de los activos del Relleno Sanitario Doña Juana y atender las obligaciones ambientales." Laudo del 11 de abril de 2023 "Quinto: Acceder a la pretensión segunda de la demanda reformada y, en ese sentido, declarar que la tarifa del Contrato de Concesión 344 de 2010, para el componente de tratamiento de lixiviados, que hacía parte de la remuneración de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., que rigió desde el 16 de diciembre de 2010 y hasta el momento en que se introdujo la modificación tarifaria con base en los costos de referencia de la Resolución CRA 720 del 2015, resultó no ser suficiente para permitir la recuperación de los costos y gastos propios de la operación, expansión, reposición y mantenimiento de los activos del Relleno Sanitario Doña Juana y atender las obligaciones ambientales." Ahora bien, es preciso señalar que el Consejo de Estado, mediante sentencia de 1 de agosto de 2024, resolvió los recursos de anulación presentados por CGR Doña Juana y la UAESP en contra del laudo arbitral de 11 de abril de 2023, declarando la nulidad de los ordinales sexto, séptimo, octavo, noveno, décimo, undécimo, duodécimo, decimotercero y decimocuarto de su parte resolutiva.
Sin embargo, respecto del numeral quinto del laudo, señaló: -que permitía fijar la tarifa contractualmente- no era aplicable porque quien debía fijar la tarifa era el oferente; no obstante, la Sala advierte que el artículo no limita la posibilidad de que en la configuración de la tarifa pueda participar la entidad contratante, tanto así que prevé que las tarifas deben cumplir el régimen legal en materia de tarifas de servicios públicos domiciliarios. 16) Finalmente, el recurso no indica concretamente cuál sería el acto del regulador que estaría siendo desconocido por los árbitros sin competencia para hacerlo, máxime si para el momento de suscripción del contrato no. 344 de 2010 no existía ese acto administrativo, razón por la cual no se anulará el ordinal 5º de la parte resolutiva del laudo en relación con el desequilibrio contractual generado por el tratamiento de lixiviados con los residuos sólidos y de tratamiento de lixiviados, con excepción de la decisión sobre la insuficiencia de la tarifa pactada inicialmente, es decir, el ordinal quinto de la parte resolutiva del laudo 358 De acuerdo con lo anterior, se advierte que en el proceso arbitral con radicado 119558 que dio origen al Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023359, se solicitó declarar la insuficiencia de la tarifa contractual para el componente de tratamiento de lixiviados durante el período comprendido entre el inicio del Contrato 344 de 2010 y la entrada en vigencia de la Resolución CRA 720 de 2015, es decir, el período 2010-2016, pretensión a la cual accedió el Tribunal en el numeral quinto de Laudo, declarando la insuficiencia tarifaria.
Esta decisión no fue objeto de anulación por la sentencia del Consejo de Estado, por lo que es procedente continuar con el análisis para determinar si se configura la cosa juzgada en el presente caso. 358 Documento "29. Prueba 29. Sentencia del 1 de agosto de 2024", Subcarpeta "Antecedentes, contrato y laudos arbitrales", Carpeta "010_CONTESTACION_REFORMA_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 359 Documento "C-009 - Laudo del 11 de abril de 2023", Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 3.2.2.2.
En segundo lugar, se fija el marco del proceso actual, identificando los hechos que se afirman como relevantes para activar la consecuencia jurídica deseada y las razones normativas que sustentan las pretensiones F.1 y F.3. En el presente trámite arbitral, la Convocante estructuró sus pretensiones en relación con la alegada insuficiencia tarifaria del componente de tratamiento de lixiviados, en los siguientes términos: PRETENSIÓN F.1.- Que se declare que la remuneración contractual por la actividad de Tratamiento de Lixiviados que recibió la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P en los años 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016, según lo establecido en la cláusula séptima del Contrato 344 de 2010, fue igual al valor obtenido de multiplicar el valor por tonelada contractualmente fijado para esta actividad por el número de toneladas dispuestas en el relleno sanitario Doña Juana no aprovechadas durante el mes que se remuneró, previa realización de los descuentos contractualmente establecidos.
PRETENSIÓN F.3.- Que se declare que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P ha sufrido daños y perjuicios, que no han sido compensados, derivados de que la tarifa del Contrato de Concesión 344 de 2010 (valor por tonelada dispuesta) para la actividad de tratamiento de lixiviados que hacía parte de la remuneración de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. en los años 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016 resultó no ser suficiente para recuperar en forma completa los costos y gastos propios de la operación, expansión, reposición y mantenimiento de los activos del Relleno Sanitario Doña Juana y atender las obligaciones ambientales.
Teniendo en cuenta las pretensiones formuladas en los anteriores términos, se identificarán (i) los hechos que se afirman como relevantes para activar la consecuencia jurídica deseada y (ii) las razones normativas o dogmáticas que sustentan dichas pretensiones. i) Hechos jurídicamente relevantes para este punto de la controversia La Convocante estructura las pretensiones F.1 y F.3 partiendo de la declaración de insuficiencia tarifaria contenida en el numeral quinto del Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023360 y afirma que ese laudo estableció, con carácter definitivo, que la tarifa del Contrato de Concesión 344 de 2010 para el componente de tratamiento de lixiviados fue insuficiente desde el inicio del Contrato hasta diciembre del año 2016. 360 Documento "C-009 - Laudo del 11 de abril de 2023", Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente.
En la Pretensión F.1 sostiene que la remuneración que efectivamente recibió durante ese período fue el resultado de aplicar la fórmula de la cláusula séptima: valor por tonelada pactado multiplicado por el número de toneladas dispuestas en el Relleno, previos los descuentos contractuales y, a través de la Pretensión F.3, afirma que esa remuneración fue insuficiente para cubrir los costos y gastos reales de la operación, lo que le generó daños y perjuicios que no han sido compensados por la UAESP hasta la fecha.
La Convocante señala que la Sentencia del Consejo de Estado de 1 de agosto de 2024 anuló la condena económica del numeral duodécimo del Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023361, pero no la declaración de insuficiencia del numeral quinto, de modo que este Tribunal tendría competencia para conocer y resolver sobre la liquidación e indemnización de los perjuicios causados durante el período 2010- 2016. ii) Razones normativas o dogmáticas El fundamento jurídico de las pretensiones F.1 y F.3 es el numeral quinto del Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023362 que la Convocante invoca como un pronunciamiento en firme que estableció la insuficiencia tarifaria como hecho jurídico consolidado. a. En tercer lugar, se realiza la confrontación sistemática entre las dos causas petendi, comparando eje por eje el núcleo fáctico y el núcleo jurídico del proceso anterior frente al proceso actual, con el fin de establecer si existe o no identidad, construyendo una correspondencia entre: (i) hechos constitutivos relevantes del primer litigio y hechos constitutivos del segundo;
(ii) problema jurídico que esos hechos plantean en el primer litigio y problema jurídico en el segundo; y (iii) consecuencia jurídica pretendida apoyada en esos hechos en uno y otro proceso. La causa petendi del proceso arbitral con radicado 119558 que culminó con el Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023363 estuvo determinada por: (i) Establecer si la tarifa contractual para el tratamiento de lixiviados fue estructurada con base en información precontractual suficiente y veraz;
(ii) verificar si la producción real de lixiviados en el RSDJ se ajustaba o no a los estimados utilizados por la UAESP para la estructuración de dicha tarifa; (iii) determinar si la eventual brecha entre la tarifa pactada y los costos reales era imputable a la entidad concedente; y (iv) declarar sobre la insuficiencia tarifaria y el incumplimiento de los deberes de planeación y transparencia de la UAESP. 361 Documento "C-009 - Laudo del 11 de abril de 2023", Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 362 Documento "C-009 - Laudo del 11 de abril de 2023", Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 363 Documento "C-009 - Laudo del 11 de abril de 2023", Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente.
Al resolver esa controversia, el Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023364 tuvo por acreditado que los lixiviados producidos en el RSDJ excedían en un 62,15% los estimados en los documentos de la licitación y que la UAESP no suministró información suficiente ni correcta sobre las condiciones en que entregaría el Sistema de Tratamiento de Lixiviados.
En este contexto, el Tribunal concluyó que CGR Doña Juana no tenía cómo detectar esa falencia actuando con la debida diligencia, y que, en consecuencia, la tarifa de $ 2.794/ton resultó insuficiente para remunerar los costos, gastos e inversiones reales del Concesionario, conclusión que quedó plasmada en el numeral quinto de la parte resolutiva del Laudo, actualmente en firme.
Así las cosas, al identificar los fundamentos fácticos y jurídicos que estructuran la causa petendi de las pretensiones F.1 y F.3, se advierte que la Convocante estructura sus pretensiones sobre el mismo eje fáctico y jurídico ya analizado y resuelto en el Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023365. b. En cuarto lugar, se determina si existen hechos o fundamentos nuevos que alteren de manera material la causa petendi del segundo proceso.
En lo que se refiere a la existencia de hechos o fundamentos novedosos, el Tribunal advierte que la condena económica fue anulada por el Consejo de Estado. No obstante, dicha circunstancia no altera la causa petendi de las pretensiones declarativas, habida cuenta de que la anulación del numeral duodécimo del mencionado Laudo366 suprimió la condena, mas no la declaración de insuficiencia tarifaria contenida en el numeral quinto de la parte resolutiva.
En este sentido, las pretensiones F.1 y F.3 persiguen pronunciamientos de carácter declarativo y no condenatorio, los cuales ya fueron objeto de decisión en el referido Laudo y se encuentran en firme. 3.2.3. Identidad de objeto El tercer requisito del test de cosa juzgada exige verificar si el objeto de la controversia actual coincide con el objeto de la controversia resuelta en el proceso anterior.
Para ello, resulta relevante precisar que el objeto no se determina por la redacción literal de las pretensiones, sino por la finalidad sustancial, esto es, lo que efectivamente se persigue con la reclamación, el derecho que se pretende hacer efectivo y la situación jurídica que se busca consolidar o modificar. 364 Documento "C-009 - Laudo del 11 de abril de 2023", Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 365 Documento "C-009 - Laudo del 11 de abril de 2023", Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 366 Documento "C-009 - Laudo del 11 de abril de 2023", Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente.
En lo que respecta al objeto decidido en el Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023367, el Tribunal advierte que el numeral quinto de su parte resolutiva comprendió dos aspectos: i) la declaración de insuficiencia de la tarifa contractual para el período 2010-2016, y ii) la calificación de dicha insuficiencia como un incumplimiento de los deberes de planeación y transparencia de la UAESP.
Ambos aspectos comportan la resolución de una cuestión sustancial, que quedó definitivamente zanjada con autoridad de cosa juzgada. En este contexto, el contraste material entre lo decidido en ese laudo y lo que ahora se pretende mediante las pretensiones F.1 y F.3 permite concluir que existe identidad sustancial de objeto, en tanto en ambos casos se persigue un pronunciamiento sobre la insuficiencia de la tarifa contractual para el tratamiento de lixiviados y sus consecuencias jurídicas.
Pretensiones Trámite Arbitral con radicado 119558 Decisiones adoptadas en el Trámite Arbitral con radicado 119558 Pretensiones del Trámite Arbitral Actual "SEGUNDA PRETENSIÓN.- Que se declare que la tarifa del Contrato de Concesión 344 de 2010 (valor por tonelada dispuesta) para el componente de tratamiento de lixiviados, que rigió desde el inicio del Contrato 344 de 2010 y hasta el momento en que se introdujo la modificación tarifaria con base en los costos de referencia de la Resolución CRA 720 del 2015, resultó no ser suficiente para permitir la recuperación de los costos y gastos propios de la operación, expansión, reposición y mantenimiento de los activos del Relleno Sanitario Doña Juana y Quinto: Acceder a la pretensión segunda de la demanda reformada y, en ese sentido, declarar que la tarifa del Contrato de Concesión 344 de 2010, para el componente de tratamiento de lixiviados, que rigió desde el 16 de diciembre de 2010 y hasta el momento en que se introdujo la modificación tarifaria con base en los costos de referencia de la Resolución CRA 720 del 2015, resultó no ser suficiente para permitir la recuperación de los costos y gastos propios de la operación, expansión, reposición y mantenimiento de los activos del Relleno Sanitario Doña Juana y atender las obligaciones ambientales." Parte motiva (página 444): - Que se declare que la remuneración contractual por la actividad de Tratamiento de Lixiviados que recibió la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P en los años 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016, según lo establecido en la cláusula séptima del Contrato 344 de 2010, fue igual al valor obtenido de multiplicar el valor por tonelada contractualmente fijado para esta actividad por el número de toneladas dispuestas en el relleno sanitario Doña Juana no aprovechadas durante el mes que se remuneró, previa realización de los descuentos contractualmente establecidos. 367 Documento "C-009 - Laudo del 11 de abril de 2023", Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. atender las obligaciones ambientales." " la tarifa contractual para las actividades de tratamiento de lixiviados resultó ser insuficiente para remunerar los costos, gastos e inversiones de CGR y la utilidad que tenía derecho a esperar, y que dicha circunstancia constituyó un incumplimiento imputable a la UAESP " Sentencia del Consejo de Estado del 1 de agosto de 2024: " no se anulará el ordinal 5º de la parte resolutiva del laudo en relación con el desequilibrio contractual generado por el tratamiento de lixiviados." PRETENSIÓN F.3.- Que se declare que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P ha sufrido daños y perjuicios, que no han sido compensados, derivados de que la tarifa del Contrato de Concesión 344 de 2010 (valor por tonelada dispuesta) para la actividad de tratamiento de lixiviados, en los años 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016, resultó no ser suficiente para recuperar en forma completa los costos y gastos propios de la operación, expansión, reposición y mantenimiento de los activos del Relleno Sanitario Doña Juana y atender las El cuadro anterior evidencia que lo solicitado por la Convocante mediante las pretensiones F.1 y F.3 coincide materialmente con lo ya declarado en el Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023, en particular en el numeral quinto de su parte resolutiva y en las consideraciones que le sirven de fundamento, por lo que se configura la identidad de objeto exigida para la procedencia de la excepción de cosa juzgada.
Bajo este contexto, al validar en conjunto el test de triple identidad se concluye que las pretensiones F.1 y F.3. no pueden ser objeto de conocimiento de este Tribunal, habida consideración que sobre esas materias el Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023368 se pronunció indicando, precisamente, que la remuneración pactada era insuficiente para compensar los gastos y costos sufragados por el concesionario para esos propósitos.
En consecuencia, el Tribunal considera que las referidas pretensiones se encuentran cobijadas por la autoridad de cosa juzgada, en virtud de lo resuelto en el numeral quinto del mencionado laudo arbitral. 3.3. Sobre la improcedencia de la Pretensión F.4 368 Documento "C-009 - Laudo del 11 de abril de 2023", Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente.
Ahora bien, mediante la pretensión F. 4., la Convocante solicita que, en virtud de lo pactado y lo sucedido con los costos y gastos, se declare la configuración de un desequilibrio económico. el anterior Tribunal en el Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023369 al encontrar acreditada la insuficiencia de la remuneración pactada, sino el incumplimiento de obligaciones por parte de la UAESP, de suerte que no le es dado a este Tribunal cuestionar ni contrariar lo resuelto en el Laudo, para en su lugar inferir que lo realmente acontecido obedece a un desequilibrio económico del Contrato.
Por esta razón esta pretensión no tiene vocación de prosperidad. 3.4. Análisis de las pretensiones F.5, F.6, F.7 y sus subsidiarias Ahora bien, al existir una declaración arbitral en firme respecto de la insuficiencia de la remuneración pagada a CGR Doña Juana por el componente de tratamiento de lixiviados en los años 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016, corresponde determinar sí, en el marco del Tribunal anterior, lo atinente a su pago como consecuencia económica derivada de dicha insuficiencia- hizo parte o no de la condena correspondiente.
Sobre este particular, el numeral duodécimo370 de la parte resolutiva de dicho Laudo, que fue anulado por la Sentencia del Consejo de Estado, resolvió acceder a las pretensiones undécima371 y vigésima tercera372 de la demanda principal reformada y, en ese sentido, condenó a la UAESP a pagar en favor de CGR Doña Juana, a título de indemnización y compensación, para el período comprendido entre 2010 y octubre de 2018, la suma de $ 30.167.674.33. 369 Documento "C-009 - Laudo del 11 de abril de 2023", Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 370 Fue anulado por el numeral 2º de la Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil veinticuatro (2024), Exp. 371 UNDÉCIMA PRETENSIÓN. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a pagar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., a título de indemnización y compensación, para el período 2010 octubre 2018, la suma que resulte de aplicar a las cantidades facturadas mensualmente durante ese período, la diferencia entre las tarifas para tratamiento de lixiviados que se aplicaron y las tarifas que resultan de aplicar la metodología contenida en la Resolución 720 de 372 La pretensión vigésima tercera de la demanda arbitral reformada es: VIGÉSIMA TERCERA PRETENSIÓN. - Que como consecuencia de las declaraciones que efectúen en la pretensión anterior se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a pagar al Concesionario CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., a título de indemnización, compensación o reembolso, la totalidad de las sumas que compensen y reparen de manera integral los daños y perjuicios ocasionados y restablezcan el equilibrio económico del contrato, en la cuantía que resulte demostrada en el La referida decisión no discriminó los años 2010 a 2016, - correspondientes a una remuneración que provenía de una cláusula contractual-, ni los años 2017 a 2018 derivados de tarifa regulada-, circunstancia que constituyó la razón de la anulación. De ahí que resulte procedente que este Tribunal se pueda pronunciar sobre la Pretensión F.5, mediante la cual se solicita el pago por dichos conceptos.
Al respecto, se advierte que en el presente proceso se acreditó que la UAESP no ha pagado ni compensado los perjuicios causados por la insuficiencia en la remuneración de la actividad de tratamiento de lixiviados, declarada por el Tribunal en decisión de 2023, desde el inicio del Contrato 344 de 2010 y hasta diciembre del año 2016, cuyo reconocimiento se pretende en el presente proceso arbitral (pretensión F.5.).
Lo anterior significa que la competencia de este Tribunal se circunscribe a la liquidación de los perjuicios por este concepto, calculados con base en la metodología explicada en el dictamen financiero, la cual consiste en determinar la diferencia entre, por una parte, el valor por tonelada para el tratamiento de lixiviados que permite la recuperación de las inversiones, costos y gastos efectivamente incurridos y, por otra, el valor por tonelada efectivamente pagado a CGR Doña Juana por la UAESP, conforme con lo previsto en la cláusula séptima contractual.
Puntualmente, el dictamen financiero explicó: 373: en mención se derivan de la diferencia entre, por una parte, el valor por tonelada para el tratamiento de lixiviados que permite la recuperación de inversiones, costos y gastos, y remunera el patrimonio de los accionistas, y, por otra parte, el valor por tonelada realmente pagado a CGR Doña Juana.
Es, por lo tanto, necesario calcular el valor por tonelada para el tratamiento de lixiviados que permite la recuperación de inversiones, De esta manera, a continuación se estima el valor por tonelada para el tratamiento de lixiviados que permite la recuperación de inversiones, costos y gastos, y remunera el patrimonio de los accionistas de CGR Doña Juana, para cada uno de los años 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016, utilizando la misma metodología que la empleada por la CRA en la Resolución 720 de 2015, partiendo de las inversiones y costos reales observados en CGR Doña Juana en cada año. Cálculo del CTLM_VU (costo de tratamiento de lixiviados por vida útil) Los costos de inversión para cada uno de los años 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016 se tomaron de la verificación contable realizada por Integra Auditores, pero actualizando los valores a pesos constantes de la fecha de entrega del dictamen con el índice de precios al consumidor: 373 2025 06 16 - dictamen econcept 022_DICTAMEN_PERICIAL_FINANCIERO PRUEBAS Asimismo, los costos anuales de operación de tratamiento de lixiviados para el mismo periodo se tomaron de la verificación contable realizada por Integra Auditores, actualizándolos a precios constantes de la fecha de entrega de este dictamen.
Cabe anotar que en este análisis se excluyeron las depreciaciones y amortizaciones que, por no ser una erogación de caja, no deben formar parte del cálculo del valor por tonelada. La siguiente tabla muestra el cálculo del valor del CTLM_VU para CGR Doña Juana, en pesos constantes de fecha de entrega de este dictamen. Los parámetros de tasa de descuento (WACC), rendimiento del capital de trabajo, y factor de gastos administrativos se toman de la Resolución 720 de 2015 de la CRA.
La tabla a continuación muestra el cálculo del CTLM_PC para CGR Doña Juana, partiendo de los datos reales de costos de operación observados en el relleno para el periodo comprendido entre 2010 y 2016, y utilizando los parámetros de tasa de rendimiento del fideicomiso, tasa de descuento, y factor de gastos administrativos establecidos por la CRA en su resolución 720 de 2015.
El valor del CTLM_PC así estimado se muestra a continuación, en pesos constantes de fecha de entrega del dictamen. Sumando el valor del CTLM_VU y el CTLM_PC, el costo de tratamiento de lixiviados por m3, en pesos constantes de la fecha de entrega de este dictamen, se muestra a continuación. Asimismo, se muestra el valor equivalente por tonelada, en pesos constantes de fecha de entrega del dictamen.
Este valor por tonelada para el tratamiento de lixiviados es el que permite la recuperación de inversiones, costos y gastos, y remunera el patrimonio para cada uno de los años comprendidos entre 2010 y 2016, teniendo en cuenta la metodología establecida por la CRA y las inversiones y costos observados en CGR Doña Juana. Una vez determinados los valores anuales por tonelada para el tratamiento de lixiviados que permiten la recuperación de inversiones, costos y gastos, y remunera el patrimonio, a continuación se calculan los ingresos que habría recibido CGR Doña Juana, multiplicando estos valores por tonelada por las toneladas realmente dispuestas.
Como se mencionó al inicio de esta respuesta, los daños y perjuicios en mención se derivan de la diferencia entre, por una parte, el valor por tonelada para el tratamiento de lixiviados que permite la recuperación de inversiones, costos y gastos, y remunera el patrimonio de los accionistas, y, por otra parte, el valor por tonelada realmente pagado a CGR Doña Juana.
En esta medida, a continuación, se muestra el valor por tonelada realmente pagado a CGR Doña Juana y la diferencia frente a los valores de la tabla anterior. El valor total de la diferencia presentada arriba, que corresponde a los daños y perjuicios, asciende a un monto de $ 67,494,661,551 en constantes de la fecha de entrega del dictamen.
Adicionalmente, CGR Doña Juana sufrió daños y perjuicios al no haber podido obtener la rentabilidad de las sumas anteriores; esos daños y perjuicios 374 Bajo este contexto, los peritos financieros establecieron que la sumatoria de la diferencia anualizada entre la remuneración para el tratamiento de lixiviados que permite la recuperación completa de inversiones, costos y gastos incurridos, y la remuneración efectivamente pagada a CGR Doña Juana, por el período comprendido entre 2010 y 2016, asciende a la suma de SESENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($ 67.494.661.551) a precios constantes de junio de 2025, fecha de presentación del dictamen.
Vale precisar que, durante el presente trámite arbitral quedó desvirtuada la aseveración formulada por los peritos financieros de contradicción de la UAESP, quienes sostenían que el dictamen pericial financiero aportado por CGR Doña Juana había aplicado retroactivamente las resoluciones CRA 843 de 2018 y CRA 720 de 2015. En efecto, en la audiencia de contradicción de los dictámenes financieros quedó demostrado que Econcept no hizo aplicación alguna - y, menos de forma retroactiva- de dichas resoluciones de la CRA.
Sobre este particular, los peritos aclararon al Tribunal dos aspectos relevantes. En primer lugar, respecto de la Resolución CRA 843 de 2018, los peritos explicaron que no realizaron una aplicación retroactiva de dicha resolución, en la medida en que los valores por tonelada por ellos calculados difieren de aquellos definidos por la propia Comisión. Lo que sí consideraron relevante fue la constatación efectuada por la CRA en el sentido de que el valor por tonelada que venía recibiendo el Relleno no reflejaba la realidad de sus costos operativos, razón por la cual la Resolución 843 incrementó dicho valor.
Adicionalmente, los peritos destacaron que la CRA no cuestionó los costos en los que incurrió el Concesionario durante la ejecución del contrato, lo cual constituye un indicador de que dichos costos, gastos e inversiones no presentan reparos en términos de eficiencia. En segundo lugar, en relación con la Resolución CRA 720 de 2015, los peritos aclararon que no replicaron la metodología allí prevista, sino que construyeron un modelo financiero independiente basado en el enfoque de precio techo común a la regulación de servicios públicos.
Precisaron que consultaron esta Resolución únicamente para verificar que estaban considerando todos los elementos de costos, gastos e inversiones, pero que su cálculo arrojó un valor por tonelada sustancialmente distinto al que resulta de aplicar la Resolución 720, lo que confirma que no se trató de una aplicación retroactiva de dicha resolución. Sobre este punto, los peritos explicaron al Tribunal 374 2025 06 16 - dictamen econcept 022_DICTAMEN_PERICIAL_FINANCIERO PRUEBAS que la lógica de precio techo no es exclusiva de dicha resolución, sino que corresponde a un criterio general de la regulación de servicios públicos, y que su ejercicio partió de los costos reales del Relleno para cada año del período analizado.
Así las cosas, para este Tribunal es claro que los insumos del dictamen pericial financiero que realizó EConcept provienen del trabajo de verificación adelantado por Integra Auditores en el dictamen pericial contable, en el cual desagregaron los costos de inversión del Sistema de Tratamiento de Lixiviados año por año, se excluyeron las depreciaciones y amortizaciones y se actualizaron los valores a pesos constantes de la fecha del dictamen utilizando el IPC.
El resultado fue una base de datos real, auditada y replicable, sobre la cual Econcept calculó el valor por tonelada de suficiencia para cada uno de los siete años del período. Al comparar dicho valor con la tarifa de $ 2.794/ton efectivamente pagada, la diferencia anualizada arroja la suma de sesenta y siete mil cuatrocientos noventa y cuatro millones seiscientos sesenta y un mil quinientos cincuenta y un pesos ($ 67.494.661.551) a precios constantes de junio de 2025, fecha en la que se presentó el dictamen.
En consecuencia, el Tribunal acoge el dictamen financiero de Econcept y tiene por probado CGR Doña Juana tiene derecho por concepto de insuficiencia de la remuneración en la actividad de tratamiento de lixiviados durante el período 2010-2016, según lo decidido en el laudo de 2023, a la suma SESENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($ 67.494.661.551), la que al actualizarse a marzo de 2026, según las bases fijadas en este Laudo, arroja un valor total de $70,551,566,430, según este cuadro: Por lo anterior, prospera la pretensión F.5. de manera parcial, en la medida en que, de acuerdo con lo expuesto anteriormente, hay lugar a la liquidación indicada pero no como una consecuencia de las declaraciones de las pretensiones F.3 y F.4 como se indica en el tenor literal de las mismas. 1.1.1.
Aplicación de intereses respecto de la indemnización reconocida por la insuficiencia tarifaria de lixiviados 2010-2016. Las pretensiones F.6 y F.7, junto con la totalidad de sus pretensiones subsidiarias, así como la subsidiaria de la pretensión F.5, persiguen que sobre la suma reconocida en la pretensión principal F.5, se apliquen intereses o rendimientos financieros a distintas tasas; i) la del 13,92% prevista en el Contrato; ii) la tasa de utilidad del regulador para el servicio público de aseo; iii) los intereses moratorios previstos en la Ley 80 de 1993; iv) el DTF o el IPC como mecanismo de actualización adicional, con punto de inicio en el momento en que la Convocante debió recibir cada pago o desde la fecha que el Tribunal determine.
Este es un caso particular en donde lo decidido por el Tribunal se limita a efectuar una mera liquidación con base en lo resuelto en el laudo de 2023 sin que encaje en el principio de la ecuación contractual, ni corresponda a un problema de responsabilidad contractual propiamente dicho, motivo por el cual solo ha de condenarse al pago de la suma indicada con su correspondiente actualización y no al lucro cesante, propio del ámbito de tal responsabilidad.
Bajo esta lógica, habrán de negarse las pretensiones F.6. y F.7 y sus subsidiarias. 3.5. Conclusiones Verificadas las pretensiones del Grupo F a la luz del ordenamiento jurídico, de las pruebas obrantes en el proceso y de los pronunciamientos judiciales que anteceden al presente trámite arbitral, el Tribunal concluye que dichas pretensiones presentan un resultado diferenciado según su naturaleza.
Las pretensiones F.1 y F.3 se encuentran revestidas de la autoridad de cosa juzgada que emana del numeral quinto del Laudo de 11 de abril de 2023, el cual no fue objeto de anulación por el Consejo de Estado en su Sentencia de 1 de agosto de 2024. Lo anterior significa que la insuficiencia de la remuneración contractual para el tratamiento de lixiviados durante el período 2010-2016 fue definitiva e irrevocablemente declarada por el Tribunal que profirió el Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023375, por lo cual este Tribunal se atiene a lo allí resuelto.
La Pretensión F.4 no prospera, toda vez que recalificar los mismos hechos como desequilibrio económico del contrato cuando el Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023376 los calificó como incumplimiento de las obligaciones de planeación y transparencia de la UAESP, implicaría revisar lo que ya hace tránsito a cosa juzgada, lo que le está vedado a este Tribunal.
En consecuencia, esta pretensión será negada en la parte resolutiva de este laudo. 375 Documento "C-009 - Laudo del 11 de abril de 2023", Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 376 Documento "C-009 - Laudo del 11 de abril de 2023", Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. En lo que respecta a la Pretensión F.5 principal, como la insuficiencia tarifaria se encuentra establecida con fuerza de cosa juzgada, la competencia del Tribunal se circunscribe únicamente a liquidarla, condenando a la UAESP a pagar a CGR Doña Juana la suma de $70,551,566,430, a precios de marzo de 2026, valor que corresponde a la cuantificación pericial de $67.494.661.551, indexada con el IPC del DANE desde julio de 2025 hasta esa fecha.
En esta medida, prospera de manera parcial toda vez que en realidad no es resultante del éxito de las pretensiones que le preceden, sino por cuenta de la liquidación del efecto económico que el Tribunal encontró producido y probado. Frente a la pretensión subsidiaria de la pretensión F.5. la misma carece de objeto al haber prosperado la pretensión principal.
Por su parte, la pretensión F.6, la pretensión F.7 y la totalidad de sus subsidiarias no prosperan, por lo ya indicado. 3.6. Pronunciamiento del Tribunal sobre las excepciones formuladas por la Convocada Agotado el análisis de las pretensiones formuladas por la Convocante en el Grupo F, procede el Tribunal a resolver las excepciones propuestas por la Entidad Convocada con el fin de enervar dichas pretensiones.
Para estos efectos, el Tribunal abordará cada una de las excepciones en el orden en que fueron formuladas, determinando su procedencia o improcedencia a la luz de las consideraciones desarrolladas en el presente capítulo y del acervo probatorio obrante en el expediente. 3.6.1. Primera excepción: Falta de jurisdicción y competencia del Tribunal de Arbitraje para tramitar y laudar las pretensiones del literal F El Tribunal declara parcialmente probada esta excepción. Mediante los Autos 43 y 44 proferidos en la Primera Audiencia de Trámite celebrada el 27 de mayo de 2025 (Acta 32), el Tribunal se pronunció sobre su competencia respecto de las pretensiones del Grupo F. En el Auto 43, el Tribunal encontró que la Pretensión F.2 escapaba a su competencia, al considerar que atañe a la interpretación del Laudo de 11 de abril de 2023, asunto que no guarda relación con la celebración, ejecución y liquidación del Contrato, que constituyen el límite objetivo de la competencia del Tribunal, según lo acordado por las partes en el Pacto Arbitral.
En consecuencia, la excepción prospera en lo que concierne a la Pretensión F.2. No obstante, frente a los demás pedimentos formulados por la Convocante esta excepción no se encontró probada. En efecto, mediante el Auto 44, el Tribunal confirmó su competencia respecto de las pretensiones F.1, F.3, F.4, F.5, F.6 y F.7, toda vez que las mismas versan sobre la ejecución del Contrato de Concesión 344 de 2010 y las consecuencias económicas de la insuficiencia de la remuneración contractualmente pactada para la actividad de tratamiento de lixiviados durante el período 2010-2016.
La anulación del numeral duodécimo del Laudo del año 2023 por la Sentencia del Consejo de Estado de 1 de agosto de 2024, suprimió la condena económica global, pero no la declaración de insuficiencia tarifaria del numeral quinto, que se encuentra en firme. De esta manera, la competencia del Tribunal para liquidar lo relativo a la liquidación que emana de la insuficiencia tarifaria durante el tramo contractual (2010-2016), se encuentra plenamente habilitada, sin que ello implique un doble juicio ni una invasión de la competencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, cuyo conocimiento se circunscribe al tramo regulado. 3.6.2.
Segunda excepción: La improcedencia de la reclamación económica de CGR Doña Juana El deber de estudiar, preparar y presentar su propuesta El Tribunal declara no probada esta excepción. La Convocada fundamenta esta defensa en el deber del proponente de informarse, comprender y planear antes de ofertar, sosteniendo que CGR Doña Juana conocía las condiciones del contrato y debió prever la insuficiencia tarifaria al formular su propuesta económica, de suerte que los perjuicios que alega haber experimentado son consecuencia de su propia incuria.
Sin embargo, el Tribunal advierte que esta discusión fue sustancial y exhaustivamente resuelta por el Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023, cuyo numeral quinto que se encuentra en firme por no haber sido objeto de anulación por el Consejo de Estado, declaró que la tarifa contractual para el tratamiento de lixiviados resultó insuficiente para permitir la recuperación de los costos y gastos del Concesionario, y que dicha circunstancia constituyó un incumplimiento imputable a la UAESP de sus deberes derivados de los principios de transparencia y eficiencia de la contratación estatal.
El Laudo de 2023 acreditó que la información suministrada por la UAESP en la fase precontractual no fue suficiente ni correcta, y que los lixiviados producidos excedieron en un 62,15% los estimados en los documentos de licitación, circunstancia que CGR Doña Juana no tenía cómo detectar mediando su debida diligencia. En consecuencia, la atribución de la insuficiencia a la conducta de la UAESP y no al Concesionario, constituye cosa juzgada, por lo que no le es dado a este Tribunal reabrir el debate sobre la diligencia del proponente. 3.6.3.
Tercera excepción: CGR Doña Juana pudo gestionar el riesgo regulatorio y solicitar la modificación de costos económicos de referencia ante el regulador desde la celebración del contrato El Tribunal declara no probada esta excepción. La Convocada argumenta que el Concesionario tuvo a su disposición mecanismos regulatorios para solicitar la modificación de los costos económicos de referencia ante la CRA y que existen precedentes en los que otros prestadores elevaron solicitudes de revisión antes de la entrada en vigencia de la Resolución CRA 720 de 2015.
Al respecto, el Tribunal observa que la causa de la insuficiencia tarifaria no fue la omisión regulatoria del Concesionario, sino la información precontractual deficiente suministrada por la UAESP, tal como quedó establecido en el numeral quinto del Laudo de 11 de abril de 2023 con autoridad de cosa juzgada. El Tribunal de 2023 encontró que la UAESP incumplió sus deberes de planeación y transparencia al estructurar la tarifa sobre una estimación de lixiviados que resultaba significativamente inferior a la producción real.
La eventual posibilidad de que CGR Doña Juana hubiera podido acudir a la vía regulatoria no exonera a la UAESP de las consecuencias pecuniarias, ni desplaza la causa jurídica del daño, que fue declarada como imputable a la Entidad. En consecuencia, la excepción no está llamada a prosperar. 3.6.4. Cuarta excepción: CGR Doña Juana debe esperar las resultas del proceso ante la jurisdicción contencioso-administrativa El Tribunal declara no probada esta excepción. La Convocada sostiene que el Concesionario debe esperar la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sobre la procedencia de la reparación del daño asociado al numeral quinto del Laudo de 11 de abril de 2023, y que someter a la UAESP a un juicio paralelo resulta improcedente.
Sin embargo, el Tribunal advierte que su competencia para conocer de las pretensiones del Grupo F fue definida mediante los Autos 43 y 44, en los cuales se precisó que las pretensiones del literal F no aluden a tarifas recogidas en actos administrativos de carácter general de la CRA, sino a lo que efectivamente haya ejecutado el Concesionario frente a lo contractualmente pactado durante el período 2010-2016.
La competencia de este Tribunal se circunscribe al tramo contractual (remuneración pactada en la cláusula séptima), que es sustancialmente distinto del tramo regulado cuya condena fue anulada y remitida al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. No existe, por lo tanto, litispendencia ni doble juicio sobre el mismo objeto, toda vez que los períodos, las fuentes normativas y los fundamentos de las pretensiones difieren entre uno y otro proceso. 3.6.5.
Quinta excepción: No es arbitrable la pretensión F.2 El Tribunal declara probada esta excepción. La Convocada sostuvo que la Pretensión F.2, resulta no arbitrable por cuanto atañe a la interpretación de una providencia judicial anterior y no a un asunto de libre disposición de las partes. El Tribunal comparte este planteamiento, razón por la cual, mediante Auto 43, proferido en la Primera Audiencia de Trámite, declaró su falta de competencia respecto de la Pretensión F.2, al considerar que su petitum atañe a la interpretación del Laudo de 11 de abril de 2023, asunto que no guarda relación con la celebración, ejecución y liquidación del Contrato de Concesión 344 de 2010, que constituye el límite objetivo de la competencia del Tribunal según lo acordado por las partes en el Pacto Arbitral.
En efecto, pretender que un Tribunal Arbitral declare lo que otro Tribunal resolvió en un laudo anterior excede el ámbito de la autonomía de la voluntad de las partes y se adentra en la interpretación de una decisión jurisdiccional con autoridad de cosa juzgada. En consecuencia, la excepción se encuentra probada y el Tribunal ratifica su falta de competencia respecto de la Pretensión F.2. 3.6.6.
Sexta excepción: Inexistencia de insuficiencia financiera por ausencia de inversiones que hayan garantizado el cumplimiento de las normas de vertimiento El Tribunal declara no probada esta excepción. La Convocada argumentó que CGR Doña Juana ejecutó una operación en la que el tratamiento de lixiviados resultó insuficiente e inadecuado para el cumplimiento de los parámetros ambientales, de manera que no puede reconocerse un costo cuando no existe relación de causalidad con un resultado satisfactorio.
Al respecto, el Tribunal recuerda que la insuficiencia tarifaria fue declarada por el Laudo de 11 de abril de 2023 con base en la brecha entre la tarifa pactada y los costos reales del Concesionario, sin que dicha declaración se condicionara al cumplimiento de parámetros ambientales específicos. La cuantificación del daño efectuada en el presente capítulo se apoya en el dictamen financiero de Econcept y en la verificación contable de Integra Auditores, quienes partieron de los costos reales de operación e inversión, datos que no fueron cuestionados en su eficiencia por la CRA al expedir la Resolución 843 de 2018.
Así las cosas, la base de cálculo del daño no depende del grado de cumplimiento ambiental, sino de la diferencia entre la tarifa de suficiencia y la tarifa efectivamente pagada. 3.6.7. Séptima excepción: Ausencia de criterio objetivo para establecer cuándo la remuneración resulta suficiente El Tribunal declara no probada esta excepción. La Convocada sostuvo que no existen costos económicos de referencia que permitan establecer un costo eficiente asociado al tratamiento de lixiviados para el período 2010-2016, y que se le pide al Tribunal definir una tarifa hipotética sobre cuya base se repare la diferencia. Sin embargo, el Tribunal advierte que la metodología empleada por los peritos financieros de Econcept no consistió en la aplicación retroactiva de una resolución regulatoria, sino en un ejercicio financiero independiente basado en costos reales auditados por Integra.
Los peritos calcularon, año por año, el valor por tonelada que permite la recuperación de inversiones, costos y gastos efectivamente incurridos, partiendo de datos contables verificados. Este criterio objetivo -la diferencia entre el valor por tonelada de suficiencia y la tarifa de $2.794/ton efectivamente pagada -fue acogido por el Tribunal como base de la cuantificación del daño, tal como se expuso en las consideraciones del presente capítulo.
La circunstancia de que para la época no existieran costos de referencia regulados, no impide la determinación pericial del daño con base en datos reales. 3.6.8. Octava excepción: La reclamación no persigue la reparación de un daño real sino una diferencia de ingresos hipotética costos y gastos no cubiertos, sino una diferencia de ingresos formulada de manera hipotética, cuya causalidad no puede ser acreditada.
No obstante, el Tribunal observa que la cuantificación del daño no se fundó en proyecciones o expectativas de ganancia, sino en la diferencia entre los costos reales de operación e inversión en los que efectivamente incurrió CGR Doña Juana verificados contablemente por Integra Auditores y la remuneración que recibió por aplicación de la tarifa contractual.
Se trata de erogaciones ciertas, realizadas y documentadas y no de ingresos hipotéticos. La metodología de Econcept calculó el valor por tonelada que permite la recuperación de esos costos reales para cada uno de los siete años del período (2010 a 2016), y la diferencia frente a la tarifa pagada constituye el perjuicio patrimonial efectivo del Concesionario.
En consecuencia, la reclamación satisface el principio de certeza del daño y la excepción no prospera. 3.6.9. Novena excepción: Improcedencia del reconocimiento de inversiones en el sistema de tratamiento de lixiviados, considerando la nulidad declarada sobre la obligación de invertir en la optimización El Tribunal declara no probada esta excepción. La Convocada sostuvo que no puede reconocerse la recuperación de inversiones en el sistema de tratamiento de lixiviados, dado que se habría declarado la nulidad de la obligación de invertir en su optimización durante el período contractual.
Al respecto, el Tribunal precisa que la base de cálculo del daño reconocido en este capítulo no depende de la existencia o validez de una obligación específica de invertir en optimización, sino de los costos reales de operación e inversión en los que efectivamente incurrió CGR Doña Juana para el tratamiento de lixiviados durante el período 2010-2016.
Estos costos fueron verificados por el dictamen contable de Integra Auditores y utilizados como insumo por el dictamen financiero de Econcept, sin que se haya cuestionado su eficiencia y conclusiones. La nulidad invocada por la Convocada no afecta la realidad de las erogaciones en las que incurrió el Concesionario ni la brecha entre la tarifa de suficiencia y la tarifa pagada, que es el fundamento de lo que se reconoce en este laudo.
En este orden de ideas, la excepción no puede prosperar. 3.6.10. Décima y undécima excepciones: Inexistencia del daño resarcible y Falta de prueba El Tribunal declara no probadas estas excepciones. La Convocada sostuvo que la reclamación económica no puede ser reconocida como consecuencia de la inexistencia de un daño cierto, directo y personal, lo que no es de recibo dado lo sostenido en este laudo acerca de la procedencia de la suma que se ordenará reconocer por este concepto a la Convocante. 3.6.11.
Duodécima excepción: Improcedencia de la tasa del 13,92%, del DTF y de las demás formas de actualización pretendidas El Tribunal declara probada esta excepción por lo expuesto líneas atrás. L. GRUPO G: RESTITUCIÓN DE RECURSOS INVERTIDOS EN LA OPTIMIZACIÓN DE LA PLANTA DE TRATAMIENTO DE LIXIVIADOS 1. Controversia suscitada entre las partes En este capítulo de la reforma de la demanda, la controversia que la CONVOCANTE plantea gira en torno a las consecuencias patrimoniales que podrían derivarse de la decisión adoptada por el Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023, relacionada con la nulidad absoluta de algunas cláusulas del Contrato de Concesión 344 de 2010.
Bajo este contexto, la Convocante solicita el reconocimiento económico de las inversiones que afirma haber realizado en ejecución de obligaciones contractualmente pactadas y ejecutadas, las cuales posteriormente fueron declaradas nulas posteriormente. 2. Posición de las partes 2.1. Posición de la parte Convocante. La parte actora solicita al Tribunal Arbitral determinar: (i) Si las cláusulas contractuales que establecían la obligación de optimizar la Planta de Tratamiento de Lixiviados fueron declaradas nulas mediante el Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023;
(ii) si la sociedad CGR Doña Juana incurrió en costos, gastos e inversiones en la optimización de la PTL durante el período comprendido entre diciembre de 2010 y octubre de 2018; (iii) si, como consecuencia de la nulidad declarada, hay lugar a la restitución de los recursos invertidos en la optimización realizada; y (iv) si tales recursos deben actualizarse con el IPC y si procede el reconocimiento de intereses.
Puntualmente, en el escrito de reforma de la demanda arbitral la Convocante formuló las siguientes pretensiones: "G. PRETENSIONES CORRESPONDIENTES A LA RESTITUCIÓN DE RECURSOS INVERTIDOS EN LA OPTIMIZACIÓN DE LA PLANTA DE TRATAMIENTO DE LIXIVIADOS PRETENSIÓN G.1.- Que se declare que el Laudo Arbitral del 11 de abril de 2023 declaró la nulidad absoluta de la Cláusula Segunda, numerales 7, 8 y 9, de la Cláusula Tercera, sobre los lixiviados, numeral 1, y de la Cláusula Séptima, literal b) del Contrato 344 de 2010 que establecían la obligación de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. de optimizar la Planta de Tratamiento de Lixiviados.
PRETENSIÓN G.2.- Que se declare que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. incurrió en costos y gastos e inversiones en la optimización de la Planta de Tratamiento de Lixiviados en el período comprendido entre diciembre del año 2010 y octubre del año 2018. PRETENSIÓN G.3.- Que como consecuencia de las pretensiones anteriores, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a restituir, reconocer o pagar, a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. los costos y gastos incurridos e inversiones efectuadas en la optimización de la Planta de Tratamiento de Lixiviados en el período comprendido entre diciembre del año 2010 y octubre del año 2018 en la suma que resulte probada en el proceso, descontados los cuatro mil cien millones de pesos ($4.100.000.000) aportados por la UAESP.
PRETENSIÓN G.4.- Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar la suma de dinero que resulte de la pretensión anterior, debidamente actualizada con el IPC, desde el momento en que cada costo, gasto e inversión fue efectuado y hasta el momento de la ejecutoria del Laudo Arbitral del 11 de abril de 2023.
PRETENSIÓN G.5.- Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar la suma de dinero que resulte de la pretensión G.4. con adición del valor resultante de aplicar a dicha suma, previamente actualizada, una tasa equivalente al 13,92%, desde la ejecutoria del Laudo Arbitral del 11 de abril de 2023 y hasta la fecha en que se profiera el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso.
PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN G.5.- Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar la suma de dinero que resulte de la pretensión G.4. con adición del valor resultante de aplicar a dicha suma, previamente actualizada, una tasa equivalente al 13,92%, desde el momento en que su pago fue requerido y hasta la fecha en que se profiera el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso.
SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN G.5.- Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar la suma de dinero que resulte de la pretensión G.4. con adición del valor resultante de aplicar a dicha suma, previamente actualizada, la tasa correspondiente a la utilidad contemplada por el regulador para el sector del servicio público de aseo, desde la ejecutoria del Laudo Arbitral del 11 de abril de 2023 y hasta la fecha en que se profiera el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso.
SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN G.5.- Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar la suma de dinero que resulte de la pretensión G.4. con adición del valor resultante de aplicar a dicha suma, previamente actualizada, la tasa correspondiente a la utilidad contemplada por el regulador para el sector del servicio público de aseo, desde el momento en que su pago fue requerido y hasta la fecha en que se profiera el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso.
TERCERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN G.5.- Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar la suma de dinero que resulte de la pretensión G.4., con adición de intereses moratorios a la tasa que determine el Tribunal, desde la ejecutoria del Laudo Arbitral del 11 de abril de 2023 y hasta la fecha en que se profiera el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso.
SUBSIDIARIA DE LA TERCERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN G.5.- Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar la suma de dinero que resulte de la pretensión G.4., con adición de intereses moratorios a la tasa que determine el Tribunal, desde el momento en que su pago fue requerido y hasta la fecha en que se profiera el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso.
CUARTA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN G.5.-Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar la suma de dinero que resulte de la pretensión G.4. con adición del valor resultante de aplicar a dicha suma los intereses calculados a una tasa equivalente al DTF, desde la ejecutoria del Laudo Arbitral del 11 de abril de 2023 y hasta la fecha en que se profiera el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso.
SUBSIDIARIA DE LA CUARTA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN G.5.- Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar la suma de dinero que resulte de la pretensión G.4. con adición del valor resultante de aplicar a dicha suma los intereses calculados a una tasa equivalente al DTF, desde el momento en que su pago fue requerido y hasta la fecha en que se profiera el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso.
QUINTA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN G.5.- Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar la suma de dinero que resulte de la pretensión G.4. debidamente actualizada con el IPC, desde la ejecutoria del Laudo Arbitral del 11 de abril de 2023 y hasta la fecha en que se profiera Como fundamento de sus pretensiones, la Convocante sostiene que el Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023 declaró la nulidad absoluta de las cláusulas contractuales que le imponían la obligación de optimizar la Planta de Tratamiento de Lixiviados.
En su criterio, procede la restitución de los costos, gastos e inversiones que afirma haber realizado en cumplimiento de tales estipulaciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993. Según CGR Doña Juana, la disposición normativa antes indicada confiere a las partes el derecho a reclamar restituciones por las prestaciones ejecutadas, una vez efectuada la declaratoria de nulidad de las cláusulas Segunda, numerales 7, 8 y 9, de la Cláusula Tercera, sobre los lixiviados, numeral 1; y de la Cláusula Séptima, literal b) del Contrato 344 de 2010 que establecían la obligación de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. de optimizar la Planta de Tratamiento de Lixiviados.
Afirma que el Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023, si bien consignó en su parte motiva lo relacionado con las restituciones mutuas, en la parte resolutiva no hizo referencia alguna sobre este particular. Concretamente, indica que en los numerales decimosexto, decimoséptimo y decimoctavo de la parte resolutiva del Laudo, el Tribunal anuló la obligación de optimizar la PTL, sin realizar pronunciamiento alguno relacionado con el reconocimiento y pago de las actividades que ya había ejecutado CGR Doña Juana, en cumplimiento de tales estipulaciones.
De acuerdo con lo anterior, la parte CONVOCANTE solicita que se declare que incurrió en gastos e inversiones por la suma de ocho mil trescientos treinta y nueve millones seiscientos cincuenta y tres mil setecientos setenta y un pesos -a precios constantes de diciembre de 2009- (COP $8.339.653.771) en la optimización de la PTL desde el año 2010 a octubre del año 2018 y, por lo tanto, se condene a la UAESP a restituir tales sumas, descontando el valor de cuatro mil cien millones de pesos ($4.100.000.000), suma de dinero que la convocante reconoce fue aportada por la entidad Convocada.
Adicionalmente, solicita que dichas sumas sean objeto de actualización monetaria con base en el Índice de Precios al Consumidor y que se reconozcan intereses conforme a las distintas modalidades previstas en las pretensiones principales y subsidiarias del Grupo G. En definitiva, el Concesionario alega que, como consecuencia de la nulidad declarada en el Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023, tiene derecho a obtener la restitución de los recursos invertidos en el cumplimiento de las obligaciones contractuales que posteriormente fueron declaradas nulas.
Así lo reitera en los Alegatos de Conclusión, oportunidad en la cual precisó que el Tribunal del año 2023 no adoptó decisión alguna sobre las restituciones mutuas que procedían tras la declaratoria de nulidad absoluta del numeral 8 de la cláusula segunda, apartes del numeral 9, de la cláusula tercera y del literal b) de la cláusula séptima del Contrato, pues el concesionario no formuló pretensiones en ese sentido.
Bajo este contexto, la Convocante precisa que este proceso arbitral tiene por objeto determinar los valores que la UAESP debe restituir en desarrollo de esas obligaciones anuladas, pues el derecho a la restitución no fue debatido ni decidido en el proceso anterior y se encuentra debidamente acreditado que las actividades realizadas por CGR Doña Juana no solo fueron útiles para la UAESP, sino que garantizaron la continuidad del servicio público de aseo en Bogotá, evitando de esta manera riesgos ambientales y operativos. 2.2.
Posición de la parte Convocada. Para enervar los fundamentos y las pretensiones propuestas por la Convocante en los anteriores términos, la UAESP propuso las siguientes excepciones: "Primera excepción: Cosa juzgada - El Tribunal Arbitral que profirió el Laudo del 11 de abril de 2023 analizó exhaustivamente si procedían restituciones mutuas como consecuencia de la nulidad declarada.
Así como el análisis que el Tribunal respecto del artículo 48 de la Ley 80 de 1993, en el que examinó las circunstancias del caso concreto y concluyó categóricamente que "no habrá lugar a restituciones mutuas entre las partes por este concepto". Esta decisión se fundamentó en que el Concesionario "no solicitó la restitución ni acreditó la realización de inversiones en desarrollo de las obligaciones relacionadas con la Optimización de la PTL que hubieren redundado en beneficio de la entidad".
El Auto de aclaraciones ratificó expresamente que "el Tribunal, en la parte motiva del laudo, consideró que la suma a que esa solicitud se refiere no debía ser restituida". La sentencia del Consejo de Estado del 1° de agosto de 2024 no modificó esta decisión, pues únicamente anuló los ordinales sexto al decimocuarto, conservando plena eficacia los resolutivos sobre nulidad de cláusulas de optimización de PTL y el análisis sobre restituciones. en la optimización El Concesionario no demostró inversiones que justifiquen reconocimiento económico.
Las supuestas inversiones en optimización no pueden equipararse con el cumplimiento de obligaciones ordinarias de mantenimiento y reemplazo de equipos. El Concesionario jamás presentó diseños de ingeniería de detalle que permitieran establecer la ruta crítica de las inversiones, pese a que el Laudo 2018 lo condenó a entregarlos y pese a los requerimientos posteriores a la Resolución CRA 843 de 2018.
La falta de ingeniería de detalle impide verificar si las erogaciones reportadas correspondieron efectivamente a optimización o a obligaciones básicas del contrato. "Tercera excepción: Las inversiones en optimización fueron cuantificadas en el marco del tribunal arbitral 2015 3958 y se acreditaron como máximo COP $ $4.082.598.916 El Tribunal Arbitral que profirió el Laudo del 27 de septiembre de 2018 examinó las inversiones realizadas por el Concesionario en optimización de PTL.
La prueba pericial de la Sociedad Colombiana de Ingenieros concluyó que las inversiones justificadas ascendían a $4.082.598.916 entre diciembre de 2010 y diciembre de 2016. El Laudo 2018 estableció que el Concesionario "cumplió con su obligación de destinar la totalidad de los recursos otorgados por la UAESP a la puesta en marcha del plan de optimización", razón por la cual "la pretensión tercera de la demanda de reconvención reformada no está llamada a prosperar".
Esta valoración probatoria ostenta carácter definitivo y no puede reabrirse en un nuevo proceso. "Cuarta excepción: Las restituciones no pueden superar el periodo de la expedición de la Resolución CRA 843 de 2018 El efecto de la nulidad declarada en el Laudo 2023 se extiende desde la celebración del contrato hasta julio de 2018, momento en que la Resolución CRA 843 de 2018 modificó el régimen tarifario reconociendo al Concesionario recursos para optimización de la PTL.
Por tanto, cualquier restitución hipotéticamente procedente no podría superar dicho límite temporal, toda vez que a partir de la expedición de la Resolución CRA 843 el Concesionario cuenta con respaldo económico para realizar las inversiones en optimización. "Quinta excepción: Precaria operación del concesionario en el sistema de tratamiento de lixiviados es prueba suficiente del no mejoramiento de las condiciones del servicio Los seguimientos de la Interventoría demuestran que durante el período 2010-2018 el Sistema de Tratamiento de Lixiviados presentó operación precaria con múltiples equipos fuera de servicio, incremento en incumplimientos de parámetros ambientales y desmejoramiento progresivo de la calidad del vertimiento.
Entre 2010 y 2015 el sistema pasó de incumplir 7 parámetros a 12 parámetros de los 24 regulados. Durante 2016-2017 se presentó incumplimiento del 87% y 90% respectivamente de los parámetros con límite máximo permitido. Esta operación deficiente constituye prueba de que las supuestas inversiones no generaron el beneficio requerido por el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 para justificar restituciones." Como fundamento de sus excepciones, la Convocada propone los siguientes argumentos de orden procesal, sustancial y probatorio: Respecto al primero, la Convocada sostiene que el Tribunal de 2023 no omitió pronunciarse sobre las restituciones, sino que resolvió expresamente negarlas; de ahí que se configure cosa juzgada material, con independencia de que la decisión conste en la parte motiva o en la parte resolutiva del Laudo.
La jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa ha establecido de manera reiterada que la cosa juzgada no se predica exclusivamente de los resolutivos formales, sino también de aquellas decisiones de fondo contenidas en la motivación cuando resuelven controversias sustanciales planteadas por las partes. Por otro lado, desde el plano sustancial, la Convocada argumenta que el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 establece dos requisitos para que procedan restituciones mutuas: (i) que existan prestaciones efectivamente ejecutadas y (ii) que dichas prestaciones hayan reportado beneficio para la entidad.
El Tribunal de 2023 verificó ambos requisitos y concluyó que no se acreditaron inversiones adicionales a los cuatro mil cien millones de pesos ($4.100.000.000) que aportó la UAESP y que hubieren redundado en su beneficio, razón por la cual la Convocante no tendría derecho a ninguna restitución. Por último, desde el orden probatorio, la Convocada destaca que el expediente del proceso de 2023 contenía toda la información necesaria para valorar las inversiones realizadas entre 2010 y 2018, pues la Convocada aportó documentos, testimonios e informes técnicos sobre las erogaciones que afirmaba haber realizado.
El Tribunal examinó dicho material probatorio y concluyó que no se acreditaron inversiones que justificaran la restitución de gastos y costos susceptibles de reconocimiento económico. A partir de estas consideraciones, la Convocada sostiene que en esta oportunidad el Concesionario pretende reabrir una controversia que ya fue resuelta mediante una decisión judicial ejecutoriada, con autoridad de cosa juzgada y que no fue anulada por la sentencia del Consejo de Estado de 1 de agosto de 2024.
En definitiva, en los Alegatos de Conclusión la Convocada sostiene que el debate restitutorio ya fue abordado y decidido en el Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023, oportunidad en la cual el Tribunal no solamente declaró la nulidad parcial de determinadas cláusulas contractuales, sino que examinó expresamente sus consecuencias económicas, valoró el material probatorio allegado y concluyó que no había lugar a restituciones adicionales.
Adicionalmente, reitera que no se acreditó de manera técnica, individualizada y verificable la existencia de inversiones extraordinarias que hubieran mejorado estructuralmente el sistema, circunstancia que desvirtúa el derecho de restitución invocado por la Convocante. Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal advierte que el núcleo de la controversia se centra en determinar: (i) Si las declaraciones y condenas que solicita el Concesionario en el Grupo G constituyen una controversia nueva y autónoma o, si por el contrario, reproducen un litigio ya resuelto mediante el Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023;
(ii) si el pronunciamiento contenido en las páginas 408 a 410 del citado Laudo, en relación con la improcedencia de restituciones mutuas, ostenta autoridad de cosa juzgada; y (iii) si la sentencia del Consejo de Estado de 1 de agosto de 2024 afectó la decisión sobre restituciones adoptada en el Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023. 2.3.
Concepto del Ministerio Público. Sobre este particular, la Señora Agente de Ministerio Público para el presente trámite arbitral, sostiene que no se puede pretender el reconocimiento de las restituciones después de que ha sido declarada la nulidad ya que una vez que proferido el laudo no es posible reconocer sumas adicionales, como quiera que allí se resolvió sobre las consecuencias económicas de la declaratoria de nulidad absoluta, de ahí que con la decisión no solo desaparecieron del mundo jurídico las cláusulas del negocio jurídico, sino que además ya se definió si la entidad contratante debía o no reconocer suma alguna a la contratista, sin que quedara ninguna relación pendiente de decisión. Concluye que no es posible que en un proceso posterior se pretenda obtener el pago de una suma por concepto de restitución, cuando es consecuencia de la declaratoria de nulidad que previamente ha sido declarada. 3.
Consideraciones del Tribunal. Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal advierte que el núcleo de la controversia se centra en determinar: (i) Si las declaraciones y condenas que solicita el Concesionario en el Grupo G constituyen una controversia nueva y autónoma o, si por el contrario, reproducen un litigio ya resuelto mediante el Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023;
(ii) si el pronunciamiento contenido en las páginas 408 a 410 del citado Laudo, en relación con la improcedencia de restituciones mutuas, ostenta autoridad de cosa juzgada; y (iii) si la sentencia del Consejo de Estado de 1 de agosto de 2024 afectó la decisión sobre restituciones adoptada en el Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023. 3.1.
Sobre la eventual concreción de cosa juzgada respecto a las pretensiones G.1 a G.4. Considerando que este Tribunal analizó de manera detallada el marco jurídico y jurisprudencial de la institución de cosa juzgada en otros capítulos de este Laudo, en el caso objeto de estudio se dará aplicación de manera inmediata al test de triple identidad, con el fin de identificar si se configura: (i) La identidad de sujetos o partes procesales, es decir, si las partes del presente proceso son las mismas que intervinieron en el laudo de 11 de abril de 2023377;
(ii) la identidad de objeto o petición, es decir, si lo que se está pretendiendo en este proceso es lo mismo, o equivalente, a lo que ya fue decidido en el laudo de 11 de abril de 2023; y (iii) la identidad de causa o fundamento fáctico-jurídico de las pretensiones para determinar si los fundamentos fácticos y jurídicos son los mismos en ambos procesos.
La comprobación de estas tres identidades permitirá establecer si el pronunciamiento contenido en el laudo de 11 de abril de 2023, relativo a la improcedencia de las restituciones mutuas, ostenta fuerza vinculante que impida a este Tribunal volver a pronunciarse sobre el mismo asunto o si, por el contrario, las pretensiones del Grupo G plantean una controversia nueva que habilita a este Tribunal Arbitral para emitir un pronunciamiento y una decisión de fondo.
Antes de analizar, uno a uno, los elementos que exige el test de triple identidad para determinar la existencia o inexistencia de cosa juzgada, es necesario revisar previamente lo decidido en el Laudo de 2018, pues si bien en las pretensiones y excepciones de la presente demanda no se hace mención expresa a dicho Laudo, lo cierto es que uno de sus ejes centrales consistió en determinar si el Concesionario había cumplido sus obligaciones contractuales relacionadas con la optimización de la Planta de Tratamiento de Lixiviados, en particular en lo relativo al destino dado a los cuatro mil cien millones de pesos que la UAESP aportó para tal finalidad.
Este aspecto resulta relevante como soporte para la decisión que se adopte en el presente proceso. De acuerdo con lo anterior, el Tribunal procede con el siguiente análisis: 3.1.1. Identidad jurídica de partes El Tribunal constata que tanto en el proceso arbitral que culminó con el Laudo de 11 de abril de 2023, como en el presente trámite arbitral, intervinieron las mismas partes, vale decir, el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. como parte CONVOCANTE y la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP como parte Convocada.
Ambas partes conservan la misma legitimación en la causa y debaten sobre los efectos patrimoniales derivados de la nulidad de las cláusulas contractuales que regulaban la optimización de la Planta de Tratamiento de Lixiviados. 3.1.2. Identidad de la Causa Petendi: El análisis de este requisito exige reconstruir con precisión los fundamentos fácticos y jurídicos que estructuraron las controversias resueltas en los laudos de 27 de septiembre de 2018 378 y 11 de abril de 2023 y confrontarlos sistemáticamente con el fundamento que soporta las pretensiones actuales, 377 378 Documento "C-009 - Laudo del 11 de abril de 2023", Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. habida cuenta que la causa petendi, conforme lo ha precisado la jurisprudencia, no se agota en la mera enunciación formal de las pretensiones, sino que comprende el conjunto de hechos jurídicamente relevantes y las razones normativas que las sustentan.
Frente al caso concreto, se advierte que la causa petendi de las restituciones mutuas está circunscrita a tres supuestos: (i) la declaración de nulidad de las cláusulas contractuales; (ii) las prestaciones que se afirman ejecutadas bajo el amparo de dichas cláusulas mientras permanecieron vigentes; y (iii) el beneficio que tales prestaciones habrían reportado a la Entidad.
Estos tres elementos conforman una unidad que debe analizarse de manera conjunta, con el propósito de determinar si existe identidad entre lo resuelto anteriormente y lo ahora pretendido. Para verificar esta identidad, el Tribunal efectuará metodológicamente una reconstrucción ordenada de: (i) los procesos anteriores, identificando lo pedido, lo argumentado y lo resuelto con autoridad de cosa juzgada;
(ii) el marco del proceso actual, extrayendo los hechos relevantes y las razones jurídicas que estructuran las pretensiones del Grupo G; (iii) la confrontación sistemática entre las decisiones adoptadas en los laudos anteriores; y (iv) la verificación de elementos fácticos o jurídicos novedosos que pudieran alterar la causa petendi. 3.1.2.1.
En primer lugar, se fija el marco de los procesos anteriores, lo que implica identificar (I) cuál fue la cuestión litigiosa sometida a decisión frente a cada caso, (II) cuáles fueron las pretensiones que delimitaron el alcance de cada debate, y (III) cuál fue el pronunciamiento decisorio en cada caso, con autoridad de cosa juzgada. i) Cuestión litigiosa sometida a decisión El proceso arbitral que culminó con el laudo de 27 de septiembre de 2018379 tuvo entre sus aspectos centrales la evaluación de si el Concesionario había cumplido las obligaciones contractuales relacionadas con la optimización de la Planta de Tratamiento de Lixiviados, en particular en lo referente al destino final de los cuatro mil cien millones de pesos que la UAESP aportó para tal propósito.
La UAESP en su demanda de reconvención reformada solicitó que se declarara que CGR había incumplido el Contrato al no haber realizado las inversiones correspondientes a dicho aporte. Posteriormente, el proceso arbitral que culminó con el Laudo de 11 de abril de 2023 380 tuvo como uno de sus ejes centrales la determinación de si las cláusulas contractuales que establecían la obligación de optimizar la Planta de Tratamiento de Lixiviados estaban incursas en causal de nulidad absoluta por violación al régimen legal de distribución de riesgos en la contratación estatal. 379 Documento "Prueba No. 9.
Laudo Arbitral Proceso CGR Doña Juana CGR 3958", Carpeta "002_CONTESTACION_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 380 Documento "C-009 - Laudo del 11 de abril de 2023", Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. ii) Pretensiones que delimitaron el alcance del debate En el marco del proceso arbitral con radicado 3958 que se resolvió con el Laudo Arbitral de 27 de septiembre de 2018381, la UAESP solicitó en la reforma de la demanda de reconvención que se declarara la existencia y el incumplimiento de la obligación de optimizar la PTL.
Concretamente, en la pretensión tercera solicitó declarar que CGR Doña Juana había incumplido el Contrato al no haber realizado las inversiones correspondientes a los $4.100.000.000 aportados por la UAESP, en los siguientes términos: "PRIMERA PRETENSIÓN: Declarar que la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. -ESP está obligada a optimizar el sistema de tratamiento de lixiviadas del Relleno Sanitario Doña Juana, asumiendo los costos de dichas actividades, descontando los CUATRO MIL CIEN MILLONES DE PESOS [$4.100.000.000] entregados como aporte par la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, cumpliendo con lo dispuesto en la Resolución 631 de 2015 expedida por el Ministerio de Medio Ambiente, a la norma ambiental aplicable según el diseño aprobado por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, en relación con el cumplimiento de parámetros para el vertimiento de lixiviados tratados.
SEGUNDA PRETENSIÓN: Se declare, que el concesionario CGRD OÑA JUANA S.A. - ESP incumplió las cláusulas 2 y 3 de la concesión 344 de 2010, consistente en la obligación TERCERA PRETENSIÓN: Declare que CGR DOÑA JUANA S.A. -ESP incumplió el Contrato de Concesión 344 de 2010, al no haber realizado las inversiones de CUATRO MIL CIEN MILLONES DE PESOS ($4.100.000.000) entregados por la UAESP a título de aporte por parte de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS para realizar las obras de optimización del STL.
VIGÉSIMA SEGUNDA PRETENSIÓN: Como consecuencia de la declaración de la PRIMERA PRETENSIÓN, se condene a la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. a realizarla (sic) la presentación de los diseños de optimización del STL dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria del Laudo arbitral que ponga fin a la controversia. Una vez sean aprobados los diseños de optimización por parte de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, en un plazo de cinco (5) meses, la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. -ESP deberá haber culminado las actividades de optimización. Los anteriores plazos en línea con lo dispuesto en la CLÁUSULA 3 LIXIVIADOS numeral 1- 381 Documento "Prueba No. 9.
Laudo Arbitral Proceso CGR Doña Juana CGR 3958", Carpeta "002_CONTESTACION_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. Por otra parte, en el marco del proceso arbitral identificado con radicado 119558 que dio origen al Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023382, CGR Doña Juana solicitó al Tribunal, en la reforma de la demanda arbitral, declarar la nulidad absoluta de las cláusulas contractuales que regulaban la obligación de optimizar la Planta de Tratamiento de Lixiviados, así: "VIGÉSIMA QUINTA PRETENSIÓN: Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP violó la ley al no estimar adecuadamente el valor del riesgo de optimización de la planta de tratamiento de lixiviados, tal como se aprecia en la Cláusula Segunda, numerales 7, 8 y 9, la Cláusula Tercera, Sobre los Lixiviados, numeral 1. y la Cláusula Séptima, literal b) del Contrato 344 de 2010.
VIGÉSIMA SEXTA PRETENSIÓN: Que como consecuencia de la anterior declaración, se anule la Cláusula Segunda, numerales 7, 8 y 9 y la Cláusula Tercera, Sobre los Lixiviados, numeral 1. del Contrato de Concesión No. 344 de 2010 y consecuentemente se exonere a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. de las obligaciones allí contenidas atinentes a la optimización de la Planta de Tratamiento de Lixiviados por ser un riesgo respecto del cual la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP no cumplió lo preceptuado por la ley para ser asignado en debida forma." iii) Pronunciamiento decisorio que cerró el conflicto Para analizar y resolver este aspecto, el Tribunal propone el siguiente esquema, en el que se sintetiza lo decidido en cada laudo respecto de las pretensiones relacionadas con (i) la nulidad de los numerales 7, 8 y 9 de la Clausula Segunda del Contrato, el numeral 1 de la Cláusula Tercera y el literal b) de la Cláusula Séptima del Contrato 344 de 2010, (ii) la obligación de la optimización de la PTL y (iii) las restituciones mutuas: Expediente Arbitral Pretensiones formuladas en su momento Decisiones adoptadas en cada uno de los Laudos Arbitrales Proceso Arbitral No. 3958 PRIMERA PRETENSIÓN: Declarar que la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. -ESP está obligada a optimizar el sistema de tratamiento de lixiviadas del Rellena Sanitario Doña Juana, asumiendo los costas de dichas actividades, descontando las Laudo del 27 de septiembre de 2018 NOVENO: Declarar que la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. -ESP está obligada a optimizar el sistema de tratamiento de lixiviados del Relleno Sanitario Doña Juana, asumiendo los costos de dichas actividades, descontando los CUATRO MIL CIEN MILLONES DE PESOS [$4.100.000.000] 382 Documento "C-009 - Laudo del 11 de abril de 2023", Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente.
Proceso Arbitral No. 3958 CUATRO MIL CIEN MILLONES DE PESOS [$4.100.000.000] entregados como aporte par la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, cumpliendo con lo dispuesto en la Resolución 631 de 2015 expedida por el Ministerio de Medio Ambiente, a la norma ambiental aplicable según el diseño aprobado por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, en relación con el cumplimiento de parámetros para el vertimiento de lixiviados tratados SEGUNDA PRETENSIÓN: Se declare, que el concesionario CGR DOÑA JUANA S.A. - ESP incumplió las cláusulas 2 y 3 de la concesión 344 de 2010, consistente en la obligación de optimizar la planta de tratamiento de lixiviados (PTL), del relleno TERCERA PRETENSIÓN: Declare que CGR DOÑA JUANA S.A. -ESP incumplió el Contrato de Concesión 344 de 2010, al no haber realizado las inversiones de CUATRO MIL CIEN MILLONES DE PESOS ($4.100.000.000) entregados por la UAESP a título de aporte por parte de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS para realizar las obras de optimización del STL. entregados como aporte por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, cumpliendo con lo dispuesto en la Resolución 631 de 2015 expedida por el Ministerio de Medio Ambiente, o la norma ambiental aplicable según el diseño aprobado por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, en relación con el cumplimiento de parámetros para el vertimiento de lixiviados tratados, con lo cual, prospera la pretensión primera de la demanda de reconvención reformada.
DÉCIMO. - Declarar que el concesionario CGR DOÑAJUANA S.A. - ESP incumplió las cláusulas 2 y 3 del Contrato de Concesión 344 de 2010, consistente en la obligación de optimizar la planta de tratamiento de lixiviados (PTL), del relleno sanitario, con lo cual prospera la pretensión segunda de la demanda de reconvención DÉCIMO PRIMERO. - Declarar el incumplimiento parcial de la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A.- ESP de las cláusulas 2 y 3 del Contrato de Concesión 344 de 2010, por no haber cumplido con las normas de vertimientos en el tiempo actual de ejecución del contrato, con lo cual prospera la pretensión séptima de la demanda de reconvención reformada.
Y, en la parte motiva de su decisión (pág. 94), el Tribunal indicó: obstante el operador incumplió con su obligación de optimización del sistema, sí cumplió con su obligación de destinar la totalidad de los recursos otorgados por la UAESP a la puesta en marcha del plan de optimización, por lo cual la pretensión VIGÉSIMA SEGUNDA PRETENSIÓN: Como consecuencia de la declaración de la PRIMERA PRETENSIÓN, se condene a la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. a realizarla (sic) la presentación de los diseños de optimización del STL dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria del Laudo arbitral que ponga fin a la controversia.
Una vez sean aprobados los diseños de optimización por parte de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, en un plazo de cinco (5) meses, la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. -ESP deberá haber culminado las actividades de optimización. Los anteriores plazos en línea con lo dispuesto en la CLÁUSULA 3 LIXIVIADOS numeral 1- del contrato de concesión 344 de 2010 tercera de la demanda de reconvención Proceso Arbitral No. 119557 VIGÉSIMA QUINTA PRETENSIÓN. - Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP violó la ley al no estimar adecuadamente el valor del riesgo de optimización de la planta de tratamiento de lixiviados, tal como se aprecia en la Cláusula Segunda, numerales 7, 8 y 9, la Cláusula Tercera, Sobre los Lixiviados, numeral 1. y la Cláusula Séptima, literal b) del Contrato 344 de 2010.
VIGÉSIMA SEXTA PRETENSIÓN. - Laudo del 11 de abril de 2023 Decimoquinto: Acceder a la pretensión vigésima quinta de la demanda principal reformada y, en ese sentido, declarar que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP violó la ley al no estimar adecuadamente el valor del riesgo de optimización de la planta de tratamiento de lixiviados, tal como se aprecia en la Cláusula Segunda, numerales 7, 8 y 9, en la Cláusula Tercera, sobre los lixiviados, numeral 1, y en la Cláusula Séptima, literal b) del Contrato 344 de 2010.
Que como consecuencia de la anterior declaración, se anule la Cláusula Segunda, numerales 7, 8 y 9 y la Cláusula Tercera, Sobre los Lixiviados, numeral 1. del Contrato de Concesión No. 344 de 2010 y consecuentemente se exonere a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. de las obligaciones allí contenidas atinentes a la optimización de la Planta de Tratamiento de Lixiviados por ser un riesgo respecto del cual la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP no cumplió lo preceptuado por la ley para ser Decimosexto: Acceder a la pretensión vigésima sexta de la demanda principal reformada y, en ese sentido, declarar la nulidad absoluta del numeral 8 de la cláusula segunda del Contrato de Concesión No. 344 de 2010, así como el siguiente aparte contenido en el numeral 9 de esa cláusula Sistema de Tratamiento de Lixiviados deberá, a partir del primer día del octavo mes, cumplir con la totalidad de los parámetros exigidos por la Autoridad Ambiental.
Desde las fechas establecidas, EL CONCESIONARIO está en la obligación de garantizar el vertimiento de lixiviados cumpliendo con la norma de vertimiento Decimosexto: Acceder a la pretensión vigésima sexta de la demanda principal reformada y, en ese sentido, declarar la nulidad absoluta del numeral 8 de la cláusula segunda del Contrato de Concesión No. 344 de 2010, así como el siguiente aparte contenido en el numeral 9 de esa cláusula Sistema de Tratamiento de Lixiviados deberá, a partir del primer día del octavo mes, cumplir con la totalidad de los parámetros exigidos por la Autoridad Ambiental.
Desde las fechas establecidas, EL CONCESIONARIO está en la obligación de garantizar el vertimiento de lixiviados cumpliendo con la norma de vertimiento Decimoséptimo: Acceder a la pretensión vigésima sexta de la demanda principal reformada y, en ese sentido, declarar la nulidad absoluta del siguiente aparte de la cláusula tercera del de requerirse de inversión adicional, el Sistema de Tratamiento de Lixiviados se deberá operar a partir del primer día del octavo mes, cumpliendo con la totalidad de los parámetros exigidos por la Autoridad Ambiental.
Desde las fechas establecidas, EL CONCESIONARIO está en la obligación de garantizar el vertimiento de lixiviados cumpliendo con la norma de vertimiento Decimoctavo: Acceder a la pretensión vigésima sexta de la demanda principal reformada y, en ese sentido, declarar la nulidad absoluta del siguiente aparte de la cláusula séptima del Contrato de sus recursos hasta CUATRO MIL CIEN MILLONES Como se aprecia en el anterior esquema, el Tribunal Arbitral que profirió el Laudo de 27 de septiembre de 2018383, declaró que CGR Doña Juana estaba obligada a optimizar el sistema de tratamiento de lixiviados del Relleno Sanitario, asumiendo los costos de dichas actividades y descontando los CUATRO MIL CIEN MILLONES DE PESOS [$4.100.000.000] entregados como aporte por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS.
En consecuencia, concluyó que el concesionario incumplió las cláusulas 2 y 3 del Contrato de Concesión 344 de 2010, relativas a la obligación de optimizar la planta de tratamiento de lixiviados. En esa oportunidad se precisó que, si bien el operador había incumplido con su obligación de optimización del sistema, sí había cumplido con su obligación de destinar la totalidad de los recursos otorgados por la UAESP a la ejecución del plan de optimización. Posteriormente, el Laudo de 11 de abril de 2023384 declaró la nulidad absoluta de las cláusulas contractuales relacionadas con la optimización del sistema de tratamiento de lixiviados del Relleno Sanitario, indicando que la UAESP violó la ley al no estimar adecuadamente el valor del riesgo de optimización de la mencionada planta de tratamiento.
Acto seguido analizó expresamente las consecuencias patrimoniales de dicha nulidad. Específicamente, se pronunció sobre la procedencia de las restituciones mutuas por concepto de la optimización de la PTL, precisando que el concesionario no las había solicitado, razón por la cual no la realización de inversiones en desarrollo de las obligaciones relacionadas con la Optimización de la PTL que hubieren redundado en beneficio de la entidad 383 Documento "Prueba No. 9.
Laudo Arbitral Proceso CGR Doña Juana CGR 3958", Carpeta "002_CONTESTACION_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 384 Documento "C-009 - Laudo del 11 de abril de 2023", Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 3.1.2.2. En segundo lugar, se fija el marco del proceso nuevo, es decir, se identifican las pretensiones actuales y, a partir de ellas, se extrae la causa petendi en sentido estricto, esto es, (i) los hechos que se afirman como relevantes para activar la consecuencia jurídica pretendida y (ii) las razones normativas o dogmáticas que explican por qué esos hechos conducirían al resultado solicitado.
Sobre este particular, se advierte que en el presente trámite arbitral la Convocante plantea un conjunto de declaraciones y condenas sobre las restituciones que pretende obtener como consecuencia de la nulidad de las cláusulas de optimización de la Planta de Tratamiento de Lixiviados, las cuales no fueron solicitadas en trámite anterior.
Puntualmente, la Convocante en el presente tramite, solicita lo siguiente: "G. PRETENSIONES CORRESPONDIENTES A LA RESTITUCIÓN DE RECURSOS INVERTIDOS EN LA OPTIMIZACIÓN DE LA PLANTA DE TRATAMIENTO DE LIXIVIADOS PRETENSIÓN G.1.- Que se declare que el Laudo Arbitral del 11 de abril de 2023 declaró la nulidad absoluta de la Cláusula Segunda, numerales 7, 8 y 9, de la Cláusula Tercera, sobre los lixiviados, numeral 1, y de la Cláusula Séptima, literal b) del Contrato 344 de 2010 que establecían la obligación de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. de optimizar la Planta de Tratamiento de Lixiviados.
PRETENSIÓN G.2.- Que se declare que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. incurrió en costos y gastos e inversiones en la optimización de la Planta de Tratamiento de Lixiviados en el período comprendido entre diciembre del año 2010 y octubre del año 2018. PRETENSIÓN G.3.- Que como consecuencia de las pretensiones anteriores, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a restituir, reconocer o pagar, a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. los costos y gastos incurridos e inversiones efectuadas en la optimización de la Planta de Tratamiento de Lixiviados en el período comprendido entre diciembre del año 2010 y octubre del año 2018 en la suma que resulte probada en el proceso, descontados los cuatro mil cien millones de pesos ($4.100.000.000) aportados por la UAESP.
PRETENSIÓN G.4.- Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar la suma de dinero que resulte de la pretensión anterior, debidamente actualizada con el IPC, desde el momento en que cada costo, gasto e inversión fue efectuado y hasta el momento de la ejecutoria del Laudo Arbitral del 11 de abril de 2023.
PRETENSIÓN G.5.- Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar la suma de dinero que resulte de la pretensión G.4. con adición del valor resultante de aplicar a dicha suma, previamente actualizada, una tasa equivalente al 13,92%, desde la ejecutoria del Laudo Arbitral del 11 de abril de 2023 y hasta la fecha en que se profiera el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso.
PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN G.5.- Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar la suma de dinero que resulte de la pretensión G.4. con adición del valor resultante de aplicar a dicha suma, previamente actualizada, una tasa equivalente al 13,92%, desde el momento en que su pago fue requerido y hasta la fecha en que se profiera el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso.
SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN G.5.- Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar la suma de dinero que resulte de la pretensión G.4. con adición del valor resultante de aplicar a dicha suma, previamente actualizada, la tasa correspondiente a la utilidad contemplada por el regulador para el sector del servicio público de aseo, desde la ejecutoria del Laudo Arbitral del 11 de abril de 2023 y hasta la fecha en que se profiera el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso.
SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN G.5.- Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar la suma de dinero que resulte de la pretensión G.4. con adición del valor resultante de aplicar a dicha suma, previamente actualizada, la tasa correspondiente a la utilidad contemplada por el regulador para el sector del servicio público de aseo, desde el momento en que su pago fue requerido y hasta la fecha en que se profiera el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso.
TERCERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN G.5.- Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar la suma de dinero que resulte de la pretensión G.4., con adición de intereses moratorios a la tasa que determine el Tribunal, desde la ejecutoria del Laudo Arbitral del 11 de abril de 2023 y hasta la fecha en que se profiera el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso.
SUBSIDIARIA DE LA TERCERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN G.5.- Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar la suma de dinero que resulte de la pretensión G.4., con adición de intereses moratorios a la tasa que determine el Tribunal, desde el momento en que su pago fue requerido y hasta la fecha en que se profiera el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso.
CUARTA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN G.5.-Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar la suma de dinero que resulte de la pretensión G.4. con adición del valor resultante de aplicar a dicha suma los intereses calculados a una tasa equivalente al DTF, desde la ejecutoria del Laudo Arbitral del 11 de abril de 2023 y hasta la fecha en que se profiera el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso.
SUBSIDIARIA DE LA CUARTA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN G.5.- Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar la suma de dinero que resulte de la pretensión G.4. con adición del valor resultante de aplicar a dicha suma los intereses calculados a una tasa equivalente al DTF, desde el momento en que su pago fue requerido y hasta la fecha en que se profiera el laudo arbitral que ponga fin al presente proceso.
QUINTA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN G.5.- Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar la suma de dinero que resulte de la pretensión G.4. debidamente actualizada con el IPC, desde la ejecutoria del Laudo Arbitral del 11 de abril de 2023 y hasta la fecha en que se profiera Teniendo en cuenta las pretensiones formuladas en los anteriores términos en el presente trámite arbitral, se identificarán (i) los hechos que se afirman como relevantes para activar la consecuencia jurídica deseada y (ii) las razones normativas o dogmáticas que sustentan dichas pretensiones. i) Hechos jurídicamente relevantes para este punto de la controversia La Convocante estructura las pretensiones del Grupo G a partir de la declaración de nulidad absoluta de los numerales 7, 8 y 9 de la Cláusula Segunda, del numeral 1 de la Cláusula Tercera y el literal b) de la Cláusula Séptima del Contrato de Concesión No. 344 de 2010.
La Convocante afirma que, en ejecución de las obligaciones contenidas en las cláusulas declaradas nulas, la sociedad CGR Doña Juana incurrió en costos, gastos e inversiones destinados a la optimización de la Planta de Tratamiento de Lixiviados durante el período comprendido entre diciembre de 2010 y octubre de 2018. Específicamente, sostiene que las inversiones realizadas desde el año 2010 a octubre del año 2018, ascienden a la suma de $8.339.653.771, superando los $4.100.000.000 que fueron aportados por la UAESP para las actividades de la PTL.
Por otra parte, explica que el Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023 no se pronunció expresamente en la parte resolutiva sobre las restituciones mutuas derivadas de la nulidad declarada, razón por la cual solicita a este Tribunal declarar la procedencia de la restitución de las inversiones realizadas en virtud de lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993. ii) Razones normativas o dogmáticas El Tribunal advierte que el fundamento jurídico de las pretensiones del Grupo G obedece, en primer lugar, a lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, que regula las consecuencias patrimoniales de la nulidad absoluta, estableciendo que "habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas" cuando hubieren reportado beneficio a la entidad.
La Convocante interpreta esta disposición como un derecho sustancial que subsiste independientemente de que no haya sido objeto de pronunciamiento expreso en la parte resolutiva del laudo que declaró la nulidad. En segundo lugar, sostiene que CGR Doña Juana realizó una inversión de $8.339.653.771, que supera los $4.100.000.000 aportados por la UAESP, para ejecutar las actividades de optimización de la PTL, inversión que en su criterio debe ser objeto de restitución. Por último, hace referencia a la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha establecido que las restituciones mutuas proceden cuando se declara la nulidad de contratos o cláusulas contractuales, siempre que las prestaciones ejecutadas hayan reportado beneficio a la entidad.
En tercer lugar, se realiza la confrontación sistemática entre las dos causas petendi, es decir, que se compara, eje por eje, el núcleo fáctico y el núcleo jurídico del proceso anterior frente al nuevo proceso, con el fin de establecer si existe o no identidad, construyendo una correspondencia entre: (i) Los hechos constitutivos relevantes del primer litigio y hechos constitutivos del segundo;
(ii) el problema jurídico que esos hechos plantean en el primer litigio y el problema jurídico en el segundo; y (iii) la consecuencia jurídica pretendida, apoyada en esos hechos en uno y otro proceso. La causa petendi del proceso arbitral que culminó con el Laudo de 11 de abril de 2023385, estuvo referida a: (i) la declaración de nulidad de las cláusulas relativas a la optimización de la PTL;
(ii) la determinación de si, como consecuencia de dicha nulidad, procedían restituciones mutuas conforme al artículo 48 de la Ley 80 de 1993; (iii) la valoración probatoria de las inversiones alegadas por CGR Doña Juana; y (iv) la determinación de si dichas inversiones habían reportado beneficio a la UAESP. Al resolver tal controversia, el Laudo del año 2023, en sus páginas 408 a 410, analizó expresamente la temática relativa la viabilidad de reconocimiento de restituciones mutuas tras la declaratoria de nulidad.
Al respecto, advirtió que el Concesionario no había solicitado tales restituciones, sin perjuicio de lo cual se podía concluir que, en todo caso, en el Laudo de 2018 se había probado que el 385 Documento "C-009 - Laudo del 11 de abril de 2023", Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. Concesionario efectivamente invirtió el valor entregado por la UAESP y que dicha inversión constituyó un beneficio para la entidad.
Así las cosas, al identificar los fundamentos fácticos y jurídicos que estructuran la causa petendi del proceso actual, se advierte que la Convocante sustenta las pretensiones del Grupo G en un objeto distinto, orientado a obtener el reconocimiento y pago de las inversiones realizadas en ejecución de las cláusulas que posteriormente fueron declaradas nulas y respecto de las cuales no se adoptó un pronunciamiento puntual en el laudo de 2023, en la medida en que el Concesionario no había solicitado la restitución y, por obvias razones, no se habían acreditado las inversiones correspondientes.
En efecto, las pretensiones del Grupo G reproducen un eje distinto del ya controvertido, pues giran en torno a las inversiones realizadas durante los años 2010-2018 (pretensión G.2), que, a su juicio, deben ser reconocidas como restitución derivada de la nulidad declarada (pretensiones G.3 y G.4). Aunque los fundamentos fácticos guardan relación con dicha nulidad, no sucede lo mismo respecto de las inversiones correspondientes al período 2010-2018, ni frente a su eventual reconocimiento como restituciones mutuas.
En consecuencia, esta constatación resulta, por sí, determinante y suficiente para desestimar la excepción de cosa juzgada. Un tribunal arbitral no puede decidir sobre lo que no le fue solicitado, y lo que no se solicitó no puede quedar amparado por la autoridad de la cosa juzgada. El propio laudo de 2023, al analizar la procedencia de las restituciones mutuas, conforme al artículo 48 de la Ley 80 de 1993, concluyó que CGR "no solicitó la restitución".
En conclusión, el test de triple identidad no se cumple de manera clara e irrefutable en el elemento de identidad de objeto. No existe cosa juzgada porque no existe identidad entre lo decidido en el Laudo de 2023, donde no hubo pretensión de restitución, y lo pretendido en el presente proceso, donde esa pretensión se formula por primera vez de manera expresa, detallada y debidamente soportada.
Así las cosas, este Tribunal concluye que la excepción de cosa juzgada propuesta por la UAESP no prospera, de manera que entrará a pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones del Grupo G. 3.2. Marco jurídico de las restituciones mutuas en la declaratoria de nulidad del contrato estatal: alcance e interpretación del artículo 48 de la Ley 80 de 1993 Declarada la nulidad de las cláusulas del Contrato 344 de 2010 que imponían a CGR la obligación de optimizar la Planta de Tratamiento de Lixiviados del Relleno Sanitario Doña Juana, el presente Tribunal debe, en virtud de lo previsto en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, determinar si proceden o no las restituciones mutuas y, en caso positivo, cuantificarlas y reconocerlas.
Para tal efecto, es necesario acudir al artículo 48 de la Ley 80 de 1993, el cual establece que la declaración de nulidad de un contrato estatal de ejecución sucesiva no impide el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria, siempre que se pruebe que la entidad estatal obtuvo un beneficio. Según la jurisprudencia que se expone a continuación, dicho beneficio se entiende obtenido cuando las prestaciones cumplidas hayan satisfecho el interés público.
El precepto normativo anterior debe interpretarse de manera armónica con lo dispuesto en el artículo 1746 del Código Civil, que consagra el efecto fundamental de toda declaración de nulidad contractual: las partes deben ser restituidas al estado en que se encontrarían si el acto o contrato nulo no hubiera existido. Esta regla, que en el derecho privado permite deshacer el negocio jurídico y devolver las cosas a su estado anterior, enfrenta una limitación insalvable en los casos en que las prestaciones ya han sido materialmente ejecutadas.
Al respecto, la sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha señalado que: contrato anulado, excepto en algunos casos en los cuales por la naturaleza de las prestaciones, este efecto no se puede dar, como cuando ya se han prestado unos servicios, se han consumido unos bienes suministrados o se han ejecutado algunas obras, por lo cual habrá lugar al pago de lo que corresponda mediante una estimación pecuniaria de la prestación a devolver 386.
(Negrilla y subraya fuera del texto) En la misma línea, la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho: deben ser restituidas al estado en que se hallarían si el acto o contrato nulo no hubiera existido. Tampoco ordena que la entidad estatal asuma obligaciones dinerarias pendientes de pago, como si el contrato siguiera produciendo efectos jurídicos.
Lo que realmente establece es que, para restablecer hasta donde sea posible el statu quo ante y frente a la imposibilidad de efectuar la restitución in natura, la entidad pague el subrogado pecuniario de las prestaciones ejecutadas por el contratista que no hubieran sido remuneradas antes de la declaratoria de nulidad 387- (Negrilla fuer del texto) Advirtiendo que es posible, entonces, reconocer al contratista las prestaciones ejecutadas que no hubieran sido remuneradas antes de la declaratoria de nulidad, el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 establece que, en los casos en los cuales la nulidad proviene de objeto o causa ilícita (como en el 386 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del quince (15) de mayo de dos mil dieciocho (2018), Exp. 2335, C.P.: Álvaro Namén Vargas. 387 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del cuatro (4) de abril de dos mil veinticinco (2025), Exp. 63001233300020200042101 (70.045), C.P.: José Roberto Sáchica Méndez. presente caso), es necesario acreditar que la Entidad Estatal haya reportado un beneficio con la ejecución de tales prestaciones.
El Consejo de Estado explicó la especialidad de esta norma frente al Código Civil en los siguientes términos: "el inciso segundo del artículo 48 de la Ley 80 de 1993 constituye una norma especial frente al artículo 1746 del Código Civil, pues introduce un requisito que no está previsto en el derecho común para ordenar las restituciones.
Cuando la nulidad absoluta se origina en un objeto o causa ilícita, el derecho del contratista a obtener la restitución por equivalente pecuniario queda supeditado a que las prestaciones ejecutadas antes de la declaratoria judicial de nulidad hayan beneficiado a la entidad estatal, sin que el reconocimiento pueda superar el monto de dicho beneficio.
Este requisito no está previsto en el derecho común y allí radica la especialidad de la regla del derecho público."388 (Negrilla fuera del texto) El beneficio de que trata la norma se entiende obtenido cuando las prestaciones cumplidas hayan servido para satisfacer el interés público; no basta con que la obra o el servicio haya sido ejecutado, sino que, además, es necesario que tales prestaciones hayan reportado una utilidad real y concreta para la colectividad.
Así lo explica el Consejo de Estado, al señalar que "[e]l legislador definió que el beneficio se configura cuando las prestaciones ejecutadas efectivamente satisfacen un interés público. De acuerdo con el significado legal atribuido a esta expresión (Código Civil, art. 28), la mera ejecución de las obras de infraestructura no es suficiente para demostrar la obtención del beneficio.
Por lo tanto, es necesario verificar que dichas obras hayan constituido un medio efectivo para la satisfacción del interés público."389 En consecuencia, para efectos de las restituciones mutuas, el beneficio al que se refiere el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 no incluye la utilidad empresarial del contratista, pues esta no forma parte del beneficio obtenido por la entidad estatal.
La utilidad presupone la existencia y validez de la fuente que la genera, y una vez que el contrato es declarado nulo y retirado del ordenamiento jurídico, no puede producir efectos jurídicos ni generar beneficios para ninguna de las partes. De esta manera se elimina cualquier posibilidad de reconocer al contratista ganancias derivadas de la ejecución de un contrato declarado nulo.
Así lo ha indicado el Consejo de Estado, al señalar: 388 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del cuatro (4) de abril de dos mil veinticinco (2025), Exp. 63001233300020200042101 (70.045), C.P.: José Roberto Sáchica Méndez. 389 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del cuatro (4) de abril de dos mil veinticinco (2025), Exp. 63001233300020200042101 (70.045), C.P.: José Roberto Sáchica Méndez. el concepto de beneficio al que se refiere el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 no incluye el reconocimiento de una utilidad a favor del contratista.
La utilidad empresarial de este no forma parte ni puede confundirse con el beneficio obtenido por la entidad estatal, pues el interés público no se ve satisfecho cuando un particular que obtuvo un contrato mediante corrupción genera una ganancia neta tras deducir los costos de producción de los ingresos percibidos en su ejecución. No se trata de una sanción, sino de una consecuencia natural derivada de la imposibilidad legal de remunerar una actividad ilícita.
Además, la utilidad presupone la existencia y validez de la fuente que la genera. Dado que la nulidad del contrato implica retrotraer las cosas al estado anterior a su celebración, no es posible incluir en las restituciones mutuas, a favor del contratista, la utilidad que el contrato habría derivado de su ejecución, ya que este ha sido retirado del ordenamiento jurídico." 390 Negrilla fuera del texto - Excluir la utilidad del contratista del reconocimiento de las restituciones mutuas no significa que deba asumir con su propio patrimonio los costos, gastos e inversiones en que incurrió mientras la obligación estaba vigente, tales como materiales, mano de obra, equipos e inversión. La exclusión de dicha utilidad no exime al Estado de reconocer los costos efectivamente asumidos por el contratista, pues de hacerlo se generaría un enriquecimiento sin justa causa a favor del Estado.
Finalmente, el marco jurídico de las restituciones mutuas exige que los valores históricos sean actualizados a valor presente, para preservar su poder adquisitivo. La Corte Constitucional, en sentencia C-207 de 2019, señaló que la actualización de los valores con el Índice de Precios al Consumidor (IPC) se ajusta a los principios de equidad y buena fe contractual, cuando se comprueba que las prestaciones contribuyeron a satisfacer el interés general, pues lo que se pretende con ella es pérdida de poder adquisitivo del dinero por la inflación, es decir, una retribución para que la prestación económica tenga un valor igual -o similar- al que tuvo en el momento en que se ejecutaron las obligaciones del respectivo negocio, que fue cuando se pagó el precio pactado, o debió pagarse el justo."391 Por lo tanto, la actualización con el IPC no constituye un reconocimiento de utilidad, sino la expresión del principio de equidad que impide que el paso del tiempo mengue el valor real de lo que se debe restituir. 3.3.
Determinación del beneficio obtenido por la UAESP con la optimización de la PTL Antes de analizar las inversiones acreditadas en el proceso, es necesario precisar si la ejecución de las prestaciones por parte de CGR Doña Juana en la optimización de la PTL 390 Consejo De Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del cuatro (4) de abril de dos mil veinticinco (2025), Exp. 63001233300020200042101 (70.045), C.P.: José Roberto Sáchica Méndez. 391 Corte Constitucional, Sentencia del dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019), C-207/19, M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. en los términos del artículo 48 de la Ley 80 de 1993; es decir, si dichas prestaciones contribuyeron efectivamente a satisfacer el interés público.
Al respecto, es importante resaltar que el Relleno Sanitario Doña Juana recibe la totalidad de los residuos sólidos urbanos de Bogotá, la ciudad más poblada de Colombia, con aproximadamente ocho millones de habitantes. La descomposición de esos residuos genera lixiviados, líquidos altamente contaminantes que, de no ser tratados adecuadamente, contaminan el río Tunjuelo y el subsuelo de la zona sur de la capital, afectando a comunidades enteras.
El tratamiento de esos lixiviados es, por lo tanto, una obligación ambiental de primer orden y una prestación de naturaleza pública indiscutible, directamente relacionada con la protección de la salud y del medio ambiente sano de la ciudadanía bogotana. Dicho lo anterior, resulta claro que, las inversiones realizadas por CGR Doña Juana en la optimización de la Planta de Tratamiento de Lixiviados permitieron que ese servicio ambiental se prestara durante el periodo aquí reclamado, durante el cual la entidad dispuso de una PTL operativa que trató los lixiviados del relleno sanitario, cumpliendo así sus obligaciones de protección ambiental y servicio público frente a la ciudadanía. Las inversiones del Concesionario fueron, en consecuencia, la causa eficiente de ese beneficio ambiental, institucional y comunitario.
El presupuesto exigido por el inciso segundo del artículo 48 de la Ley 80 de 1993, como beneficio para la entidad estatal traducido en la satisfacción del interés público, se encuentra plenamente acreditado. Así lo indica el dictamen pericial técnico de la Sociedad Colombiana de Ingenieros (SCI), rendido en el mes de abril de 2018 y titulado DICTAMEN TÉCNICO PARA DETERMINAR LOS PERJUICIOS CAUSADOS EN DESARROLLO DEL CONTRATO No. 344 DE 2010, oportunidad en la cual se explicó: a) Qué se entiende por optimización: la definición técnica de la SCI.
El Dictamen Técnico aborda en su Capítulo 7.3 la optimización del Sistema de Tratamiento de Lixiviados, que desde el punto de vista conceptual la definió así: "Para la SOCIEDAD COLOMBIANA DE INGENIEROS SCI se puede establecer como optimización a cualquier acción de mejora que se implemente tomando como base la condición operativa del sistema en el momento en que se comience a implementar el plan de optimización, lo cual incluye el reemplazo o puesta a punto de cualquier sistema obsoleto o en el final de su vida útil al igual que cualquier sistema adicional o complementario cuyo objetivo sea la mejora del desempeño general del sistema."392 b) Cuáles inversiones constituyen optimización: validación documental por la SCI. 392 Documento, página 230, Carpeta, Cuaderno del expediente.
Aplicando esta definición al análisis de los soportes documentales aportados por CGR Doña Juana, la SCI a página 280 de su dictamen, concluyó: cualquier inversión que se haya realizado por parte del concesionario CGR DOÑA JUANA S.A. ESP para mejorar las condiciones de operación de la Planta de Tratamientos de Lixiviados frente a las condiciones operativas en las que la recibió son consideradas para la SOCIEDAD COLOMBIANA DE INGENIEROS SCI como recursos utilizados en cumplimiento de la obligación de Optimización del Sistema de Tratamiento, de acuerdo con lo establecido en la Cláusula 2 Obligaciones del Concesionario, numeral 8 que hace referencia a la inversión de los CUATRO MIL CIEN MILLONES DE PESOS M/CTE ($4.100.000.000) que la UAESP le entregó a CGR a título de aporte en el 2011." 393 Luego del análisis documental de cada erogación, la SCI en la página 307 de su dictamen concluyó lo siguiente: "Como conclusión de todo lo anterior, la SOCIEDAD COLOMBIANA DE INGENIEROS SCI pudo establecer que se encuentran plenamente justificadas inversiones en pesos corrientes equivalentes a un total de CUATRO MIL OCHENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS DIECISEIS ($4.082.598.916) pesos M/cte realizadas entre diciembre de 2010 a diciembre de 2016.
Al considerar indexación de precios y llevar éstos a precios a la fecha de desembolso del aporte hecho por la UAESP, en fecha diciembre 28 de 2011, se obtiene un valor de TRES MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS VEITITRES MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO ($3.884.323.938) pesos M/cte." Adicionalmente, en la página 311 del dictamen, la SCI concluyó que los elementos y estructuras del sistema de tratamiento de lixiviados, no fueron entregados conforme con la información contractual de la Licitación 001 de 2010 y, además, que la información precontractual no evidenciaba de manera clara la capacidad de tratamiento de la PTL, ni el estado de sus componentes.
Dijo textualmente: SCI-, pudo establecer que la omisión en la información sobre el estado de deterioro y desempeño de los sistemas de la PTL es un elemento crítico para poder tomar decisiones de ingeniería tanto en el proceso de escogencia de la tecnología de optimización como en el diseño de detalle de los sistemas escogidos. 393 Documento, página 280, Carpeta, Cuaderno del expediente.
Es muy importante resaltar que las condiciones operativas y de mantenimiento de un sistema de tratamiento son un factor predominante al momento de determinar priorización de inversiones y flujos de caja, debido a que, como se expresó anteriormente, primero es necesario poner a punto el sistema para poder, seguidamente, optimizarle su desempeño. Como conclusión de todo lo anterior, para la SOCIEDAD COLOMBIANA DE INGENIEROS SCI- los elementos y estructuras que corresponden al sistema de tratamiento de lixiviados no fueron entregados conforme a la información contractual de la licitación 001 de 2010.
Se debe precisar que dentro de la información precontractual no se encontró documento alguno que evidenciara de manera clara la capacidad de tratamiento de la PTL ni el estado de sus componentes, información esta que era necesaria para que los proponentes pudieran establecer con alguna certeza el monto de las inversiones que debían realizar y por lo mismo verificar si los 4.100 millones de pesos que aportaría la Según el dictamen de la SCI, la información precontractual no permitía establecer con certeza la capacidad de tratamiento de la PTL, ni el estado de sus componentes, lo que impedía a los proponentes calcular con seguridad el monto de las inversiones necesarias.
En consecuencia, no era posible verificar si los 4.100 millones de pesos aportados por la UAESP serían suficientes para lograr la optimización esperada. Ahora, es necesario hacer unas precisiones para entender correctamente el alcance de este dictamen en relación con los demás medios de prueba del proceso. El período analizado por la SCI abarcó únicamente hasta diciembre de 2016.
Las inversiones realizadas en el año 2017 y entre los meses de enero y octubre de 2018, no fueron incluidas en su análisis, debido a que el proceso arbitral para el cual se elaboró el dictamen tenía un alcance temporal distinto. Esto explica la diferencia entre el valor cuantificado por la SCI, $4.082.598.916 en pesos corrientes hasta diciembre de 2016 y el total de $9.473.925.956 en pesos corrientes hasta octubre de 2018, calculado en el presente proceso por el dictamen contable de Integra Auditores Consultores S.A. No existe contradicción entre los dictámenes; simplemente, el dictamen de Integra completa la información para el período que no fue cubierto por la SCI.
Vale precisar que del valor de cuatro mil ochenta y dos millones quinientos noventa y ocho mil novecientos dieciséis pesos M/cte ($4.082.598.916) que cuantificó la SCI, se debe descontar el valor neto de las cantidades que dicha pericia consideró no justificadas técnicamente como optimización, vale decir, la suma de 215.676.062 en pesos de diciembre de 2011, equivalente a $270.630.323 en valor presente, que se reitera no fue considerado dentro del concepto de optimización. A partir de los elementos fácticos y jurídicos expuestos, el Tribunal concluye que en el presente caso se encuentran reunidos todos y cada uno de los presupuestos que el inciso segundo del artículo 48 de la Ley 80 de 1993, exige para que proceda el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas como consecuencia de la declaración de nulidad.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023 declaró la nulidad absoluta de las cláusulas del Contrato 344 de 2010 que imponían a CGR Doña Juana la obligación de optimizar la PTL con los recursos del aporte de la UAESP y con los propios. Ese laudo tiene efectos de cosa juzgada en cuanto a la declaración de nulidad misma y da origen a la obligación restitutoria que se analiza en el presente caso, escenario en el cual se concluye que CGR Doña Juana ejecutó efectivamente las prestaciones de optimización de la PTL durante el período comprendido entre diciembre de 2010 y octubre de 2018, las cuales se encuentran debidamente acreditadas en el Dictamen Contable realizado por Integra Auditores Consultores S.A. y que se valorarán a continuación. Igualmente, quedó visto que los costos, gastos e inversiones en los que incurrió CGR Doña Juana para la optimización de la PTL beneficiaron a la UAESP porque sirvieron para satisfacer el interés público, reportando un beneficio ambiental, institucional y comunitario directo y verificable para la entidad estatal y para la ciudadanía bogotana.
Entonces, el beneficio para la Entidad Estatal como requisito especial que el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 impone para los casos de nulidad por objeto o causa ilícita, se encuentra acreditado, razón por la cual este Tribunal declarará que las restituciones mutuas reclamadas por CGR Doña Juana son jurídicamente procedentes. Acreditado este presupuesto, lo que corresponde ahora es cuantificar el monto de la condena, determinando las sumas invertidas por CGR Doña Juana y actualizándolas a la fecha de este Laudo. 3.4.
Cuantificación de las restituciones mutuas Declarada la procedencia de las restituciones mutuas y avaladas técnicamente las inversiones en optimización, conforme lo indicado en el dictamen rendido por la Sociedad Colombiana de Ingenieros, el Tribunal debe determinar cuál es el valor exacto que la UAESP debe pagar a CGR Doña Juana a título de subrogado pecuniario por las prestaciones de optimización de la PTL ejecutadas entre diciembre de 2010 y octubre de 2018.
Para estos efectos, obra en el acervo probatorio del expediente el Dictamen Pericial Contable elaborado por Integra Auditores Consultores S.A., el cual examinó directamente los libros, registros y soportes documentales de la CONVOCANTE para determinar el valor de los costos, gastos e inversiones realizadas en la optimización de la PTL.
Adicionalmente, se encuentra el Dictamen Pericial Financiero elaborado por EConcept, que estableció el valor de dichos costos, gastos e inversiones actualizados a la fecha de presentación de esa experticia. 3.4.1. El Dictamen Pericial Contable de Integra Auditores Consultores S.A. La verificación directa en los registros contables de CGR.
El Dictamen Pericial Contable elaborado por Integra Auditores Consultores S.A., rendido el 16 de junio de 2025394, constata directamente que en la contabilidad de CGR Doña Juana se encuentran reflejados los costos, gastos e inversiones en los que incurrió para optimizar la planta de tratamiento de lixiviados durante el período comprendido entre el inicio del contrato de concesión 344 de 2010 y hasta octubre del año 2018. 3.4.1.1.
El universo de información revisado Para garantizar la confiabilidad de su análisis, Integra Auditores Consultores S.A. revisó la totalidad de los registros contables de CGR Doña Juana relacionados con las inversiones en la PTL. Como lo describe el dictamen en su página 29, el universo de la información analizado comprendió 505.803 registros distribuidos en dos aplicativos contables: SIIGO (sistema utilizado por la empresa en los primeros años del período) y SAP (sistema implementado posteriormente).
La magnitud de esta revisión incluyó un total de 505.803 registros. Se precisó que las cuentas contables que fueron reconocidas en la identificación de inversiones, costos y gastos fueron: Clasificación Cuenta Contable Dinámica Inversiones Diferidos Costo maquinaria y equipo Registra las inversiones realizadas en Maquinaria y Equipo para la Planta de Tratamiento de Lixiviados.
Costos - Arrendamientos - Consumo de Insumos Directos - Generales - Honorarios - Materiales y otros Costos de - Operación - Ordenes y Contratos de Mantenimiento Se registran los costos asociados a las erogaciones incurridas por CGR Doña Juana S.A. E.S.P. para atender la Planta de Tratamiento de Lixiviados. Gastos - Honorarios - Generales Registra los gastos generales para el desarrollo de la Planta de Tratamiento de Lixiviados. 394 Documento "DICTÁMEN PERICIAL CONTABLE", Carpeta "021_DICTAMEN_PERICIAL_CONTABLE", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente.
La muestra de documentos señalada en el dictamen contable fue efectivamente cotejada con los soportes físicos, abarcando más del 69% del valor total de las transacciones, lo que, según los estándares de auditoría contable, proporciona un nivel de confianza adecuado para sustentar las conclusiones del dictamen. 3.4.1.2. La acreditación contable de $9.473.925.956 en pesos corrientes Tras el análisis exhaustivo de los registros contables, Integra Auditores Consultores S.A. presentó en la página 31 de su dictamen, los resultados para el período octubre de 2010 a octubre de 2018, clasificados en tres categorías: inversiones, costos y gastos, así: Clasificación contable Valor (pesos corrientes) Inversiones $4.074.650.192 Costos de operación $5.345.549.530 Gastos $53.726.233 TOTAL VERIFICADO CONTABLEMENTE $9.473.925.956 La clasificación en inversiones, costos y gastos es técnicamente relevante, pues las inversiones corresponden a adquisiciones de equipos, instalaciones o bienes con vocación de permanencia en la planta; los costos son erogaciones recurrentes pero directamente vinculadas al proceso de optimización, como lo son los insumos químicos especializados, mano de obra técnica calificada para la puesta en marcha de nuevos sistemas o servicios de ingeniería, y los gastos son erogaciones de soporte administrativo.
Las tres categorías son reconocibles y justificables como parte del costo de la optimización de la PTL, conforme con la definición técnica adoptada por la SCI y que previamente fue citada. Así las cosas, el valor de NUEVE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS VEINTICINCO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS ($9.473.925.956) que concluye INTEGRA tras su análisis, es el probado respecto de las inversiones realizadas por la CONVOCANTE en la optimización de la PTL desde el inicio de la ejecución del contrato de concesión 344 de 2010 y hasta octubre del año 2018 y que debe ser restituido conforme la declaratoria de nulidad de la Cláusula Segunda, numerales 7, 8 y 9, de la Cláusula Tercera, sobre los lixiviados, numeral 1, y de la Cláusula Séptima, literal b) del Contrato 344 de 2010. 3.4.2.
El Dictamen Pericial Financiero de EConcept: la actualización monetaria con el IPC y la cuantificación del valor de las restituciones mutuas a junio de 2025 Establecido el valor total de la inversión realizada por CGR Doña Juana desde el inicio del Contrato de Concesión 344 de 2010 y hasta octubre del año 2018, el Dictamen Pericial Financiero de EConcept, rendido en junio de 2025395, toma los valores históricos certificados contablemente por Integra Auditores Consultores S.A. y los expresa en pesos constantes a junio de 2025, aplicando el Índice de Precios al Consumidor -IPCP- del DANE desde la fecha de cada erogación anual. 3.4.2.1.
Por qué se actualiza con el IPC y no con otra tasa. La actualización con el IPC es la metodología apropiada para expresar el valor de las restituciones mutuas en términos de poder adquisitivo constante, sin incorporar ningún componente de sanción por mora, ni de utilidad. Como lo ha señalado la Corte Constitucional, la indexación con el IPC tiene por objeto contrarrestar la pérdida del poder adquisitivo del dinero por la inflación, de modo que la restitución tenga un valor equivalente al que tenía la inversión en el momento en que fue realizada.
Aplicar otras tasas, como tasas de rendimiento comercial o la tasa del contrato, implicaría reconocer una utilidad implícita sobre las inversiones, lo que está expresamente excluido por la jurisprudencia del Consejo de Estado para el caso de restituciones mutuas derivadas de la declaratoria de nulidad del contrato o de sus cláusulas. 3.4.2.2.
Las inversiones netas en pesos corrientes, incluyendo el aporte de la UAESP. En su Tabla 26, EConcept396 presenta la distribución anual de las inversiones netas en pesos corrientes del aporte de $4.100.000.000 que la UAESP entregó a CGR Doña Juana en 2011 para la optimización de la PTL. Inversiones PTL en pesos corrientes Neto aporte UAESP de $4.100 millones Año Monto anual en pesos corrientes 2010 $0 2011 $2.586.599.870 2012 $1.618.716.421 2013 $2.015.292.740 2014 $1.551.238.396 2015 $286.912.693 2016 $500.779.701 395 Documento "2025 06 16 - dictamen econcept", Carpeta "022_DICTAMEN_PERICIAL_FINANCIERO", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 396 Documento "2025 06 16 - dictamen econcept", Carpeta "022_DICTAMEN_PERICIAL_FINANCIERO", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 2017 $471.551.971 2018 $442.834.163 TABLA 26 DICTAMEN FINANCIERO ECONCEPT, p. 86 La sumatoria de todas estas inversiones reportan un total en pesos corrientes de NUEVE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS VEINTICINCO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS ($9.473.925.956), tal como indicó INTEGRA al cuantificar las inversiones. 3.4.2.3.
Cómo funciona la indexación Antes de presentar la Tabla 27, el Tribunal considera indispensable explicar la lógica de la indexación que aplica EConcept. Todas las inversiones de CGR Doña Juana en la PTL no se realizaron en octubre de 2018 ni en un único momento, tal como se acredita en el Dictamen Contable elaborado por Integra Auditores Consultores S.A., sino que se efectuaron de manera escalonada durante ocho años, esto es, entre 2011 y 2018, por lo que cada dinero invertido en 2011 acumula trece o catorce años de erosión inflacionaria hasta junio de 2025 y así sucesivamente con cada año hasta junio de 2025, por lo que EConcept indexa cada año de inversión desde ese año hasta junio de 2025, utilizando el IPC del DANE mes a mes. 3.4.2.4.
La Tabla 27: la actualización con el IPC y el valor a junio de 2025. Aplicando el IPC del DANE desde la fecha de cada erogación anual hasta junio de 2025, EConcept presentó en su Tabla 27 (página 87) los valores actualizados que corresponden a la pretensión G.3 de CGR Doña Juana. La actualización transforma los pesos corrientes de cada año que tenían un determinado poder adquisitivo en pesos constantes de junio de 2025, conforme con los factores descritos.
El resultado por año es el siguiente: Inversiones PTL actualizadas con IPC Pesos constantes a junio de 2025 Neto aporte UAESP Factor IPC: cociente entre el índice DANE de junio de 2025 y el índice del año de erogación Año Pesos corrientes Valor a jun. 2025 (IPC) (PENDIENTE QUE HAY QUE INDEXAR A LA FECHA DEL LAUDO) 2011 $2.586.599.870 $5.097.153.229 2012 $1.618.716.421 $3.113.825.541 2013 $2.015.292.740 $3.803.117.798 2014 $1.551.238.396 $2.824.092.795 2015 $286.912.693 $489.234.205 2016 $500.779.701 $807.507.940 2017 $471.551.971 $730.487.133 2018 $442.834.163 $664.871.212 TOTAL $9.473.925.956 $17.530.289.852 TABLA 27 DICTAMEN FINANCIERO ECONCEPT, p. 87 Este valor de $17.530.289.852,oo, debe ser actualizado siguiendo la misma metodología expuesta, a marzo de 2026, según lo decidido por el Tribunal, lo que arroja un valor de $18,324,255,291, que será la suma que se ordenará pagar al Convocante por parte de la Convocada y el que resulta de este ejercicio: En virtud de lo anterior, se declarará la prosperidad de las pretensiones G.2 y G.3, y en cuanto a la pretensión G1, tal como se indicó desde la Primera Audiencia de Trámite, se ratifica que el Tribunal no tiene competencia para pronunciarse sobre ella. 3.5.
Aplicación de intereses respecto del valor reconocido por concepto de restituciones mutuas. Las pretensiones G.4 y G.5, junto con la totalidad de sus pretensiones subsidiarias persiguen que sobre el valor de las inversiones reconocidas se apliquen intereses o rendimientos financieros a distintas tasas, teniendo como punto de inicio en la ejecutoria del Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023 o en la fecha de la exigibilidad del pago, nada de lo cual resulta procedente por lo ya expuesto en punto de las restituciones recíprocas que emanan de la declaración de nulidad absoluta.
Por eso dichas pretensiones han de ser negadas. 3.6. Excepciones formuladas por la Convocada Agotado el análisis de las pretensiones formuladas por la Convocante en el Grupo G, procede el Tribunal a resolver las excepciones propuestas por la Entidad Convocada con el fin de enervar dichas pretensiones. Para estos efectos, el Tribunal abordará cada una de las excepciones en el orden en que fueron formuladas, determinándose su procedencia o improcedencia a la luz de las consideraciones desarrolladas en el presente capítulo y del acervo probatorio obrante en el expediente. 3.6.1.
Primera excepción: Cosa juzgada Restituciones mutuas de las inversiones realizadas para la optimización del Sistema de Tratamiento de Lixiviados. El Tribunal declara no probada esta excepción. La Convocada sostuvo que el Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023 analizó exhaustivamente si procedían restituciones mutuas como consecuencia de la nulidad declarada y concluyó categóricamente que no había lugar a ellas, de suerte que dicha decisión se encuentra amparada por la autoridad de cosa juzgada.
Sin embargo, como se desarrolló extensamente en las consideraciones del presente capítulo, el test de triple identidad no se configura de manera clara e irrefutable en el elemento de identidad de objeto. El propio Laudo de 2023, al analizar la procedencia de las restituciones mutuas conforme al artículo 48 de la Ley 80 de 1993, reconoció expresamente que CGR Doña Juana no había solicitado tales restituciones ni acreditado la realización de inversiones que hubieren redundado en beneficio de la Entidad.
En consecuencia, el pronunciamiento contenido en las páginas 408 a 410 del citado Laudo no constituye una decisión sobre una pretensión restitutoria que no fue planteada, sino una constatación de que el Concesionario no había elevado dicho pedimento. Un tribunal arbitral no puede decidir sobre lo que no le fue solicitado, y lo que no se solicitó no puede quedar amparado por la autoridad de la cosa juzgada.
La ausencia de pretensión impide que exista identidad de objeto entre el proceso anterior y el presente, en el cual la Convocante formula por primera vez, de manera expresa, detallada y debidamente soportada, las pretensiones restitutorias del Grupo G. Por las razones expuestas, el Tribunal declara no probada la primera excepción. 3.6.2.
Segunda excepción: CGR Doña Juana no tiene derecho a restitución por inversión en la optimización El Tribunal declara no probada esta excepción. La Convocada argumentó que el Concesionario no demostró inversiones que justifiquen un reconocimiento económico, que las supuestas inversiones en optimización no pueden equipararse con el cumplimiento de obligaciones ordinarias de mantenimiento y reemplazo de equipos, y que la falta de ingeniería de detalle impide verificar si las erogaciones reportadas correspondieron efectivamente a optimización. En ese sentido, el Tribunal observa que las inversiones realizadas por CGR Doña Juana en la optimización de la Planta de Tratamiento de Lixiviados se encuentran plenamente acreditadas en el expediente.
El Dictamen Técnico de la Sociedad Colombiana de Ingenieros definió con precisión el concepto de optimización aplicable al caso y validó documentalmente inversiones justificadas por $4.082.598.916 en pesos corrientes hasta diciembre de 2016. Complementariamente, el Dictamen Pericial Contable de Integra Auditores Consultores S.A. verificó la totalidad de los registros contables de CGR Doña Juana, revisando 505.803 registros y cotejando más del 69% del valor total de las transacciones con soportes físicos, acreditando costos, gastos e inversiones por $9.473.925.956 en pesos corrientes hasta octubre de 2018.
Adicionalmente, el Tribunal encontró que dichas inversiones reportaron un beneficio efectivo a la UAESP, en la medida en que permitieron que el sistema de tratamiento de lixiviados del Relleno Sanitario Doña Juana que recibe la totalidad de los residuos sólidos urbanos de Bogotá operara durante el período reclamado, satisfaciendo el interés público conforme al estándar del artículo 48 de la Ley 80 de 1993.
En consecuencia, la excepción no está llamada a prosperar. 3.6.3. Tercera excepción: Las inversiones en optimización fueron cuantificadas en el marco del Tribunal Arbitral 2015-3958 y se acreditaron como máximo en COP $4.082.598.916. El Tribunal declara no probada esta excepción. La Convocada sostuvo que el Tribunal Arbitral que profirió el Laudo de 27 de septiembre de 2018, examinó las inversiones realizadas por el Concesionario en optimización de la PTL y que la prueba pericial de la Sociedad Colombiana de Ingenieros concluyó que las inversiones justificadas ascendían a $4.082.598.916, valoración que ostenta carácter definitivo.
Sobre el particular, el Tribunal advierte que el dictamen de la SCI tuvo un alcance temporal limitado al período comprendido entre diciembre de 2010 y diciembre de 2016, no porque las inversiones cesaran en esa fecha, sino porque el proceso arbitral para el cual se elaboró tenía ese corte temporal. Las inversiones realizadas durante el año 2017 y entre enero y octubre de 2018, no fueron objeto de análisis por la SCI, circunstancia que el propio documento advierte al señalar que no existe contradicción entre los dictámenes, sino que el Dictamen Contable de Integra completa la información para el período no cubierto.
Por otra parte, el Laudo de 2018 no resolvió una pretensión restitutoria, sino una pretensión de incumplimiento. Lo que ese Tribunal concluyó fue que CGR Doña Juana cumplió con su obligación de destinar la totalidad de los recursos otorgados por la UAESP a la puesta en marcha del plan de optimización, razón por la cual la pretensión tercera de la demanda de reconvención reformada no estaba llamada a prosperar.
Dicha valoración no fijó un techo al monto total de las inversiones realizadas, sino que respondió a una cuestión distinta: si el Concesionario había destinado o no el aporte de $4.100.000.000. No puede extrapolarse esa conclusión como un límite al valor de las restituciones que ahora se reclaman. En consecuencia, el Tribunal declara no probada la tercera excepción. 3.6.4.
Cuarta excepción: Las restituciones no pueden superar el período de la expedición de la Resolución CRA 843 de 2018 El Tribunal declara no probada esta excepción. La Convocada argumentó que el efecto de la nulidad declarada en el Laudo de 2023 se extiende desde la celebración del contrato hasta julio de 2018, momento en que la Resolución CRA 843 de 2018 modificó el régimen tarifario reconociendo al Concesionario recursos para optimización de la PTL, de suerte que cualquier restitución hipotéticamente procedente no podría superar dicho límite temporal.
Respecto de lo anterior, el Tribunal observa que la nulidad absoluta declarada por el Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023 recayó sobre cláusulas del Contrato 344 de 2010 que estuvieron vigentes desde su celebración y hasta la declaratoria de nulidad. Las prestaciones ejecutadas por CGR Doña Juana en cumplimiento de dichas cláusulas durante todo ese período incluyendo las inversiones realizadas hasta octubre de 2018, son susceptibles de restitución conforme al artículo 48 de la Ley 80 de 1993, siempre que hayan reportado beneficio a la Entidad, presupuesto que el Tribunal encontró acreditado.
La expedición de la Resolución CRA 843 de 2018, si bien modificó el régimen tarifario, no tiene la virtualidad de retrotraer ni limitar las consecuencias restitutorias derivadas de la nulidad de las cláusulas contractuales. El derecho a la restitución se origina en la declaratoria de nulidad y en la ejecución efectiva de prestaciones durante la vigencia de las cláusulas anuladas, no en el régimen tarifario que las reemplace.
En consecuencia, el límite temporal propuesto por la Convocada carece de fundamento jurídico y la excepción no prospera. 3.6.5. Quinta excepción: Precaria operación del Concesionario en el Sistema de Tratamiento de Lixiviados como prueba suficiente del no mejoramiento de las condiciones del servicio El Tribunal declara no probada esta excepción. La Convocada argumentó que los seguimientos de la Interventoría demuestran que durante el período 2010-2018 el Sistema de Tratamiento de Lixiviados presentó una operación precaria con múltiples equipos fuera de servicio, incremento en incumplimientos de parámetros ambientales y desmejoramiento progresivo de la calidad del vertimiento, circunstancias que a su juicio constituyen prueba de que las supuestas inversiones no generaron el beneficio requerido por el artículo 48 de la Ley 80 de 1993.
Así las cosas, el Tribunal precisa que el estándar de beneficio que exige el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 para la procedencia de las restituciones mutuas consiste en que las prestaciones ejecutadas hayan servido para satisfacer el interés público, lo que no equivale a exigir que el resultado operativo haya sido óptimo o que se hayan cumplido la totalidad de los parámetros ambientales en todo momento.
El Relleno Sanitario Doña Juana recibe la totalidad de los residuos sólidos urbanos de Bogotá y la descomposición de esos residuos genera lixiviados altamente contaminantes que, de no ser tratados, contaminarían el río Tunjuelo y el subsuelo de la zona sur de la capital. Las inversiones realizadas por CGR Doña Juana permitieron que ese servicio ambiental esencial se prestara durante el período 2010-2018, de modo que la Entidad dispuso de una PTL operativa que trató los lixiviados del relleno sanitario, cumpliendo así sus obligaciones de protección ambiental y servicio público frente a la ciudadanía. Como lo indica el Dictamen Técnico de la Sociedad Colombiana de Ingenieros, las inversiones calificadas como optimización constituyeron acciones de mejora sobre la condición operativa del sistema, incluyendo el reemplazo de equipos obsoletos y la implementación de sistemas complementarios.
Estas inversiones reportaron un beneficio ambiental, institucional y comunitario directo y verificable para la UAESP y para la ciudadanía bogotana, satisfaciendo el presupuesto del artículo 48 de la Ley 80 de 1993. El Tribunal declara no probada la quinta excepción. M. GRUPO H: PRETENSIONES RELACIONADAS CON LOS INTERESES DE MORA - PONDAJE II-2 1.
Controversia suscitada entre las partes La controversia que sobre este particular plantea la Convocante en el escrito de reforma de la demanda arbitral, atañe a la eventual procedencia de intereses moratorios por la falta de pago oportuno de la Factura No. A-016, por valor de $260.058.174, correspondiente a la ejecución de las obras y actividades de reparación ejecutadas sobre el Pondaje II-2 del Relleno Sanitario Doña Juana. 2.
Posición de las partes 2.1. Posición de la parte Convocante Sobre el particular, la CONVOCANTE solicita al Tribunal Arbitral determinar: (i) si la UAESP incurrió en mora en el pago de las sumas correspondientes a la reparación del Pondaje II-2, y (ii) si como consecuencia de esa mora, procede el reconocimiento y pago de los intereses moratorios sobre el valor nominal de la Factura No. A-016, desde el vencimiento del plazo contractual previsto para el pago, hasta la expedición del presente laudo arbitral.
Puntualmente, en el escrito de reforma de la demanda arbitral formuló las siguientes pretensiones: "PRETENSIÓN H.1.- Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP está obligada a pagar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. intereses moratorios a la tasa prevista en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 sobre las sumas contenidas en la Factura No. A-016 correspondientes al valor que tuvo la reparación mantenimiento del Pondaje II-2, desde el vencimiento del plazo con que contaba la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAES para pagarlas, hasta la expedición del laudo arbitral que ponga fin al presente proceso.
PRETENSIÓN H.2.- Que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. intereses moratorios a la tasa prevista en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 sobre las sumas contenidas en la factura No. A-016 correspondientes al valor que tuvo la reparación mantenimiento del Pondaje II-2, desde el vencimiento del plazo con que contaba la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAES para pagarlas, hasta la expedición del laudo arbitral que ponga fin al presente proceso." Como fundamento de sus pretensiones, la Convocante señala que el once (11) de marzo de 2014, mediante Factura No. A-016, requirió a la UAESP para que realizara el pago de los costos, gastos e inversiones correspondientes a la reparación y mantenimiento del Pondaje II-2, por el valor de (COP $260.058.174,oo).
Aduce la convocante que esta factura no fue objeto de devolución ni de rechazo por parte de la UAESP ni de la Interventoría. Aclara que de acuerdo con lo previsto en la cláusula novena del Contrato 344 de 2010, la Entidad contaba con treinta (30) días calendario para efectuar su pago, pese a lo cual, la UAESP omitió realizar el desembolso correspondiente.
Ante la negativa de pago, en el año 2019 CGR Doña Juana convocó un Tribunal Arbitral para que declarara que la UAESP tenía a su cargo la responsabilidad de asumir y pagar las actividades y obras de reparación sobre el Pondaje II-2, pedimento frente al cual el Tribunal declaró, mediante Laudo de 11 de abril de 2023, que la UAESP tenía efectivamente a su cargo esa responsabilidad y la condenó a pagar a CGR Doña Juana la suma correspondiente al costo de las actividades y obras de reparación del Pondaje II-2.
Sin embargo, la Convocante explica que en dicha decisión el Tribunal Arbitral no resolvió acerca de los intereses moratorios generados por el no pago oportuno de las sumas correspondientes al costo de las actividades y obras de reparación sobre el Pondaje II-2. Lo anterior, porque en su momento no se formuló pretensión alguna atinente al cobro de intereses, razón por la cual su reconocimiento es pretendido en el presente trámite arbitral.
En los Alegatos de Conclusión la Convocante reitera que la UAESP incumplió la obligación de pagar oportunamente las actividades de reparación y mantenimiento del Pondaje II-2, cuyo valor consta en la factura No. A-016 por $260.058.174, circunstancia que configura una mora evidente y genera el derecho del concesionario a la indemnización correspondiente. 2.2.
Posición de la parte Convocada Con el propósito de enervar las pretensiones formuladas por la Convocante en los anteriores términos, la UAESP formuló las siguientes excepciones: Primera excepción: Cosa juzgada Solicitud de reconocimiento y pago de intereses moratorios sobre las sumas contenidas en la Factura No. A-016 correspondientes al valor que tuvo la reparación y mantenimiento del Pondaje II-2.
Frente a la reclamación pretendida en el Literal H de la demanda reformada, la Convocada señala que ésta no puede prosperar como quiera que ya fue debidamente resuelta en el Laudo de 11 de abril de 2023, en los siguientes términos: Vigésimo tercero: Acceder a la pretensión trigésima tercera de la demanda principal reformada y, en ese sentido, declarar que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP tenía a su cargo la responsabilidad de asumir y pagar las actividades y obras de reparación sobre el Pondaje II-2, como pasivo ambiental rezagado de las contrataciones anteriores al Contrato de Concesión 344 de 2010.
Vigésimo cuarto: Acceder a la pretensión trigésima cuarta de la demanda principal reformada y, en ese sentido, declarar que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. ejecutó actividades y obras de reparación sobre el Pondaje II-2, a las que no se encontraba contractualmente obligada. Vigésimo quinto: Acceder a la pretensión trigésima quinta de la demanda principal reformada y, en ese sentido, condenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a reconocer y pagar en favor de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. la suma de $ 422.330.116 por concepto de las actividades y obras de reparación ejecutadas sobre el Pondaje II-2, suma A juicio de la Convocada, se trata de una nueva reclamación por los mismos hechos, bajo las mismas circunstancias, por la misma causa y con el mismo objeto ya resuelto en el Laudo arbitral de 11 de abril de 2023.
Precisó que, una vez el Tribunal Arbitral del año 2023 encontró probado que CGR realizó las obras de reparación del Pondaje II-2 y condenó a la Unidad a pagar los costos derivados de las mismas, debidamente actualizados con el IPC, dio por cerrado la controversia respecto del pago de los gastos. Segunda excepción: No es posible el reconocimiento de intereses moratorios de facturas rechazadas o sobre las que prescribió el derecho a su reconocimiento como título valor.
Al respecto, la Convocada advierte que la Factura No. A-016 fue devuelta por la UAESP, razón por la cual no existe una obligación válida y exigible para el deudor. Por el contrario, una factura devuelta evidencia un desacuerdo sobre la validez del servicio prestado o del gasto incurrido y, por ende, no genera una deuda legítima sobre la cual puedan causarse intereses moratorios.
Asimismo, señaló que el derecho a reclamar el pago de la factura, así como la posibilidad de exigir intereses moratorios, está sujeto a los plazos de prescripción establecidos por la ley, de suerte que, cuando estos han fenecido, el acreedor pierde su derecho a reclamar, no solo el monto principal adeudado, sino también cualquier interés que pudiera generarse sobre dicho monto.
Este planteamiento fue reiterado en los Alegatos de Conclusión, oportunidad en la cual la Convocada insistió en el hecho de que el Laudo Arbitral de 2023, ya había resuelto integralmente la controversia económica relativa a estas obras, pues en ese momento se ordenó el pago del capital actualizado con IPC. En su criterio, el silencio del Tribunal sobre la procedencia de los intereses moratorios, obedeció a que estos no fueron solicitados en el proceso arbitral anterior, razón por la cual existe cosa juzgada respecto del reconocimiento económico derivado de dichas obras, lo que impediría reabrir la discusión para adicionar conceptos no reclamados oportunamente. 2.3.
Concepto del Ministerio Público En lo que atañe a esta controversia, la señora Procuradora 144 Judicial II, sostiene que las pretensiones propuestas por la Convocante no tienen vocación de prosperidad. Al respecto, explica que la decisión adoptada en el año 2023, en la cual se reconoció el pago de la factura objeto de estudio, hizo tránsito a cosa juzgada y por esta razón no es de recibo una nueva súplica de un interés que la Convocante no solicitó cuando se dispuso su reconocimiento y pago.
Sostiene que pretender que se reconozcan intereses de mora sobre el valor reconocido en una decisión anterior, desconoce la firmeza de lo ya resuelto, razón por la cual su pretensión no tiene vocación de prosperidad. 3. Consideraciones del Tribunal Teniendo en cuenta que en la contestación de la reforma de la demanda arbitral se propuso, entre otras, la excepción de cosa juzgada, el Tribunal procederá a su análisis, advirtiendo desde ahora que está llamada a prosperar, lo que torna improcedente el estudio de fondo de las pretensiones relativas a intereses moratorios. 3.1.
Primera excepción: cosa juzgada respecto de las pretensiones H.1 y H.2 El Tribunal encuentra acreditada la configuración de la cosa juzgada material respecto de las pretensiones encaminadas al reconocimiento de intereses moratorios derivados del no pago de la Factura No. A-016, siguiendo para el efecto la misma argumentación que tuvo en cuenta para definir lo atinente a la mora en el segundo grupo de pretensiones D, sobre residuos mixtos.
Con tal fin se recuerda que para decidir sobre las mismas, se concentró en: (i) la identidad sustancial del litigio; (ii) la naturaleza accesoria de los intereses moratorios y (iii)) el deber de concentración de pretensiones, todo lo cual condujo a negar las pretensiones correspondientes. En adición de ello y aplicando el test de triple identidad que el Tribunal ha considerado en varios apartes de este lauda para resolver la excepción de cosa juzgada, se tiene: 3.1.1.
Identidad de partes Existe identidad plena entre las partes del presente trámite arbitral y aquellas que intervinieron en el proceso que culminó con el Laudo de 11 de abril de 2023, esto es, la sociedad CGR Doña Juana S.A. E.S.P., como convocante, y la UAESP, como convocada. 3.1.2. Identidad de objeto (en sentido sustancial) Aunque formalmente en el presente proceso se solicitan intereses moratorios y en el anterior se reclamó el pago del capital, el Tribunal advierte que el objeto sustancial de ambos litigios es el mismo: la definición del contenido económico derivado del incumplimiento en el pago de la Factura No. A-016.
Al efecto, conviene recordar que en el Laudo de 2023 se resolvió de manera integral: la existencia de la obligación, su exigibilidad, el incumplimiento de la UAESP, y el quantum indemnizatorio, mediante el reconocimiento del capital actualizado con IPC. En consecuencia, los intereses moratorios no constituyen una pretensión autónoma que habilite un nuevo litigio, sino un componente accesorio del mismo perjuicio económico ya definido. 3.1.3.
Identidad de causa petendi La causa de ambas controversias es idéntica: el no pago oportuno de las obras de reparación del Pondaje II-2, cuyo valor se encuentra contenido en la Factura No. A-016. El fundamento jurídico también coincide, en tanto en ambos casos se deriva del incumplimiento contractual de la UAESP. 3.1.4. Consecuencia jurídica A partir de lo anterior, el Tribunal concluye que el Laudo de 11 de abril de 2023 definió integralmente la controversia económica, incluyendo las consecuencias moratorias del incumplimiento, las que, se reitera, tienen un carácter accesorio y no principal, por lo que no resulta jurídicamente admisible promover un nuevo proceso arbitral para reclamar el interés de mora que debió y se pudo solicitar en dicho trámite.
En ese sentido, la ausencia de una pretensión expresa de intereses moratorios en el proceso anterior no habilita su reclamación posterior, sino que, por el contrario, evidencia un incumplimiento de la carga de concentración de pretensiones. En consecuencia, la excepción de cosa juzgada está llamada a prosperar y lo que resulta suficiente para este capítulo, esto es, que se antoja como innecesario aludir a la otra excepción. 3.2.
Improcedencia de un nuevo análisis sobre la mora En virtud de lo anterior, el Tribunal se abstiene de realizar un nuevo análisis sobre la configuración de la mora y la tasa de interés aplicable, por cuanto ello implicaría reabrir una controversia ya decidida con efectos de cosa juzgada. N. GRUPO I: SOBRE LA PERIODICIDAD DEL MANTENIMIENTO DE LOS PONDAJES EN EL RELLENO SANITARIO DOÑA JUANA. 1.
La controversia suscitada entre las Partes De manera general, la Controversia que sobre este particular es planteada en la reforma de la demanda tiene por objeto establecer si el mantenimiento de pondajes pactado en el Contrato de Concesión No. 344 de 2010 resultó ser de imposible cumplimiento para el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. 2.
Posición de las partes 2.1. Posición de la parte convocante: Puntualmente, en el escrito de reforma de la demanda arbitral la sociedad Convocante formuló las siguientes pretensiones: PRETENSIÓN I.1.- Que se declare que la frecuencia establecida en la Cláusula Tercera, Sobre los Lixiviados, numeral 4 del Contrato 344 de 2010 de realizar el mantenimiento preventivo y correctivo del Pondaje 7 y el Pondaje celda de lodos como mínimo 2 veces por año y de los demás pondajes mínimo 1 vez por año, resultó ser de imposible cumplimiento dadas las condiciones en que fue entregado el Sistema de Tratamiento de Lixiviados por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. PRETENSIÓN I.2.- Que como consecuencia de la anterior pretensión, se declare que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. no está obligada a efectuar el mantenimiento preventivo y correctivo de los Pondajes del relleno sanitario Doña Juana con la frecuencia establecida en la Cláusula Tercera, Sobre los Lixiviados, numeral 4 del Contrato de Concesión 344 de 2010.
PRETENSION I.3 Que como consecuencia de la pretensión I.1., se declare que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. está obligada a efectuar el mantenimiento de todo pondaje que presente una reducción superior al 50% de su capacidad de alm Como fundamento de sus pretensiones, la Convocante explica que en el numeral 4 de la Cláusula Tercera del Contrato 344 de 2010 y en el artículo 42 del reglamento técnico (Resolución 724 de 2010), se estableció que el mantenimiento preventivo y correctivo del pondaje 7 y del pondaje Celda de Lodos, debe realizarse como mínimo dos veces por año y, para los otros siete pondajes, mínimo una vez al año. Sin embargo, afirma que la UAESP entregó a CGR Doña Juana el Sistema de Tratamiento de Lixiviados en condiciones deficientes, pues la capacidad real de tratamiento resultó ser un 66% menor a la anunciada y el caudal de lixiviados un 70% mayor a lo anunciado, motivo por el cual los pondajes han tenido que estar en permanente uso para almacenar lixiviados.
Bajo estas circunstancias, alega que es imposible realizar mantenimientos simultáneos y en temporada de invierno, de acuerdo con lo establecido en el contrato. Afirma que dicha circunstancia fue informada a la UAESP, solicitando realizar mesas de trabajo para analizar la situación, sin embargo, la Convocada se negó a modificar la frecuencia del mantenimiento de los pondajes.
Esta situación es reiterada en los Alegatos de Conclusión, oportunidad en la cual reitera que la imposibilidad de cumplir la frecuencia contractual del mantenimiento a los pondajes, no es una situación imputable al concesionario, sino que obedece a las condiciones en que la UAESP entregó el STL. Agrega, además, que la frecuencia exigida por la UAESP desconoce la naturaleza técnica del mantenimiento de pondajes, cuya programación depende de variables como la generación de lixiviados, la capacidad de tratamiento, los niveles de ocupación, el estado de las geomembranas y la tasa de sedimentación, todas ellas condicionadas por factores hidráulicos y climáticos que no pueden ser alterados por una simple disposición contractual.
Sostiene que pretender imponer un calendario rígido en estas circunstancias no solo es jurídicamente improcedente, sino técnicamente imposible y ambientalmente riesgoso. 2.2. Posición de la parte convocada: Con el propósito de enervar las pretensiones formuladas por la Convocante en los anteriores términos, la UAESP propuso las siguientes excepciones: 1.
Primera excepción: Cosa juzgada en la periodicidad mantenimiento de pondajes. En el escrito de reforma a la demanda inicial, la parte pretende modificar la frecuencia en la periodicidad de los pondajes y consecuentemente se declare que CGR Doña Juana no está obligada a efectuar el mantenimiento preventivo y correctivo de los Pondajes del relleno sanitario Doña Juana con la frecuencia establecida en la Cláusula Tercera, Sobre los Lixiviados, numeral 4 del Contrato de Concesión 344 de 2010.
Sin embargo, la parte convenientemente olvida que la misma pretensión fue elevada El Tribunal Arbitral en Laudo del 27 de septiembre de 2018, resolvió declarar infundada las pretensiones de la demanda por parte de CGR Doña Juana al considerar que no existe prueba de la supuesta imposibilidad técnica para el cumplimiento y ejecución de la obligación Asimismo, en el segundo Tribunal Arbitral 327 declaró el incumplimiento del Concesionario en cuanto al mantenimiento de los pondajes desde los periodos comprendidos 2018-2019 y 2019-2020, accediendo a las pretensiones de la UAESP mantenimiento de pondajes.
Desde lo contemplado en el Numeral 1.2 definiciones y siglas de los Pliego de Condiciones Licitación Pública No. 001 de 2010, Reglamento Técnico del RSDJ, Resolución UAESP No. 724 de 2010 y Contrato de Concesión No. 344 de 2010; CGR Doña Juana conocía el alcance de la obligación contractual. Dentro de la información del proceso licitatorio se entregaban los informes mensuales del operador y la interventoría, que estaban en su momento, donde aparecían los reportes de 3.
Tercera excepción: incumplimiento de CGR en el mantenimiento de pondajes Pese ha(sic) haber sido condenado en dos instancias procesales CGR Doña Juana continúa incumpliendo sus obligaciones legales, pues de acuerdo con los informes de interventoría, durante los años 2021, 2022, 2023 y 2024 el Concesionario no ha efectuado el mantenimiento de los mismos de acuerdo con lo establecido en el Contrato 344 de 2010 y demás documentos que lo componente.
Prueba de ello es que con corte al 7 de noviembre de 2024 CGR328 Doña Juana solo ha ejecutado los mantenimientos del Pondaje de la Zona IV, es decir, solo se ha realizado 1 de los 12 El mantenimiento de pondajes no es una actividad Es relevante destacar que, en el año 2012, se llevó a cabo un mantenimiento efectivo de 8 de los 12 pondajes requeridos, lo cual demuestra que no solo es posible realizar mantenimientos simultáneos, sino que esta práctica ya se implementó con éxito en el pasado.
Este antecedente pone de manifiesto la capacidad técnica y logística para llevar a cabo tales operaciones sin perjudicar el funcionamiento normal de los pondajes. Además, la utilización continua de los pondajes no debería ser considerada un impedimento absoluto para el mantenimiento, ya que se pueden desarrollar estrategias de gestión y programación que permitan realizar los trabajos necesarios sin afectar la operatividad de los mismos.
Por tanto, el argumento del Concesionario no se sostiene de lixiviados al suelo natural. El mantenimiento preventivo de pondajes en el relleno sanitario Doña Juana es vital para evitar la infiltración de lixiviados al suelo natural. Este enfoque proactivo no solo protege los recursos hídricos subterráneos y la salud del ecosistema, sino que también cumple con las responsabilidades ambientales y legales correspondientes, asegurando un manejo integral y responsable de los residuos sólidos y se trata de una obligación 6.
Sexta excepción: CGR Doña Juana fue condenada por el incumplimiento en el mantenimiento de los pondajes desde la celebración del contrato. CGR Doña Juana ha sido condenada por la falta de cumplimiento en el mantenimiento de los pondajes desde la celebración del contrato, según los fallos emitidos por los tribunales arbitrales en los laudos del 27 de septiembre de 2018 y del 11 de abril de 2023.
Esta situación refleja una clara responsabilidad por parte de CGR, al no realizar las acciones de mantenimiento adecuadas exigidas contractualmente, lo cual ha comprometido no solo la operatividad del relleno sanitario, sino también la integridad ambien Como fundamento de las excepciones propuestas, la Convocada pone de presente que CGR conocía desde el proceso de selección, -Numeral 1.2 de los Pliego de Condiciones Licitación Pública No. 001 de 2010-, el alcance de la obligación contractual relacionada con el mantenimiento de pondajes.
Aduce que era de pleno conocimiento del entonces oferente y posterior contratista, el Reglamento Técnico del RSDJ, la Resolución UAESP No. 724 de 2010 y el mismo Contrato de Concesión No. 344 de 2010. Igualmente, manifiesta que, durante el curso del proceso licitatorio, la UAESP entregó los informes mensuales del operador y la interventoría con los que contaba para ese momento y que daban cuenta de los reportes de almacenamiento de lixiviados del RSDJ.
En ese sentido, insiste, que las condiciones de mantenimiento de los pondajes constaban de manera expresa en el Reglamento Técnico del RSDJ, por lo que el Concesionario al aceptar el Pliego de Condiciones, presentar su oferta y suscribir el contrato, ratificó que conocía las condiciones necesarias para cumplir con esta obligación a su cargo.
Explica, además, que no existe una prueba para asegurar que el caudal de lixiviados sea un 70% mayor a lo anunciado, como afirma la Convocante, pues para poder establecer la diferencia entre el caudal extraído de la masa de residuos y el caudal efectivamente tratado como consecuencia de la alegada insuficiencia en la capacidad del STL, era necesario contar con los equipos para la medición de caudales en la zona de generación, actividad que no se ha realizado en el tiempo de operación del concesionario.
Por el contrario, el operador no ha instalado caudalímetros en las zonas de generación y realiza una estimación de los valores de caudales generados, empleando para el efecto, un método impreciso. Agrega que, según los informes mensuales de operación entregados por CGR Doña Juana, el Concesionario ha contado con suficiente volumen disponible en los pondajes de almacenamiento, de manera que dicha situación no ha sido limitante para almacenar el lixiviado y llevar a cabo el mantenimiento a su cargo.
Por último, en los Alegatos de Conclusión la Convocada ratifica que la obligación de realizar el mantenimiento periódico de los pondajes es viable y exigible, pues el concesionario conocía las condiciones del sistema desde antes de firmar el contrato y ha contado con capacidad suficiente para cumplirla. Además, recuerda que los tribunales arbitrales de 2018 y 2023 ya negaron la supuesta imposibilidad técnica y declararon su incumplimiento, razón por la cual sostiene que en el sub lite estamos en presencia del fenómeno de la cosa juzgada y, por ende, es claro que la obligación del concesionario de mantener la periodicidad prevista contractualmente, se mantiene incólume. 2.3.
Concepto del Ministerio Público: Sobre este particular, la Procuradora 144 Judicial II Asuntos Administrativos, actuando en calidad de Agente de Ministerio Público para el presente trámite arbitral, advierte que dicha obligación de mantenimiento periódico de los pondajes, no obstante estar incluida dentro de las obligaciones del Concesionario, la misma ha sido incumplida por parte del contratista, pues así lo determinaron los laudos anteriores.
Señala, además, que la alegada imposibilidad propuesta por la Convocante no se probó, ni entra a justificar el incumplimiento de las obligaciones. 3. Consideraciones del Tribunal 3.1. Sobre la eventual concreción de cosa Juzgada respecto a las pretensiones I.1. a I.3 En capítulos anteriores de este Laudo, el Tribunal analizó de manera detallada el marco jurídico y jurisprudencial de la institución de cosa juzgada, de manera que, en esta oportunidad, pasará de manera inmediata a dar aplicación al test de triple identidad, vale decir, (i) identidad de sujetos o partes procesales;
(ii) identidad de objeto o petición; e (iii) identidad de causa o fundamento fáctico- jurídico de las pretensiones. Aplicando la jurisprudencia del Consejo de Estado, este Tribunal determinará si existe: (i) Identidad de partes, es decir, si las partes del presente proceso son las mismas que intervinieron en los laudos de 27 de septiembre de 2018397 y 11 de abril de 2023398;
(ii) Identidad de objeto, que no es otra cosa que verificar si lo que se está pretendiendo en este proceso es lo mismo, o equivalente, a lo que ya fue decidido en los procesos ya mencionados; y (iii) Identidad de causa, que significa que los fundamentos fácticos y jurídicos sean los mismos en ambos procesos. Recuérdese que la verificación concurrente de estas tres identidades conduce inexorablemente a la configuración de la cosa juzgada y, en consecuencia, impediría que este Tribunal Arbitral, como actual operador judicial, se pronuncie nuevamente sobre el mismo asunto. 397 Documento, Carpeta, Cuaderno del expediente. 398 Documento "C-009 - Laudo del 11 de abril de 2023", Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente.
Bajo este contexto, este Tribunal procederá a analizar el cumplimiento de cada uno de estos requisitos, para determinar si prospera o no la excepción de cosa juzgada interpuesta por la parte Convocada. 3.1.1. Identidad jurídica de partes Al respecto, el Tribunal advierte que, tanto en los debates anteriores como en el actual, concurren las mismas partes en la relación jurídico-procesal sobre el mantenimiento de los pondajes, esto es, la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP y la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. 3.1.2.
Identidad de la Causa Petendi: Frente a este particular, el Tribunal utilizará como metodología una reconstrucción ordenada de (i) lo pedido, (ii) los hechos y razones que lo soportan, y (iii) lo que efectivamente fue resuelto con fuerza vinculante, a partir del análisis de las siguiente cuatro etapas: 3.1.2.1. En primer lugar, se fija el marco del proceso anterior, lo que implica identificar con precisión (I) cuál fue la cuestión litigiosa que se sometió a decisión, (II) cuáles fueron las pretensiones que delimitaron el alcance del debate, y (III) cuál fue el pronunciamiento decisorio que cerró el conflicto. i) Cuestión litigiosa que se sometió a decisión El debate ventilado en los procesos arbitrales de 2018 y 2023 incluyó, como uno de los puntos objeto de controversia, el mantenimiento de los pondajes y los eventuales incumplimientos en que habría podido incurrir el concesionario al respecto.
Puntualmente, en el Tribunal que culminó con el Laudo de 27 de septiembre de 2018,399 se indicó que [l]a parte demandante pretende que se declare la imposibilidad de cumplir con la cláusula tercera sobre lixiviados numeral 4 del contrato de concesión, relativa al mantenimiento de pondajes, por la incapacidad técnica de realizarlos con la periodicidad establecida en el contrato, así como la inutilidad o ineficiencia de realizar los mantenimientos con la periodicidad establecidas (pretensión 3.1.19 de la demanda principal).
Por su parte, en el trámite arbitral cuyas controversias fueron resueltas mediante Laudo de 11 de abril de 2023400, se examinaron incumplimientos derivados de las obligaciones del Contrato de Concesión 344 de 2010, en particular aquellas relacionadas con la observancia de su cláusula tercera y el 399 Prueba No. 9. Laudo Arbitral Proceso CGR Doña Juana CGR 3958 002_CONTESTACION_DEMANDA PRUEBAS 400 Documento "C-009 - Laudo del 11 de abril de 2023", Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente.
Reglamento Técnico del relleno por parte de CGR Doña Juana, específicamente en lo referente a la obligación de realizar el mantenimiento a pondajes. ii) Pretensiones que delimitaron el alcance del debate En el proceso arbitral identificado con el número de radicado 3958, que dio origen al Laudo Arbitral proferido el 27 de septiembre de 2018401, CGR Doña Juana, en calidad de Convocante, solicitó: 3.1.19.
Se declare la imposibilidad del cumplimiento de la cláusula tercera SOBRE LOS LIXIVIADOS numeral 4 del contrato No. 344 de 2010, relativa al mantenimiento de pondajes, por la incapacidad técnica de realizarlos con la periodicidad establecida en el contrato así como la inutilidad o ineficiencia de realizar los mantenimientos con la periodicidad establecida Así mismo, en dicho trámite, la UAESP solicitó en su demanda de reconvención: " DECIMA SEPTIMA PRETENSION: Se declare que la sociedad CGR DONA JUANA S.A. - ESP incumplió la obligación pactada en la Cláusula 3- del contrato 344 de 2010 y el Reglamento Técnico del Relleno Sanitario Doña Juana [RSDJ], sobre el mantenimiento ambiental anual de los pondajes, existentes dentro del relleno, desde la fecha en que suscribió el acta de inicio de la ejecución, hasta la fecha actual." Por su parte, en el marco del proceso arbitral con radicado 119557, que dio origen al Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023402, la UAESP solicitó en su demanda de reconvención reformada: "SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA VIGÉSIMA PRIMERA PRINCIPAL: Declarar que la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. - ESP incumplió la obligación pactada en la Cláusula 3ª del contrato 344 de 2010 y el Reglamento Técnico del Relleno Sanitario Doña Juana, al no realizar el mantenimiento ambiental anual de los pondajes existentes dentro del relleno, para lo cual debió presentar una propuesta técnica al mes siguiente de la ejecutoria del Laudo Arbitral del 27 de septiembre de 2018.
La propuesta debía ser aprobada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS. El cronograma establecido para las mencionadas actividades no podría ser iii) Pronunciamiento decisorio que cerró el conflicto 401 Prueba No. 9. Laudo Arbitral Proceso CGR Doña Juana CGR 3958 002_CONTESTACION_DEMANDA PRUEBAS 402 Documento "C-009 - Laudo del 11 de abril de 2023", Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente.
Para dar claridad sobre este particular, el Tribunal propone el siguiente esquema, que da cuenta de lo decidido en cada proceso arbitral frente a las pretensiones que en su momento se propusieron: Expediente Arbitral Pretensiones formuladas en su momento Decisiones adoptadas en cada uno de los Laudos Arbitrales. Proceso Arbitral No. 3958 Proceso Arbitral No. 3958 CGR Doña Juana en demanda inicial 3.1.19.
Se declare la imposibilidad del cumplimiento de la cláusula tercera SOBRE LOS LIXIVIADOS numeral 4 del contrato No. 344 de 2010, relativa al mantenimiento de pondajes, por la incapacidad técnica de realizarlos con la periodicidad establecida en el contrato así como la inutilidad o ineficiencia de realizar los mantenimientos con la periodicidad establecida UAESP en demanda de reconvención DECIMA SEPTIMA PRETENSION: Se declare que la sociedad CGR DONA JUANA S.A. - ESP incumplió la obligación pactada en la Cláusula 3- del contrato 344 de 2010 y el Reglamento Técnico del Relleno Sanitario Doña Juana [RSDJ], sobre el mantenimiento ambiental anual de los pondajes, existentes dentro del relleno, desde la fecha en que suscribió el acta de inicio de la ejecución, hasta la fecha actual Laudo del 27 de septiembre de 2018 "QUINTO. - Por los motivos expuestos en la providencia, negar las demás pretensiones contenidas en la demanda principal propuesta por el Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. ESP. - Declarar que la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. - ESP incumplió la obligación pactada en la Cláusula 3ª del contrato 344 de 2010 y el Reglamento Técnico del Relleno Sanitario Doña Juana, sobre el mantenimiento ambiental anual de los pondajes, existentes dentro del relleno, desde la fecha en que suscribió el acta de inicio de la ejecución, hasta la fecha actual, con lo cual, prospera la pretensión décima séptima de la demanda de -Negrita fuera del texto - - Condenar a la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. -ESP al mantenimiento ambiental anual de los pondajes, existentes dentro del relleno, para lo cual deberá realizar el respectivo mantenimiento de todos los pondajes, para lo cual deberá presentar una propuesta técnica al mes siguiente de la ejecutoria del Laudo Arbitral que ponga fin a la presente controversia.
La propuesta deberá ser aprobada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS. El cronograma establecido para las mencionadas actividades no podrá ser superior a doce (12) meses contados desde la respectiva aprobación, con lo cual prospera la pretensión trigésima séptima de la demanda de - Negrita fuera de texto- Proceso Arbitral 119557 Proceso Arbitral 119557 SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA VIGÉSIMA PRIMERA PRINCIPAL: Declarar que la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. - ESP incumplió la obligación pactada en la Cláusula 3ª del contrato 344 de 2010 y el Reglamento Técnico del Relleno Sanitario Doña Juana, al no realizar el mantenimiento ambiental anual de los pondajes existentes dentro del relleno, para lo cual debió presentar una propuesta técnica al mes siguiente de la ejecutoria del Laudo Arbitral del 27 de septiembre de 2018.
La propuesta debía ser aprobada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS. El cronograma establecido para las mencionadas actividades no podría ser superior a doce (12) meses contados desde la respectiva aprobación. Laudo Arbitral el 11 de abril de 2023: Trigésimo sexto: Acceder a la pretensión segunda subsidiaria de la vigésima primera principal de la demanda de reconvención reformada y, en ese sentido, declarar que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. incumplió el contrato de concesión No. 344 de 2010 al no realizar el mantenimiento ambiental anual de los pondajes existentes 3.1.2.2.
En segundo lugar, se fija el marco del proceso nuevo, es decir, se identifican las pretensiones actuales y, a partir de ellas, se extrae la causa petendi en sentido estricto, esto es, los hechos que se afirman como relevantes para activar la consecuencia jurídica pretendida y las razones normativas o dogmáticas que explican por qué esos hechos conducirían al resultado solicitado.
En el presente trámite arbitral, la Convocante solicitó al Tribunal: "PRETENSIÓN I.1.- Que se declare que la frecuencia establecida en la Cláusula Tercera, Sobre los Lixiviados, numeral 4 del Contrato 344 de 2010 de realizar el mantenimiento preventivo y correctivo del Pondaje 7 y el Pondaje celda de lodos como mínimo 2 veces por año y de los demás pondajes mínimo 1 vez por año, resultó ser de imposible cumplimiento dadas las condiciones en que fue entregado el Sistema de Tratamiento de Lixiviados por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. PRETENSIÓN I.2.- Que como consecuencia de la anterior pretensión, se declare que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. no está obligada a efectuar el mantenimiento preventivo y correctivo de los Pondajes del relleno sanitario Doña Juana con la frecuencia establecida en la Cláusula Tercera, Sobre los Lixiviados, numeral 4 del Contrato de Concesión 344 de 2010.
PRETENSION I.3 Que como consecuencia de la pretensión I.1., se declare que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. está obligada a efectuar el mantenimiento de todo pondaje que presente una reducción superior al 50% de su capacidad de almacenamiento." Teniendo en cuenta las pretensiones formuladas en el presente trámite arbitral, se identificarán (i) los hechos que se afirman como relevantes para activar la consecuencia jurídica pretendida y (ii) las razones normativas o dogmáticas que explican por qué esos hechos conducirían al resultado solicitado, así: i) Hechos jurídicamente relevantes para este punto de la controversia La Convocante solicita en sus pretensiones del Grupo I, que se declare la imposibilidad técnica de cumplir con la frecuencia del mantenimiento de pondajes pactada en el Contrato No. 344 de 2010, consistente en realizar el mantenimiento preventivo y correctivo del pondaje 7 y del pondaje Celda de Lodos, mínimo dos veces por año y, para los otros siete pondajes, mínimo una vez al año. Sustenta esta solicitud en que la Planta de Tratamiento de Lixiviados (PTL) no tiene la capacidad suficiente para procesar y almacenar el caudal generado, lo que impide desocupar los pondajes para su limpieza.
Adicionalmente, afirma que la UAESP: (i) entregó un Sistema de Tratamiento con una capacidad insuficiente para tratar la totalidad de los lixiviados generados en el RSDJ, pues la capacidad real de tratamiento del STL sería un 66% menor a la anunciada, lo que habría obligado a CGR Doña Juana a almacenar de manera permanente entre 8 y 10 litros por segundo de lixiviados;
(ii) no amplió el pondaje VII, ni construyó el pondaje VIII para incrementar en 21.091m3 la capacidad de almacenamiento de lixiviados en el RSDJ, por lo que el caudal de lixiviados sería un 70% mayor a lo anunciado por la UAESP, haciendo necesario que los pondajes tuvieran que estar en permanente uso para el almacenamiento de lixiviados.
Finalmente, explica la imposibilidad de realizar mantenimientos simultáneos en los pondajes, lo cual también ocurre durante la temporada de invierno, circunstancias de las que se deriva que el cumplimiento del mantenimiento en los términos pactados en el Contrato resulte técnicamente imposible. ii) Razones normativas o dogmáticas El Tribunal advierte que la Convocante en ningún momento controvierte el contenido del numeral 4 de la Cláusula Tercera del Contrato 344 de 2010 ni del artículo 42 del reglamento técnico (Resolución 724 de 2010), disposiciones que establecen el procedimiento previsto para ejecutar los mantenimientos a los pondajes.
No obstante, sustenta jurídicamente las pretensiones del Grupo I en los tres grupos de circunstancias previamente expuestas, las cuales- según afirma- le generaron la imposibilidad de cumplir con la obligación contractualmente convenida de realizar mantenimiento a los pondajes. 3.1.2.3. En tercer lugar, se realiza la confrontación sistemática entre las dos causas petendi, es decir, se compara, eje por eje, el núcleo fáctico y el núcleo jurídico del proceso anterior frente al nuevo, construyendo una correspondencia entre: (i) hechos constitutivos relevantes del primer litigio y hechos constitutivos del segundo;
(ii) problema jurídico que esos hechos plantean en el primer litigio y problema jurídico en el segundo; y (iii) consecuencia jurídica pretendida, apoyada en esos hechos en uno y otro proceso. Tratándose de la causa petendi del proceso arbitral que culminó con el Laudo de 27 de septiembre de 2018403, el Tribunal precisó en su momento que le correspondía definir " la imposibilidad de cumplir con la cláusula tercera sobre lixiviados numeral 4 del contrato de concesión, relativa al mantenimiento de pondajes, por la incapacidad técnica de realizarlos con la periodicidad establecida en el contrato, así como la inutilidad o ineficiencia de realizar los mantenimientos con la periodicidad establecida".
En este contexto, el Laudo de 27 de septiembre de 2018 decidió negar la pretensión propuesta por la Convocante, por cuanto, según explicó en su momento: No hay prueba de la existencia de una imposibilidad técnica para el cumplimiento y ejecución de la obligación adquirida. En efecto, el dictamen pericial rendido por la Sociedad Colombiana de Ingenieros determinó el costo en el que debía incurrir el concesionario para llevar a cabo las actividades que comprendían los mantenimientos a los que se había obligado, sin que en ningún momento se manifestara en el sentido de que las labores contratadas fueran de imposible cumplimiento debido al estado del sistema de lixiviados.
Por el contrario, lo que el perito determina es que los recursos ejecutados por el concesionario son inferiores a los recursos que debió haber destinado Así mismo, encuentra el Tribunal que reposan en el expediente multiplicidad de actas y comunicaciones de CGR en las cuales se busca acreditar el incumplimiento de las 403 Documento, Carpeta, Cuaderno del expediente. obligaciones a su cargo, y de medidas para remediar el retraso en la ejecución de las prestaciones, con lo cual se evidencia que no es cierto la supuesta imposibilidad de la obligación, sino que la misma, si era posible, aunque no haya sido llevada a cabo por el concesionario. considera el Tribunal que las razones esgrimidas por el concesionario para justificar la supuesta imposibilidad técnica en el cumplimiento de la obligación de mantenimiento de los pondajes, se encuentra íntimamente ligada a su obligación de efectuar la labor de optimización del sistema de tratamientos de lixiviados, ya analizada en este laudo, y de la cual se concluye la existencia de un incumplimiento contractual a cargo de CGR.
De lo anterior se desprende que no es posible que ahora el concesionario se beneficie de su propio error al sostener que la falta de capacidad de la planta de tratamientos sea una excusa de recibo para no ejecutar la obligación de (Negrilla fuera del texto) Respecto a la obligación de optimización del Sistema de Tratamiento de Lixiviados en cabeza del Concesionario, el Laudo en cita señaló: concepto de optimización debe ser entendido de manera amplia y no restringida a un determinado caudal como lo pretende la parte demandante, sino que la obligación asumida por el concesionario estaba circunscrita a las condiciones técnicas con las que contaba el STL al momento (negrilla fuera de texto) Como se puede observar, el Tribunal Arbitral que dirimió las controversias propuestas por las partes mediante el Laudo de 27 de septiembre de 2018, concluyó que la imposibilidad técnica para realizar el mantenimiento de los pondajes, invocada por CGR Doña Juana, no fue probada y que, por el contrario, se configuró un incumplimiento contractual en este sentido por parte del Concesionario.
Asimismo, determinó que la obligación de optimización del STL, estrechamente vinculada con las pretensiones formuladas, recaían íntegramente en CGR Doña Juana. Todo ello sin efectuar alusión alguna a (i) el porcentaje de almacenamiento permanentemente de lixiviados y la capacidad de almacenamiento de RSDJ, (ii) la imposibilidad de realizar mantenimientos simultáneos a los pondajes; y (iii) la imposibilidad de ejecutar mantenimiento durante la temporada de invierno. Así las cosas, la causa petendi de ese proceso arbitral estuvo sujeta a (i) la determinación de una imposibilidad técnica de cumplir con la obligación de mantenimiento de los pondajes y, (ii) la definición de si existía una falta de capacidad del STL que, para ese momento, fuera la causa de la imposibilidad técnica Ahora bien, a través del Laudo de 11 de abril de 2023404, el Tribunal estudió el supuesto incumplimiento de CGR Doña Juana frente a la obligación de mantenimiento a los pondajes que fue alegado por la UAESP en la demanda de reconvención, pedimento frente al cual determinó: mantenimientos de pondajes no fueron ejecutados a cabalidad. mantenimientos de los pondajes 7 y secador de lodos del periodo 2018-2019, y no había ejecutado el mantenimiento de los demás pondajes.
Así mismo, se sigue que para el periodo 2019 2020 no había iniciado aún con las actividades de mantenimiento, salvo por lo que respecta al pondaje II-2. relación con la no ejecución del Plan de Cumplimiento, que dan cuenta que para los años 2019, 2020 y 2021, el Concesionario no había dado cabal cumplimiento a sus obligaciones. para el Tribunal está probado que con posterioridad al laudo arbitral del año 2018 (i) el Concesionario suscribió el Plan de Cumplimiento;
(ii) que dicho Plan no fue cumplido; (iii) que los únicos mantenimientos reportados y probados para los periodos 2018 2019 y 2019 2020 por el Concesionario fueron los efectuados a los pondajes 7524, secador de lodos 525, pondaje II-1526 y pondaje II-2527; (iv) que no se probó haber completado más mantenimientos a los demás pondajes y (v) que las causas que originaron los retrasos del Concesionario no son justificables pues la supuesta imposibilidad técnica corresponde a circunstancias que debieron haber sido previstas por el Concesionario al momento de presentar su oferta y de celebrar el Contrato.
(Negrilla fuera del texto) Adicionalmente, el Tribunal descartó la supuesta imposibilidad técnica derivada de las lluvias en temporada de invierno, como una circunstancia que permitiera justificar el incumplimiento de los pondajes, pues a su juicio, este evento era previsible para CGR Doña Juana. Expresamente, el Tribunal analizó el dictamen técnico aportado por CGR Doña Juana, señalando al respecto que: viable técnicamente realizar el mantenimiento de los pondajes en un periodo de un (1) año, ya que él conocía desde un principio la obligación a que se astringía, no siendo 404 Documento "C-009 - Laudo del 11 de abril de 2023", Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. excusable su incumplimiento por esta razón y conocía o debía conocer el régimen de lluvias al momento de presentar su oferta.
En verdad, el régimen de lluvias era una circunstancia conocida o que por lo menos debió prever el Concesionario. En cualquier caso, si así fuera no se entiende que el Concesionario hubiese presentado oferta y celebrado el Contrato si consideraba que técnicamente era imposible ejecutar el mantenimiento de todos los pondajes de forma anual.
Ello es ir en contra de sus propios actos y pretender argumentar una supuesta imposibilidad más de 12 años (Negrilla fuera del texto) A partir de estas consideraciones, se advierte que la causa petendi del proceso resuelto a través del Laudo de 11 de abril de 2023 quedó sujeta a (i) la determinación del incumplimiento de CGR Doña Juana respecto a su obligación de mantenimiento de los pondajes en los términos señalados en el numeral 4 Cláusula Tercera del Contrato 344 de 2010 y en el artículo 42 del reglamento técnico (Resolución 724 de 2010), durante los años 2019 a 2020;
(ii) la definición de si era imposible técnicamente ejecutar la obligación de mantenimiento de los pondajes en la temporada de lluvias; y (iii) la declaración de incumplimiento del Concesionario por no haber ejecutado los mantenimientos pactados. Bajo este contexto, el Tribunal entra a comparar (i) qué hechos/razones soportaban el litigio anterior; y (ii) qué hechos/razones soportan ahora las pretensiones del Grupo I, con miras a establecer si el núcleo determinante del conflicto coincide.
En la controversia resuelta mediante Laudo de 27 de septiembre de 2018405, la Convocante invocó incapacidad técnica los pondajes, la falta de capacidad de tratamiento del STL; por su parte, en la que fue definida en el laudo de 11 de abril 2023406, CGR Doña Juana alegó como justificación del incumplimiento endilgado la En el presente proceso, las pretensiones del Grupo I vuelven a estructurarse sobre estos ejes, ya que la Convocante invoca como hecho generador, de una parte, la falta de capacidad de tratamiento del STL atribuible la UESP y, de otra, la imposibilidad de realizar mantenimientos a los pondajes en temporada de invierno. 405 Documento, Carpeta, Cuaderno del expediente. 406 Documento "C-009 - Laudo del 11 de abril de 2023", Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente.
Ciertamente, la pretensión I.1 busca que se declare, de nuevo, la imposibilidad técnica de cumplir la obligación de mantenimiento de los pondajes; la pretensión I.2 busca que se declare que CGR Doña Juana no está obligada a ejecutar el mantenimiento correctivo y preventivo de los pondajes; y la pretensión I.3 busca que se declare que la UAESP está obligada a efectuar el mantenimiento de todo pondaje que presente una reducción superior al 50% de su capacidad de almacenamiento.
Si bien prima facie se puede considerar que la causa petendi del proceso arbitral de abril de 2018 y la de 2023 es similar a la invocada en este trámite, es necesario continuar con el análisis propuesto en la metodología, para determinar con certeza si en el presente caso se configura o no, el fenómeno jurídico de la cosa juzgada. 3.1.2.4.
En cuarto lugar, se determina si existen hechos o fundamentos nuevos que alteren de manera material la causa petendi del segundo proceso Sobre este particular, el Tribunal observa que los elementos introducidos por las pretensiones del Grupo I, en efecto presentan hechos nuevos que deben ser objeto de decisión. El Tribunal considera que los pedimentos formulados no reproducen de forma idéntica el mismo núcleo fáctico y jurídico que fue objeto de decisión definitiva en los procesos arbitrales de 2018 y 2023.
Aunque plantean el mismo problema jurídico (la imposibilidad técnica para llevar a cabo el mantenimiento de los pondajes en los términos pactados) el mismo se ampara en supuestos fácticos distintos, que no fueron abordados en los Tribunales Arbitrales anteriores. En efecto, en las decisiones arbitrales previas nada se dijo sobre el porcentaje de almacenamiento permanentemente de lixiviados en el RSDJ, la imposibilidad de realizar mantenimientos simultáneos a los pondajes y sobre la ampliación del pondaje VII o la construcción del pondaje VIII.
Aunque el Laudo arbitral de 27 de septiembre de 2018 abordó el tema de la optimización del Sistema de Tratamiento de Lixiviados del RSDJ como obligación de CGR Doña Juana, dicha decisión no consideró el porcentaje de tratamien maneja el RSDJ. Entonces, es necesario determinar si existen, en esta instancia, circunstancias diferentes a las invocadas en los procesos de los años 2018 y 2023, que puedan entrar a justificar la alegada cargo de la Convocante, atendiendo a la capacidad de tratamiento y almacenamiento de lixiviados.
No ocurre lo mismo respecto de la imposibilidad técnica de realizar el mantenimiento de los pondajes durante la temporada de lluvias o época de invierno, ya que, frente a esta circunstancia específica, el Laudo de 27 de septiembre de 2018 estableció con claridad que las lluvias constituían un evento previsible que el Concesionario debía tener en cuenta al momento de pactar sus obligaciones contractuales.
Esta previsión, que recae sobre el Concesionario, sigue siendo plenamente aplicable en la actualidad, de modo que el Laudo arbitral de 2018 resulta plenamente vinculante respecto de este punto en particular. En otras palabras, tanto el Laudo de 27 de septiembre de 2018407 (aclarado por Auto 071 de 2018) y el Laudo de 11 de abril de 2023408 como las pretensiones formuladas en el presente trámite arbitral, de los pondajes; sin embargo, las decisiones arbitrales mencionadas se limitaron a analizar los hechos y circunstancias relacionados con la Optimización del STL, como obligación de CGR Doña Juana, y la Así las cosas, este Tribunal evidencia que la causa petendi de las pretensiones del Grupo I es materialmente distinta a la que fue resuelta en los procesos arbitrales anteriores, porque responde a circunstancias que no fueron abordadas en esas oportunidades, como (i) la supuesta obligación de ampliación del pondaje VII y la construcción del pondaje VIII en cabeza de la UAESP;
(ii) la capacidad (iii) el caudal de lixiviados (iv) la imposibilidad de realizar mantenimientos simultáneos a los pondajes. Por esta razón, el Tribunal concluye que las pretensiones del Grupo I deben ser objeto de pronunciamiento de fondo por parte del Tribunal. 3.1.3. Identidad de objeto: Al respecto, vale recordar que la identidad de objeto obedece al componente objetivo del test de cosa juzgada y se predica cuando el nuevo proceso reclama, en sustancia, lo mismo que ya fue objeto de decisión en un proceso anterior.
Bajo este entendimiento, se advierte que la controversia resuelta mediante Laudo de 27 de septiembre de 2018409 obedecía, puntualmente, a la definición de la imposibilidad técnica de ejecutar la obligación de mantenimiento de los pondajes por parte de CGR Doña Juana. Sin embargo, como ya se mencionó, los hechos generadores de la misma, tal como se expresó anteriormente, no coinciden con los expuestos en el presente trámite arbitral. 407 Documento, Carpeta, Cuaderno del expediente. 408 Documento "C-009 - Laudo del 11 de abril de 2023", Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 409 Documento, Carpeta, Cuaderno del expediente.
Por su parte, la controversia resuelta mediante Laudo de 11 de abril de 2023410,,estaba circunscrita a determinar si el Concesionario incumplió la obligación de realizar el mantenimiento ambiental anual de los pondajes. Al respecto, esa providencia, en su numeral Trigésimo sexto, declaró que el Concesionario incumplió la obligación. Tratándose del objeto actualmente reclamado en el Grupo I de la reforma de la demanda, el Tribunal advierte que si bien la pretensión I.1. refiere a una declaración previamente solicitada en el trámite arbitral decidido el 27 de septiembre de 2018, lo cierto es que los fundamentos fácticos de la misma no coinciden con los expuestos en el presente proceso.
El contraste material entre los dos objetos de estos procesos, esto es, entre (i) lo que fue declarado en los Laudos de 2018411 y 2023412 con fuerza de cosa juzgada, y (ii) lo que ahora se pide declarar en el Grupo I, se evidencia en el siguiente esquema: Pretensiones Tribunales Anteriores Decisiones Adoptadas en los Tribunales Anteriores Pretensiones del Trámite Arbitral Actual Trámite Arbitral con radicado 3958 CGR Doña Juana en demanda inicial 3.1.19.
Se declare la imposibilidad del cumplimiento de la cláusula tercera SOBRE LOS LIXIVIADOS numeral 4 del contrato No. 344 de 2010, relativa al mantenimiento de pondajes, por la incapacidad técnica de realizarlos con la periodicidad establecida en el contrato, así como la inutilidad o ineficiencia de realizar los mantenimientos con la periodicidad establecida UAESP en demanda de reconvención VIGÉSIMO OCTAVO. - Declarar que la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. - ESP incumplió la obligación pactada en la Cláusula 3ª del contrato 344 de 2010 y el Reglamento Técnico del Relleno Sanitario Doña Juana, sobre el mantenimiento ambiental anual de los pondajes, existentes dentro del relleno, desde la fecha en que suscribió el acta de inicio de la ejecución, hasta la fecha actual, con lo cual, prospera la pretensión décima séptima de la demanda de reconvención reformada.
VIGÉSIMO NOVENO. - Condenar a la sociedad CGR DOÑA JUANA " PRETENSIÓN I.1.- Que se declare que la frecuencia establecida en la Cláusula Tercera, Sobre los Lixiviados, numeral 4 del Contrato 344 de 2010 de realizar el mantenimiento preventivo y correctivo del Pondaje 7 y el Pondaje celda de lodos como mínimo 2 veces por año y de los demás pondajes mínimo 1 vez por año, resultó ser de imposible cumplimiento dadas las condiciones en que fue entregado el Sistema de Tratamiento de Lixiviados 410 Documento "C-009 - Laudo del 11 de abril de 2023", Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 411 Documento, Carpeta, Cuaderno del expediente. 412 Documento "C-009 - Laudo del 11 de abril de 2023", Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente.
DECIMA SÉPTIMA PRETENSIÓN: Se declare que la sociedad CGR DONA JUANA S.A. - ESP incumplió la obligación pactada en la Cláusula 3- del contrato 344 de 2010y el Reglamento Técnico del Relleno Sanitario Doña Juana [RSDJ], sobre el mantenimiento ambiental anual de los pondajes, existentes dentro del relleno, desde la fecha en que suscribió el acta de inicio de la ejecución, hasta la fecha actual S.A. -ESP al mantenimiento ambiental anual de los pondajes, existentes dentro del relleno, para lo cual deberá realizar el respectivo mantenimiento de todos los pondajes, para lo cual deberá presentar una propuesta técnica al mes siguiente de la ejecutoria del Laudo Arbitral que ponga fin a la presente controversia.
La propuesta deberá ser aprobada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS. El cronograma establecido para las mencionadas actividades no podrá ser superior a doce (12) meses contados desde la respectiva aprobación, con lo cual prospera la pretensión trigésima séptima de la demanda por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. PRETENSIÓN I.2.- Que como consecuencia de la anterior pretensión, se declare que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. no está obligada a efectuar el mantenimiento preventivo y correctivo de los Pondajes del relleno sanitario Doña Juana con la frecuencia establecida en la Cláusula Tercera, Sobre los Lixiviados, numeral 4 del Contrato de Concesión 344 de 2010.
PRETENSION I.3 Que como consecuencia de la pretensión I.1., se declare que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. está obligada a efectuar el mantenimiento de todo pondaje que presente una reducción superior al 50% de su capacidad de almacenamiento. Trámite Arbitral con radicado 119557 UAESP solicita en la demanda de Reconvención. SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA VIGÉSIMA PRIMERA PRINCIPAL: Declarar que la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. - ESP incumplió la obligación pactada en la Cláusula 3ª del contrato 344 de 2010 y el Reglamento Técnico del Relleno Sanitario Doña Juana, al no realizar el mantenimiento ambiental anual Trigésimo sexto: Acceder a la pretensión segunda subsidiaria de la vigésima primera principal de la demanda de reconvención reformada y, en ese sentido, declarar que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. incumplió el contrato de concesión No. 344 de 2010 al no realizar el mantenimiento ambiental anual de los pondajes existentes dentro del relleno de los pondajes existentes dentro del relleno, para lo cual debió presentar una propuesta técnica al mes siguiente de la ejecutoria del Laudo Arbitral del 27 de septiembre de 2018.
La propuesta debía ser aprobada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS. El cronograma establecido para las mencionadas actividades no podría ser superior a doce (12) meses contados desde la respectiva aprobación. La comparación anterior permite advertir que el objeto de las pretensiones I.1 e I.2 es aparentemente idéntico al abordado en el laudo de 27 de septiembre de 2018.
Sin embargo, en los términos expresados en líneas anteriores, se hace necesario analizar aquellos fundamentos fácticos expuestos en el presente trámite que no fueron objeto de valoración y decisión en el anterior proceso arbitral. Asimismo, la pretensión I.3. no coincide con las elevadas en los procesos arbitrales previamente resueltos.
Por las razones expuestas, el Tribunal concluye que se configura cosa juzgada de manera parcial en lo que atañe a los pedimentos propuestos en las pretensiones del Grupo I. Como se explicó previamente, aunque en el presente tramite arbitral se plantea el mismo problema jurídico (la imposibilidad técnica para llevar a cabo el mantenimiento de los pondajes en los términos pactados) el mismo se ampara en supuestos fácticos que no fueron abordados en los Tribunales Arbitrales anteriores, los cuales se limitaron a analizar los hechos y circunstancias relacionados con Y es sobre estos hechos respecto a los cuales se configura cosa juzgada parcialmente, pues como se vio, frente a la imposibilidad técnica de realizar el mantenimiento de los pondajes durante la temporada de lluvias, el Laudo de 27 de septiembre de 2018 estableció con claridad que las lluvias constituían un evento previsible que el Concesionario debía tener en cuenta al momento de pactar sus obligaciones contractuales, de manera que frente a esta circunstancia no podrá pronunciarte este Tribunal como configurarse cosa juzgada.
Sin embargo, frente las otras circunstancias propuestas por la Convocante para justificar la imposibilidad técnica, estas son, el porcentaje de almacenamiento permanentemente de lixiviados en el RSDJ, la imposibilidad de realizar mantenimientos simultáneos a los pondajes y sobre la ampliación del pondaje VII o la construcción del pondaje, nada se dijo en los anteriores Tribunales, de ahí que frente a estos hechos no se configure cosa juzgada.
Así las cosas, el Tribunal entrará a estudiar y resolver lo relacionado con (i) la supuesta obligación de ampliación del pondaje VII y la construcción del pondaje VIII en cabeza de la UAESP; (ii) la capacidad hayan sido objeto de pronunciamiento en Laudo arbitral de 11 de abril de 2011; (iii) el caudal de (iv) la imposibilidad de realizar mantenimientos simultáneos a los pondajes, previas las siguientes consideraciones previas. 3.1.4.
Aspectos previos: sobre el mantenimiento preventivo y correctivo de los pondajes, sus condiciones, su periodicidad y la necesidad de su ejecución 3.1.4.1. Condiciones pactadas para la ejecución del mantenimiento de los pondajes Como se mencionó previamente, la obligación de mantenimiento preventivo y correctivo de los pondajes en cabeza del concesionario, deriva tanto del numeral 4 de la Cláusula Tercera del Contrato, como del Reglamento Técnico del RSDJ, (Resolución 724 de 2010).
Específicamente, el numeral 4 de la Cláusula Tercera del Contrato de concesión413 señala como obligación del concesionario: 4. Realizar el mantenimiento (incluye remoción de lodos de fondo y reparación o reemplazo de geomembrana), preventivo y correctivo, de los pondajes existentes, con la siguiente periodicidad el Pondaje 7 y el Pondaje celda de lodos como mínimo 2 veces por año y los demás pondajes mínimo 1 vez por año. Sin embargo, si se presenta en cualquier pondaje una reducción en la capacidad de almacenamiento superior al 50%, Y en la misma línea, el Reglamento Técnico del RSDJ414 en sus artículos 41 y 42 consagró: Artículo 41°.
Condiciones técnicas para el almacenamiento y pre-tratamiento de los lixiviados. El almacenamiento y regulación de los lixiviados se realizará en pondajes construidos para el efecto que contaran con las siguientes condiciones técnicas: El diseño y construcción deberá garantizar las condiciones técnicas de estabilidad de obras para lo cual se ceñirá a las normas técnicas de construcción adoptadas por el Gobierno Nacional y por el Distrito Capital. 413 Documento -001 -, Carpeta, Cuaderno del expediente. 414 Documento -011 -, Carpeta, Cuaderno del expediente.
El diseño y construcción deberá garantizar la impermeabilización de los suelos a fin de evitar la contaminación de los mismos y de las aguas subterráneas. El diseño y construcción deberá prever la inclusión de elementos e instrumentos para el pre-tratamiento de los lixiviados, adoptados en el Manual de Operación. La cantidad y capacidad de los pondajes se definirá teniendo en cuenta la cantidad de lixiviado producido y la capacidad de tratamiento de las plantas, de tal forma que los Artículo. 42.
Condiciones técnicas para el mantenimiento del sistema de conducción y almacenamiento. Se deberá realizar al menos cada dos semanas o cuando se requiera, la limpieza y mantenimiento de las tuberías de conducción, con el fin de retirar el material depositado o incrustado en las paredes de la tubería y de las cajas de inspección. Para iniciar el mantenimiento de cualquier pondaje, previamente se debe, junto con la supervisión del contrato, establecer la capacidad disponible de almacenamiento frente a la generación de lixiviados, teniendo en cuenta los periodos de lluvia y el comportamiento de la planta de tratamiento de lixiviados.
Se deberá realizar mantenimiento del pondaje 7 y del pondaje celda de lodos, como mínimo dos (2) veces por año y de los demás pondajes como mínimo una (1) vez por año. Sin embargo, en caso de presentarse, en cualquier pondaje, una reducción en la capacidad de almacenamiento superior al 50%, el operador está obligado a realizar su mantenimiento.
El mantenimiento de los pondajes incluye el mantenimiento de sus equipos y accesorios, cambiando los elementos que se requieran para el buen funcionamiento de (Negrilla fuera del texto) Si bien la Convocante no invoca en los hechos de la demanda una controversia frente al alcance del evidenciar un desacuerdo sobre este particular. En efecto, el Dictamen pericial realizado por la firma IPC415, realiza la siguiente definición del 415 Documento "Parte 3", Subcarpeta "DICTAMEN PERICIAL TECNICO", Carpeta "020_DICTAMEN_PERICIAL_TECNICO", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente.
1.3.4. SÍRVASE DETERMINAR ¿CUÁL ES LA FRECUENCIA ESTABLECIDA EN EL CONTRATO PARA REALIZAR EL MANTENIMIENTO PREVENTIVO Y CORRECTIVO DE LOS PONDAJES DEL RELLENO SANITARIO DOÑA JUANA? En cuanto al mantenimiento preventivo se estableció que este debe realizarse para el pondaje 7 y el secador de lodos como mínimo dos (2) veces por año, mientras los demás pondajes (7) se determinó mínimo una (1) vez por año. En cuanto a los mantenimientos correctivos, se estableció que este debe realizarse en cualquier momento en el que un pondaje presente una reducción en la capacidad de
1.3.5. SÍRVASE DETERMINAR ¿CUÁL ES EL OBJETIVO DE REALIZAR UN MANTENIMIENTO A UN PONDAJE? En primer lugar es preciso tipificar los diferentes tipos de mantenimiento que se realizan en los pondajes del RSDJ, por un lado se realizan mantenimientos preventivos, los cuales consistente en la extracción de lodos, sin requerir la evacuación del pondaje en su totalidad ni el cambio de la geomembrana, esto con el fin de prevenir disminución en la capacidad volumétrica por acumulación de lodos; de otra parte, se realizan los mantenimientos correctivos, los cuales consisten en la evacuación del pondaje, verificación de fisuras, definición de necesidad de reparaciones puntuales o cambio en la geomembrana en su totalidad y estos se realizan cuando se presente una disminución de un 50% en la capacidad de almacenamiento del pondaje por la sedimentación de lodos.
El objetivo principal de realizar el mantenimiento de un pondaje es aumentar la capacidad volumétrica para el almacenamiento de lixiviados, debido a que esta disminuye por el proceso de sedimentación de sólidos gracias a los altos tiempos de retención y velocidades bajas al interior de estas unidades, lo cual permite que los sólidos suspendidos se sedimenten y se conviertan en lodo.
La acumulación del lodo disminuye la capacidad de almacenamiento de lixiviados y por ello, cuando la acumulación de lodo es mucha (alrededor del 50%), se les realiza el mantenimiento de forma inmediata. De otra parte, los mantenimientos realizados a pondajes pueden ser una medida de corrección para mitigar el riesgo de contaminación al suelo y a las aguas subterráneas Como se observa, el dictamen pericial establece que de acuerdo con el Contrato y el Reglamento Técnico del relleno, las partes acordaron dos clases distintas de mantenimientos, a saber: (i) mantenimientos preventivos; y (ii) mantenimientos correctivos, que debían realizarse sólo si la acumulación de lodos superaba el 50% de la capacidad del pondaje.
De manera similar, el testigo CARLOS JAVIER NIÑO416, director técnico y operativo del RSDJ, explicó al respecto: DR. CHEMÁS: [00:33:08] ¿Y le ruego, de acuerdo con el entendimiento del concesionario, nos informe si existen distintos tipos de mantenimiento de los pondajes y en caso afirmativo, ¿cuáles son y cómo se diferencian? SR. NIÑO: [00:33:32] El mantenimiento de los pondajes, uno podría definirlo correctivos como un carro, por ejemplo.
El mantenimiento preventivo siempre es el rutinario que hay que hacer para evitar que algo se dañe y el mantenimiento correctivo, es como su nombre lo indica, arreglar algo que ya se dañó. Entonces el mantenimiento asociado a los pondajes realmente tiene es un objetivo, el objetivo como todo, es que el pondaje funcione. Pero, además, como ya respondí algunas preguntas, cuál es el objeto del pondaje, el pondaje es almacenar lixiviados.
Entonces el mantenimiento de un pondaje radica en que continúe su función de almacenamiento de lixiviados. Entonces hay una particularidad, y es que el lixiviado tiene muchos sólidos sedimentados, porque es el producto de la descomposición de residuo materia orgánica y demás, y carga muchos sólidos. Cuando el lixiviado están en tránsito, como en movimiento, se va llevando esa carga, pero cuando queda quieto como en un pondaje porque un pondaje es una piscina, se va sedimentando el lodo y con el tiempo ese lodo se va acumulando en el fondo.
El objetivo de los mantenimientos del pondaje es que no lleguemos a un nivel de lodo del 50%. De hecho, los documentos contractuales lo dicen, cuando usted llegue al nivel del 50 hay que hacerle un mantenimiento sí o sí. Entonces se retrotrae al objetivo, el objetivo es evitar que se pierda capacidad de almacenamiento. Cuál es la función del pondaje, almacenar; cuál es el objeto del mantenimiento, que continúe siendo una estructura de almacenamiento sin perder capacidad por sedimentación de lodos.
DR. CHEMÁS: [00:35:23] Perfecto. ¿Y usted nos puede explicar en relación con las distintas actividades que involucra y en qué consiste un mantenimiento preventivo? 416 Documento, Carpeta, Cuaderno del expediente. SR. NIÑO: [00:35:43] El mantenimiento preventivo incluye muchas labores por ejemplo podar alrededor del pondaje, hacerle mantenimiento a las válvulas, hacerle La Propuesta Técnica presentada por CGR Doña Juana en la Licitación No. 001 de 2010417 deja en claro las actividades a cargo del Concesionario y su periodicidad para el mantenimiento de pondajes: Lo anterior evidencia que el Concesionario conocía el alcance de la obligación relativa al mantenimiento de los pondajes, tanto preventivo como correctivo, dado que su propuesta contemplaba actividades específicas para las cuales estableció una periodicidad de ejecución. En particular, la inspección del estado de la geomembrana y la disposición de lodos debía realizarse al menos una vez al año, tal como lo establece la Cláusula Tercera del Contrato, obligaciones que, según coinciden en afirmar los testigos, requieren necesariamente el vaciado del pondaje.
Así las cosas, si el Concesionario sabia de las obligaciones a su cargo, incluso desde la etapa precontractual, no puede ahora pretender, más de 20 años después de la suscripción del Contrato, plantear una interpretación distinta. 3.1.4.2. Sobre la forma de ejecutar la extracción de lodos y verificación de la geomembrana en el mantenimiento de los pondajes Es claro en el presente proceso que la ejecución del mantenimiento preventivo y correctivo de los pondajes, en los términos señalados en la Cláusula Tercera del Contrato, implicaban para el concesionario la obligación de extracción de lodos del fondo del pondaje y la verificación del estado de la geomembrana, circunstancias que fueron consideradas desde la Propuesta Técnica de la Convocante.
Ahora, respecto a la forma en que se podía ejecutar el mantenimiento preventivo y correctivo de los pondajes por parte del concesionario, específicamente en lo que atañe a la remoción de lodos, las siguientes declaraciones dijeron al respecto: 417 Documento -266 - Propuesta Técnica RSDJ -, Subcarpeta -266 - Propuesta Técnica RSDJ -, Carpeta, Cuaderno del expediente.
En primer lugar, el testigo JAIRO ANDRÉS NOSSA SANTAMARIA418, especialista en lixiviados de la firma interventora UT INTER DJ, explicó: DR. GÓMEZ: [00:18:38] Qué, pena. Ingeniero Nossa, yo quisiera por lo que usted va diciendo, quisiera preguntarle, esas actividades de mantenimiento que usted nos ha señalado. ¿Esas actividades ya están previstas entre las partes o el contratista maneja cierta autonomía para hacer ese mantenimiento? SR. NOSSA: [00:18:59] La primera parte que les comenté ya está prevista y definida contractualmente, y son las actividades que se deben realizar, que entre ellas indica claramente, que se debe realizar el retiro de los lixiviados, el retiro, tratamiento y disposición final de los lodos y la verificación, reemplazo y reparación de la geomembrana tanto en las paredes como en el fondo.
Ya los mecanismos que el concesionario está en libertad de utilizarlos, y, por ejemplo, él para hacer esos trabajos, para retirar los lixiviados, utiliza bombas, para retirar los lodos, utiliza retroexcavadora. Sobre este mismo punto, el testigo CARLOS JAVIER NIÑO419, director técnico y operativo del RSDJ señaló: actividades que corresponden a cada mantenimiento están definidas previamente o entra también la autonomía del contratista para realizar determinadas actividades? SR. NIÑO: [00:36:33] Ahí aplica sobre todo la autonomía, por qué, porque en los documentos contractuales dice usted hágale el mantenimiento al pondaje.
Es más, establece una periodicidad, pero el cómo nos lo dice, no dice exactamente cómo tiene que hacerlo; usted tiene que garantizar una capacidad, tiene que garantizar el objetivo, el objetivo qué es, que no haya más del 50% de lodos, eso está claro. Qué dice también, dice usted tiene que hacer los mantenimientos y verificar la geomembrana, claramente hay que hacerlo.
Por qué, porque hay que verificar la estanqueidad del pondaje para evitar que haya filtraciones. El cómo, bueno, el cómo hay alguna disc 418 Documento, Carpeta, Cuaderno del expediente. 419 Documento, Carpeta, Cuaderno del expediente. cómo usted retira el lodo y otra cosa es que si se previene un mantenimiento completo hacia el fondo que yo (sic) ellos le llaman mantenimiento de fondo, que es llegar con maquinaria y sacar los lodos.
Pues hombre, solamente con meter la primer volqueta ya En cuanto a la verificación del estado de la geomembrana de los pondajes sin vaciarlos ni extraer los lodos, el propio testigo CARLOS JAVIER NIÑO, manifestó: Tribunal, ¿cómo verifica CGR Doña Juana el fondo y la geomembrana de los pondajes? SR. NIÑO: [00:13:32] Verificar en el sentido de que esté bien.
DR. CHEMÁS: [00:13:36] Sí. ¿Cómo chequeada, inspecciona, determina, el estado? SR. NIÑO: [00:13:40] La geomembrana, como sabemos, lo que permite es que genere estanqueidad. Es como una piscina que impide que se presenten fugas. Por eso, cada vez que se instala una geomembrana sea porque el voltaje es nuevo, por un mantenimiento de esos de fondo, hay que hacerle una prueba de estanqueidad.
La prueba de estanqueidad determina si eso quedó bien pegado. Si eso quedó bien pegado, no hay ninguna manifestación y ninguna pérdida de nivel. Qué hace la prueba de estanqueidad. La prueba de estanqueidad es llenar con líquido y se toman lecturas del nivel como va bajando. Si hay una ruptura, evidentemente, el nivel va a bajar y hay alguna fuga.
Pero además, también, el pondaje tiene una particularidad, y es que cuando hay una fuga se presenta como una bola, como una ampolla. Nosotros las llamamos ballenas. Cuando hay una fuga, eso sale de una, sale la ballena de una. Si una prueba de estanqueidad es fallida, por decir, que una costura quedó mal hecha, que quedó un poro, o lo que sea, la ballena va a aparecer.
Y allá es donde, venga, sí, hay un daño, hay que corregirlo. Hay que entrar a corregirlo. DR. DÁVILA: [00:14:45] Una pregunta sobre eso. Si esa es la única forma en detectar que la geomembrana tiene el inconveniente. ¿Es decir, si no se vislumbra la ballena, categóricamente desde la perspectiva técnica, se puede decir que no está ocurriendo el inconveniente? SR. NIÑO: [00:15:09] Son dos cosas, doctor.
La no presencia de la ballena, pero también los registros en la prueba de estanqueidad. La prueba de estanqueidad, como uno va tomando un nivel y, si el nivel no se pierde, es porque no hay fuga. La prueba de estanqueidad, y no se certifica. La prueba de estanqueidad, hasta que la okey, está bien, el nivel no bajó. Eso quiere decir que el pondaje se estancó en la De acuerdo con lo explicado por los testigos, el Tribunal evidencia una aparente contradicción respecto a la autonomía del concesionario frente a la forma en que podría realizar la extracción de lodos y verificación del estado de la geomembrana de cada pondaje, al momento de ejecutar el mantenimiento.
En todo caso, el Tribunal advierte que no existe prueba que permita concluir que la UAESP o la interventoría hubieran impuesto a la convocante alguna exigencia sobre la forma en que debía ejecutarse la extracción de lodos y la verificación de la geomembrana. En efecto, del acervo probatorio no se desprende instrucción contractual, orden operativa, requerimiento técnico, ni orden expresa impartida por la UAESP o por la interventoría que estableciera la obligación de CGR Doña Juana de emplear un método específico para la remoción de lodos y, menos aún, uno que implicara necesariamente la afectación o destrucción de la geomembrana del pondaje.
Por el contrario, las pruebas citadas permiten advertir que, si bien las actividades de mantenimiento se encuentran claramente definidas en el Contrato, retiro de lixiviados, remoción, tratamiento y disposición final de lodos, así como verificación, reparación o reemplazo de la geomembrana, el medio técnico mediante el cual dichas actividades debían ejecutarse quedaba, en principio, bajo la autonomía técnica del Concesionario, siempre que este garantizara el cumplimiento de los objetivos contractualmente acordados.
Así las cosas, la eventual utilización de maquinaria pesada, el ingreso de volquetas al pondaje o la ejecución de un mantenimiento de fondo con afectación de la geomembrana, en caso de haberse presentado, no constituyó una exigencia impuesta por la Convocada ni por la interventoría. Por el contrario, la realización de cualquiera de estas actividades habría surgido de la estrategia operativa seleccionada y adoptada por el propio concesionario dentro de su margen de discrecionalidad técnica, siempre que los mantenimientos se ejecutaran conforme a lo pactado contractualmente.
Ahora bien, aunque el testigo CARLOS JAVIER NIÑO abordó en su testimonio la posibilidad de verificar estanqueidad, lo cierto es que el mantenimiento preventivo y correctivo de los pondajes exigía al concesionario realizar, con la periodicidad pactada, tanto la extracción de lodos como la verificación de la geomembrana con evacuación del pondaje y la verificación de fisuras, como bien expone el peritaje técnico realizado por IPC.
Así las cosas, las afirmaciones realizadas por el ingeniero Niño no constituyen prueba que permita desconocer el alcance de las obligaciones contractualmente adquiridas. 3.1.4.3. La duración del mantenimiento preventivo y correctivo de cada pondaje. Al respecto, es necesario que el Tribunal Arbitral analice el término que podría tomar a la Convocante ejecutar el mantenimiento preventivo y correctivo de cada pondaje, de acuerdo con la frecuencia exigida en el Contrato, pues tal como coinciden en afirmar los testigos420 y el peritaje técnico realizado por IPC421, el mantenimiento preventivo y correctivo implica la necesidad de evacuación del pondaje, disminuyendo así temporalmente la capacidad de almacenamiento de lixiviados de RSDJ.
Sobre el particular, el testigo CARLOS JAVIER NIÑO422 explicó al Tribunal que: lo puedo tener deshabilitado dos meses porque toca 8500 metros cúbicos. Entonces lo que tengo que hacer yo es meter, parar el pondaje, desocupar, no es botar el lixiviado al rio, es desocuparlo poco a poco hacia la planta. Después de que lo desocupo tengo que meter maquinaria, ahí no cabe más de dos retroexcavadoras, no caben, solamente tiene una rampa de acceso para volquetas yo no puedo mandar cualquier cantidad de volquetas.
Me toca de a poquitos, pero ya solamente con meter una excavadora y meter una volqueta ya rompí la geomembrana, punto, se rompió y eso hace que después de haber retirado todo el lodo haya que cortar Reitero, como cuando metí la primera volqueta ya rompí la geomembrana, entonces el suelo por debajo del pondaje se va a contaminar obligatoriamente porque se va a romper solamente con la entrada de las máquinas.
Entonces después de haber cortado la geomembrana, me toca arreglar el piso o la arcilla debajo del pondaje. A veces se puede simplemente hacer un reemplazo porque yo no puedo dejar suelo contaminado con lodo, tampoco puedo dejar solo contaminado con lixiviados. Mire la complejidad, después de que yo retiro ese material y lo reemplazo, otra vez me toca volver a poner la geomembrana, pegarla técnicamente hablando y hacer prueba de estanqueidad.
O sea, me toca casi que hacer el pondaje otra vez, lo único que no vuelvo a hacer es la excavación del hueco donde va la piscina, pero lo que es el reemplazo del fondo claro, porque con la ruptura ya se contaminó y además toca 420 y, Carpeta, Cuaderno del expediente. 421 Documento "Parte 3", Subcarpeta "DICTAMEN PERICIAL TECNICO", Carpeta "020_DICTAMEN_PERICIAL_TECNICO", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 422 Documento, Carpeta, Cuaderno del expediente. reemplazar toda la geomembrana.
O sea, casi que es volver a hacer el pondaje, esa es Sobre este mismo punto, el testigo JAIRO ANDRÉS NOSSA SANTAMARIA423, especialista en lixiviados de la firma interventora UT INTER DJ, expuso: conocimientos. ¿Cuánto tiempo dura, en promedio, el mantenimiento a fondo que usted ha mencionado en su declaración, de un pondaje, grande? SR. NOSSA: [01:18:45] Exacto, si estamos hablando de un pondaje grande, seguramente, entre un mes, un mes y una semana, aproximadamente.
DR. CHEMÁS: [01:18:55] ¿Solamente entre la primera actividad de vaciado de los líquidos, sacar los lodos, quitar la geomembrana, volver a poner otra, hacer la prueba de estanqueidad y que quede funcional, solo un mes? SR. NOSSA: [01:19:12] Sí, señor, esa debería ser la duración normal. DR. CHEMÁS: [01:19:16] No es la que debería ser.
¿Cuánto ha durado, cuánto dura en la realidad? SR. NOSSA: [01:19:22] No, si hablamos de las de CGR, pueden a veces durar hasta 3 meses en un mantenimiento. DR. CHEMÁS: [01:19:31] Dentro de 3 meses ha durado, ¿y de uno pequeño? En virtud de las anteriores declaraciones, el Tribunal no cuenta con una estimación precisa sobre el tiempo que le tomaría al concesionario ejecutar el mantenimiento de cada pondaje, toda vez que, de acuerdo con los testigos, esta actividad puede tardar en promedio entre 3 semanas y 3 meses, margen temporal que evidencia una diferencia sustancial y no permite determinar con certeza la duración real de cada intervención. La misma indeterminación se advierte en el informe pericial técnico allegado por la Convocante424, en el cual no se presentan estudios ni proyecciones que permitan establecer un periodo cierto y 423 Documento, Carpeta, Cuaderno del expediente. 424 Documento "Parte 3", Subcarpeta "DICTAMEN PERICIAL TECNICO", Carpeta "020_DICTAMEN_PERICIAL_TECNICO", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. técnicamente sustentado para la ejecución del mantenimiento preventivo y correctivo de cada pondaje.
El informe pericial técnico explica el tiempo que toma realizar el mantenimiento de los pondajes al relleno sanitario Doña Juana:
1.3.11. SÍRVASE DETERMINAR ¿CUÁNTO TIEMPO TOMA REALIZAR MANTENIMIENTO A LOS PONDAJES DEL RELLENO SANITARIO DOÑA JUANA Y CUÁNTOS DÍAS TIENE DISPONIBLE EL RELLENO SANITARIO DOÑA JUANA PARA REALIZAR UN MANTENIMIENTO DE PONDAJE? En ese sentido, es posible afirmar que el RSDJ cuenta con seis meses no continuos para realizar los mantenimientos de los estanques y como se señaló se requiere como mínimo 318 días para cumplir con los mantenimientos solicitados en el contrato, pero, al sumar los días disponibles en los seis (6) meses en que se considera pertinente, técnica y operativamente, realizar el mantenimiento, es decir, en verano, solo se contaría con 182 días por lo tanto, deberían realizarse mantenimientos de más de un estanque simultáneamente en la temporada seca con el fin de dar cumplimiento a las exigencias del contrato, incrementando la probabilidad de generación de una contingencia, aumentando el caudal del PTL, sacrificando las condiciones óptimas de operación de la plata de tratamiento y disminuyendo la capacidad total de almacenamiento de lixiviados Como se observa, el dictamen no establece con precisión el tiempo que tomaría realizar el mantenimiento de cada pondaje de manera individual, sino que formula una estimación global del tiempo requerido para cumplir con la totalidad de los mantenimientos contractuales, contrastándolo con el periodo que considera disponible para su ejecución, limitado principalmente a la temporada seca.
Sin embargo, en el aparte transcrito no se advierte una metodología detallada que explique cómo se determinó el tiempo necesario por estanque, ni un análisis desagregado que permita verificar técnicamente dicha estimación. ejecutar el mantenimiento de los pondajes, este Tribunal reitera que dicha circunstancia fue objeto de pronunciamiento en el Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023425, oportunidad en la cual, además, CGR Doña Juana invocó exactamente la misma limitación temporal puesta de presente en esta instancia. En efecto, la decisión arbitral en cita determinó: 425 Documento "C-009 - Laudo del 11 de abril de 2023", Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente.
Sobre esto, el dictamen pericial técnico aportado por el Concesionario manifestó que no era viable técnica realizar el mantenimiento de todos los pondajes del RSDJ en un periodo de un (1) año teniendo en cuenta el régimen de lluvias: De acuerdo con lo anterior, se requiere aproximadamente 318 días para cumplir con todos los mantenimientos solicitados en el contrato; sin embargo, al sumar los días disponibles en los seis (6) meses en los cuales se considera pertinente realizar el manten No resulta de recibo el argumento expuesto por el Concesionario de que no es viable técnicamente realizar el mantenimiento de los pondajes en un periodo de un (1) año, ya que él conocía desde un principio la obligación a que se astringía, no siendo excusable su incumplimiento por esta razón y conocía o debía conocer el régimen de lluvias al momento de presentar su oferta.
En verdad, el régimen de lluvias era una circunstancia conocido (sic) o que por lo menos debió prever el Concesionario. En cualquier caso, si así fuera no se entiende que el Concesionario hubiese presentado oferta y celebrado el Contrato si consideraba que técnicamente era imposible ejecutar el mantenimiento de todos los pondajes de forma anual.
Ello es ir en contra de sus propios actos y pretender argumentar una supuesta imposibilidad más de 12 años después de haber suscrito el Contrato, lo cual no puede ser de recibo por (Negrilla y subrayado fuera del texto) En consecuencia, al no haberse acreditado en el proceso el tiempo que tomaría a la Convocante ejecutar el mantenimiento de cada pondaje, ni la eventual disminución temporal de la capacidad de almacenamiento de lixiviados que dicha actividad podría generar, este Tribunal carece de elementos probatorios suficientes para efectuar una determinación sobre este aspecto que resulte útil para el análisis de los apartes subsiguientes de esta decisión. Para el Tribunal, lo cierto es que el mantenimiento de los pondajes constituye una obligación contractual clara, que comprende actividades de remoción de lodos, verificación, reparación o reemplazo de geomembrana y mantenimiento de equipos, con el objetivo principal de preservar la capacidad de almacenamiento y la estanqueidad de las estructuras.
En cuanto a su periodicidad, las partes acordaron contractualmente que el Pondaje 7 y el Pondaje Celda de lodos debían mantenerse como mínimo dos veces por año y, los demás pondajes, al menos una vez al año; todo ello sin perjuicio de la obligación de realizar mantenimiento inmediato cuando la acumulación de lodos redujera la capacidad en más del 50%.
Si bien el Contrato definió las actividades a ejecutar, el concesionario siempre conservó autonomía técnica para determinar los medios y métodos para realizarlas y, en todo caso, no existe prueba en el expediente que dé cuenta de que la UAESP o la interventoría hubieran impuesto técnicas específicas que obligaran a afectar la geomembrana o a ejecutar los mantenimientos mediante un único método.
Finalmente, en relación con la duración de los mantenimientos, el acervo probatorio no permite establecer un tiempo único o estándar, pues las estimaciones oscilan entre tres semanas y hasta tres meses, dependiendo de las características del pondaje y de la estrategia operativa empleada. En consecuencia, no existe un parámetro técnico cierto que permita afirmar que la duración del mantenimiento, por sí misma, hiciera inviable el cumplimiento de la periodicidad contractual pactada. 3.1.5.
Sobre la supuesta obligación de ampliación del pondaje VII y la construcción del pondaje VIII, en cabeza de la UAESP La UAESP no amplió el pondaje VII ni construyó el pondaje VIII para aumentar en 21.091m3 la capacidad de almacenamiento de lixiviados en el RSDJ cual, en su criterio, los pondajes habrían tenido que estar permanentemente en uso para almacenar lixiviados.
Para el Tribunal no obra en el expediente prueba alguna que permita concluir que la ampliación del pondaje VII o la construcción del pondaje VIII, constituyeran obligaciones asumidas por la UAESP, en consecuencia, las afirmaciones de doña Juana en este sentido, carecen de soporte probatorio. En efecto, el Documento de la Zona VIII del Relleno Sanitario Doña Juana 426, presentado a la Autoridad Ambiental para la aprobación de la zona de Optimización Fase 1 en el año 2008, estableció: Las estructuras de pondaje hacen parte integral del sistema general de control de lixiviados del relleno sanitario.
El Distrito Capital se encuentra en la actualidad gestionando un proceso licitatorio de concesión para la ampliación de la infraestructura de tratamiento y la operación de esta misma. Dentro de los documentos de la licitación se encuentran estudios técnicos de evaluación de alternativas de tratamiento con sus respectivas conclusiones; sin embargo, se incluye en el alcance de la licitación que los proponentes tienen libertad de diseño de la solución a ser adoptada, siempre y cuando esta se acoja a las restricciones de orden ambiental y de vertimientos que la autoridad ambiental imponga.
De acuerdo a lo anterior, depende del nuevo concesionario la geometría definitiva que adquiera el pondaje VII. Esta obra se deberá acometer al principio de la secuencia de llenado para asegurar un buen manejo de los lixiviados desde el comienzo del proyecto. El fondo del pondaje debe aislarse e impermeabilizarse. Para tal fin se tiene prevista la instalación de una geomembrana cuyas características serán similares, o cuando 426 Documento, Subcarpeta, Carpeta, Cuaderno del expediente. menos idénticas, a las de la geomembrana instalada en el pondaje VII actualmente, el cual cuenta con un sistema de impermeabilización de fondo consistente en una geomembrana de polietileno de alta densidad calibre 40 Mil (1.0 mm de espesor).
(Negrilla fuera del texto) Así mismo, en la cláusula segunda del Contrato de Concesión427 se acordó: - OBLIGACIONES GENERALES DEL CONCESIONARIO: Sistema de Tratamiento de Lixiviados. Iniciada la operación del Sistema y antes de cuatro (4) meses contados a partir de la suscripción del Acta de Inicio, en forma conjunta entre EL CONCESIONARIO y la UAESP, se evaluará para los caudales totales de lixiviados a tratar, si con las obras del plan de choque y las alternativas de proceso y condiciones de operación que proponga EL CONCESIONARIO y que eventualmente sugiera la UAESP, se logra el cumplimiento de los parámetros contenidos en las Resoluciones CAR 3358 de 1990, modificada por la 166 de 2008 y lo dispuesto en el Decreto 1594 de 1984 o en las normas y/o actos que los sustituyan o modifiquen y las que en adelante profieran las autoridades ambientales competentes.
Para esta evaluación EL CONCESIONARIO deberá presentar dentro de los primeros tres (3) meses contados a partir de la suscripción del Acta de Inicio, un estudio que contenga su propuesta de optimización del proceso operativo y ambiental para el adecuado manejo, tratamiento y control de la totalidad de los lixiviados que se generan y generarán en el RSDJ, teniendo en cuenta que no se podrá exceder la capacidad actual aprobada para los pondajes de almacenamiento de lixiviados, más la capacidad adicional que permita la ampliación del pondaje 7, de acuerdo con los diseños autorizados de la Zona de Optimización Fase I. (Negrilla fuera del texto) Lo anterior permite concluir que la geometría definitiva del pondaje VII quedó a disposición de los diseños autorizados de la Zona de Optimización Fase I, sin que se estableciera una obligación expresa a cargo de la UAESP de ejecutar dicha ampliación. Y las pruebas testimoniales practicadas permiten concluir exactamente lo mismo: la inexistencia de obligaciones a cargo de la UAESP, relacionadas con la ampliación o la creación de nuevos pondajes.
En primer lugar, se advierte que el número de pondajes existentes al momento de suscribirse el contrato de concesión era exactamente el mismo de aquéllos con los que se cuenta actualmente, es decir, diez (10), como coinciden en afirmar los testigos JAIRO ANDRÉS NOSSA SANTAMARIA, 427 Documento -001 -, Carpeta, Cuaderno del expediente. especialista en lixiviados de la firma interventora, y CARLOS JAVIER NIÑO, director técnico y operativo del RSDJ.
Por otro lado, sobre las posibles ampliaciones de los pondajes existentes, el testigo JARIO ANDRÉS NOSSA SANTAMARIA428 manifestó: cuando CGR empieza, ya estaban construidos los 10 pondajes o unos pondajes que llegó y construyó CGR. ¿Cuál era la situación cuándo CGR empieza? SR. NOSSA: [01:48:52] Ya estaban construidos los pondajes.
DR. GÓMEZ: [01:48:54] Y, CGR ya estaban construidos, ¿ha tenido que ampliar alguno de ellos o no? SR. NOSSA: [01:49:02] Que si ha hecho la ampliación, no, señor. DR. GÓMEZ: [01:49:04] Perfecto. SR. NOSSA: [01:49:05] Ha hecho mejoras, pero no ampliaciones. DR. GÓMEZ: [01:49:09] ¿En todos los pondajes o en algunos? En particular, frente a los pondajes VII y VII el testigo expuso: me permite, preguntarle al ingeniero, si está informado o conoce o sabe, tiene conocimiento sobre la existencia de alguna clase de condicionamiento de carácter del contrato técnico, en relación con el mantenimiento del pondaje, específicamente, la condición es relativa si para el mantenimiento de los pondajes se estaba condicionada a la construcción de un nuevo pondaje para la realización de dichas actividades? SR. NOSSA: [00:32:42] No señor, de acuerdo con los documentos precontractuales se definieron, cuáles eran los pondajes existentes en el relleno y ahí estaban claramente 428 Documento, Carpeta, Cuaderno del expediente. establecidos las 10 piscinas que actualmente se manejan, cuáles eran y, de resto, no había ningún requisito ni condicionamiento para una construcción de un pondaje nuevo.
DR. JIMÉNEZ: [00:33:17] Gracias, ingeniero. En esa misma línea de pregunta, quiero preguntarle, ¿si usted está informado o tiene conocimiento sobre la existencia de algún condicionamiento que esté establecido en el contrato con relación al mantenimiento de pondajes, pero específicamente, la condición es respecto a la ampliación del pondaje 7? SR. NOSSA: [00:33:36] Sí, a través de la resolución 2211 de la CAR que es bajo la cual se aprobó la licencia para la ampliación del relleno sanitario en disposición en la zona de optimización Fase I. DR. DÁVILA: [00:33:51] ¿De qué año? SR. NOSSA: [00:33:52] Esta es de 2008.
SR. NOSSA: [00:33:57] En esta licencia, dentro de la información técnica, se estableció la posibilidad de ampliar el pondaje 7 a 7.300 m³, si no me equivoco, para la operación de esa zona de disposición. DR. JIMÉNEZ: [00:34:18] Y, ahora le pregunto, ingeniero. ¿Está condicionado el mantenimiento de los 10 pondajes existentes actualmente en el relleno sanitario Doña Juana, a la ampliación de ese pondaje 7? SR. NOSSA: [00:34:31] No, señor, como lo mencioné ahoritica, en el tiempo en que yo he estado, los históricos de capacidad disponible de almacenamiento en las piscinas han mostrado que se puede realizar el mantenimiento de pondaje sin ningún inconveniente Más adelante, al ser interrogado sobre el plan de cumplimiento que se celebró el 30 de diciembre del 2019429 dirigido a ejecutar las ordenes impartidas en el Laudo Arbitral de 27 de septiembre de 2018, el testigo indicó: concesionario manifestó alguna razón técnica que impidiera la realización del mantenimiento de los pondajes por la necesidad de ampliar el pondaje 7? 429 Documento "12.
Prueba N-12. Seguimiento Programación Mantenimiento de la Vía Laudo Arbitral Versión 3.pdf", Subcarpeta "12. Prueba N-12. Seguimiento Programación Mantenimiento de la Vía Laudo Arbitral Versión 3", Subcarpeta "12. Prueba N-12. Seguimiento Programación", Subcarpeta "N. Talud Poste 53 a 59", Carpeta "010_CONTESTACION_REFORMA_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente.
SR. NOSSA: [00:56:56] No señor. Respecto a ese punto no manifestó ningún impedimento. DR. JIMÉNEZ: [00:57:01] Gracias. Respecto a ese mismo documento suscrito entre las partes, ¿podría indicarme si explícitamente el concesionario manifestó como razón y técnica que impidiera la realización del mantenimiento de los pondajes la necesidad de construir la construcción del pondaje 8? SR. NOSSA: [00:57:17] No, señor, tampoco manifestó una imposibilidad respecto a Entonces ni desde el punto de vista contractual ni desde la evidencia testimonial, es posible concluir que la ejecución de los mantenimientos de los pondajes existentes hubiese estado condicionada a la construcción de nuevos pondajes o a la ampliación de los ya existentes y, en particular, que el mantenimiento de los pondajes del sistema dependiera de la ampliación del pondaje VII o de la construcción del pondaje VIII.
Entonces, tampoco existe prueba sobre una obligación de ampliación del pondaje VII o de la construcción del pondaje VIII, a cargo de la UAESP. Así se desprende también de la declaración del señor CARLOS JAVIER NIÑO430: hace a que trabajó con HMB Concor. ¿Usted si conoció el tema del pondaje siete y del pondaje ocho, de la no ampliación del pondaje siete y de la no construcción del pondaje ocho, o tampoco? SR. NIÑO: [00:20:21] Sí, de hecho eso quedó como una obligación no cumplida de Proactiva en la liquidación, Proactiva tenía que construir el pondaje ocho y tenía que ampliar el siete, llevando al coma 7300 el ocho era grandísimo, el ocho era como 15.000 o más de 15.000.
Ellos tenían que hacerlo y no lo hicieron. Y efectivamente, en la liquidación de Proactiva le retuvieron los dineros o le dijeron mire, usted no cumplió con esto, por favor le retengo tanto dinero por no haber construido los pondajes. El último pondaje que se construyó en Doña Juana es el pondaje 2.4 en el cual yo estuve presente en la construcción, eso fue en el año 2007-2008, o sea desde el 2007 no se construyó un pondaje mínimo. 430 Documento, Carpeta, Cuaderno del expediente.
DR. CHEMÁS: [00:26:42] ¿Bien, aludiendo también a una de sus anteriores respuestas, le pregunto por qué la UAESP no tiene ampliado el pondaje o no logró ampliar el pondaje siete? SR. NIÑO: [00:26:56] La verdad desconozco, o sea yo sé hasta que eso quedó en la lo hizo la UAESP, no conozco, sé que hubiera sido un poco diferente a la historia si se h De lo expuesto por el director técnico y operativo del RSDJ se colige que, en efecto, la ampliación del pondaje VII y la construcción del pondaje VIII no fueron obligaciones que estuvieron a cargo de la UAESP, sino que dichas obras fueron proyectadas por terceros contratistas, sin que se lograra su ejecución. Bajo esa perspectiva, la existencia de proyecciones técnicas, estudios de expansión o incluso obligaciones incumplidas por contratistas anteriores relacionadas con la expansión o creación de pondajes, no resulta suficiente para estructurar una obligación contractual exigible a la UAESP frente al Concesionario CGR- Doña Juana.
Tampoco lo es para sostener que la falta de ejecución de tales obras modificara o alterara las condiciones de operación o mantenimiento de los pondajes, las cuales fueron asumidas por la Convocante al momento de la suscripción del contrato. 3.1.6. Sobre la capacidad remanente de almacenamiento de lixiviados en RSDJ De acuerdo con lo argüido por CGR Doña Juana, una de las causas de la invocada incapacidad técnica para llevar a cabo el mantenimiento de los pondajes con la periodicidad pactada en el Contrato, ha sido la falta de capacidad de almacenamiento de lixiviados en el RSDJ, pues los pondajes han tenido que estar en permanente uso, razón por la que el concesionario se ha visto obligado a almacenar entre 8 y 10 litros por segundo de lixiviados, ocupando la capacidad de almacenamiento de los pondajes.
Frente a la necesidad de almacenar los lixiviados, el testigo CARLOS JAVIER NIÑO431 explicó: SR. NIÑO: [00:07:34] El sistema de tratamiento de lixiviados no solamente es la planta de tratamiento, todo hace parte del sistema, tanto las conducciones como los sistemas de almacenamiento. Entonces particularmente los pondajes son los sistemas de almacenamiento y esos se utilizan es porque en el relleno la producción de lixiviados no es constante, ella va variando, o sea va variando en el tiempo en invierno, en verano a veces produce más, se produce menos, en verano se produce menos y en épocas de lluvias, que llamamos en invierno épocas de lluvias, se produce más lixiviados.
Tanto por el agua lluvia que cae en el frente de descarga como porque los residuos llegan de Bogotá más mojados y por lo tanto generan más lixiviados. 431 Documento, Carpeta, Cuaderno del expediente. Entonces la producción de lixiviados es variable, pero la capacidad de la planta de tratamiento generalmente es estándar o estable, a menos que se vayan a hacer algún tipo de ampliación o implementación de unidades, pero normalmente es estable.
¿Por qué no se conduce el lixiviado directamente a la planta de tratamiento y se trata, en vez de almacenarlo? SR. NIÑO: [00:10:42] Porque como la producción es tan variable, si uno no tuviera ese espacio intermedio de almacenamiento de lixiviado que regule los picos, simplemente la planta colapsaría facilito en un invierno muy rápido.
Y respecto al mismo asunto, el testigo JAIRO ANDRÉS NOSSA SANTAMARIA432 expuso: DR. JIMÉNEZ: [00:34:52] En relación con esa última respuesta que usted me da, me surge una pregunta, ingeniero, ¿cómo establece la interventoría o, durante la ejecución del contrato de concesión, quién reporta la ocupación y capacidad de los pondajes existentes en el relleno sanitario Doña Juana? SR. NOSSA: [00:35:11] Esa actividad contractualmente la realiza el concesionario.
Él realiza mediciones de los pondajes y reporta con corte a los 30 - 31 de cada mes, cuál es el volumen almacenado y la capacidad disponible. Eso lo realiza en sus informes mensuales. DR. JIMÉNEZ: [00:35:32] Le agradezco, ingeniero. ¿Ahora, podría usted indicarme, en esa labor de seguimiento que usted realiza como interventor, si para los periodos 2020 y 2024, si los pondajes que se encontraban o los 10 pondajes del relleno sanitario Doña Juana, se encontraban en uso de total capacidad de almacenamiento? Eso es la pregunta.
SR. NOSSA: [00:35:54] No, señor, se tenía capacidad disponible para almacenar lixiviados. Debemos estar hablando de unos 10.000 a 13.000 m³ de capacidad para almacenar lixiviados. No estaban totalmente llenos Si bien la prueba testimonial confirma que los pondajes cumplen una función esencial de regulación frente a la variabilidad en la producción de lixiviados, también evidencia que durante los periodos 2020 432 Documento, Carpeta, Cuaderno del expediente. y 2024 existía capacidad remanente relevante (cerca de 10.000 a 13.000 m³), lo que desvirtúa la tesis alegada por la Convocante de saturación permanente del sistema.
Ahora bien, al ser indagado sobre el Informe Anual de Interventoría realizado para el periodo de julio de 2023 a junio de 2024433, en lo referente al Sistema de tratamiento de lixiviados, el testigo NOSSA expuso: siguiente, secador de lodos capacidad en este mes julio del 23, 1.047, almacenado 1.047. Es decir, el tope no tiene disponibilidad.
¿Qué pasa si hubiera llegado más, qué es la pregunta que yo le hice, más pondaje? SR. NOSSA: [00:42:49] Si lo llegarán a llenar, en este caso, ese pondaje, se rebosaría y el líquido empezaría a salir al terreno natural. SR. NOSSA: [00:43:03] Sobrepasan los límites. DR. DÁVILA: [00:43:04] ¿Si esa situación se, mejor dicho, si se hubiera llegado a presentar esa situación, ¿cómo se reflejaría en el cuadro? SR. NOSSA: [00:43:14] No, quizás en el cuadro no se vería reflejado porque, como le comento, es una medición puntual.
Seguramente, podríamos ver si un valor más alto de los 10.047, porque esas estructuras o piscinas tienen un borde libre, que siempre se tiene por precaución de dejar un borde de altura que no se llena, en caso de que se presente una emergencia o, por ejemplo, en un caso de sismo, que se puedan presentar oleajes y movimiento del líquido se pueda arreglar.
Entonces, tienen un borde libre. En ese caso hipotético, uno podría ver un volumen más alto del que realmente tiene capacidad de almacenamiento, pero realmente eso sería reportado en otros A pesar de lo manifestado por el testigo sobre la hipotética posibilidad de rebasamiento de la capacidad del pondaje, de acuerdo con la pregunta realizada, lo cierto es que no existe prueba que permita acreditar que dicha circunstancia haya ocurrido; por el contrario, de los informes periódicos del concesionario434 se concluye que los pondajes siempre han contado con capacidad de almacenamiento de lixiviados, como se expondrá en detalle más adelante. 433 Documento, Subcarpeta, Carpeta, Cuaderno del expediente. 434 Al respecto véase los documentos obrantes en la Subcarpeta, Carpeta Ahora bien, el testigo CARLOS JAVIER NIÑO BUSTAMANTE expuso respecto al mismo informe anual de interventoría realizado para el periodo de julio de 2023 a junio de 2024435, lo siguiente: ¿Significa lo consignado en esta tabla, los datos consignados en esta tabla que el concesionario siempre ha tenido capacidad remanente para almacenar más lixiviados en todos los pondajes del relleno? columna disponible en cualquier mes fuera muy baja, eso se llama alerta roja, porque uno no tiene que esperar a tener una capacidad de remanente.
Dicho de otra forma, uno no tiene que decir tengo la capacidad, tiene que evaluar qué capacidad remanente tiene, porque por ejemplo si viene un invierno, uno tiene que tenerla disponible para poder asumir los picos, que era lo que mencionaba inicialmente. Entonces, el deber ser es que independientemente el sistema siempre tiene que tener capacidad remanente, porque precisamente es eso.
Si yo tengo los pondajes llenos quiere decir que estoy colapsado y que la siguiente gota se me va a ver sin tratamiento, contaminara el río, cometer delito ambiental, o sea todo el tiempo tiene que haber capacidad de remanente. Ahí veo otra cosa que me permitiría evaluar cuál es y es que la interventoría equivocadamente está teniendo en cuenta la capacidad del PTL Occidental y PTL Oriental, que son la fila 16 y 17.
Actualmente esos pondajes no se usan como amortiguación de caudal, solamente amortiguación de pico de entrada a la PTL. Y, además, en esos pondajes disponemos temporalmente el rechazo de los sistemas de filtración. O sea, es como si no tuviera parte del lixiviado lo filtra, lo bonito, o sea lo limpio sale al vertimiento y el concentrado contaminante se le hace un tratamiento adicional, y ese tratamiento adicional lo utilizamos con el pondaje occidental y oriental.
Por lo tanto, esos pondajes no se pueden tener en cuenta en la cuenta, perdón la redundancia de la capacidad remanente. No se pueden incluir, los demás sí. DR. CHEMÁS: [00:16:16] ¿De manera que si se excluyen de los cálculos de capacidad remanente, esos pondajes que no se deben incluir según su concepto, la capacidad remanente del relleno aún disminuye? SR. NIÑO: [00:16:34] Sí, digamos que el tema siempre ha sido uno contar con capacidad remanente 365 días al año para poder asumir cualquier pico.
Nosotros ya sabemos, por ejemplo, aquí en Bogotá, los que vivimos acá en Bogotá sabemos que el 435 Documento, Subcarpeta, Carpeta, Cuaderno del expediente. cambio climático real. Y los regímenes de lluvia en cierta forma a veces se adelantan, por ejemplo, muchas veces dicen que abril aguas mil, pero comienza a llover desde marzo. Entonces yo no puedo esperar simplemente a que la tendencia se mantenga como en años anteriores para poder determinar una estimación de lluvias y cuando yo evitar capacidad remanente, siempre debe tener capacidad de remanente.
Por eso están las alertas, alerta amarilla, naranja y roja que se lleva desde hace muchos años en el relleno sanitario para poder determinar en qué nivel de capacidad tenemos. Y ahí como ustedes ven el nivel de capacidad remanente es bien variable mes a mes, varía En virtud de lo afirmado por el testigo, resulta claro que la capacidad remanente de los pondajes siempre se ha mantenido y, además, la gestión de dicha capacidad corresponde al ámbito de autonomía del concesionario en la operación del STL. alerta amarilla, naranja y roja el nivel de capacidad de almacenamiento de RSDJ.
En todo caso, no obra en el proceso prueba que permita concluir que, durante la ejecución del contrato, se hubiera activado alguna alerta relacionada con el nivel de almacenamiento que demostrara razonablemente la imposibilidad de mantenimiento de los pondajes. Por el contrario, de los informes periódicos de operación del Concesionario se concluye que los pondajes siempre han contado con capacidad de almacenamiento de lixiviados, tal como se observa en las tablas de almacenamiento de pondajes, las cuales fueron presentadas en los informes mensuales de operación436 para los meses de abril, junio y noviembre de los años 2020 a 2024.
El Tribunal destaca estos tres meses porque, según el dictamen pericial elaborado por IPC, son 437. Para el año 2020, los informes de operación presentados por el Concesionario arrojaron los siguientes datos: 436 Al respecto véase los documentos obrantes en la Subcarpeta, Carpeta 437 Documento "Parte 3", Subcarpeta "DICTAMEN PERICIAL TECNICO", Carpeta "020_DICTAMEN_PERICIAL_TECNICO", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente.
Para el año 2021, los siguientes son los reportes: Para el año 2022, los datos son los siguientes: Para el año 2023: Y, para el año 2024: 438, el cual arrojó, en relación con la capacidad de almacenamiento vs el volumen de ocupación, lo siguiente: 438 Documento, Subcarpeta, Carpeta, Cuaderno del expediente. Los datos previamente citados resultan relevantes, en la medida en que permiten concluir con suficiente certeza que la capacidad de almacenamiento del STL ha conservado un porcentaje significativo de capacidad remanente, incluso durante las épocas de lluvia a lo largo de los años 2020 a 2024.
La gráfica anterior evidencia que la capacidad de ciertos pondajes (pondajes P-2, P-7, P-PTL occidental, P-PTL Oriental) no supera los 4000m³, circunstancia que permite concluir que una buena planeación y gestión del Concesionario hubiera sido suficiente para posibilitar la ejecución de los mantenimientos correspondientes, incluso en época de lluvias.
Ello, en la medida en que la capacidad remanente de almacenamiento en estas épocas, por regla general, nunca fue inferior a los 4000m³. Ahora bien, el mantenimiento de otros pondajes con mayor capacidad, como el pondaje P1 Zona II y el pondaje P-2 Zona II, tendría que haberse llevado a cabo en otras épocas, como en el mes de enero, por ejemplo, durante el cual se evidencia que para los años 2021 a 2024 el volumen remanente de almacenamiento estuvo entre los 9.000 y los 21.000 metros cúbicos439.
El testigo JAIRO ANDRÉS NOSSA SANTAMARIA, respecto a la capacidad disponible de los pondajes, es decir, su capacidad remanente, indicó: dentro de este ejercicio que se realiza se establece en alguna parte un ponderado total de la capacidad libre de los pondaje de los 10 pondajes respecto a lo que podría ser como una capacidad remanente o una capacidad disponible.
Ese ejercicio se hace, para interpretar mejor esta celda que dice, capacidad libre en pondajes, qué es lo que 439 Al respecto véase los informes mensuales de operación de CGR Doña Juana para enero de los años 2021 a 2024 obrantes en la Subcarpeta, Carpeta, representa. Mejor para preguntarle. Qué es lo que representa esta fila completa de capacidad libre en pondajes? SR. NOSSA: [00:44:50] Para aclararlo en la estructura de este cuadro.
Lo vemos en la fila de arriba, porque como usted ve, las columnas, la columna D, que fue la que me preguntó, habla del volumen almacenado. Y, la siguiente columna es el volumen disponible. Entonces, volviendo al ejemplo, el pondaje 7 tiene una capacidad de 3.700 almacenados. Para ese mes tenía 3.400 y una capacidad de 294 vacía para almacenar más. Los totales de esa capacidad disponible están en la fila de subtotal, donde aparece el 6.699 si no lo veo mal.
DR. JIMÉNEZ: [00:45:38] Muchas gracias, ingeniero. En consecuencia, quisiera preguntarle ¿si usted tiene una aproximación, no es un dato exacto, pero sí quisiera preguntarle para lo que corresponde, y, si, por supuesto, tiene ese dato, se lo pregunto. ¿Si para usted podría establecer un promedio, un porcentaje de lo que, como la interventoría ha podido establecer, de una capacidad disponible de los pondajes para el periodo de 2020 al 2024? SR. NOSSA: [00:46:09] Sí, como comentaba ahoritica, al doctor en la exposición, para ese periodo hemos estado más o menos entre los 11.000 y 13.000 m³ de capacidad Al ser interrogado sobre la capacidad de almacenamiento de lixiviados el testigo aclaró: ingeniero Nossa, frente a la pregunta del honorable Árbitro, me lleva a una pregunta adicional.
Ingeniero, para el año 2025. ¿Cuál es la capacidad promedio disponible que existe para los pondajes? SR. NOSSA: [01:09:07] En los pondajes, la capacidad promedio de 2025 ha sido como de unos 17.000 m³ aproximadamente, en promedio. Se ha tenido una buena capacidad, si mal no recuerdo, para ahorita, la última, del mes de mayo, estuvo en los 10.000, el promedio del año en 17.000 y, de acuerdo con los históricos, los últimos años, esa capacidad ha aumentado bastante.
Esa capacidad disponible, vacía, que se ha - Negrilla fuera del texto. Teniendo en cuenta las consideraciones precedentes, el Tribunal no encuentra acreditada la alegada incapacidad técnica para ejecutar el mantenimiento de los pondajes con la periodicidad pactada en el Contrato, basada en una supuesta insuficiencia estructural de la capacidad de almacenamiento de lixiviados en el RSDJ.
En efecto, aunque el sistema de tratamiento de lixiviados requiere la existencia de capacidad de almacenamiento intermedia para regular la variabilidad en la generación de lixiviados, particularmente frente a eventos climáticos o variaciones en la humedad de los residuos, ello no implica que el sistema haya operado en condiciones de saturación permanente, ni que la ocupación de los pondajes haya imposibilitado la ejecución de los mantenimientos contractualmente exigidos.
Por el contrario, las pruebas testimoniales y documentales coinciden en demostrar que durante los periodos analizados siempre existió capacidad remanente en los pondajes. Así, el testigo NOSSA SANTAMARÍA indicó que para los periodos 2020 a 2024 existía en promedio una capacidad disponible entre 11.000 y 13.000 m³, y para el año 2025 una capacidad promedio cercana a los 17.000 m³, datos que se pueden corroborar con los informes mensuales de operación presentados por el concesionario440.
De igual forma, si bien el testigo CARLOS JAVIER NIÑO explicó que desde el punto de vista técnico el sistema debe operar permanentemente con capacidad remanente para poder absorber picos de generación de lixiviados y evitar eventos de desbordamiento o riesgo ambiental, dicha afirmación no se traduce en una prueba de que el sistema hubiese alcanzado niveles críticos de ocupación que hicieran inviable la programación y ejecución de mantenimientos.
Por el contrario, esta afirmación refuerza la premisa técnica, según la cual, la operación adecuada del sistema exige precisamente la conservación de capacidad disponible, lo cual coincide con los datos reportados en los informes operativos. una capacidad de almacenamiento de lixiviados del concesionario que, si bien no fue expuesta a este Tribunal previamente, sí aparece en los informes mensuales presentados por CGR Doña Juana441.
Sobre este punto, el testigo JAIRO ANDRÉS NOSSA SANTAMARIA442 expuso: preguntarle, aprovechando precisamente el cuadro que está en pantalla, ingeniero, ¿sabe usted o conoce si una estructura conocida como Celda VI, ha sido empleada para albergar lixiviados que se producen al interior del relleno sanitario Doña Juana? SR. NOSSA: [00:48:04] Sí, señor.
Precisamente aparece ahí en el reporte en rojo, CGR bajo su autonomía ha realizado el almacenamiento de lixiviados en esa estructura denominada como Celda VI. DR. JIMÉNEZ: [00:48:18] ¿Ingeniero, quisiera preguntarle si en la actualidad esa Celda VI ha sido autorizada por parte de la autoridad ambiental como una estructura para el 440 Al respecto véase los informes mensuales de operación de CGR Doña Juana para enero de los años 2021 a 2024 obrantes en la Subcarpeta, Carpeta, 441 Ibidem. 442 Documento, Carpeta, Cuaderno del expediente. almacenamiento de lixiviados que se producen al interior del relleno sanitario Doña Juana? SR. NOSSA: [00:48:36] Sí, señor, si no me equivoco, en abril de 2024, CGR recibió la autorización de la CAR para almacenar lixiviados en esa estructura.
DR. JIMÉNEZ: [00:48:49] Ingeniero, aproximadamente, ¿cuánto es la capacidad que aporta, Celda VI para la retención o la colocación de los lixiviados que se producen al interior del relleno sanitario? SR. NOSSA: [00:49:01] Esa es una celda muy grande como se indica ahí. La capacidad de esa celda es de 56.571 m³, que supera la capacidad de la sumatoria de los pondaje.
Confirmando el uso de la CELDA VI como pondaje, el testigo CARLOS JAVIER NIÑO manifestó: el siete, sí según se ha dicho ante el Tribunal, existe una capacidad remanente amplísima y suficiente del relleno Doña Juana frente a la cantidad de lixiviados? SR. NIÑO: [00:21:20] Precisamente porque siempre se ha requerido un mayor almacenamiento, o sea, realmente siempre ha estado en déficit en el almacenamiento Doña Juana, siempre.
Por ejemplo, hay una celda que se llama la celda seis, la celda seis era una celda que originalmente estaba diseñada para ser la emergencia de residuos, pero funcionalmente trabaja mejor como pondaje, porque es grande, porque queda al lado de la planta. Bueno, esa celda seis siempre fue el as bajo la manga de todos los operadores para evitar mandar el lixiviado crudo al río porque siempre estábamos en déficit respecto a la producción, con respecto a la capacidad de tratamiento.
Entonces cuando yo llegué al relleno en el 2006, de hecho entre Proactiva y la UAESP se decidió utilizar celdas seis como pondaje. nuestra, que nos autorizara celda seis como pondaje, ellos accedieron. Ya tenemos todos los permisos para utilizarlo como pondaje y obviamente ellos no toman una decisión sin un fundamento técnico. Y el fundamento técnico es precisamente el déficit de capacidad que tiene el sistema de tratamiento de lixiviados para los picos de lixiviados, tanto en la operación normal como en algún tipo de intervención, o cuando se optimice la planta.
DR. CHEMÁS: [00:29:39] ¿La utilización de celda seis, según el permiso de la autoridad ambiental, es indiscriminada o se encuentra condicionada o algún propósito adicional o simplemente para que lo usen como pondaje indiscriminadamente? SR. NIÑO: [00:30:00] Sí, de hecho cuando nos emitieron el primer permiso que eso fue en abril, la misma UAESP y la interventoría afirmaban que eso no era un permiso, que como que no era muy claro.
Ellos mismos le radicaron a la CAR una carta diciendo por favor acláreme, con preguntas muy concretas, acláreme ese permiso que usted le dio a CGR para hacer la seis. Y la CAR le respondió diciendo sí señor, sí le di permiso y la vigencia es la vigencia de la licencia. DR. GÓMEZ: [00:30:28] Ingeniero, discúlpeme doctor Chemás. ¿En qué momento se empieza a usar celda seis como pondaje en el tiempo? SR. NIÑO: [00:30:38] Yo puedo dar fe desde el año 2006, cuando llegué Doña Juana, según se desde meses antes, pero no sé exactamente qué mes antes, cuando yo llegué en 2006 ya se está usando.
DR. GÓMEZ: [00:30:47] Ingeniero aquí se ha hablado de 10 pondajes, cuando hablamos de que Celda seis se empieza a usar como pondaje ¿es adicional a esos 10 o se lo considera dentro de esos 10? SR. NIÑO: [00:30:58] Adicional, porque nunca se contó como algo de una situación de contingencia o emergencia que si bien duró muchísimos años, no estaba contando los días contados entre los 10 pondajes.
De hecho, nosotros intentamos desocupar celda seis al principio del contrato que hubo como épocas de verano, como desocuparlo al máximo para poder restituirlo como su origen, que era celda de emergencia. Pero finalmente la realidad superó las previsiones, la realidad es que la (Negrilla fuera del texto ) Para el Tribunal, entonces, existe dentro de la capacidad de almacenamiento de lixiviados del RSDJ, además de los 10 pondajes, la Celda VI usada como pondaje por el concesionario y cuya capacidad es de hasta 56.571m³, según los datos consignados en los informes de operación mensual presentados por CGR Doña Juana.
Es así como, considerando la existencia de dicha estructura como un componente adicional dentro de la estrategia operativa adoptada por el concesionario para la gestión de lixiviados, lo cierto es que su utilización refuerza la conclusión sobre la inexistencia de una imposibilidad técnica para ejecutar los mantenimientos de los pondajes en los términos pactados contractualmente, atendiendo a la capacidad de almacenamiento de lixiviados.
Así resulta de la prueba testimonial, la que evidencia que la denominada Celda VI ha sido utilizada históricamente como un mecanismo complementario de almacenamiento, primero como práctica operativa y posteriormente con autorización expresa de la autoridad ambiental. Esto implica que el concesionario contaba con un margen adicional de maniobra frente a eventuales incrementos en la generación de lixiviados.
Esta circunstancia resulta particularmente relevante en la medida en que el peritaje técnico realizado por IPC y allegado por la Convocante, no incorporó dentro de su análisis la existencia, capacidad ni operación de dicha estructura, omisión que afecta la solidez técnica de sus conclusiones sobre una supuesta insuficiencia estructural del sistema de almacenamiento. entre la capacidad de tratamiento y la generación de lixiviados en determinados momentos, dicha afirmación no se encuentra respaldada por información técnica cuantitativa que permita establecer niveles críticos, sostenidos o estructurales de saturación del sistema.
Por el contrario, los reportes operativos periódicos, así como los informes de interventoría, dan cuenta de la existencia constante de capacidad remanente en los sistemas de almacenamiento formalmente reportados, sin que obre en el expediente evidencia de eventos de colapso operativo, rebosamiento efectivo de estructuras, ni declaratorias de emergencia asociadas a la imposibilidad de gestionar los lixiviados generados.
Adicionalmente, debe resaltarse que la propia lógica operativa descrita por los testigos conduce a concluir que la gestión del almacenamiento y la distribución de los lixiviados dentro de las distintas estructuras del sistema hace parte de la autonomía técnica y operativa del concesionario. En ese sentido, la decisión de mantener determinados niveles de ocupación en los pondajes, o de utilizar estructuras adicionales como la Celda VI, corresponde a decisiones de planeación operativa interna y no a limitaciones técnicas estructurales impuestas por el sistema o por condiciones externas irresistibles.
En consecuencia, el Tribunal no encuentra acreditado que la supuesta necesidad de mantener los pondajes en operación permanente haya constituido una circunstancia técnica objetiva, inevitable e insuperable que hiciera materialmente imposible la ejecución de los mantenimientos con la periodicidad pactada en el Contrato. Por el contrario, la prueba recaudada permite concluir que el sistema contaba con flexibilidad operativa suficiente para permitir la programación de dichas actividades, sin que se comprometiera la continuidad del servicio ni la gestión ambientalmente adecuada de los lixiviados.
En este orden de ideas, la alegada incapacidad técnica invocada por CGR Doña Juana se presenta más como una dificultad operativa asociada a decisiones de gestión del sistema que como una imposibilidad técnica real, objetiva y demostrada. Por tal razón, no puede ser acogida como justificación válida para el incumplimiento de las obligaciones contractuales relacionadas con la ejecución oportuna de los mantenimientos de los pondajes. 3.1.7.
UAESP En su demanda reformada, la Convocante aduce que la capacidad real del STL resultó ser 66% inferior habría obligado a almacenar permanentemente una alta cantidad de lixiviados, lo cual imposibilitó la ejecución del mantenimiento de los pondajes con la frecuencia establecida en el Contrato, atendiendo a la cantidad de lixiviados almacenados.
Sobre el particular, la Convocante aduce que la capacidad real de tratamiento de la PTL era de 14 litros por segundo, cuando la capacidad anunciada por la UAESP era de 21 litros por segundo, motivo por el cual no era posible realizar el tratamiento de los lixiviados almacenados y, a su turno, vaciar los pondajes para realizar el mantenimiento de los mismos.
Sobre la diferencia entre la capacidad anunciada y la real de tratamiento de la PTL, el peritaje técnico realizado por IPC443 y allegado por la Convocante explicó: Según lo anunciado y previsible en licitación (Datarrom) el RSDJ generaba un caudal de 13.13 L/s. a 14 L/S. Sin embargo, los caudales generados en el RSDJ para el año 2010 oscilaban entre los 17.57 l/s a los 22.46 l/s, es decir un incremento de hasta 8.16 L/s, lo cual corresponde a un 62,15% de incremento según el reporte de caudal generado para el periodo comprendido entre el año 2000 al año 2009 con un promedio de 13.13 L/s. Considerando la capacidad real de la PTL y el volumen efectivo de lixiviados generado en el Relleno Sanitario Doña Juana, resultó técnicamente inviable que dicha planta procese la totalidad del caudal producido.
Esta insuficiencia estructural en la capacidad de tratamiento ha imposibilitado la ejecución oportuna y periódica del mantenimiento preventivo de los pondajes en la frecuencia establecida En sentido similar, el testigo CARLOS JAVIER NIÑO444, director técnico y operativo de RSDJ expuso: PTL informada por la UAESP en la licitación y cuál fue la realmente encontrada? SR. NIÑO: [00:05:24] 14.3, en realidad fue 14.3 y se había prometido que se iba a entregar una planta de 21 litros por segundo. 443 Documento "Parte 3", Subcarpeta "DICTAMEN PERICIAL TECNICO", Carpeta "020_DICTAMEN_PERICIAL_TECNICO", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 444 Documento, Carpeta, Cuaderno del expediente..
Si en el relleno la producción de lixiviados hubiese sido la informada por la UAESP, es decir, 13 o 14 litros, como usted menciona, y la planta hubiera tenido una capacidad de tratamiento de los 21 litros por segundo, haciendo a un lado lo de la metodología de la interventoría, solamente con eso, de acuerdo con la definición de mantenimiento preventivo y correctivo que usted a bien tenga entender o comprenda en la forma en que lo haga.
¿Técnicamente hubiera sido posible realizar el mantenimiento de los pondajes con la frecuencia de una vez al año? SR. NIÑO: [00:08:17] Sí, muy probablemente. Haciendo que todo funcionara, porque es, qué pena, existiendo la respuesta. Es que 14 a 21 litros por segundo la diferencia es el 30 %, eso es mucho. Y eso sí tiene un impacto Sobre lo expuesto en el peritaje técnico y en la declaración del testigo, el Tribunal advierte que la diferencia entre la capacidad anunciada, esto es, alrededor de 14 litros por segundo y la capacidad real de la PTL, no corresponde al 66%, como inicialmente alegó la Convocante, sino aproximadamente al 30% según lo manifestado por el señor Niño. Adicionalmente, se advierte que este asunto obedece a un debate que ya fue zanjado en el Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023445, oportunidad en la cual, frente a la capacidad de la PTL entregada por la UAESP y la obligación de optimización del STL en cabeza del concesionario, se indicó lo siguiente: de tratamiento de Lixiviados, momento a partir del cual era mandatorio para el operador el cumplimiento de los estándares determinados por la CAR en sus resoluciones.
No encuentra el Tribunal que existiera una limitación a las obligaciones del concesionario en términos de inversión o de obras máximas que debiera adelantar el CGR, sino que su obligación implicaba realizar las obras adicionales que correspondieran. Incluso, la obligación de empezar a operar el STL a partir del mes 8 no estaba sometida a ninguna condición relacionada con la ejecución de las obras adicionales que debieran estar a cargo del CGR.
En esa medida no encuentra el Tribunal que exista dentro del Contrato de concesión ninguna mención directa a que la obligación asumida por la parte Convocante se encontrara supeditada a la condición de que la capacidad mínima del STL estuviera en 21,5 L/S. 445 Documento "C-009 - Laudo del 11 de abril de 2023", Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 2.
En los pliegos de condiciones, particularmente en lo relacionado con la descripción actual del STL, no se encuentra ninguna mención que declare de forma contundente que la capacidad mínima de operación del STL al momento del inicio de la concesión fuera de 21,5 I/s, con lo cual, el Tribunal no encuentra que tal capacidad constituyera un límite a la obligación asumida por el concesionario.
Por el contrario, encuentra el Tribunal que los pliegos de condición apuntan precisamente a que era obligación del concesionario garantizar que el STL tuviera como mínimo dicha capacidad. así se desprende del numeral
1.5. ALCANCE DEL (Negrilla fuera del texto) Atendiendo a lo resuelto por el Laudo en cita, para este Tribunal no es posible reabrir la discusión sobre la supuesta insuficiencia originaria de la capacidad del STL como fundamento para justificar incumplimientos contractuales posteriores o una actual imposibilidad de cumplimiento del contrato.
En efecto, la decisión arbitral ya determinó que no existía exigencia contractual de que la PTL fuese entregada con una capacidad mínima de 21 L/s, ni que la obligación del concesionario estuviera condicionada a que el sistema contara con dicha capacidad inicial. Por el contrario, se estableció de manera expresa que correspondía al concesionario adelantar las optimizaciones, ampliaciones u obras adicionales necesarias para asegurar el cumplimiento de los estándares regulatorios y operativos exigidos por la autoridad ambiental, sin que dicha obligación estuviera limitada por la capacidad inicial del sistema.
Ahora bien, si en gracia de discusión se admitiera la existencia de una diferencia entre la capacidad inicialmente proyectada y la capacidad efectivamente encontrada, ello no resulta jurídicamente idóneo para sustentar la alegada imposibilidad de ejecutar el mantenimiento de los pondajes con la periodicidad contractualmente pactada, en la medida en que el contrato trasladó expresamente al concesionario la obligación de garantizar la suficiencia funcional del STL.
Adicionalmente, el Tribunal observa que la tesis propuesta por la Convocante parte de una relación causal que no se encuentra demostrada en el expediente. En efecto, la afirmación según la cual una menor capacidad de tratamiento implicaba necesariamente el almacenamiento permanente y total de lixiviados en los pondajes y, por esa vía, la imposibilidad material de ejecutar mantenimientos, no encuentra respaldo en la prueba técnica ni testimonial.
Tal como se explicó, el acervo probatorio evidencia la existencia sostenida de capacidad remanente en los sistemas de almacenamiento durante los periodos analizados. Por otra parte, también se encuentra acreditado que, para vaciar los pondajes con el fin de realizar su mantenimiento preventivo y correctivo, el Concesionario podía dirigir los lixiviados a la PTL o migrar su almacenamiento a otro pondaje, gestionando así la capacidad de almacenamiento de acuerdo con su autonomía. Sobre esta circunstancia, el testigo NIÑO BUSTAMANTE446 manifestó: permítame le pregunto sobre algo que me ha llamado particularmente la atención y que confieso al tribunal y a usted, yo nunca había caído en cuenta.
¿Desocupar el pondaje implica necesariamente mandar ese lixiviados a la planta y tratarlo o se puede pasar para otro pondaje ese lixiviados? ¿En qué consiste desocupar el pondaje? SR. NIÑO: [00:46:53] Desocupar el pondaje implica cualquiera de las dos opciones. Lo que pasa es que no tiene sentido yo perjudicar mi capacidad de almacenamiento para hacer el mantenimiento de un pondaje porque estaría generando un efecto adverso doble.
Primero el lixiviado que yo tenga en un pondaje en particular mandarlo a otro, estoy disminuyendo la capacidad de almacenamiento del pondajes a donde lo estoy mandando, pero además estoy perdiendo la capacidad del que estoy desocupando. De lo más responsable es tratar ese lixiviado por la planta en la medida en que lo voy desocupando.
DR. CHEMÁS: [00:47:23] ¿De manera que, de acuerdo con su respuesta, la capacidad de tratamiento de la planta se vuelve en estos términos una limitante también o una variable a tener en cuenta para la realización o la programación de los mantenimientos? SR. NIÑO: [00:47:42] Totalmente, o sea lo más responsable no es evaluar todas las variables antes de ponerse a hacer eso.
Por lo que les decía, por el tiempo que se demora el mantenimiento del pondaje y por el imprevisto que pueda tener, porque yo puedo estar en verano, o sea época de no lluvias y llueve, una lluvia de verano. Ahí sí me largo el tiempo de mantenimiento del pondaje, yo lo tengo desocupado y nos pasó, nos Sobre este punto, se reitera que, aun bajo escenarios de variabilidad en la generación de lixiviados o de eventuales limitaciones operativas de la PTL, está demostrado que el sistema fue gestionado mediante esquemas de regulación de caudales, almacenamiento intermedio y utilización de estructuras adicionales (como la Celda VI).
Esto desvirtúa la tesis de una ocupación estructural y permanente que hubiera impedido programar ventanas operativas para mantenimiento. En consecuencia, el Tribunal concluye que la alegada diferencia entre la capacidad anunciada y la capacidad real de la PTL no configura una causa eximente ni justificativa frente al incumplimiento de las obligaciones de mantenimiento de los pondajes.
En cambio, conforme con lo pactado 446 Documento, Carpeta, Cuaderno del expediente. contractualmente, resulta claro que correspondía al concesionario adoptar las medidas técnicas, operativas y de inversión necesarias para asegurar la continuidad, suficiencia y confiabilidad del sistema de tratamiento y almacenamiento de lixiviados.
En suma, no se encuentra acreditado que la supuesta insuficiencia estructural del STL hubiese generado una imposibilidad técnica real para ejecutar los mantenimientos en la periodicidad pactada, ni que dicha circunstancia pueda ser atribuida contractualmente a la UAESP, razón por la cual este argumento no está llamado a prosperar. 3.1.8.
Sobre el caudal de lixiviados real de RSDJ situación que también ha causado la necesidad del uso permanente de los pondajes y un almacenamiento permanente de entre 5 y 8 litros por segundo, lo que imposibilita técnicamente su mantenimiento. Sobre el particular, el dictamen pericial técnico realizado por IPC447, en relación con el volumen de lixiviados generados, explica: volumen de lixiviados generado está condicionado por la composición de los residuos dispuestos, condiciones climáticas del sitio de disposición final, condiciones climáticas del sitio de donde provienen los residuos sólidos, técnicas y tecnologías de disposición, entre otras.
De las cuales no todas dependen del método de operación del sitio de disposición final y por lo tanto se dificulta el control de estas. Es decir que, el volumen de lixiviado generado puede variar por temporadas y así mismo contemplar la capacidad de Respecto a la cantidad de lixiviados generados por RSDJ, el testigo CARLOS JAVIER NIÑO448 expuso: capacidad de la planta, le voy a hacer dos preguntas de los dos extremos.
¿Cuánto lixiviados genera el relleno, si usted lo sabe en cifras, promedio o según la época de lluvias o seca del año? SR. NIÑO: [00:32:05] Cuánto produce lixiviados, en tiempo seco puede estar en este momento más o menos 21 litros por segundo y en 447 Documento "Parte 3", Subcarpeta "DICTAMEN PERICIAL TECNICO", Carpeta "020_DICTAMEN_PERICIAL_TECNICO", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 448 Documento, Carpeta, Cuaderno del expediente. invierno podemos tener picos de 26-27, sí esos son lluvias muy continuadas y muy fuertes, 28-29 litros por segundo. DR. CHEMÁS: [00:32:28] ¿Cuántos litros por segundo puede tratar o esté en capacidad de tratar la planta de tratamiento? SR. NIÑO: [00:32:37] La planta de tratamiento ahorita, como la tenemos entre 21 y 24 más o menos, entre 18 y 24, dependiendo de la concentración de lixiviados, porque eso también depende de la carga contaminante en 18-24 Por eso es que se necesitan los Como se observa, el volumen de lixiviados generados por el RSDJ siempre ha sido variable, de manera hecho que tampoco se acredita en los documentos contractuales.
Ahora, frente a la capacidad actual de la PTL para tratar lixiviados, el testigo CARLOS JAVIER NIÑO449 explicó: planta para esos periodos nuevamente 2020 a 2024 ha tenido puntos de operación en donde han transitado lixiviados a capacidad de 20 litros por segundo. SR. NIÑO: [01:24:16] Sí, claro que sí. DR. JIMÉNEZ: [01:24:17] Y podría también indicarnos si han transitado lixiviados, como es el caso noviembre del 2021 con un promedio de 29,48 litros por segundo. SR. NIÑO: [01:24:29] No recuerdo esos 29 muy probablemente si se produjeron muy probablemente que hayan salido por el caudalímetro del FT11, que es el caudal metro de salida en vertimiento.
La verdad no estaría segura no tengo el dato en la cabeza, probablemente como producción de líquido así porque eso puede pasar en invierno, pero en vertimiento no lo sé. Lo que sería de esperar es que, si se genera eso, pues para En similares términos, el especialista en lixiviados de la interventoría afirma que la PTL actualmente ha llegado a tratar hasta cerca de 28 litros por segundo. Concretamente explicó el testigo450: 449 Documento, Carpeta, Cuaderno del expediente. 450 Documento, Carpeta, Cuaderno del expediente. documento.
Muchas gracias por su respuesta. Le quiero hacer otra pregunta. ¿Usted podría indicarnos, por favor, ingeniero, si, pregunto mejor. ¿Usted me podría indicar si, dentro de la autonomía técnica que tiene el concesionario para los periodos 2020 a 2024, ha operado la planta de tratamiento de lixiviados con capacidades iguales o mayores a 21.5 litros por segundo? SR. NOSSA: [00:50:15] Sí, señor, la planta en promedio, seguramente se ha operado a caudales de entre 21 y 22 litros por segundo y se han tenido picos mensuales de De las anteriores pruebas, el Tribunal concluye que el caudal de lixiviados generado en el RSDJ es variable, manteniéndose en unos 21 litros por segundo en verano y llegando posiblemente a los 28 o 29 litros por segundo en épocas de invierno. Lo anterior, de acuerdo con las estimaciones de los testigos expertos, basados en el comportamiento del RSDJ.
En todo caso, no se evidencia prueba pericial técnica que haya sido realizada con métodos de medición precisos, que permitan determinar con certeza, el caudal exacto de lixiviados del RSDJ. También es claro, según lo expuesto por el director técnico y operativo del RSDJ, que la PTL actualmente tiene capacidad de tratamiento de lixiviados de alrededor de 21 litros por segundo, llegando a transitar por la planta incluso hasta 28 litros por segundo de lixiviados.
Por tales razones, el Tribunal encuentra desvirtuada la afirmación de la Convocante en su demanda reformada, según la cual, es necesario realizar el almacenamiento permanente de lixiviados entre 5 a 8 litros por segundo, pues lo cierto es que la cantidad de lixiviados generados en épocas de verano por el RSDJ y la capacidad permanente de la PTL son muy similares, al mantenerse entre los 20 y los 21 litros por segundo, lo que permite concluir, basados en estos antecedentes, que difícilmente en estas épocas se colmaría la capacidad de almacenamiento en los pondajes.
Adicionalmente, la generación de lixiviados de RSDJ puede aumentar hasta 28 litros por segundo, exclusivamente en épocas de lluvias. En tal evento, si bien se superaría la cantidad de lixiviados comúnmente tratados por la PTL en verano (unos 21 litros por segundo), es posible realizar el almacenamiento en los pondajes, incluso en la Celda VI.
En este orden de ideas, no se encuentra acreditado que exista una necesidad de almacenamiento permanente en los pondajes de tal magnitud que implique una imposibilidad técnica estructural para ejecutar su mantenimiento conforme a los términos pactados en el Contrato. A partir de las pruebas citadas, se desprende, en primer término, que la generación de lixiviados en el RSDJ es inherentemente variable y depende de múltiples factores externos al control operativo del concesionario, tales como las condiciones climáticas, la composición y humedad de los residuos, así como las técnicas de disposición final.
En segundo lugar, las pruebas demuestran que la PTL ha operado en distintos periodos en rangos cercanos o incluso superiores a los 21 litros por segundo, registrándose picos operativos que han alcanzado valores cercanos a los 28 litros por segundo. Ello desvirtúa la tesis de una incapacidad estructural de tratamiento que obligara de manera constante a almacenar volúmenes equivalentes a 5 u 8 litros por segundo en los pondajes.
El Tribunal observa que la afirmación de la Convocante parte de un escenario de balance estático entre generación y tratamiento, desconociendo la lógica dinámica de operación del STL, en la cual los pondajes cumplen precisamente la función de amortiguar picos temporales de producción y no la de soportar déficits estructurales permanentes de capacidad de tratamiento.
En este sentido, el uso de los pondajes como almacenamiento intermedio constituye un elemento normal del diseño y operación del sistema, y no una evidencia de saturación permanente. Con todo, aun en los escenarios de mayor generación de lixiviados, particularmente en temporadas de lluvias, la existencia de estructuras adicionales de almacenamiento, incluyendo la Celda VI, así como la capacidad demostrada de la PTL para operar en rangos superiores a los caudales promedio, permiten concluir que el sistema contaba con mecanismos operativos suficientes para gestionar dichas variaciones, sin que ello implicara la imposibilidad material de programar y ejecutar mantenimientos.
Finalmente, el Tribunal advierte que no obra prueba que permita acreditar que, de manera sostenida en el tiempo, el sistema haya debido almacenar permanentemente entre 5 y 8 litros por segundo de lixiviados, ni que tal circunstancia haya derivado en la ocupación total de los pondajes durante el año, de manera que resultara imposible ejecutar su mantenimiento.
En consecuencia, el Tribunal concluye que la alegación relativa a un incremento del 70% en la generación de lixiviados, así como la supuesta necesidad de almacenamiento permanente de caudales adicionales en los pondajes, no están probadas en los términos planteados por la Convocante y, en todo caso, no permiten acreditar una imposibilidad técnica que justificara la inobservancia de las obligaciones contractuales de mantenimiento. 3.1.9.
Sobre la imposibilidad de realizar mantenimientos simultáneos a los pondajes Por último, CGR Doña Juana expone que no es posible realizar mantenimientos simultáneos a los pondajes, debido a la necesidad de usarlos permanente para el almacenamiento de lixiviados. Sobre el particular, el peritaje técnico realizado por IPC451 señala: 451 Documento "Parte 3", Subcarpeta "DICTAMEN PERICIAL TECNICO", Carpeta "020_DICTAMEN_PERICIAL_TECNICO", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente.
1.3.8. SÍRVASE DETERMINAR SI ES POSIBLE REALIZAR EN EL RSDJ MANTENIMIENTOS SIMULTÁNEOS A LOS PONDAJES No es posible realizar mantenimientos correctivos ni preventivos de manera simultánea en los pondajes del Relleno Sanitario Doña Juana, debido a las limitaciones estructurales y operativas del sistema de tratamiento de lixiviados. Como se explicó, cada pondaje cumple una función esencial como unidad de regulación hidráulica que permite almacenar temporalmente el lixiviado generado en el relleno antes de su conducción hacia la planta de tratamiento.
Estas unidades no funcionan de forma aislada, sino en conjunto, como parte de un sistema interdependiente. Por tanto, el retiro de operación de uno de ellos ya representa una disminución significativa en la capacidad total de almacenamiento. Sacar más de un pondaje de operación al mismo tiempo comprometería de forma directa la estabilidad y operatividad del sistema.
Sobre esta operación articulada de los pondajes para el tratamiento de lixiviados, ejecutada por el concesionario, el testigo CARLOS JAVIER NIÑO452, director técnico y operativo del RSDJ, expuso: Pero además, digamos que originalmente es eso, un tema hidráulico, un tema hidráulico de capacidad de tratamiento. Sin embargo, la realidad es que los pondajes también contribuyen al tratamiento de lixiviados, es decir son muy favorables.
Nosotros tenemos dos líneas de tratamiento una que es lixiviado joven y otra que es lixiviado viejo. El exiliado joven es el que produce los residuos más nuevos, por decirlo así tiene menos de cinco años de estar depositados y son más contaminantes. Y los lixiviados maduros son los que se generan en las zonas ya viejitas y tienen menos carga contaminante.
Los lixiviados más contaminantes son los que más tiempo duran dentro de los pondajes, es decir la gota de lixiviado llega al pondaje siete en este caso, luego pasa a los dos y luego llega a la planta de tratamiento. Entonces si uno caracteriza la carga contaminante de lixiviado recién sale de los residuos es una y la que llega a la planta es otra.
Eso quiere decir qué, el tiempo de retención que tenga dentro de los pondajes también contribuye a disminuir la carga contaminante, en algunos parámetros es casi el 50%. Entonces es muy favorable que el lixiviado pase por los pondajes antes de llegar a la planta porque favorece muchas cosas. Entonces esa es como la funcionalidad inicialmente hidráulica, reitero hidráulica para contener los picos de producción en invierno y también ayuda un poco el tratamiento del lixiviado 452 Documento, Carpeta, Cuaderno del expediente.
Sin embargo, esta forma de operar los pondajes por parte del Concesionario no hace parte de las obligaciones contractuales, como tampoco las formas de tratamiento que deben ser ejecutadas por CGR Doña Juana, en cumplimiento de los requerimientos de la autoridad ambiental. Según expone el testigo, el depósito de lixiviados en diferentes pondajes de forma sucesiva, hace parte enteramente de la autonomía del concesionario en la operación del STL, sin que pueda invocarse dicha situación como una obligación que limite técnicamente la posibilidad de realizar los mantenimientos pactados sobre los pondajes.
Tan cierto es lo anterior, que el propio testigo NIÑO BUSTAMANTE, más adelante afirma: vista de volúmenes, más allá de lo que nos acaba de mencionar, de la reducción de algunos parámetros por la permanencia en los pondajes. ¿Por qué no se conduce el lixiviado directamente a la planta de tratamiento y se trata, en vez de almacenarlo? SR. NIÑO: [00:10:42] Porque como la producción es tan variable, si uno no tuviera ese espacio intermedio de almacenamiento de lixiviado que regule los picos, simplemente tratamiento, según afirma el concesionario, lo cierto es que dicho almacenamiento no es indispensable para que pueda ser tratado por la PTL.
Por el contrario, el almacenamiento en pondajes responde principalmente a la producción de lixiviados, y no a un proceso de tratamiento previo a su paso por la PTL. Entonces, la propia lógica de mantenimiento preventivo implica precisamente la planeación anticipada de intervenciones operativas, teniendo en cuenta las condiciones de generación de lixiviados, los periodos climáticos y la capacidad disponible del sistema.
En consecuencia, la necesidad de mantener permanentemente en operación todos los pondajes no puede considerarse una condición inherente al diseño del STL, sino una decisión operativa que debía ser gestionada por el concesionario dentro de su ámbito de autonomía técnica. Así las cosas, el Tribunal advierte que la función principal de los pondajes dentro del STL es de carácter hidráulico y operativo, orientada a regular las variaciones en la producción de lixiviados y a evitar sobrecargas instantáneas en la PTL, y no la de constituir unidades necesarias de tratamiento previo, sin las cuales el sistema no pueda operar.
La eventual contribución a la reducción de la carga contaminante derivada del tiempo de retención en los pondajes, como fue explicado por el testigo, constituye un efecto favorable dentro de la operación adoptada por el concesionario, pero no una condición técnica indispensable ni una exigencia normativa o contractual para el tratamiento de lixiviados.
Bajo este entendido, el Tribunal encuentra que la imposibilidad alegada por la Convocante para ejecutar mantenimientos simultáneos a los pondajes se sustenta en una forma específica de operación del sistema definida por el propio concesionario, mas no en una limitación estructural inherente al STL ni en una obligación contractual o regulatoria que exigiera mantener todos los pondajes en operación de manera permanente y simultánea.
Adicionalmente, la afirmación contenida en el dictamen pericial de IPC, según la cual el retiro de operación de más de un pondaje comprometería directamente la estabilidad del sistema, no cuenta con respaldo en el expediente mediante modelaciones hidráulicas, análisis de escenarios operativos, simulaciones técnicas ni evidencia empírica del RSDJ que demuestre la imposibilidad material de programar mantenimientos escalonados o simultáneos en los pondajes.
Por el contrario, de las pruebas documentales y testimoniales previamente analizadas se desprende que el sistema ha contado históricamente con capacidad remanente de almacenamiento, lo cual, en principio, permitiría la programación técnica de mantenimientos, sin afectar la estabilidad general del STL. 3.1.10. Sobre la necesidad de modificar la frecuencia de mantenimiento de los pondajes pactada en el Contrato Ahora bien, en general sobre la necesidad de cambiar la frecuencia pactada para ejecutar el mantenimiento preventivo y operativo de los pondajes, incluyendo el vaciado, verificación de la geomembrana y remoción de lodos de fondo, se evidencia que también existe discusión y contradicción en la postura de las partes y las pruebas practicadas.
Por un lado, la Convocante aduce que, de no modificarse la frecuencia de los mantenimientos, se afectaría la capacidad del STL, poniendo en riesgo la gestión del RSDJ. Por otro lado, la Convocada manifiesta que es necesario mantener la frecuencia de los mantenimientos para realizar una verificación periódica del estado del fondo de los pondajes y la geomembrana del mismo, evitando así daños ambientales.
Sobre este punto, el testigo JAIRO ANDRÉS NOSSA SANTAMARÍA453, especialista en lixiviados de la firma interventora del proyecto UT INTER DJ, expuso: contractuales que usted ha mencionado a lo largo de su declaración. Le pregunto si, desde un punto de vista técnico, de acuerdo con su experiencia en el relleno. ¿Con qué frecuencia hay que hacer el mantenimiento de un pondaje, entendido cómo, 453 Documento, Carpeta, Cuaderno del expediente. vaciarlo, sacar los lodos, cambiar la geomembrana, volverla a colocarla, etc.? Su opinión técnica de acuerdo con su experiencia. SR. NOSSA: [01:40:00] Sí, señor.
Para eso debo indicarles. Yo soy un ingeniero civil. Como ingenieros civiles estamos preparados y, por lo general, somos personas muy cuadriculadas y ceñidas al realizar cálculos de todo lo que se requiere. En tal sentido, no es adecuado de mi parte dar una respuesta de ese tipo sin haber realizado los debidos estudios y análisis numéricos y técnicos con un grupo especializado.
Porque ustedes entenderán bien, que la pregunta que las está haciendo intervienen varias áreas, porque no solo está desde el punto de obra civil el desarrollar la actividad, sino que también tiene componentes como el ambiental, en cuanto a los efectos de contaminación, en la parte de geotecnia de suelos. Así que no es correcto emitir un tipo de concepto de esos, sin realizar un debido análisis en numérico y matemático.
Como la ingeniería nos lo exige y también hay que entender que, como parte del grupo de interventoría, estoy para hacer seguimiento a unos, cómo llamarlo, obligaciones, requisitos, especificaciones, que las partes pactaron desde el inicio del contrato de común acuerdo. Si a mí me preguntan una opinión como el ingeniero Jairo Andrés Nossa Santamaría, yo considero que, si viene, esa periodicidad que está establecida puede ser rigurosa.
Entiendo la rigurosidad que exige el contrato, dado lo que ya les hemos mencionado, de las consecuencias desde el punto de vista de operación y ambiental que pueden generar para el relleno sanitario, y siendo también una persona que trato de ser rigurosa, lo considero que puede ser algo riguroso, pero claramente justificado dadas las consecuencias que lo puede generar y que así lo pactaron las partes.
En mi concepto, yo también consideraría ese tipo de periodicidades, salvo que, como ya les menciono, haga un ejercicio de análisis matemático y técnico que me sustente algo contrario Más adelante agregó: voy a formular una siguiente pregunta. Por el estilo de la anterior. Los procedimientos de mantenimiento, o mejor, el procedimiento de mantenimiento de un pondaje que usted ha descrito en el Tribunal, lo he oído describir a lo largo de la mañana.
¿Es necesario realizarlo aun si el pondaje no presenta una importante acumulación de lodos? SR. NOSSA: [01:43:30] Sí, porque es que la única finalidad del mantenimiento de pondajes no es solo el retiro de lodos, es la verificación del fondo y las paredes de la geomembrana para evidenciar que no se vayan a presentar daños. DR. CHEMÁS: [01:43:45] ¿Cuándo se presentan daños en la geomembrana, esta flota, según lo entendí en sus anteriores respuestas, es correcto? SR. NOSSA: [01:43:57] Es una de las evidencias cuando se presenta, por ejemplo, en el fondo de los pondajes, pero no necesariamente tiene que ser la evidencia cuando se presente, por ejemplo, en las paredes de los fundadores y no necesariamente siempre tiene porque qué ocurrir así. Es uno de los síntomas, pero no necesariamente, siempre se Por su parte, el Dictamen pericial técnico elaborado por IPC454 se refiere a la periodicidad de los mantenimientos de la siguiente forma: Realizar el mantenimiento de los pondajes del Relleno Sanitario Doña Juana con la frecuencia establecida en el contrato (aproximadamente uno por mes) tendría consecuencias técnicas y operativas significativas para el funcionamiento integral del sistema de gestión de lixiviados.
Es importante recordar que los pondajes no solo cumplen la función de almacenamiento temporal de lixiviados, sino que son piezas clave en la regulación hidráulica del sistema: permiten amortiguar caudales, homogenizar cargas contaminantes, estabilizar flujos y actuar como barreras frente a eventos de contingencia como lluvias intensas o aumentos súbitos de generación de lixiviados.
Cada vez que se realiza el mantenimiento de un pondaje, dicha unidad debe salir completamente de operación, lo que implica evacuar su contenido y destinar recursos humanos y maquinaria especializada para el retiro de lodos, limpieza de membranas y reparación de taludes. Esta salida de operación reduce de manera inmediata la capacidad de almacenamiento disponible en el sistema.
Dado que el sistema está compuesto por un número limitado de pondajes con capacidades variables (algunos con hasta 10.000 m³), ejecutar dos mantenimientos mensuales, como sería necesario para cumplir con las once intervenciones anuales exigidas, supondría perder de forma simultánea más de 20.000 m³ de capacidad de almacenamiento de lixiviados.
Esta disminución de volumen disponible obliga a trasladar mayor cantidad de lixiviados hacia la Planta de Tratamiento de Lixiviados (PTL), lo que genera un aumento del caudal de entrada. En la práctica, esto impacta negativamente los procesos biológicos y físico químicos de tratamiento: los tiempos de retención hidráulica en los reactores biológicos se acortan, la biomasa pierde estabilidad, se alteran los procesos de floculación y sedimentación, y como resultado, disminuyen los 454 Documento "Parte 3", Subcarpeta "DICTAMEN PERICIAL TECNICO", Carpeta "020_DICTAMEN_PERICIAL_TECNICO", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. porcentajes de remoción de contaminantes, comprometiendo la calidad del vertimiento final, es decir, verter un lixiviado más contaminante.
Como puede observarse, la frecuencia del mantenimiento preventivo y correctivo de los pondajes pactada en el Contrato, es justificada por la Convocada y por la interventoría en razón a la necesidad de verificar periódicamente el estado del fondo del pondaje y la integridad de la geomembrana, previniendo así posibles daños ambientales causados por filtración de los lixiviados.
Por su parte, el peritaje técnico allegado por la Convocante justifica la modificación de la frecuencia operativas significativas para el funcionamiento integr reducción en la capacidad de almacenamiento de lixiviados, necesidad de traslado de mayor cantidad de lixiviados hacia la PTL y la posible disminución de los porcentajes de remoción de contaminantes sobre los lixiviados, como causa de su traslado en mayor cantidad a la PTL.
Sin embargo, no se acredita o soporta una imposibilidad técnica real de ejecutar los mantenimientos. Sin embargo, el Tribunal evidencia que el dictamen pericial omite presentar estudios comparativos, modelaciones técnicas, simulaciones operativas o registros históricos que permitan establecer, con un grado razonable de certeza, la ocurrencia real, concreta y cuantificable de las consecuencias técnicas y operativas significativas para el funcionamiento integral del sistema de gestión de lixiviados, que se causarían si se mantiene la frecuencia de mantenimientos a los pondajes establecida en el Contrato.
En efecto, el peritaje no identifica escenarios operativos específicos en los cuales se materializarían dichas afectaciones, ni determina umbrales técnicos a partir de los cuales pudiera concluirse la existencia de un riesgo cierto para la estabilidad del sistema si se mantiene la obligación contractual en los términos pactados. Tampoco desarrolla una trazabilidad causal entre la modificación propuesta en la frecuencia de mantenimientos a los pondajes y la prevención de las consecuencias adversas para el tratamiento de lixiviados que se proponen, limitándose a enunciarlas de forma hipotética o potencial.
De igual forma, el dictamen omite realizar un análisis de sensibilidad operacional que permita establecer cómo variaciones en la frecuencia de mantenimiento de los pondajes incidirían, en términos medibles, sobre la capacidad de almacenamiento de lixiviados, los volúmenes de traslado hacia la PTL o los porcentajes de remoción de contaminantes.
En este orden de ideas, el Tribunal encuentra que tampoco se probó por parte de la Convocante la necesidad de modificar la frecuencia de los mantenimientos de los Pondajes, atendiendo a los efectos futuros que su ejecución pueda tener. 3.2. Conclusiones El Tribunal concluye que la alegada imposibilidad técnica para efectuar los mantenimientos de los pondajes con la frecuencia prevista en el Contrato, no está acreditada.
En primer lugar, las pruebas recaudadas (informes operativos, peritajes y testimonios) demuestran que el sistema de tratamiento de lixiviados disponía siempre de capacidad remanente significativa. Incluso, en temporadas de lluvia la sumatoria de los vacíos en los pondajes por regla general no superó los 4000 m³ entre 2020 y 2024 y en periodos secos estuvo en promedio entre 11000 y 17000 m³, de modo que, con una planeación adecuada, los mantenimientos preventivos y correctivos podían realizarse en períodos secos, sin comprometer el servicio.
En virtud de lo anterior, no se constata saturación permanente del sistema ni se advierte alerta alguna (desbordamiento o capacidad colmada) que justifique la imposibilidad alegada para vaciar simultáneamente los estanques. En segundo lugar, los supuestos incrementos del 70% en la generación de lixiviados carece de respaldo probatorio.
No obra en el expediente medición técnica que demuestre que en forma sostenida el RSDJ debió almacenar adicionalmente 5 8 L/s de lixiviados ni que ello obligara a ocupar al 100% los pondajes durante el año. En efecto, el caudal de lixiviados resultó variable de acuerdo con caso, las variaciones reales no eximen del cumplimiento de las obligaciones contractuales.
En consecuencia, la discrepancia entre la capacidad anunciada y la real de la Planta de Tratamiento de Lixiviados (PTL), así como el eventual aumento de la generación de lixiviados, no configuran causa de fuerza mayor ni eximen de las obligaciones de mantenimiento pactadas en el contrato de concesión. En tercer lugar, el análisis de las pruebas también evidencia que la forma operativa adoptada por CGR Doña Juana mantener sucesivamente en servicio todos los pondajes fue una decisión de gestión interna bajo su autonomía, no una imposición contractual.
El Tribunal advierte que la función principal de los pondajes es de carácter hidráulico (regulación de caudales) y operativo, orientada a evitar sobrecargas instantáneas en la planta de tratamiento. Si bien el tratamiento de lixiviados se beneficia del tiempo de retención en los estanques, dicho efecto es meramente accesorio y no un requerimiento técnico imprescindible para que el sistema opere.
En ese sentido, la necesidad de mantener permanentemente ocupados todos los pondajes no es inherente al diseño del STL, sino un criterio de operación del concesionario. En suma, no se identifica obstáculo estructural ni funcional que impida programar los mantenimientos contratados dentro de los márgenes de operación del sistema, incluso de forma simultánea sobre los pondajes.
De acuerdo con fundamento fáctico y jurídico, al no ser acreditada en el proceso. En consecuencia, CGR Doña Juana está obligada a efectuar los mantenimientos preventivos y correctivos según la periodicidad establecida en el Contrato de Concesión. que la supuesta imposibilidad quedó desvirtuada y la necesidad de modificar la periodicidad pactada no fue demostrada.
El contrato y el Reglamento Técnico de RSDJ siguen plenamente vigentes, sin que medie motivo legal para flexibilizarlos o modificarlos, de acuerdo con los argumentos que expuso en precedencia este Tribunal. Por último, la Pretensión I.3 también será negada, pues dicha pretensión busca reducir la obligación de mantenimiento de pondajes, teniendo que ejecutarse solo cuando el pondaje pierda más del 50% de su capacidad, obligación que ya se encuentra explícitamente prevista en la cláusula contractual y en el Reglamento Técnico, sin que este Tribunal encuentre justificación razonable para eliminar la obligación de mantenimiento preventivo y correctivo en los términos y con la periodicidad pactados inicialmente dentro del Contrato.
Por todo lo anterior, el Tribunal concluye que no se configura ninguna causa eximente para relevar a CGR Doña Juana de sus obligaciones contractuales de mantenimiento de los pondajes, de ahí que se encuentre acreditada la cuarta excepción denominada en virtud de las consideraciones expuestas en esta decisión. Adicionalmente, se encuentra parcialmente acreditada la Primera excepción (cosa juzgada), frente a los fundamentos fácticos que en su momento fueron definidos por este Tribunal en el acápite 2.2.
En efecto, este Tribunal tiene vedado pronunciarse respecto a los hechos que se alegan como y que ya fueron estudiados y decididos en los Tribunales anteriores, de manera que en el presente trámite se estudiarán únicamente aquellas circunstancias alegadas como imposibilidad técnica que no hayan sido objeto de estudio y decisión previa.
Así las cosas, teniendo en cuenta las consideraciones técnicas y jurídicas precedentes, el Tribunal concluye que las pretensiones de la Convocante relativas a este capítulo se desestiman en su integridad. Ahora bien, considerando que las excepciones segunda, tercera, cuarta, quinta y sexta propuestas por la convocada aluden a incumplimientos de CGR Doña Juana, los cuales, a su vez, fueron propuestos como pretensiones en la demanda de reconvención, el Tribunal las estudiará de manera detallada al resolver sobre aquella.
O. GRUPO J: CALIDAD DEL EFLUENTE DE LA PLANTA DE TRATAMIENTO DE LIXIVIADOS (PTL) 1. Controversia suscitada entre las partes En términos generales, la controversia que sobre este particular es sometida a consideración y estudio de este Tribunal Arbitral, tiene por objeto dilucidar la interpretación y aplicación del marco regulatorio ambiental aplicable al vertimiento de lixiviados tratados del Relleno Sanitario Doña Juana (RSDJ). 2.
Posición de las partes 2.1. Posición de la parte Convocante En el escrito de reforma de la demanda arbitral, la sociedad Convocante formuló las siguientes pretensiones relacionadas con el asunto objeto de estudio: "PRETENSIÓN J.1.- Que se declare que durante la ejecución contractual existieron discrepancias sobre la norma con la cual se debe evaluar la calidad del efluente de la Planta de Tratamiento de Lixiviados de acuerdo con lo establecido en el numeral 12 de la cláusula tercera obligaciones específicas del concesionario sobre lixiviados del Contrato 344 de 2010.
PRETENSIÓN J.2.- Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP, mediante la comunicación 20233000012611, notificó a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P su posición acerca de que la Secretaría Distrital de Ambiente - SDA no es la autoridad ambiental competente para definir los parámetros y limites permisibles a cumplir en el vertimiento del relleno sanitario Doña Juana.
PRETENSIÓN J.3.- Que se declare que la posición de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP acerca de que la Secretaría Distrital de Ambiente - SDA no es la autoridad ambiental competente para definir los parámetros y limites permisibles a cumplir en el vertimiento del relleno sanitario Doña Juana, fue acogida por la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. PRETENSIÓN J.4.- Que se declare que la posición de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP, y acogida por la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., a la que hacen referencia las anteriores pretensiones, no ha sido anulada por ninguna autoridad judicial competente." Como fundamento de estas pretensiones, la Convocante alega que las discrepancias respecto de la norma aplicable en materia de tratamiento de lixiviados, afectaron su capacidad para cumplir adecuadamente con las obligaciones contractuales.
A su juicio, la existencia de múltiples normas ambientales con parámetros diferentes, expedidas por distintas autoridades, generó incertidumbre sobre cuál norma resultaba aplicable, situación que solo fue resuelta cuando la UAESP decidió que la autoridad competente era la CAR y no la SDA. Esta circunstancia, en criterio de la convocante, hacía imposible que se le exigiera el cumplimiento de parámetros establecidos en normas expedidas por autoridades que no eran las competentes.
Bajo este contexto, en los Alegatos de Conclusión la Convocante concluye que durante la ejecución del Contrato, la Interventoría exigió evaluar el cumplimiento del análisis de autocontrol del efluente con base en la Resolución SDA 3956 de 2009, integrándola con la Resolución MADS 631 de 2015 y la Resolución ANLA 1181 de 2020, no obstante que, a juicio del Concesionario, la SDA carecía de competencia territorial sobre el punto de descarga del RSDJ, el cual se encuentra ubicado fuera del perímetro urbano de Bogotá, por lo que la normativa distrital no resulta aplicable.
Sostiene que en el caso del RSDJ, al localizarse el vertimiento fuera del perímetro urbano, la competencia recae en la CAR y con fundamento en esta orientación, la UAESP convocó mesas técnicas conjuntas con la CAR y la SDA en diciembre de 2022, en las que se ratificó que la CAR es la autoridad competente. 2.2. Posición de la parte Convocada En oposición a lo alegado por la Convocante, la UAESP explica que las pretensiones del Grupo J carecen de fundamento porque las obligaciones contractuales están claramente establecidas en el Contrato 344 de 2010 y no existe indefinición sobre la obligación de cumplir la normativa ambiental vigente.
Puntualmente, propuso las siguientes excepciones para enervar los pedimentos propuestos por la Convocante: 1. Primera excepción: Falta de jurisdicción y competencia del tribunal de arbitraje para tramitar y laudar las pretensiones del literal J en tanto no puede definirse por la vía arbitral la autoridad ambiental competente: Excede la libre disposición de las partes y es un asunto no arbitrable. 2.
Segunda excepción: CGR Doña Juana desconoce su propio compromiso en el proyecto técnico que sustentó la revisión de costos ante el regulador. 3. Tercera excepción: CGR desconoce la competencia de la Autoridad Ambiental. Como fundamento de las excepciones propuestas en la contestación de la reforma de la demanda arbitral, la Convocada sostiene que las obligaciones contractuales del Concesionario en materia de tratamiento de lixiviados están claramente establecidas en el contrato y consisten en cumplir con toda la normativa ambiental aplicable según lo determine la autoridad ambiental competente.
Según la Convocada, no existe indefinición contractual alguna y lo que CGR Doña Juana pretende es utilizar una supuesta indefinición como excusa para justificar su incumplimiento de las obligaciones ambientales. Específicamente, argumenta que la Convocante debe cumplir con la Resolución ANLA 1181 de 2020, acto administrativo que otorgó la licencia ambiental vigente y, en consecuencia, debe aplicar el principio de rigor subsidiario que obliga a cumplir con los parámetros más restrictivos entre todas las normas ambientales concurrentes. la obligación contractual relacionada con la evaluación de la calidad del efluente de la Planta de Tratamiento de Lixiviados PTL debe entenderse en armonía con los actos administrativos y las exigencias impartidas por las autoridades ambientales competen la normatividad exigible corresponde a aquella determinada por la autoridad ambiental en el marco de la licencia ambiental del proyecto, particularmente la establecida por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR, sin que ello excluya la aplicación integral de las normas ambientales vigentes, incluidas la Resolución ANLA 1181 de 2020, la Resolución 631 de 2015 del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y la Resolución SDA 3956 de 2009, en virtud del principi 2.3.
Concepto del Ministerio Público Sobre este particular, la señora Procuradora 144 Judicial II Asuntos Administrativos, Agente del Ministerio Público delegada para el presente trámite arbitral, afirma que el Tribunal no tiene jurisdicción para definir cuál es o no una autoridad ambiental por cuanto [l]a Norma y la autoridad ambiental no es asunto que pueda definirse por los contratantes, tiene reserva de Ley, y ese tema no 3.
Consideraciones del Tribunal Arbitral Para empezar, el Tribunal advierte que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS (UAESP), en su calidad de Convocada, propuso como primera excepción la falta de jurisdicción y competencia del Tribunal Arbitral para tramitar y decidir las pretensiones del literal J de la reforma de la demanda arbitral, argumentando que dichos pedimentos procuran que este panel arbitral determine cuál es la autoridad competente para definir los parámetros y límites permisibles a cumplir en el vertimiento del sistema de tratamiento de lixiviados del Relleno Sanitario Doña Juana, materia que, según la Convocada, excede la libre disposición de las partes por tratarse de un asunto de reserva legal no susceptible de ser acordado, transigido o laudado mediante arbitraje.
Puntualmente, la Convocada sostiene que ni ella ni el Concesionario pueden acordar cuál es la autoridad ambiental competente, toda vez que la distribución de competencias entre autoridades administrativas es una materia que corresponde exclusivamente a la ley y, por lo tanto, no puede ser modificada o determinada por las partes contratantes.
En este orden de ideas, considera que el Tribunal carecería de competencia para pronunciarse sobre pretensiones que, en últimas, buscan que se declare la existencia de un acuerdo sobre la competencia de una autoridad administrativa ambiental. Teniendo en cuenta el anterior contexto, el Tribunal precisa que la cuestión relativa a la competencia para conocer las pretensiones del Grupo J fue abordada en la Primera Audiencia de Trámite celebrada el 27 de mayo de 2025, oportunidad en la cual el Tribunal, mediante Auto 43, se declaró competente para conocer y decidir las controversias planteadas por las partes, incluyendo las pretensiones del literal J de la demanda reformada.
Contra esta decisión el apoderado de la parte Convocada interpuso recurso de reposición alegando que el Tribunal carecía de jurisdicción y competencia para pronunciarse sobre las pretensiones del Grupo J, en la medida en que tales pretensiones se orientan a determinar cuál es la autoridad competente para definir los parámetros y límites permisibles a cumplir en el vertimiento del sistema de tratamiento de lixiviados del Relleno Sanitario Doña Juana, materia que, según la Convocada, excede la libre disposición de las partes, por tratarse de un asunto de reserva legal.
Mediante Auto 44 de 27 de mayo de 2025, el Tribunal resolvió no reponer la decisión de asumir competencia frente a las pretensiones del Grupo J, teniendo en cuenta que no se pretende discutir cuál es la autoridad ambiental competente para definir los parámetros y límites permisibles a los que se refiere la UAESP en la Contestación, sino que se declare que hubo discrepancias entre las partes respecto a lo manifestado en comunicaciones que se presentaron en desarrollo y durante la ejecución del contrato".
Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal en esa oportunidad advirtió que su resolución definitiva requería un análisis que en ese momento superaba el estudio prima facie propio de la primera audiencia de trámite, razón por la cual es menester pronunciarse en esta oportunidad al decidir la excepción puntual propuesta por la convocada. Así las cosas, el Tribunal procederá a determinar su competencia para resolver sobre las pretensiones del Grupo J, con base en el siguiente análisis: 3.1.
Sobre la competencia y jurisdicción del Tribunal Arbitral en lo que atañe a las pretensiones del Grupo J Del Pacto Arbitral contenido en la Cláusula Trigésima Novena del Contrato de Concesión No. 344 de 2010455, que ya se transcribió en este laudo, se desprende que las partes confirieron al Tribunal Arbitral competencia amplia para conocer de "controversias surgidas con ocasión de la celebración, ejecución y liquidación del contrato", sin establecer limitación alguna en cuanto a la naturaleza o el objeto de dichas controversias, salvo la exigencia de que se trate de asuntos relacionados con el contrato y que la decisión del Tribunal sea en derecho.
Esta cláusula compromisoria habilita al Tribunal para conocer de todas aquellas disputas que tengan su origen o causa en el contrato y, puntualmente, las controversias relacionadas con la interpretación de obligaciones contractuales, la determinación de si existieron o no acuerdos entre las partes sobre aspectos vinculados a la ejecución del contrato y la declaración de hechos o situaciones que tengan relevancia para establecer el cumplimiento o incumplimiento de obligaciones contractuales o el desequilibrio contractual.
En ese orden de ideas, la competencia del Tribunal se extiende a toda controversia de naturaleza contractual que las partes sometan a su decisión, siempre que se trate de asuntos disponibles y que no estén reservados por la ley a la jurisdicción de otras autoridades. Claro lo anterior, corresponde ahora examinar con rigor la naturaleza jurídica de lo que efectivamente solicita la Convocante en las pretensiones del Grupo J, para determinar si se trata de asuntos disponibles respecto a los cuales este Tribunal puede adoptar una decisión. Análisis de lo solicitado en las pretensiones del GRUPO J Pretensión J.1.
Solicita que se declare que "entre la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP y la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., existieron discrepancias acerca de la norma con la cual se debe evaluar la calidad del efluente de la Planta de Tratamiento de Lixiviados conforme al numeral 12 de la cláusula tercera del Contrato 344 de 2010".
Se trata de una declaración de tipo fáctico sobre la existencia de discrepancias entre las partes acerca de la norma con la cual se debe evaluar la calidad del efluente de la Planta de Tratamiento de Lixiviados. Pretensión J.2. Solicita que se declare que "mediante comunicación No. 20233000012611 del 19 de enero de 2023, la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP notificó a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. que la Secretaría Distrital de Ambiente - SDA no Se trata de una declaración de tipo fáctico sobre el contenido de una comunicación administrativa. 455 Documento -001 -, Carpeta, Cuaderno del expediente. es la autoridad ambiental competente para definir los parámetros y límites permisibles a cumplir en el vertimiento del relleno sanitario Doña Juana";
Pretensión J.3. Solicita que se declare que "la interpretación acerca de la norma con la cual se debe evaluar la calidad del efluente de la Planta de Tratamiento de Lixiviados del relleno sanitario Doña Juana expuesta por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a través de la comunicación No. 20233000012611 del 19 de enero de 2023, fue acogida por la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P.";
Se trata de una declaración de tipo fáctico sobre el supuesto de aceptar una interpretación. Pretensión J.4. Solicita que se declare que "la interpretación de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP acerca de la norma con la cual se debe evaluar la calidad del efluente de la Planta de Tratamiento de Lixiviados del relleno sanitario Doña Juana a la que hacen referencia las pretensiones anteriores, no ha sido anulada por ninguna autoridad judicial competente." Se trata de una declaración de tipo fáctico sobre la ausencia de anulación judicial de dicha interpretación. El análisis detallado de las pretensiones transcritas previamente, permite evidenciar que la Convocante no pide a este Tribunal que defina, determine o declare cuál es la autoridad ambiental competente para establecer los parámetros aplicables al vertimiento del RSDJ, pues se observa con claridad que todos los pedimentos obedecen a declaraciones de tipo fáctico sobre diversas circunstancias asociadas a comunicaciones que se presentaron en desarrollo y durante la ejecución del contrato, relacionadas con la norma con la cual se debe evaluar la calidad del efluente de la Planta de Tratamiento de Lixiviados.
En otras palabras, las pretensiones del Grupo J no tienen por objeto que el Tribunal ejerza competencias que corresponden a las autoridades ambientales o a los jueces de lo contencioso administrativo en materia de delimitación de competencias administrativas, sino por el contrario, que se emitan declaraciones sobre hechos, comunicaciones y supuestos acuerdos o consensos entre las partes contratantes que tendrían relevancia para la interpretación y ejecución de las obligaciones contractuales del Concesionario en materia de calidad del vertimiento de lixiviados tratados.
Así las cosas, se observa que la excepción de falta de competencia propuesta por la Convocada se fundamenta en una premisa que, si bien resulta jurídicamente correcta, no se ajusta a la naturaleza de las pretensiones formuladas por la Convocante. En efecto, es cierto que el Tribunal Arbitral carece de competencia para definir cuál es la autoridad ambiental competente para establecer los parámetros aplicables al vertimiento del RSDJ, habida cuenta que la distribución de competencias entre autoridades ambientales es una materia de reserva legal establecida en la Ley 99 de 1993 y sus decretos reglamentarios, que no puede ser modificada, alterada o determinada mediante acuerdos privados entre particulares ni mediante laudos arbitrales.
Sin embargo, esta limitación a la competencia del Tribunal no se extiende a la facultad de declarar si existieron o no discrepancias entre las partes sobre la norma aplicable para evaluar la calidad del efluente, ni a la facultad de interpretar el contenido de comunicaciones intercambiadas entre las partes en el marco de la ejecución del contrato.
Este panel arbitral tampoco estaría impedido para pronunciarse sobre si hubo o no aceptación por parte del Concesionario de una supuesta posición de la entidad contratante, ni a la facultad de constatar si una supuesta interpretación ha sido o no objeto de anulación judicial. Todas estas cuestiones fácticas, que constituyen el objeto de las pretensiones del Grupo J, se encuentran dentro del ámbito de competencia del Tribunal en virtud de la cláusula compromisoria, toda vez que se trata de asuntos relacionados con la interpretación y ejecución del contrato que las partes han sometido voluntariamente a la decisión arbitral.
Si bien dichas cuestiones fácticas pueden tener alguna conexión con el tema de la competencia de las autoridades ambientales, ello no las convierte en materias no arbitrables; esta circunstancia simplemente impone al Tribunal el deber de resolver estas controversias sin invadir el ámbito de competencias reservado a las autoridades ambientales y a la jurisdicción contencioso-administrativa.
En ese sentido, el Tribunal bien puede revisar si la comunicación UAESP 20233000012611 contiene o no una "determinación" o "posición" vinculante de la entidad contratante, respecto de cuál es la autoridad ambiental competente, sin que ello implique determinar, como sugiere la Convocada, cuál es la autoridad ambiental competente, pues lo que el Tribunal hace en este caso, es interpretar el contenido de una comunicación y establecer su alcance jurídico en el marco de la relación contractual.
En suma, es claro que las pretensiones del Grupo J no tienen por objeto que el Tribunal defina competencias de autoridades administrativas. En su lugar, se pide declarar hechos y situaciones relacionados con la ejecución del contrato y establecer si existieron o no acuerdos entre las partes contratantes sobre aspectos vinculados al cumplimiento de las obligaciones contractuales del Concesionario.
Con fundamento en lo anterior, este Tribunal de justicia reitera su competencia para conocer y decidir sobre las pretensiones del Grupo J de la demanda arbitral reformada, en virtud de lo acordado por las partes en la cláusula compromisoria contenida en el Contrato 344 de 2010, que confiere al Tribunal facultades amplias para resolver "controversias surgidas con ocasión de la celebración, ejecución y liquidación del contrato".
Se reitera que las pretensiones del Grupo J, correctamente interpretadas, no solicitan al Tribunal que defina cuál es la autoridad ambiental competente para establecer parámetros de vertimiento materia que efectivamente excedería la competencia arbitral por tratarse de un asunto de reserva legal no disponible para las partes, sino que piden declaraciones de tipo fáctico sobre la existencia de discrepancias entre las partes relacionadas con el contenido de comunicaciones, aceptación de interpretaciones y, finalmente, sobre la ausencia de anulación judicial de dichas interpretaciones, materias plenamente arbitrables que se encuentran dentro del ámbito de competencia del Tribunal.
Lo anterior no resulta óbice para que el Tribunal, al resolver de fondo las pretensiones del Grupo J, precise los límites de su competencia y aclare que no le corresponde definir cuál es la autoridad ambiental competente según el ordenamiento jurídico colombiano. Únicamente le corresponde interpretar las obligaciones contractuales del Concesionario a la luz del marco normativo ambiental aplicable, declarar si existieron o no los hechos alegados por la Convocante y establecer las consecuencias jurídicas de dichos hechos en el marco de la relación contractual.
En consecuencia, el Tribunal procederá a pronunciarse de fondo sobre cada una de las pretensiones del Grupo J formuladas en la reforma de la demanda arbitral y, naturalmente, sobre las excepciones presentadas por la Convocada para enervar dichos pedimentos. 3.2. Marco contractual relacionado con la norma aplicable para evaluar calidad del efluente de la planta de tratamiento de lixiviados (ptl) El Contrato de Concesión No. 344 de 2010456, suscrito entre la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS (UAESP) y el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. (CGR Doña Juana), constituye el instrumento jurídico que rige la operación, mantenimiento y aprovechamiento del Relleno Sanitario Doña Juana.
En él se hallan contenidas las obligaciones que corresponden al Concesionario en relación con cada uno de los componentes del sistema y, específicamente, el Sistema de Tratamiento de Lixiviados (STL). En lo que atañe específicamente a las obligaciones relacionadas con el tratamiento de lixiviados y la calidad del efluente vertido, la Cláusula Tercera del contrato, bajo el acápite "OBLIGACIONES ESPECÍFICAS - SOBRE LOS LIXIVIADOS", consagra un catálogo de deberes que el Concesionario asumió en desarrollo del objeto contractual.
Entre estos, cobra especial relevancia para la resolución de la presente controversia, el deber contenido en el numeral 12 de la cláusula en cita, que textualmente señala: 456 Cuaderno de pruebas aportadas con la demanda. Prueba C-001 Contrato 344 de 2010.. Sin perjuicio de las obligaciones enunciadas en la cláusula anterior, EL CONCESIONARIO deberá dar cumplimiento a las siguientes obligaciones específicas: SOBRE LOS LIXIVIADOS "12.
Realizar los análisis de laboratorio para garantizar la correcta operación de los sistemas de tratamiento, para estos análisis de autocontrol el concesionario puede operar el laboratorio del STL para evaluar las variables concernientes al tratamiento de lixiviados. El laboratorio de referencia para la respectiva contramuestra será el que la UAESP elija de la lista de laboratorios debidamente acreditados de conformidad con la NTC 17025 de 2006 expedida por el ICONTEC seleccionados por la UAESP; el costo de los muestreos y análisis de autocontrol y de evaluación corren por cuenta del concesionario, teniendo en cuenta que son verificaciones necesarias para establecer el cumplimiento de la normatividad de vertimientos.
La UAESP podrá tomar hasta una contramuestra por semana para analizar todos los parámetros incluidos en la Resolución CAR 166 de 2008 o aquella que la complemente o sustituya y verificar los resultados obtenidos por el Concesionario. Igualmente los análisis fisicoquímicos y demás análisis serán realizados semanalmente." Negrilla fuera del texto - Como se puede apreciar, el Contrato 344 de 2010 impuso al Concesionario una obligación inequívoca de realizar análisis de laboratorio del efluente de la Planta de Tratamiento de Lixiviados, con una doble finalidad: (I) Garantizar la correcta operación de los sistemas de tratamiento mediante el análisis de autocontrol que permita monitorear en tiempo real las variables del proceso y adoptar las medidas correctivas que resulten necesarias y, (ii) Verificar el cumplimiento de la normatividad de vertimientos aplicable, lo cual supone, necesariamente, la realización del análisis que comprenda todos los parámetros exigidos por las normas ambientales vigentes y su comparación con los límites máximos permisibles establecidos en dichas normas.
Por otro lado, si bien la cláusula contractual hace referencia expresa a la Resolución CAR 166 de 2008 como norma de referencia para la determinación de los parámetros que deben ser analizados en las contramuestras que tome la UAESP, dicha mención debe ser entendida en su contexto temporal, toda vez que el contrato se suscribió en el año 2010, cuando la Resolución CAR 166 de 2008 constituía la norma vigente aplicable al proyecto.
La correcta interpretación de la cláusula en cita exige una lectura sistemática y evolutiva, que además fue prevista expresamente en su redacción original al advertir que los parámetros serían los de la Resolución CAR 166 de 2008. De esta manera, se reconoce el carácter dinámico de la normatividad ambiental y la necesidad de adaptar las obligaciones contractuales a las exigencias normativas que se expidan con posterioridad a la celebración del contrato.
Resulta claro entonces que la obligación del Concesionario de presentar el análisis del efluente que permita verificar el cumplimiento de la normatividad de vertimientos, no se circunscribe a una norma específica en el tiempo, sino que se proyecta de manera dinámica sobre todas aquellas que, en virtud del ordenamiento ambiental colombiano, resulten aplicables al vertimiento de lixiviados tratados del RSDJ durante la ejecución del contrato.
Lo anterior sin que las partes contratantes puedan, mediante interpretaciones restrictivas o acuerdos privados, sustraer al Concesionario del cumplimiento de normas ambientales de orden público que resulten aplicables en razón de la ubicación geográfica del proyecto, de las características del cuerpo receptor, de las competencias concurrentes de las autoridades ambientales y de los principios que rigen el derecho ambiental colombiano. En ese orden de ideas, la obligación de presentar el análisis del efluente no puede ser interpretada de manera aislada; debe ser comprendida en su dimensión sustancial como una obligación orientada a garantizar que el vertimiento de lixiviados tratados al río Tunjuelo, no genere impactos ambientales adversos sobre el recurso hídrico.
Ahora, es claro que los vertimientos no deben comprometer el cumplimiento de los objetivos de calidad establecidos para el tramo II del río Tunjuelo, ni contravenir las múltiples obligaciones ambientales contenidas en la licencia ambiental, ni mucho menos ir en contra de las resoluciones de la autoridad ambiental competente y de las normas de carácter nacional y distrital aplicables.
Es preciso señalar que la Cláusula Tercera del Contrato 344 de 2010 contempla un conjunto de obligaciones específicas en materia de lixiviados que conforman un sistema orientado a garantizar el adecuado manejo, tratamiento y disposición final de los lixiviados generados en el RSDJ. Así, su numeral 8 establece la obligación del Concesionario de "[a]sumir a partir de la entrega oficial del operador actual STL y hasta la terminación de la presente Concesión, la operación integral del Sistema de Tratamiento de Lixiviados, la cual está compuesta por la planta de tratamiento de lixiviados, las estructuras de regulación y pretratamiento de lixiviados de la planta actual, las que se construyan y las redes de conducción desde las estructuras de almacenamiento a la planta de tratamiento, dando cumplimiento a las obligaciones ambientales y las demás que sean aplicables." Por su parte, el numeral 9 dispone expresamente que el Concesionario debe "Realizar el vertimiento de los líquidos resultantes de tratar los lixiviados en el sitio que autorice la CAR, cumpliendo como mínimo las exigencias normativas del Decreto 1594 de 1984, y las de la Autoridad Ambiental - CAR, establecidas en la Resolución 3358 de 1990 y 166 de 2008 y aquellas normas que las complementen, modifiquen o sustituyan." La lectura integral de estos numerales y, por supuesto, del numeral 12 previamente citado, permite colegir la obligación que le asiste al Concesionario de cumplir, como mínimo, con las exigencias normativas vigentes en materia de vertimientos, reconociendo además el carácter evolutivo de la normatividad ambiental mediante la fórmula "aquellas normas que las complementen modifiquen o sustituyan".
Esto evidencia que las partes contratantes fueron conscientes de la necesidad de adaptar las obligaciones contractuales a los cambios normativos que pudieran presentarse durante la ejecución del contrato. Adicionalmente, la Cláusula Segunda del Contrato 344 de 2010, bajo el título "OBLIGACIONES GENERALES DEL CONCESIONARIO", consagra en su numeral 5 el deber de "Cumplir con todas las obligaciones previstas en la Licencia Ambiental Resolución de la CAR 2133 de 2000, todas sus modificaciones, adiciones, complementaciones o sustituciones y aquellas que en adelante profiera la Autoridad Ambiental competente.
Además, deberá acatar lo dispuesto en las normas ambientales vigentes, y las que las reformen, adicionen, complementen, modifiquen o sustituyan. Así como todos los actos administrativos proferidos por la CAR o la autoridad ambiental competente, que contemplen obligaciones ambientales inherentes a cualquiera de los componentes del RSDJ." La cláusula transcrita permite concluir, con más certeza, que el Concesionario asumió contractualmente la obligación de cumplir, no solamente con las normas ambientales vigentes al momento de la suscripción del contrato, sino también con todas aquellas que se expidieran con posterioridad en ejercicio de las competencias legales de las autoridades ambientales.
Por lo tanto, de ninguna manera puede pretenderse que la mención específica de la CAR en ciertos apartes del contrato, implique la exclusión de otras autoridades ambientales que, en virtud de sus competencias constitucionales y legales, tengan facultades para expedir normas técnicas aplicables al vertimiento de lixiviados tratados en razón de la ubicación del proyecto, de las características del cuerpo receptor, o de los objetivos de calidad establecidos para las fuentes hídricas del Distrito Capital.
Claro lo anterior, ahora resulta pertinente examinar lo dispuesto en el numeral 9 de la Cláusula Segunda - obligaciones generales -, el cual establece que el Concesionario deberá realizar una evaluación conjunta con la UAESP, dentro de los primeros cuatro meses contados a partir de la suscripción del Acta de Inicio, con el fin de determinar "si con las obras del plan de choque y las alternativas de proceso y condiciones de operación que proponga EL CONCESIONARIO y que eventualmente sugiera la UAESP, se logra el cumplimiento de los parámetros contenidos en las Resoluciones CAR 3358 de 1990, modificada por la 166 de 2008 y lo dispuesto en el Decreto 1594 de 1984 o en las normas y/o actos que los sustituyan o modifiquen y las que en adelante profieran las autoridades ambientales competentes." Específicamente, el numeral en cita regula el procedimiento para la evaluación y optimización del Sistema de Tratamiento de Lixiviados en la etapa inicial del contrato y establece como objetivo el cumplimiento de los parámetros normativos vigentes, reconociendo, en consecuencia, que los compromisos en materia ambiental no se contraen a los vigentes al momento de la celebración del contrato, sino que también resultarán aplicables "las normas y/o actos que los sustituyan o modifiquen y las que en adelante profieran las autoridades ambientales competentes".
Dicha formulación no restringe las autoridades ambientales a la CAR, sino que abarca a todas aquellas que tengan competencia para proferir normas aplicables al proyecto. Del análisis integral de las cláusulas contractuales previamente citadas, se desprenden las siguientes conclusiones que resultan determinantes para la resolución de la presente controversia: 1.
El Contrato 344 de 2010 impuso al Concesionario obligaciones en materia de calidad del vertimiento de lixiviados tratados, las cuales no se limitan a cumplir con la norma específica mencionada en el texto contractual, pues abarcan, por el contrario, el cumplimiento de "la norma de vertimiento" aplicable, "la normatividad de vertimientos", "las exigencias normativas vigentes", "las normas ambientales vigentes" y "la norma establecida por la Autoridad Ambiental", disposiciones que se desprenden de todas las cláusulas previamente citadas y que evidencian un concepto amplio y dinámico de las obligaciones ambientales que no pueden ser reducidas a una única norma o a las normas expedidas por una sola autoridad ambiental. 2.
El contrato reconoce expresamente el carácter evolutivo de la normativa ambiental mediante disposiciones que se desprenden de todas las cláusulas previamente citadas, como "aquellas normas que las complementen modifiquen o sustituyan", "las normas y/o actos que los sustituyan o modifiquen", "las que las reformen, adicionen, complementen, modifiquen o sustituyan", y "las que en adelante profieran las autoridades ambientales competentes".
Se descarta, entonces, cualquier interpretación que pretenda congelar en el tiempo las obligaciones ambientales del Concesionario o limitarlas a las normas vigentes en el año 2010. 3. El contrato utiliza la expresión "autoridades ambientales competentes" en plural, en varios de sus clausulados, lo cual es coherente con el sistema de competencias concurrentes que caracteriza el derecho ambiental colombiano y descarta la tesis, según la cual, únicamente la CAR tendría competencia para establecer parámetros aplicables al vertimiento del RSDJ. 4.
El contrato no contiene disposición alguna que autorice a las partes para acordar, definir o delimitar cuál es la autoridad ambiental competente para establecer parámetros de vertimiento y, mucho menos, para inaplicar normas ambientales expedidas por autoridades que tengan competencia constitucional y legal sobre el proyecto. Este entendimiento guarda plena lógica considerando que la determinación de las competencias de las autoridades ambientales es una materia de reserva legal que no puede ser objeto de disposición contractual entre particulares.
Lo contrario implicaría una invasión de las competencias reservadas al legislador en materia de organización administrativa del Estado y de distribución de competencias entre las entidades que conforman el Sistema Nacional Ambiental (SINA). Por último, el análisis sistemático de las cláusulas contractuales permite concluir que la obligación del Concesionario no se agota en presentar un análisis de laboratorio o en reportar datos de monitoreo.
Por el contrario, comprende el cumplimiento efectivo de los parámetros de calidad establecidos en la normatividad de vertimientos aplicable, de suerte que su incumplimiento puede dar lugar a la aplicación de las consecuencias previstas en el contrato, incluyendo la imposición de sanciones, incluso la aplicación de descuentos. Ahora bien, en lo que atañe específicamente al numeral 12 de la Cláusula Tercera, que constituye el fundamento directo de las obligaciones de monitoreo y reporte de la calidad del efluente, merece especial atención destacar la distribución clara de responsabilidades entre el Concesionario y la UAESP en materia de análisis de laboratorio que dicho numeral define.
En efecto, corresponde al Concesionario realizar el análisis de autocontrol mediante el laboratorio del STL para evaluar las variables concernientes al tratamiento de lixiviados y garantizar la correcta operación de los sistemas de tratamiento. Por su parte, corresponde a la UAESP, en ejercicio de sus facultades de supervisión y control, tomar contramuestras para verificar los resultados obtenidos por el Concesionario y constatar el cumplimiento de la normatividad de vertimientos.
Sin embargo, el hecho de que el contrato asigne a la UAESP la facultad de seleccionar el laboratorio de referencia para las contramuestras y de determinar la periodicidad de las mismas, no implica, de manera alguna, que la Entidad tenga competencia para definir, acordar o modificar los parámetros de calidad que debe cumplir el efluente.
Tampoco puede, en la misma línea, determinar cuál es la autoridad ambiental competente para establecer dichos parámetros, en la medida en que tales asuntos tienen reserva de ley, en tanto corresponden exclusivamente al ámbito del derecho ambiental y de la organización administrativa del Estado, materias que escapan a las potestades de las partes contratantes y que deben ser resueltas conforme a la Constitución, la ley y los actos administrativos de carácter general expedidos por las autoridades ambientales competentes. 3.3.
Marco normativo ambiental en relación con la norma aplicable para evaluar calidad del efluente de la planta de tratamiento de lixiviados (PTL) La determinación de la normativa ambiental aplicable al vertimiento de lixiviados tratados del Relleno Sanitario Doña Juana exige, como punto de partida metodológico, comprender la arquitectura del Sistema Nacional Ambiental (SINA) colombiano y la distribución de competencias entre las autoridades ambientales que lo integran, conforme a lo dispuesto en la Ley 99 de 1993 y sus normas reglamentarias.
Para estos efectos, cabe anotar que el ordenamiento ambiental colombiano se estructura a partir del principio de descentralización funcional, según el cual las competencias en materia ambiental se distribuyen entre autoridades de distinto nivel territorial nacional, regional, departamental, distrital y municipal. De esta manera, cada autoridad ejerce funciones específicas en razón de su ámbito de competencia territorial, de las características del proyecto o actividad que se pretende regular y de los objetivos de protección ambiental que se persiguen.
Este sistema de competencias, lejos de operar bajo una lógica excluyente en la que una sola autoridad concentra todas las facultades regulatorias sobre un determinado proyecto, funciona bajo un esquema de competencias concurrentes y complementarias en el que múltiples autoridades pueden tener injerencia sobre un mismo proyecto desde distintas perspectivas y en virtud de diferentes instrumentos normativos.
En consecuencia, deben armonizarse todas las exigencias en aplicación de los principios de coordinación, subsidiariedad y rigor subsidiario que orientan el derecho ambiental. Particularmente, en lo que respecta al Relleno Sanitario Doña Juana, el marco normativo aplicable exige identificar las autoridades ambientales que tienen competencia sobre el proyecto en razón de sus características y ubicación geográfica.
En primer término, está la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), entidad adscrita al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible que tiene como objeto otorgar, modificar, suspender, revocar o negar las licencias, permisos, concesiones y demás autorizaciones ambientales de competencia del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, de conformidad con el artículo 52 de la Ley 99 de 1993, en concordancia con el artículo 1 del Decreto-ley 3573 de 2011, así como ejercer las funciones de seguimiento, evaluación y control de las mismas.
La ANLA tiene competencia sobre el RSDJ al ser este un proyecto objeto de licencia ambiental que fue otorgada mediante Resolución CAR 2133 de 2000 y posteriormente modificada por diversas resoluciones, entre las cuales cabe destacar la Resolución ANLA 1181 de 10 de julio de 2020, que estableció obligaciones específicas en materia de vertimientos y fijó parámetros de calidad que debe cumplir el efluente de la Planta de Tratamiento de Lixiviados.
En segundo término, está la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR), autoridad ambiental de carácter regional que, conforme con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 99 de 1993, tiene como función, entre otras, ejercer la máxima autoridad ambiental en el área de su jurisdicción, vale decir, el Distrito Capital de Bogotá y el territorio del Departamento de Cundinamarca con excepción de los municipios incluidos en la jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional del Guavio y los municipios del Departamento de Cundinamarca que hacen parte de la jurisdicción de CORPORINOQUIA.
Su jurisdicción incluye los Municipios de Chiquinquirá, Saboyá, San Miguel de Sema, Caldas, Buenavista y Ráquira en el Departamento de Boyacá. Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que la CAR también ejerce competencia sobre el RSDJ, pues el predio donde se localiza el relleno (vereda Mochuelo de la Localidad de Ciudad Bolivar), se encuentra dentro de su jurisdicción territorial.
Ahora, en lo que atañe específicamente al vertimiento de lixiviados tratados, es claro que la CAR tiene competencia sobre ese asunto, habida cuenta que el punto de descarga sobre el río Tunjuelo, se ubica fuera del perímetro urbano del Distrito Capital, es decir, dentro de la jurisdicción territorial de dicha entidad. Así lo indicó el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible el 13 de noviembre de 2022, mediante radicado No. 13002022E2016984, documento incluido en la Comunicación UAESP No. 20233000012611 de fecha 19 de enero de 2023, así: calidad de un cuerpo o tramo de agua o establecer los parámetros y valores máximos permisibles de un vertimiento, se debe partir del lugar o punto de ubicación de la descarga o del vertimiento; y por ende, si el punto de descarga se realiza dentro del perímetro urbano, la Autoridad Ambiental Urbana es la llamada a fijar los objetivos de Calidad para dicho tramo o definir los parámetros y valores máximos permisibles de un vertimiento, y en su defecto, si el punto de vertimiento se encuentra por fuera del perímetro urbano, la 457 En esta comunicación458, la UAESP informa que, en las mesas técnicas llevadas a cabo en la Secretaría Distrital de Ambiente, los días 14 y 20 de diciembre de 2022, respectivamente, se reconoció a la CAR como la autoridad competente para definir parámetros y limites permisibles a cumplir en el vertimiento.
Bajo este contexto, la CAR ha expedido diversas resoluciones que regulan los vertimientos en su jurisdicción, entre las cuales se destacan la Resolución 3358 de 1990, modificada por la Resolución 166 de 2008, que fue a su vez modificada por la Resolución 827 de 29 de abril de 2015, normas que establecen parámetros de calidad para vertimientos puntuales a cuerpos de agua superficiales. 457 Documento -, Subcarpeta, Carpeta, Cuaderno del expediente. 458 Documento -, Subcarpeta, Carpeta, Cuaderno del expediente.
De otra parte, corresponde analizar el rol de la Secretaría Distrital de Ambiente (SDA), autoridad ambiental urbana del Distrito Capital de Bogotá. Esta entidad, en virtud de lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 99 de 1993 y en el Acuerdo 257 de 2006 del Concejo de Bogotá, tiene atribuciones en materia de fijación de objetivos de calidad para las fuentes hídricas ubicadas en el Distrito Capital, expedición de normas técnicas para el control y manejo de vertimientos realizados al recurso hídrico en el Distrito Capital.
Asimismo, ejerce funciones de control y vigilancia sobre el cumplimiento de la normatividad ambiental en el perímetro urbano. La Secretaría Distrital de Ambiente ha expedido diversas resoluciones que regulan los vertimientos en el Distrito Capital, entre las cuales cobra especial relevancia la Resolución 3956 de 2009, "Por la cual se establece la norma técnica, para el control y manejo de los vertimientos realizados al recurso hídrico en el Distrito Capital".
El artículo 1° del Acto Administrativo en cita define su ámbito de aplicación al disponer que su objeto es "establecer la norma técnica, para el control y manejo de los vertimientos realizados al recurso hídrico en el perímetro urbano en Bogotá D.C., al tiempo que fija los índices, factores, concentraciones o estándares máximos para su vertido." Adicionalmente, la SDA también expidió la Resolución 3162 de 30 de diciembre de 2015, mediante la cual estableció objetivos de calidad para los diferentes tramos de las fuentes hídricas del Distrito Capital, incluyendo el tramo II del río Tunjuelo, que es precisamente el tramo que recibe el vertimiento de lixiviados tratados del RSDJ.
Por último, debe mencionarse al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, entidad rectora del Sistema Nacional Ambiental que tiene competencia para expedir normas de carácter nacional en materia ambiental. Entre otras, se destaca la Resolución 631 de 17 de marzo de 2015 que expidió el Ministerio con el fin de establecer "los parámetros y valores límites máximos permisibles en los vertimientos puntuales a cuerpos de agua superficiales y a los sistemas de alcantarillado público y se dictan otras disposiciones", norma de alcance nacional que en su artículo 14 define los parámetros fisicoquímicos y sus valores límites máximos permisibles para los vertimientos puntuales de aguas residuales no domésticas (ARND) del sector de servicios públicos, dentro del cual se enmarca la actividad de disposición final de residuos sólidos desarrollada en rellenos sanitarios.
Delimitadas así las autoridades ambientales que tienen competencia sobre el proyecto del RSDJ, corresponde ahora al Tribunal examinar cómo se articulan las normas expedidas por cada una de ellas y definir cuál es el criterio que debe aplicarse para determinar los parámetros de calidad que debe cumplir el vertimiento de lixiviados tratados.
Para estos efectos, cobra especial relevancia destacar el principio de rigor subsidiario, consagrado expresamente en el artículo 63 de la Ley 99 de 1993459, el cual dispone que:
ARTÍCULO 63. Principios Normativos Generales. A fin de asegurar el interés colectivo de un medio ambiente sano y adecuadamente protegido, y de garantizar el manejo armónico y la integridad del patrimonio natural de la Nación, el ejercicio de las funciones en materia ambiental por parte de las entidades territoriales, se sujetará a los principios de armonía regional, gradación normativa y rigor subsidiario definidos en el presente artículo.
Principio de Rigor Subsidiario. Las normas y medidas de policía ambiental, es decir aquellas que las autoridades medioambientales expidan para la regulación del uso, manejo, aprovechamiento y movilización de los recursos naturales renovables, o para la preservación del medio ambiente natural, bien sea que limiten el ejercicio de derechos individuales y libertades públicas para la preservación o restauración del medio ambiente, o que exijan licencia o permiso para el ejercicio de determinada actividad por la misma causa, podrán hacerse sucesiva y respectivamente más rigurosas, pero no más flexibles, por las autoridades competentes del nivel regional, departamental, distrital o municipal, en la medida en que se desciende en la jerarquía normativa y se reduce el ámbito territorial de las competencias, cuando las circunstancias locales especiales así lo ameriten, en concordancia con el artículo 51 de la presente Ley.." Este principio encuentra fundamento en los artículos 79 y 80 de la Constitución Política los cuales consagran el derecho a gozar de un ambiente sano y el deber del Estado de proteger la diversidad e integridad del ambiente, de ahí que, ante la existencia de múltiples normas ambientales aplicables a una misma actividad, debe acatarse aquella que establezca los parámetros más restrictivos, en aras de garantizar el nivel más alto de protección ambiental posible.
La aplicación del principio de rigor subsidiario para el caso del vertimiento de lixiviados tratados del RSDJ, impone al Concesionario la obligación de cumplir con los parámetros más restrictivos entre todas las normas aplicables, vale decir, la Resolución ANLA 1181 de 2020 (que en su artículo 4° numeral 4.1.7.2 establece obligaciones específicas en materia de vertimientos), la Resolución 631 de 2015 (norma nacional aplicable al sector de servicios públicos), la Resolución CAR 827 de 2015 (que modificó la Resolución CAR 166 de 2008) y la Resolución SDA 3956 de 2009 en conjunto con la Resolución SDA 3162 de 2015 que fija objetivos de calidad para el tramo II del río Tunjuelo. 459 Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones.
Esta conclusión obedece a la aplicación directa del marco normativo ambiental colombiano y, además, a la observancia del principio de rigor subsidiario como criterio hermenéutico fundamental en materia ambiental, que obliga a las autoridades y a los particulares a aplicar los estándares más exigentes cuando existan múltiples normas concurrentes.
Ahora bien, la Convocante alega que únicamente las normas de la CAR son aplicables al vertimiento del RSDJ y que, en consecuencia, la Resolución 3956 de 2009 de la Secretaría Distrital de Ambiente no es aplicable al proyecto porque su ámbito de aplicación está sujeto al "perímetro urbano en Bogotá D.C perímetro urbano del Distrito Capital.
La interpretación propuesta por la Convocante en los anteriores términos adolece de un formalismo extremo y de una comprensión fragmentada del ordenamiento ambiental y desconoce varios elementos fundamentales que deben ser tomados en consideración para un correcto ejercicio hermenéutico de las normas ambientales. Sobre este particular, debe recordarse que el río Tunjuelo es una fuente hídrica que atraviesa tanto el perímetro urbano como el perímetro rural del Distrito Capital y que los objetivos de calidad fijados para su protección por parte de la SDA mediante Resolución 3162 de 2015, tienen como finalidad garantizar condiciones ambientales adecuadas en todo su recorrido, independientemente de que determinados vertimientos se realicen en puntos ubicados dentro o fuera del perímetro urbano. Asimismo, en necesario considerar que el Plan de Ordenamiento Territorial del Distrito Capital, adoptado mediante Decreto Distrital 555 de 2021, estableció en su artículo 194, obligaciones específicas en materia de vertimientos para proyectos localizados en el Distrito Capital, disponiendo que los vertimientos deben cumplir con la normatividad vigente, incluyendo expresamente la Resolución 631 de 2015 y la Resolución SDA 3956 de 2009, sin distinguir si el punto de descarga se encuentra dentro o fuera del perímetro urbano. También resulta imperativo destacar que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), mediante Resolución CRA 843 de 31 de agosto de 2018460, al resolver una solicitud de modificación de metodología tarifaria presentada por CGR Doña Juana, reconoció expresamente la aplicabilidad de la Resolución SDA 3956 de 2009461 al vertimiento de lixiviados del RSDJ como uno de los fundamentos técnicos y jurídicos para autorizar el incremento en el costo de tratamiento de lixiviados. 460 Documento -033 -, Carpeta, Cuaderno del expediente. 461 Documento -046 -, Carpeta, Cuaderno del expediente.
De hecho, observa el Tribunal que en la solicitud que presenta CGR Doña Juana ante la CRA el 04 de septiembre de 2017462, a efectos de justificar los mayores costos de tratamiento de lixiviados, se invoca la necesidad de cumplir con los parámetros establecidos en la Resolución SDA 3956 de 2009, argumentación que al final fue acogida por la CRA en su resolución tarifaria.
De manera textual, en la mencionada comunicación, la convocante señaló: E.S.P., como persona prestadora de las actividades de disposición final y tratamiento de lixiviados en el Relleno Sanitario Doña Juana de Bogotá D.C. por la causal de mutuo acuerdo, en el marco de lo establecido en el literal a) del Artículo 5.2.1.1 de la resolución mencionada, en concordancia con lo dispuesto en la Resolución CRA 271 de 2003, a partir de la aplicación de los costos reales de prestación del servicio y las proyecciones de los costos a ejecutarse según las condiciones establecidas en el Estudio de Impacto Ambiental, la Licencia otorgada por Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR y la norma de vertimientos establecida por la Secretaría Distrital de Ambiente de Bogotá D.C. - SDA (criterio de eficiencia económica)".
Negrilla fuera del texto Como se puede observar, es el propio Concesionario el que reconoce la aplicabilidad de las normas de la Secretaría Distrital de Ambiente al vertimiento del RSDJ, posición contraria a la asumida en el la SDA no es la autoridad ambiental competente para definir los parámetros y limites permisibles a cumplir en el vertimiento del relleno sanitario Doña Juana, por lo cual las normas que expida no deben ser tenidas en cuenta para evaluar la calidad del efluente de la PT.
No es de recibo que una interpretación se adopte o se descarte según convenga a los intereses del momento, pues ello vulnera el principio de los actos propios y de buena fe contractual, que obliga a las partes de un contrato estatal a actuar con lealtad, transparencia y coherencia en el desarrollo de la relación negocial. Es claro entonces para este Tribunal que tratándose del tratamiento de lixiviados, también aplican las normas de la Secretaría Distrital de Ambiente, aplicación que en su momento fue reconocida por el propio contratista.
Finalmente, no puede dejar el Tribunal de hacer referencia a la Resolución ANLA 1181 de 10 de julio de 2020, pues se trata de la licencia ambiental actualmente vigente para el proyecto del RSDJ, la cual naturalmente impone al Concesionario obligaciones relacionadas con la protección ambiental del RSJD. 462 Documento -33-, Carpeta, Cuaderno del expediente.
Teniendo en cuenta el marco contractual y normativo previamente referido, para el Tribunal resulta claro que el Concesionario no puede pretender limitar sus obligaciones ambientales al cumplimiento de las normas expedidas por la CAR con exclusión de las demás autoridades ambientales que tengan competencia para expedir normas técnicas aplicables al vertimiento del RSDJ.
El contrato consagra obligaciones amplias de cumplimiento de "la normatividad de vertimientos", de "las normas ambientales vigentes", y de "los actos administrativos proferidos por la CAR o la autoridad ambiental competente", formulaciones que se desprenden de varios de sus clausulados y que evidencian el reconocimiento contractual de un marco normativo plural y complementario.
Por otra parte, resulta relevante añadir a este examen, la valoración que el Tribunal hizo frente a los siguientes documentos, lo cuales aportan elementos de juicio importantes para la solución del caso objeto de estudio. Para empezar, el informe de ingeniería básica para la Optimización del Sistema de Tratamiento de Lixiviados (STL), titulado "DISEÑO BÁSICO PARA LA OPTIMIZACIÓN DEL SISTEMA DE TRATAMIENTO DE LIXIVIADOS (STL) - RELLENO SANITARIO DOÑA JUANA"463, está exigiendo al Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. E.S.P el cumplimiento de las normas ambientales vigentes sobre vertimientos, contenidas en la Resolución 631 del 17 de marzo de 2015 del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y en la Resolución 3956 de 2009 de la Secretaría Distrital de Ambiente." Más adelante, en el mismo informe técnico464, CGR Doña Juana reconoce actividades de la primera fase del diagnóstico preliminar, se consolidó toda la información suministrada y se procedió a diseñar el esquema de tratamiento con el fin de cumplir de la norma de vertimientos (Resolución 3956 de 2009 y Resolución 631 de 2015, conjugadas según lo estableció la manifestación que cobra importancia toda vez que el propio Concesionario reconoce que la Resolución CRA 843 de 2018 que resolvió favorablemente su solicitud de modificación tarifaria estableció que la norma de vertimientos aplicable al RSDJ comprende tanto la Resolución SDA 3956 de 2009 como la Resolución 631 de 2015, armonizadas entre sí. En este informe CGR Doña Juana también incluye una tabla comparativa de los parámetros establecidos en las diferentes normas ambientales aplicables al vertimiento del RSDJ, en la cual se comparan los valores límites máximos permisibles establecidos en la Resolución 631 de 2015, en la Resolución SDA 3956 de 2009 (conjugada con la Resolución SDA 3162 de 2015) y en la Resolución CAR 827 de 2015.
En la columna final de dicha tabla, el Concesionario identifica cuál es la "Norma a Cumplir" para cada parámetro, seleccionando en cada caso el valor más restrictivo entre las tres 463 Documento, Subcarpeta -DJ-1948-, Subcarpeta, Carpeta, Cuaderno del expediente. 464 Documento, Subcarpeta -DJ-1948-, Subcarpeta, Carpeta, Cuaderno del expediente. normas comparadas y, en varios supuestos, se acogieron los valores de la Resolución SDA 3956 de 2009, en concordancia con la Resolución SDA 3162 de 2015, como se evidencia a continuación: Esta tabla que fue elaborada por el propio Concesionario como parte de los estudios técnicos para la optimización de la PTL, evidencia que CGR Doña Juana reconocía la aplicabilidad de la Resolución SDA 3956 de 2009 al vertimiento del RSDJ y la necesidad de acatar los parámetros más restrictivos entre todas las normas ambientales concurrentes.
Por lo demás, en un dictamen técnico anterior elaborado por CGR Doña Juana en agosto de 2019 titulado "DISEÑO CONCEPTUAL PARA LA OPTIMIZACIÓN DEL SISTEMA DE TRATAMIENTO DE LIXIVIADOS"465, el Concesionario manifestó que "Para finalizar las actividades de la primera fase del diagnóstico preliminar, se consolidó toda la información suministrada y se procedió a diseñar el esquema de tratamiento con el fin, de obtener el cumplimiento de la norma de vertimientos (Resolución 3956 de 2015, Resolución 631 de 2015 y Resolución 827 de 2015), que para el presente caso se resume en el ítem 1.2 Tabla 1." 465 Documento -DJ-2094-19 - UAESP-2019700051572-2 - Remisión documento de ingienería conceptual, Subcarpeta -DJ-1948-, Subcarpeta, Carpeta, Cuaderno del expediente.
Esta manifestación, contenida en un documento técnico de agosto de 2019, es decir, apenas cuatro meses antes de que la ANLA expidiera la Resolución 1181 de 2020, evidencia que el Concesionario reconocía en esa fecha la aplicabilidad conjunta de múltiples normas ambientales al vertimiento del RSDJ, incluyendo de manera expresa la Resolución SDA 3956 de 2009 (que el documento identifica erróneamente como "Resolución 3956 de 2015", pero que por su contenido y contexto se refiere inequívocamente a la Resolución 3956 de 2009).
Adicionalmente, en el acta de reunión del Comité de Lixiviados No. 07-19 de 08 de agosto de 2019466, se dejó constancia de lo siguiente: "De acuerdo los resultados de la presente reunión se proyecta ajustar los aspectos técnicos para presentar los diseños definitivos de la optimización de la PTL, para ser radicados el día 9 de septiembre de 2019, diseños que se han definido para la presentación del Plan de Cumplimiento para el Manejo del Vertimiento, que indica como marco regulatorio la Resolución 827 de 2015, la cual es la más restrictiva en cuanto a los limites permisibles de vertimientos, no obstante se deben tener en cuenta las demás normas, tal como la Resolución 631 de 2015, Resolución 5731 de 2008, que aunque presentan diferencias en los datos de los limites permisibles, se deben tener en cuenta el rigor subsidiario para dar cumplimiento a la norma de vertimientos, según lo requerido por la Autoridad Ambiental." (Negrita fuera del texto) Lo consignado en esta Acta, en la cual participaron funcionarios de la UAESP, de la Interventoría y de CGR Doña Juana, refleja de manera inequívoca que en agosto de 2019 existía consenso entre todas las partes sobre la necesidad de aplicar el principio de rigor subsidiario para determinar los parámetros aplicables al vertimiento, tomando en consideración múltiples normas ambientales concurrentes y acatando los límites más restrictivos entre todas ellas.
Igualmente, han de ser valorados por el Tribunal los testimonios e interrogatorios practicados en el marco del presente proceso arbitral, pues los mismos arrojan elementos de juicio que le permiten comprender cuál ha sido el entendimiento de quienes han tenido participación directa en la ejecución del contrato y en la supervisión de las obligaciones ambientales del Concesionario sobre la norma aplicable para evaluar la calidad del efluente de la PTL.
Particularmente, resulta relevante el testimonio que rindió el ingeniero José Alberto Estrada, en audiencia de 1 julio del 2025, quien en su calidad de asesor de lixiviados de la Interventoría, hizo referencia a la importancia del cumplimiento de la normatividad ambiental para la operación del Relleno Sanitario Doña Juana, contextualizando dicha obligación en el marco de compromisos más 466 Documento "ACTA COMITE LIXIVIADOS-AGOSTO 2019", Subcarpeta "Anexo 1", Subcarpeta "Ingenieria basica", Subcarpeta "5.
Anexos CGR-DJ-2094-19", Subcarpeta "Numeral 1", Carpeta "018_EXHIBICION_DOCUMENTOS_DOÑA_JUANA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. amplios derivados de la Sentencia del Río Bogotá y del Plan de Manejo de Saneamiento de Vertimientos (PMSV), como se observa a continuación: DR. JIMÉNEZ: "¿Usted podría por favor ilustrar al honorable Panel respecto a la importancia que tiene el correcto manejo de tratamiento de lixiviados para la operación del relleno sanitario Doña Juana?", SR. ESTRADA: "Sí, señor Jiménez, realmente no solamente es para la operación de relleno, sino que, no sé si ustedes sepa pero tenemos el relleno sanitario de Juana en la UAESP, tenemos apertura de un incidente de desacato por el no cumplimiento del PMSV el Plan de Manejo de Saneamiento de Vertimientos, ese es un proceso que está en curso en este momento en el Tribunal de Cundinamarca.
Y eso tiene que ver mucho, es que el tema no solamente es el yo sé que aquí lo que les compete a ustedes es dirimir una serie de diferencias en términos contractuales de un 344. Pero resulta que el proyecto de relleno sanitario de Doña Juana tiene un impacto como les decía al inicio de esta reunión, es un impacto importante a nivel como ciudad región, y como ciudad región Doña Juana es un actor fundamental en el manejo de los recursos naturales." Continúa el testigo explicando: "En particular del hueco que tenemos disponible para para depositar residuos, así como las emanaciones de gas y en los impactos que tenemos sobre el río Tunjuelo.
Por qué, porque la sentencia de Río Bogotá le ordena explícitamente, categóricamente a Bogotá, al Acueducto de Bogotá, a la Secretaría Distrital de Ambiente y obviamente a la Unidad Administrativa que es uno de los principales jugadores en la zona del Río Tunjuelo que tomen acciones directas en un tiempo determinado, que eran 24 meses desde la expedición de la sentencia. Eso qué quiere decir, que no solamente es un contrato como el que tenemos acá, si cumple o no cumple con un vertimiento, con la norma de vertimiento, sino que tenemos por obligación y por sentencia del Tribunal cumplir con las obligaciones que le asisten tanto a la Secretaría Distrital de Ambiente, a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, a la Alcaldía de Bogotá, al Acueducto de Bogotá y obviamente al relleno sanitario porque es uno de los actores; y los actores tienen que comprometerse y se debieron haber comprometido." La respuesta del testigo evidencia que el cumplimiento de la normatividad ambiental aplicable al vertimiento del RSDJ no es una cuestión que pueda ser relativizada o dejada al arbitrio de interpretaciones restrictivas, sino que constituye una obligación imperativa derivada de múltiples fuentes normativas y de compromisos institucionales que trascienden la relación contractual entre UAESP y CGR Doña Juana.
Posteriormente, en respuesta a la pregunta formulada por el apoderado de la UAESP sobre "¿(..) cuáles son esos objetivos de cumplimiento de la optimización? ¿Cuáles son esas normas ambientales que deben evaluarse en la calidad del efluente del sistema de tratamiento de lixiviados?", el ingeniero Estrada explicó: "Sí, doctor Jiménez, desde el año que inició el contrato de concesión, que es el año 2010 hasta el año 2019 el proyecto fue supervisado, o sea fue regulado por la resolución 166 del 2008.
Sin embargo, hay unas condiciones muy particulares del POT que también tienen que cumplirse y ese POT tiene supervisión directa la Secretaría Distrital de Ambiente. Y en ese caso específico, antes del año 2021 el punto de vertimiento es un punto que correspondía a la ciudad de Bogotá, no al área rural de Bogotá y por tanto la norma de vertimiento del proyecto a cargo de supervisión de la CAR es la Resolución 166 del 2008.
La norma del punto de colección de agua que era quien recibía la descarga antes del año 2021, es la 3956 de la Secretaría Distrital de Ambiente del 2009." Líneas más adelante, el testigo señaló: "En esos términos se tenía que de acuerdo al contrato y a lo que estuvo establecido hasta la modificación de la norma, que fue en el año 2019, que la 166 fue modificada por la 827, se tenía que cumplir con la 166 del 2008.
Por qué, porque era un poco más exigente que la norma nacional, que era inicialmente la Resolución 1594, que posteriormente entró en vigencia a las 631. Por tanto, una vez que entra en vigencia la Resolución 631 que es norma nacional, todos los regulados están obligados a cumplir con esa norma. Eso se cambió en el año 2015 y por tanto, aunque nuestra norma de vertimiento del proyecto en particular era la 166 del 2008 y adicionalmente nosotros estábamos cumpliendo con la 1594 que fue modificada por la 631.
Ahora, en el periodo a partir del 2015 teníamos que cumplir 166 del 2008 más 631 del 2015, que es la norma nacional hasta esa fecha, hasta el año 2019." La explicación del testigo permite entender que, desde la perspectiva de la Interventoría, la obligación de cumplir con múltiples normas ambientales concurrentes aplicando el principio de rigor subsidiario, constituye una interpretación técnica y jurídica coherente con el ordenamiento ambiental colombiano y con las obligaciones contractuales del Concesionario.
Finalmente, cuando el testigo fue preguntado sobre las normas de vertimiento que se tomaron como fundamento para la solicitud de modificación tarifaria ante la CRA, explicó: "Los parámetros que se tuvieron en cuenta en principio fue, como base lo que iba a salir como 827, estamos con el proceso que arrancó antes del año 2015. O sea, este proceso de optimización o de lo que se consideró o lo que terminó en temas de modificación tarifaria, arrancó precisamente el año 2014 realmente.
Luego, viene un asesor Suez de CGR y empezamos a trabajar, digo empezamos porque la interventoría y en mi caso específico, yo me involucré con los asesores de Suez, con el asesor Suez y con los especialistas de CGR, que eran colegas, eran ingenieros químicos." Continúa el testigo explicando el proceso que condujo a la solicitud ante la CRA: "Entonces se pidió a la Secretaría que por favor definiera eso como estaba en reposición, la 827, la CAR le pide o le solicita a la Secretaría Distrital de Ambiente que le diga qué norma tenía qué exigir la Secretaría, porque acuérdese que era territorio de la ciudad, qué norma tenía que cumplir el proyecto Doña Juana para que ellos pudieran a su vez exigir esa misma aplicación temporal al concesionario.
Y la Secretaría respondió si ustedes van a verter al río tiene que cumplir esos parámetros y esos están basados fundamentalmente en la Resolución 3956 del 2009 y parte de lo que era el espíritu de la 827 de la CAR, y parte de las necesidades que de acuerdo a la modelación del río Tunjuelo, tanto la CAR y la Secretaría se habían puesto de acuerdo que de hecho la 827 es producto de esa modelación y de ese estudio que hizo la CAR y la Secretaría en forma conjunta.
Entonces esos fueron los parámetros fundamentales que se tomaron como límites de vertimiento y si ustedes lo ven en su propuesta de CGR, en la licitación privada que ellos sacaron para proveer y buscar proveedores de bienes y servicios que cumplieran con el proceso del cumplimiento de las normas de vertimiento, CGR en invitación privada define las normas de cumplimiento exigibles a esos contratistas, incluyendo Suez.
Entonces, ahí está metida la 3956 porque realmente es una de las normas un poquito más exigentes y recoge prácticamente en términos de exigencia a las demás." (Negrita fuera de texto) El testimonio del ingeniero Estrada, quien participó directamente en el proceso de elaboración de la solicitud ante la CRA, confirma que CGR Doña Juana invocó la Resolución SDA 3956 de 2009 como una de las normas aplicables al vertimiento del RSDJ para justificar los mayores costos de tratamiento que sustentaban la solicitud de modificación tarifaria.
De hecho, el testigo explica que dicha resolución fue incluida porque "es una de las normas un poquito más exigentes y recoge prácticamente en términos de exigencia a las demás", de manera que el Concesionario era plenamente consciente del carácter más restrictivo de las normas de la SDA y voluntariamente las invocó como aplicables cuando ello le resultaba favorable.
Claro lo anterior, ahora el Tribunal procederá a resolver de manera específica cada uno de los pedimentos formulados en el Grupo J de la demanda arbitral. 3.4. Existencia de discrepancias sobre la norma aplicable para evaluar la calidad del efluente de la PTL Al respecto, vale recordar que en la Pretensión J.1 de la reforma de la demanda arbitral, la Convocante solicitó al Tribunal - Que se declare que durante la ejecución contractual existieron discrepancias sobre la norma con la cual se debe evaluar la calidad del efluente de la Planta de Tratamiento de Lixiviados de acuerdo con lo establecido en el numeral 12 de la cláusula tercera obligaciones específicas del concesionario Para determinar si en efecto existieron discrepancias entre UAESP y CGR Doña Juana sobre la norma aplicable para evaluar la calidad del efluente de la PTL, tal como solicita la Convocante en la Pretensión J1., resulta imperativo precisar, en primer lugar, qué se entiende por "controversia contractual" susceptible de ser resuelta mediante pronunciamiento arbitral y distinguir dicha figura de las meras divergencias de criterio técnico que pueden presentarse entre la Interventoría y el Concesionario en el curso normal de la ejecución del contrato.
Esta distinción es relevante porque no toda diferencia de opinión o discrepancia de criterio entre actores vinculados al contrato configura una controversia contractual propiamente dicha que amerite pronunciamiento arbitral. Para ello, resultaría necesario que exista un conflicto jurídico actual sobre la interpretación, cumplimiento o ejecución de obligaciones contractuales específicas, que genere consecuencias jurídicas concretas para las partes y que no pueda ser resuelto mediante los mecanismos ordinarios de coordinación y colaboración que deben presidir las relaciones entre contratante y contratista.
Dicho esto, se destaca que una controversia contractual, en sentido técnico-jurídico, implica la existencia de posiciones encontradas entre las partes principales del contrato sobre el alcance, interpretación o cumplimiento de obligaciones contractuales, que generan un conflicto actual y concreto con consecuencias patrimoniales o jurídicas determinables.
Por el contrario, las divergencias de criterio técnico entre la Interventoría y el Concesionario sobre aspectos operativos o técnicos relacionados con la ejecución del contrato no configuran controversias contractuales entre las partes del contrato, sino discrepancias propias del proceso de supervisión y control que la Interventoría ejerce sobre las actividades del Concesionario, en cumplimiento de las obligaciones contractualmente pactadas.
Esta circunstancia resulta determinante para desvirtuar lo alegado por la Convocante en la pretensión J.1, pues a su juicio son las comunicaciones o solicitudes de la interventoría las que entran a configurar las supuestas discrepancias de que trata la pretensión J1, circunstancias que obedecen a divergencias de criterio técnico entre la Interventoría y el Concesionario sobre aspectos operativos o técnicos relacionados con la ejecución del contrato.
En efecto, de conformidad con las obligaciones contractuales de supervisión y control establecidas en el Contrato de Interventoría 130E de 2011, corresponde a la Interventoría verificar que el Concesionario cumpla con todas aquellas de naturaleza ambiental, incluyendo la obligación de cumplir con "la normatividad de vertimientos" en los términos amplios establecidos en el numeral 12 de la Cláusula Tercera del Contrato 344 de 2010.
Las exigencias de que el Concesionario presente reportes de monitoreo del efluente de la PTL, evaluando el cumplimiento de los parámetros establecidos en múltiples normas ambientales, incluyendo las expedidas por la Secretaría Distrital de Ambiente, corresponden a expresiones concretas que la Interventoría realiza en ejercicio de sus obligaciones de supervisión y control, orientadas a verificar que el Concesionario cumpla con las obligaciones contenidas en el numeral 12 de la Cláusula Tercera y en el numeral 5 de la Cláusula Segunda del contrato.
Bajo este entendimiento, cuando el Concesionario manifiesta su desacuerdo con las exigencias de la Interventoría, está expresando una divergencia de criterio técnico sobre la interpretación del alcance de sus obligaciones ambientales, pero no está configurando una controversia contractual con la UAESP. Adicionalmente, resulta relevante destacar que la propia conducta de CGR Doña Juana evidencia una contradicción en su posición sobre la aplicabilidad de las normas de la Secretaría Distrital de Ambiente al vertimiento del RSDJ, como quedó probado en el proceso.
De otra parte, se observa que mediante solicitud presentada ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), el 04 de septiembre de 2017467, el Concesionario solicitó la modificación de la metodología tarifaria para los costos de disposición final y tratamiento de lixiviados, invocando como fundamento de su solicitud las normas de vertimientos establecidas por la Secretaría Distrital de Ambiente.
Expresamente, CGR Doña Juana manifestó en dicha oportunidad: "Por lo anterior, la empresa Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. E.S.P., como persona prestadora de las actividades de disposición final y tratamiento de lixiviados en el Relleno Sanitario Doña Juana de Bogotá D.C. por la causal de mutuo acuerdo, en el marco de lo establecido en el literal a) del Artículo 5.2.1.1 de la resolución mencionada, en concordancia con lo dispuesto en la Resolución CRA 271 de 2003, a partir de la aplicación de los costos reales de prestación del servicio y las proyecciones de los costos a ejecutarse según las condiciones establecidas en el Estudio de Impacto Ambiental, la Licencia otorgada por Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR y la norma de vertimientos establecida por la Secretaría Distrital de Ambiente de Bogotá D.C. - SDA (criterio de eficiencia económica)".
Negrilla fuera del texto - La referencia expresa a la norma de vertimientos establecida por la Secretaría Distrital de Ambiente de Bogotá D.C. SDA, que en los anteriores términos formuló CGR Doña Juana para justificar mayores costos de tratamiento de lixiviados, permite constatar el entendimiento de la Convocante sobre la aplicación de esta normativa, de manera que las supuestas discrepancias alegadas en la pretensión J.1 no configuran una controversia contractual entre las partes principales del contrato, pues, se 467 Documento -, Subcarpeta, Carpeta, Cuaderno del expediente. reitera que las obligaciones contractuales exigían a la Convocante cumplir con las normas ambientales aplicables, indistintamente de la autoridad que las expidiera.
A partir de estas consideraciones, el Tribunal denegará la pretensión J.1. formulada por la Convocante en el escrito de reforma de la demanda arbitral. 3.5. Sobre la supuesta posición adoptada por la UAESP mediante comunicación 20233000012611 En las pretensiones J.2 y J.3 de la reforma de la demanda arbitral, la Convocante solicitó al Tribunal: - Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP, mediante la comunicación 20233000012611, notificó a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P su posición acerca de que la Secretaría Distrital de Ambiente - SDA no es la autoridad ambiental competente para definir los parámetros y limites permisibles a cumplir en el vertimiento del relleno sanitario Doña Juana.
PRETENSIÓN J.3.- Que se declare que la posición de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP acerca de que la Secretaría Distrital de Ambiente - SDA no es la autoridad ambiental competente para definir los parámetros y limites permisibles a cumplir en el vertimiento del relleno sanitario Doña Juana, fue acogida Al respecto, la Convocante señala que la comunicación UAESP 20233000012611 de 19 de enero de 2023 contiene una "notificación" o "determinación" de la entidad contratante según la cual se declara que la SDA no es la autoridad ambiental competente para definir parámetros aplicables al vertimiento del RSDJ, determinación que, alega, habría sido posteriormente "acogida" por el Concesionario.
Sin embargo, al analizar la comunicación en cita, el Tribunal encuentra que la interpretación que hace la Convocante constituye un mal entendimiento de su contenido, en razón a que no se realiza un análisis en contexto, si no que se extraen fragmentos aislados a los que se le atribuye un significado que, de leerse integralmente, no daría lugar a equívoco alguno. En efecto, la comunicación UAESP 20233000012611 de 19 de enero de 2023468 fue dirigida por el Subdirector de Disposición Final de la UAESP al Director Técnico de CGR Doña Juana con el asunto "Remisión del concepto técnico para el cambio del laboratorio subcontratado para la toma de las contramuestras semanales del efluente de la Planta de Tratamiento de Lixiviados del Parque de Innovación Doña Juana." 468 Documento -, Subcarpeta, Carpeta, Cuaderno del expediente.
El objeto principal de la comunicación no era pronunciarse sobre cuál es la autoridad ambiental competente para definir parámetros de vertimiento, sino informar sobre la decisión de la UAESP de aprobar el cambio del laboratorio que realiza las contramuestras del efluente de la PTL, pasando del laboratorio ASINAL al laboratorio SGS COLOMBIA S.A.S. En el contexto de dicha comunicación, la UAESP transcribió las gestiones institucionales que había adelantado para obtener claridad técnica sobre las normas aplicables al vertimiento, gestiones que incluyeron una consulta al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y mesas técnicas con la Secretaría Distrital de Ambiente.
En lo que respecta a la consulta formulada al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en la comunicación UAESP 20233000012611469, se lee: "Mediante comunicado con número de radicado 20223000213051 del 16 de septiembre de 2022, elevo consulta al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, solicitando que indique a esta entidad cuales son las normas que se deben aplicar para la descarga del efluente de la Planta de Tratamiento de Lixiviados, de la cual se obtuvo repuesta mediante radicado 13002022E2016984 del 3 de noviembre, enviado a la UAESP el 18 de noviembre, en el cual el Ministerio indica lo siguiente: 'Para efectos de determinar cuál autoridad ambiental es la llamada a fijar los objetivos de calidad de un cuerpo o tramo de agua o establecer los parámetros y valores máximos permisibles de un vertimiento, se debe partir del lugar o punto de ubicación de la descarga o del vertimiento; y por ende, si el punto de descarga se realiza dentro del perímetro urbano, la Autoridad Ambiental Urbana es la llamada a fijar los objetivos de Calidad para dicho tramo o definir los parámetros y valores máximos permisibles de un vertimiento, y en su defecto, si el punto de vertimiento se encuentra por fuera del perímetro urbano, la llamada fijarlos o definirlos, será la Corporación Autónoma Como se puede observar, la UAESP se limitó a informar sobre la respuesta recibida del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, sin asumir como propia una posición sobre la materia consultada.
La respuesta del Ministerio establece un criterio general basado en la ubicación del punto de vertimiento (dentro o fuera del perímetro urbano) para determinar cuál autoridad ambiental es la llamada a fijar objetivos de calidad o definir parámetros de vertimiento, pero no contiene ninguna determinación específica sobre el caso concreto del RSDJ, ni establece que las normas de la SDA no son aplicables al vertimiento.
Igualmente, la comunicación UAESP 20233000012611470 transcribe las conclusiones de las mesas técnicas realizadas con funcionarios de la Secretaría Distrital de Ambiente, así: 469 - 470 Documento -, Subcarpeta, Carpeta, Cuaderno del expediente. "Mediante comunicados UAESP 20223000269021 y 20223000268971 del 22 de noviembre de 2022 la Subdirección de Disposición Final solicito a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR y a la Secretaría Distrital de Ambiente SDA una Mesa técnica Interinstitucional para aclarar aplicabilidad de la normatividad para el tramo II del Río Tunjuelo y la Calidad del Vertimiento del Parque de Innovación Doña Juana.
El día 14 de diciembre de 2022 se realizó mesa técnica con funcionarios de la Secretaría Distrital de Ambiente en la cual indica que la SDA establece los objetivos de calidad para los diferentes tramos de las fuentes hídricas, en este caso el tramo II del río Tunjuelo y que estos se miden directamente en río, por tanto es la Autoridad Ambiental que realiza vigilancia y control al proyecto la que establece la norma específica para el vertimiento, por lo tanto concluye que es la CAR al día de hoy quien define los parámetros y concentraciones a cumplir en el vertimiento de la PTL.
El día 20 de diciembre de 2022 se realizó mesa de trabajo entre funcionarios de la Secretaría Distrital de Ambiente y de la UAESP, en las instalaciones de la SDA donde se ratificó que la autoridad ambiental competente por el licenciamiento es la CAR para definir los parámetros y limites permisibles a cumplir en el vertimiento." Para este Tribunal, el análisis integral del contenido de la comunicación UAESP 20233000012611, permite advertir con claridad que la misma no contiene ninguna "determinación", "decisión" o "posición" propia de la entidad contratante sobre cuál es la autoridad ambiental competente.
En su lugar, se limita a informar sobre las gestiones adelantadas y a transcribir las conclusiones de las mesas técnicas realizadas con la SDA. La comunicación tiene un carácter meramente informativo, destinado a poner en conocimiento del Concesionario y de la Interventoría los resultados de las consultas institucionales, sin que la UAESP asuma como propia una posición sobre materias que exceden sus competencias como entidad contratante.
Por otro lado, resulta relevante analizar con rigor el contenido de las conclusiones de las mesas técnicas adelantadas con la Secretaría Distrital de Ambiente y que son transcritas en la citada comunicación. Según los fragmentos transcritos, funcionarios de la SDA manifestaron que "la SDA establece los objetivos de calidad para los diferentes tramos de las fuentes hídricas, en este caso el tramo II del río Tunjuelo", y que "es la Autoridad Ambiental que realiza vigilancia y control al proyecto la que establece la norma específica para el vertimiento", manifestaciones de las cuales no se deriva que la SDA haya reconocido que sus normas técnicas no son aplicables al vertimiento del RSD, sino que corresponde a la CAR ejercer funciones de vigilancia y control sobre el proyecto, en razón de su competencia territorial.
De la lectura anterior, es posible concluir que existe una diferencia sustancial entre determinar cuál es la autoridad que ejerce funciones de inspección, vigilancia y control y sostener que únicamente las normas expedidas por dicha autoridad son exigibles al proyecto. En las mesas técnicas también se reconoció expresamente que "la SDA establece los objetivos de calidad para los diferentes tramos de las fuentes hídricas, en este caso el tramo II del río Tunjuelo", lo cual permite confirmar que la Secretaría Distrital de Ambiente tiene competencia para fijar estándares de calidad ambiental que deben ser respetados por todos los proyectos que vierten a fuentes hídricas del Distrito Capital, independientemente de la ubicación específica del punto de vertimiento.
Finalmente, la decisión operativa contenida en la comunicación UAESP 20233000012611471 de 19 de enero de 2023, se limita a aprobar el cambio de laboratorio para las contramuestras, tal como se lee enseguida: "Teniendo en cuenta lo anterior y una vez revisada la información allegada por el concesionario como soporte del incumplimiento del actual laboratorio encargado de realizar las contramuestras del vertimiento de la PTL, la Subdirección de disposición final de la UAESP considera que es viable el cambio del laboratorio y se permite informar al concesionario que el laboratorio que realizará los contramuestreos del efluente de la Planta de Tratamiento de Lixiviados será SGS COLOMBIA S.A.S., el cual se encuentra acreditado por el IDEAM bajo la norma ISO/IEC 17025 de 2017 mediante Resoluciones IDEAM 1061 del 26 de octubre de 2020, 0186 del 08 de marzo de 2021, 0390 del 07 de mayo de 2021 y 1001 del 07 de septiembre de 2021." Esta decisión operativa sobre el cambio de laboratorio constituye el objeto principal de la comunicación y evidencia que la UAESP no pretendía adoptar ninguna "determinación" o "posición" vinculante sobre materias que exceden sus competencias.
Su finalidad era simplemente informar sobre las gestiones adelantadas en el contexto de un procedimiento administrativo para cambiar el laboratorio que realiza las contramuestras del efluente de la PTL A partir de estas consideraciones, este Tribunal concluye que la comunicación UAESP 20233000012611, correctamente interpretada, no contiene ninguna "notificación" o "determinación" en el sentido pretendido por la Convocante, de suerte que este Tribunal resolverá negar la pretensión J.2 de la reforma de la demanda arbitral.
Por otro lado, en la pretensión J.3. la Convocante solicita que se declare que la supuesta interpretación de la UAESP contenida en la comunicación 20233000012611, fue "acogida" por CGR Doña Juana, lo cual implicaría la existencia de un consenso o acuerdo entre las partes contratantes respecto a la normativa aplicable para evaluar la calidad del efluente de la PTL. 471 Documento -, Subcarpeta, Carpeta, Cuaderno del expediente.
Sobre el particular, este Tribunal advierte que, la Convocante no logró demostrar la existencia de tal, pues si hubiera existido una aceptación por parte del Concesionario de una supuesta posición de la UAESP, lo lógico sería que CGR Doña Juana estuviera cumpliendo puntualmente con sus obligaciones de monitoreo y reporte conforme a los parámetros que supuestamente fueron acordados.
Por el contrario, el Concesionario utiliza la supuesta "posición" de la UAESP para justificar el posible incumplimiento de sus obligaciones contractuales, lo cual desvirtúa completamente la informes mensuales de interventoría de los periodos 1 al 31 de octubre472 y 1 al 30 de noviembre del año 2024473 en los que se indicó, entre otras, que: Según los resultados de la calidad del vertimiento remitido dentro del informe de gestión del mes de noviembre de 2024, se observa que continua el incumplimiento en algunos parámetros regulados por la norma.
La interventoría mantendrá el seguimiento a la concentración final de parámetros del vertimiento. El efluente del STL del PIDJ no cumplió totalmente con la norma de vertimiento y CGR no reportó la totalidad de los parámetros requeridos para realizar el seguimiento a la calidad del vertimiento, conforme las normas de vertimiento 474 En el mismo sentido, se advierte que la UEASP requirió en diversas oportunidades al Concesionario a raíz de un presunto incumplimiento del sistema de tratamiento de lixiviado respecto de la calidad del vertimiento, tal como se observa en la respuesta dada por el Concesionario a la Unión Temporal Inter DJ mediante oficio No. CGR-DJ-1039-2023 de 15 de septiembre de 2023475, oportunidad en la cual se refirió puntualmente al -Requerimiento presunto incumplimiento Sistema de Tratamiento de Lixiviados Además, no sobra destacar el comportamiento que CGR Doña Juana adoptó en el marco de la solicitud presentada ante la (CRA) el 04 de septiembre de 2017, el cual contradice su posición respecto a la norma aplicable para evaluar la calidad de efluente, como se explica enseguida. 472 Documento -, Subcarpeta, Carpeta, Cuaderno del expediente. 473 Documento -, Subcarpeta, Carpeta, Cuaderno del expediente. 474 Documento -, Subcarpeta, Carpeta, Cuaderno del expediente. 475 Documento 2023-15-09_CGR-DJ-1039-2023-09-23-REQTO-PRESUNTO-INCUMPLIMIENTO- STL-CALIDAD-, Carpeta, Cuaderno del expediente.
La solicitud de modificación de la metodología tarifaria fue presentada por CGR Doña Juana ante la CRA mediante comunicación de 15 de agosto de 2017, radicada bajo el número 20173210075192476. En dicha solicitud, el Concesionario expuso detalladamente los fundamentos técnicos, jurídicos y económicos que justificaban la modificación de los costos económicos de referencia para los componentes de disposición final (CDF) y tratamiento de lixiviados (CTL).
Este documento contiene un análisis sobre la metodología regulatoria aplicable, los modelos de costos establecidos por la CRA, las particularidades del Relleno Sanitario Doña Juana y los fundamentos que justificaban mayores costos de operación derivados del cumplimiento de exigencias ambientales más rigurosas. Al respecto, CGR Doña Juana estableció de manera categórica que la modificación de costos se fundamentaba, entre otros aspectos, en el cumplimiento de la norma de vertimientos establecida por la Secretaría Distrital de Ambiente de Bogotá D.C., tal como se lee expresamente en la solicitud: "Por lo anterior, la empresa Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. E.S.P., como persona prestadora de las actividades de disposición final y tratamiento de lixiviados en el Relleno Sanitario Doña Juana de Bogotá D.C. por la causal de mutuo acuerdo, en el marco de lo establecido en el literal a) del Artículo 5.2.1.1 de la resolución mencionada, en concordancia con lo dispuesto en la Resolución CRA 271 de 2003, a partir de la aplicación de los costos reales de prestación del servicio y las proyecciones de los costos a ejecutarse según las condiciones establecidas en el Estudio de Impacto Ambiental, la Licencia otorgada por Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR y la norma de vertimientos establecida por la Secretaría Distrital de Ambiente de Bogotá D.C. - SDA (criterio de eficiencia económica), asociados a la tecnología existente y a incorporarse en el Relleno Sanitario Doña Juana - RSDJ de Bogotá D.C., anexando los documentos que soportan dicha solicitud, debido a que los costos relacionados con las actividades de disposición de residuos sólidos y tratamiento de lixiviados en este relleno sanitario sobrepasan los máximos establecidos por la normatividad vigente, los cuales, de no ser modificados ponen en riesgo la sostenibilidad de la operación de la disposición de residuos sólidos y tratamiento de lixiviados de Bogotá D.C. y algunos municipios de Cundinamarca (criterio de suficiencia financiera).477" Negrilla fuera del texto - Como se puede observar, el Concesionario argumentó ante la CRA que el cumplimiento de las condiciones establecidas en el Estudio de Impacto Ambiental, la Licencia Ambiental otorgada por la CAR y la norma de vertimientos establecida por la SDA, le generaban costos más elevados que los 476 Documento -, Subcarpeta, Carpeta, Cuaderno del expediente. 477 Documento -, Subcarpeta, Carpeta, Cuaderno del expediente. reconocidos en la metodología tarifaria vigente, de ahí que fuera necesario modificar dicha metodología para garantizar la sostenibilidad económica y financiera del proyecto.
Esta argumentación evidencia que CGR Doña Juana entendía que eran aplicables al proyecto las normas de vertimientos de la SDA, pues de lo contrario, no las hubiera invocado como fundamento para justificar mayores costos. Más aún, en el expediente está probado que el Concesionario contrató a la compañía BAYING SAS para llevar a cabo la elaboración de ingeniería básica para la Optimización del Sistema de Tratamiento de Lixiviados (STL) a partir de la cual se estructuró el informe titulado "DISEÑO BÁSICO PARA LA OPTIMIZACIÓN DEL SISTEMA DE TRATAMIENTO DE LIXIVIADOS (STL) - RELLENO SANITARIO DOÑA JUANA de octubre de 2020."478 En dicho informe técnico, se reconoce expresamente que la CRA estableció que la norma de vertimientos aplicable al RSDJ comprende tanto la Resolución MADS 631 de 2015, como la Resolución SDA 3956 de 2009, así: "Para finalizar las actividades de la primera fase del diagnóstico preliminar, se consolidó toda la información suministrada y se procedió a diseñar el esquema de tratamiento con el fin de cumplir de la norma de vertimientos (Resolución 3956 de 2009 y Resolución 631 de 2015, conjugadas según lo estableció la CRA en la Resolución 843 de 2018), resumidas en la Tabla 1." Negrilla fuera del texto - La manifestación del contratista CGR Doña Juana en el citado informe de octubre de 2020, evidencia que reconoce de manera expresa y categórica que: (i) la Resolución SDA 3956 de 2009 constituye parte de la norma de vertimientos aplicable al RSDJ, (ii) que dicha resolución debe aplicarse en concordancia con la Resolución MADS 631 de 2015, y (iii) que este entendimiento fue establecido por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en la Resolución CRA 843 de 2018479.
Bajo este contexto, es claro que para el año 2020, CGR Doña Juana entendía que la autoridad regulatoria del sector había determinado la aplicabilidad de las normas de la SDA al vertimiento del RSDJ, en concurso con las normas del Ministerio de Ambiente. Sin embargo, a partir del año 2021 y especialmente en el año 2023, el Concesionario adopta una posición radicalmente contradictoria, 478 Documento, Subcarpeta -DJ-1948-, Subcarpeta, Carpeta, Cuaderno del expediente. 479 La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico resolvió favorablemente la solicitud de CGR Doña Juana mediante Resolución CRA 843 del 31 de agosto de 2018479, a través de la cual modificó la metodología tarifaria para el cálculo del costo económico de referencia de disposición final (CDF) y del costo económico de referencia de tratamiento de lixiviados (CTL) aplicable al Relleno Sanitario Doña Juana. sosteniendo que las normas de la SDA no le son aplicables porque la autoridad ambiental competente para definir parámetros de vertimiento es únicamente la CAR.
En suma, el Tribunal no encuentra probado que CGR Doña Juana haya acogido la supuesta posición de la UAESP en lo que respecta a la autoridad ambiental competente para definir los parámetros y limites permisibles a cumplir en el vertimiento del relleno sanitario Doña Juana, de suerte que habrá de negar la pretensión J.3 de la reforma de la demanda arbitral. 3.6.
Vigencia de la supuesta posición de la UAESP en lo que atañe a la autoridad ambiental competente para definir los parámetros y limites permisibles a cumplir en el vertimiento del relleno sanitario Doña Juana Sobre este particular, la Convocante formuló la siguiente pretensión: PRETENSIÓN J.4.- Que se declare que la posición de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP, y acogida por la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., a la que hacen referencia las anteriores pretensiones, no ha sido anulada por ninguna autoridad judicial competente." De entrada, el Tribunal advierte que el pedimento formulado presupone la existencia de una "interpretación" o "posición" de la UAESP susceptible de ser anulada judicialmente, cuando en realidad la UAESP nunca adoptó decisión alguna sobre cuál es la autoridad ambiental competente para definir parámetros de vertimiento.
Como explicó este Tribunal en acápites precedentes, la comunicación UAESP 20233000012611 de 19 de enero de 2023 tiene un carácter meramente informativo y no contiene ninguna decisión o acto administrativo de carácter decisorio que pueda ser objeto de control judicial, de manera que no es susceptible de anulación judicial, en razón a que nunca tuvo existencia jurídica autónoma como acto decisorio.
Bajo este entendimiento, el Tribunal negará la pretensión J.4 por carecer de objeto jurídico sobre el cual pueda recaer la declaración solicitada. 3.7. Conclusiones Con base en el análisis detallado que este Tribunal emprendió en los acápites previos, se concluye que las pretensiones del Grupo J no están llamadas a prosperar, teniendo en cuenta que: 1.
En relación con la pretensión J.1, las supuestas discrepancias alegadas por la Convocante no existieron en los términos presentados. El marco regulatorio aplicable, así como la obligación contractual establecida en el numeral 12 de la Cláusula Tercera del Contrato 344 de 2010, es clara en cuanto a que el Concesionario debe presentar el análisis del efluente que permita verificar el cumplimiento de "la normatividad de vertimientos" en términos amplios, sin circunscribir dicha obligación a una norma específica o a las normas expedidas por una sola autoridad ambiental. 2.
Respecto a la pretensión J.2, la Convocante realizó una interpretación errónea del contenido de la comunicación UAESP 2023300001261 de 19 de enero de 2023, pues se evidencia que la UAESP no adoptó ninguna determinación, posición o interpretación vinculante sobre cuál es la autoridad ambiental competente para definir parámetros aplicables al vertimiento del RSDJ.
Por el contrario, la Convocada se limitó a informar sobre las gestiones institucionales adelantadas y a transcribir las conclusiones de las mesas técnicas realizadas con la Secretaría Distrital de Ambiente, sin asumir como propia una posición sobre materias que exceden sus competencias como entidad contratante. 3. CGR Doña Juana de una supuesta posición de la UAESP, sino que resulta claro que el Concesionario entendía aplicables las normas de la Secretaría Distrital de Ambiente al vertimiento del RSDJ, como lo demuestra la solicitud presentada ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico de 04 de septiembre de 2017, en la cual invocó expresamente dichas normas como fundamento para justificar mayores costos de tratamiento de lixiviados. 4.
Por último, la pretensión J.4 presupone la existencia de una interpretación o posición de la UAESP susceptible de ser anulada judicialmente. Sin embargo, se probó que no existió posición alguna adoptada por la Entidad de manera que no puede ser objeto de anulación judicial algo que nunca tuvo existencia jurídica autónoma como acto administrativo de carácter decisorio. 3.8.
Excepciones propuestas por la Convocada La Entidad Convocada propuso las siguientes excepciones con el fin de enervar las pretensiones formuladas por la Convocante en relación con la norma aplicable para evaluar calidad del efluente de la planta de tratamiento de lixiviados (ptl): 3.8.1. Primera excepción: Falta de jurisdicción y competencia del Tribunal de Arbitraje para tramitar y laudar las pretensiones del literal J Mediante esta excepción, la Convocada solicita al Tribunal abstenerse de conocer las pretensiones del Grupo J, argumentando que las mismas procuran que este panel arbitral defina cuál es la autoridad ambiental competente para establecer los parámetros y límites permisibles aplicables al vertimiento del sistema de tratamiento de lixiviados del Relleno Sanitario Doña Juana, materia que, en su criterio, excede la libre disposición de las partes por tratarse de un asunto de reserva legal no susceptible de ser transigido o laudado mediante arbitraje.
Al respecto, este Tribunal ya se pronunció de manera extensa en el acápite correspondiente a la competencia y jurisdicción del Tribunal Arbitral en lo que atañe a las pretensiones del Grupo J. En dicha oportunidad, se sostuvo que las pretensiones formuladas por la Convocante no tienen por objeto que el Tribunal defina, determine o declare cuál es la autoridad ambiental competente para establecer los parámetros aplicables al vertimiento del RSDJ.
Por el contrario, se trata de declaraciones de tipo fáctico sobre diversas circunstancias asociadas a comunicaciones que se presentaron en desarrollo y durante la ejecución del contrato, relacionadas con la norma con la cual se debe evaluar la calidad del efluente de la Planta de Tratamiento de Lixiviados. En efecto, como quedó establecido en el análisis previo, mediante Auto 43 proferido en la Primera Audiencia de Trámite de 27 de mayo de 2025, este Tribunal se declaró competente para conocer y decidir las controversias planteadas por las partes, incluyendo las pretensiones del Grupo J. Dicha decisión fue confirmada mediante Auto 44 de la misma fecha, al resolverse desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto por la Convocada.
En aquella oportunidad se precisó que las pretensiones del Grupo J no buscan discutir cuál es la autoridad ambiental competente, sino que se declare la existencia de discrepancias entre las partes respecto a comunicaciones que se presentaron en el marco de la ejecución del contrato. Si bien es cierto que la premisa jurídica en que se fundamenta la excepción resulta correcta, en cuanto la distribución de competencias entre autoridades ambientales es materia de reserva legal que no puede ser modificada o determinada mediante laudos arbitrales, también lo es que dicha premisa no se ajusta a la naturaleza de las pretensiones formuladas por la Convocante.
Estas correctamente interpretadas, se circunscriben a declaraciones de tipo fáctico sobre la existencia de discrepancias entre las partes, el contenido de comunicaciones administrativas, la supuesta aceptación de interpretaciones y la ausencia de anulación judicial. Tales asuntos encuentran plenamente comprendidos dentro del ámbito de competencia del Tribunal en virtud de la cláusula compromisoria contenida en la Cláusula Trigésima Novena del Contrato 344 de 2010.
En consecuencia, la excepción de falta de jurisdicción y competencia propuesta por la Convocada no está llamada a prosperar. Lo anterior sin perjuicio de que el Tribunal precise, como efectivamente ha ocurrido en el presente laudo, el Tribunal ha precisado los límites de su competencia al resolver de fondo las pretensiones del Grupo J, al advertir que no le corresponde definir cuál es la autoridad ambiental competente según el ordenamiento jurídico colombiano. Únicamente le compete interpretar las obligaciones contractuales del Concesionario a la luz del marco normativo ambiental aplicable y declarar si existieron o no los hechos alegados por la Convocante. 3.8.2.
Segunda excepción: CGR Doña Juana desconoce su propio compromiso en el proyecto técnico que sustentó la revisión de costos ante el regulador Mediante esta excepción, la Convocada sostiene que CGR Doña Juana contradice su propia conducta contractual al desconocer los compromisos que asumió en el proyecto técnico que sirvió de fundamento para la solicitud de modificación de la metodología tarifaria ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA).
En criterio de la UAESP, el Concesionario no puede ahora pretender desconocer la aplicabilidad de normas ambientales que él mismo invocó como fundamento para justificar mayores costos de tratamiento de lixiviados y obtener un incremento tarifario favorable. Esta excepción encuentra pleno respaldo en el acervo probatorio valorado por el Tribunal a lo largo del presente capítulo.
En efecto, quedó demostrado que mediante comunicación de 04 de septiembre de 2017, radicada bajo el número 20173210075192 ante la CRA, CGR Doña Juana solicitó la modificación de la metodología tarifaria para los costos de disposición final y tratamiento de lixiviados. Sobre el particular, invocó la norma de vertimientos establecida por la Secretaría Distrital de Ambiente de Bogotá D.C. como uno de los fundamentos técnicos y jurídicos que justificaban los mayores costos de operación. La CRA acogió favorablemente dicha solicitud mediante Resolución CRA 843 de 31 de agosto de 2018, reconociendo expresamente la aplicabilidad de la Resolución SDA 3956 de 2009 al vertimiento del RSDJ.
Adicionalmente, en el informe de ingeniería básica para la Optimización del Sistema de Tratamiento de Lixiviados de octubre de 2020, elaborado por la compañía BAYING SAS por encargo del propio Concesionario, se reconoció que la norma de vertimientos aplicable al RSDJ comprende tanto la Resolución SDA 3956 de 2009 como la Resolución MADS 631 de 2015, conjugadas según lo establecido por la CRA en la Resolución 843 de 2018.
De igual manera, en el diseño conceptual de agosto de 2019, el Concesionario manifestó que el esquema de tratamiento se diseñó con el fin de cumplir con las Resoluciones 3956 de 2009, 631 de 2015 y 827 de 2015, lo cual evidencia que CGR Doña Juana reconocía la aplicabilidad conjunta de múltiples normas ambientales al vertimiento, incluyendo expresamente las normas de la SDA.
Este comportamiento contradictorio del Concesionario vulnera la doctrina de los actos propios y el principio de buena fe contractual consagrado en el artículo 1603 del Código Civil y en el artículo 871 del Código de Comercio, que obligan a las partes de un contrato a actuar con lealtad, transparencia y coherencia en el desarrollo de la relación negocial.
No resulta admisible que una interpretación sobre la normativa aplicable se adopte o se descarte según convenga a los intereses del momento, invocando las normas de la SDA cuando ello favorece la obtención de mayores ingresos tarifarios y rechazándolas cuando su cumplimiento impone exigencias técnicas y operativas más rigurosas. En consecuencia, la segunda excepción propuesta por la Convocada está llamada a prosperar.
El Tribunal encuentra acreditado que CGR Doña Juana desconoce los compromisos que asumió en el proyecto técnico que sustentó la revisión de costos ante el regulador, al pretender ahora inaplicar normas ambientales que voluntariamente invocó como fundamento de su solicitud tarifaria y que fueron reconocidas por la CRA como parte de la normativa de vertimientos exigible al RSDJ. 3.8.3.
Tercera excepción: CGR desconoce la competencia de la Autoridad Ambiental Mediante esta excepción, la Convocada alega que CGR Doña Juana desconoce la competencia de la Autoridad Ambiental al pretender que únicamente las normas expedidas por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR) resultan aplicables al vertimiento de lixiviados tratados del RSDJ.
En ese sentido, excluye las demás normas ambientales expedidas por autoridades que, en virtud de sus competencias constitucionales y legales, tienen facultades regulatorias sobre el proyecto. Este Tribunal encuentra que la excepción así formulada está llamada a prosperar, por las razones que se exponen a continuación. Como se analizó extensamente en el acápite correspondiente al marco normativo ambiental, el ordenamiento jurídico colombiano se estructura a partir de un sistema de competencias concurrentes y complementarias en materia ambiental, en el cual múltiples autoridades pueden tener injerencia sobre un mismo proyecto desde distintas perspectivas y en virtud de diferentes instrumentos normativos.
En el caso del Relleno Sanitario Doña Juana, se identificó que al menos cuatro autoridades ambientales tienen competencia sobre el proyecto, a saber: la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR), la Secretaría Distrital de Ambiente (SDA) y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
El principio de rigor subsidiario, consagrado en el artículo 63 de la Ley 99 de 1993, impone al Concesionario la obligación de cumplir con los parámetros más restrictivos entre todas las normas ambientales concurrentes. Así, deben armonizarse las exigencias contenidas en la Resolución ANLA 1181 de 2020, la Resolución MADS 631 de 2015, la Resolución CAR 827 de 2015 y la Resolución SDA 3956 de 2009, en concordancia con la Resolución SDA 3162 de 2015 que fija objetivos de calidad para el tramo II del río Tunjuelo.
La tesis del Concesionario, según la cual únicamente la CAR tiene competencia para establecer parámetros de vertimiento, desconoce frontalmente este principio cardinal del derecho ambiental colombiano. A lo anterior se suma que el propio Contrato 344 de 2010 reconoce expresamente el carácter plural y dinámico de las obligaciones ambientales del Concesionario.
Ello, al utilizar en varios de sus la CAR o la autoridad ambiental com contractuales no se limitan a las normas expedidas por una sola autoridad ambiental. En consecuencia, la pretensión del Concesionario de circunscribir sus obligaciones ambientales exclusivamente a las normas de la CAR no encuentra sustento alguno en el texto contractual.
Por las razones expuestas, la tercera excepción propuesta por la Convocada prospera. El Tribunal entiende que CGR Doña Juana desconoce la competencia de las autoridades ambientales al pretender limitar sus obligaciones de cumplimiento normativo a las disposiciones expedidas únicamente por la CAR, con exclusión de las demás autoridades ambientales que tienen competencia sobre el proyecto del RSDJ.
El Concesionario se encuentra obligado a cumplir con la totalidad de la normativa ambiental aplicable, en observancia del principio de rigor subsidiario y de las obligaciones contractuales amplias contenidas en el Contrato 344 de 2010, que le imponen el deber de acatar los parámetros más restrictivos entre todas las normas concurrentes expedidas por las autoridades ambientales competentes.
P. GRUPO K: DOCUMENTOS REFERENTES AL PLAZO DEL CONTRATO 1. Posición de las partes 1.1. Posición de la parte Convocante A pesar de que la cláusula sexta del Contrato de Concesión 344 de 2010 señala el plazo de este, durante la ejecución del contrato surgieron discrepancias en torno a su entendimiento, por lo que fue necesario que la UAESP solicitara una opinión profesional acerca del entendimiento del plazo, la cual concluyó que se trataba de un, el cual se encuentra atado a la capacidad de disposición del RSDJ como lo es.
Esta posición fue acogida sin reservas por parte de la UAESP. Así se pide al Tribunal varios pronunciamientos al respecto, a saber: PRETENSIÓN K.1.- Que se declare que entre la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP y la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., existieron discrepancias acerca del entendimiento del plazo del Contrato 344 de 2010.
PRETENSIÓN K.2.- Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP solicitó una opinión profesional acerca del entendimiento del plazo de la ejecución del Contrato 344 de 2010 suscrito entre la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. y la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP.
PRETENSIÓN K.3.- Que se declare que el objeto de la opinión profesional solicitada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP, era determinar es el plazo de ejecución del Contrato 344 de 2010, suscrito entre la UAESP y CGR Doña PRETENSIÓN K.4.- Que se declare que en diciembre de 2018 se emitió la opinión profesional solicitada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP sobre la interpretación del plazo de ejecución del Contrato 344 de entendemos que el termino de duración del contrato está sujeta a un plazo indeterminado, pero determinable, que, de llegar a acaecer, implicaría la terminación del contrato, por ser, asimismo, un plazo extintivo.
Este plazo no es otro que la capacidad de disposición de residuos sólidos del Relleno Sanitario Dona Juana, cuyo limite no puede exceder la altura de cota de 2.999 msnm. De igual manera, tal termino de duración se podría extender, siempre y cuando el concesionario (CGR Dona Juana) adelante, en la oportunidad correspondiente ante la autoridad ambiental (CAR), la solicitud de modificación o ampliación de la Resolución CAR 2133 de 2000, en el sentido de la necesidad de disponer de terrenes del Relleno Sanitario Doha Juana que no se encuentren licenciados.
Por su parte, la CAR, en atención a lo establecido en la resolución atrás descrita, podrá decidir si modifica total o parcialmente la licencia otorgada; asimismo, podrá decidir expedir una nueva, o podrá determinar quo no concede autorización alguna. En los dos primeros eventos, el concesionario tendrá derecho a continuar con la ejecución del contrato, en el marco de las condiciones establecidas por la autoridad ambiental; mientras que, en el último caso, deberá sujetarse, a nuestro entender, al plazo indeterminado, tal y como fuera explicado PRETENSIÓN K.5.- Que se declare que el Subdirector de Asuntos Legales de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP analizó y acogió sin reservas la opinión profesional solicitada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP acerca de la interpretación sobre el plazo de ejecución, establecido en la cláusula sexta del Contrato 344 de 2010.
PRETENSIÓN K.6.- Que se declare que el 25 de enero de 2019, mediante radicado 20191000016431, la directora de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP, como representante de esta entidad, notificó a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. la interpretación de la entidad sobre el plazo de ejecución del Contrato 344 de 2010, establecido en su cláusula sexta.
PRETENSIÓN K.7.- Que se declare que la interpretación acerca del plazo de ejecución del Contrato 344 de 2010 expuesta por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a través de la comunicación No. 20191000016431 del 25 de enero de 2019., fue acogida por la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. PRETENSIÓN K.8.- Que se declare que la interpretación de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP acerca del plazo de ejecución del Contrato 344 de 2010 establecido en su cláusula sexta, que fue acogida por la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., a la que hacen referencia las pretensiones anteriores, no ha sido anulada por ninguna autoridad judicial competente. 1.2.
Posición de la parte Convocada Para la UAESP no hay ninguna controversia en torno a la interpretación de la cláusula sexta del Contrato toda vez que esta fue dirimida por el Laudo de 2023. Del examen integral del contrato, del proceso de estructuración, de la asignación de riesgos, del régimen regulatorio aplicable al servicio público de aseo y de la prueba pericial practicada se concluye que la duración de la concesión fue concebida como un plazo indeterminado pero determinable exclusivamente por el copamiento de la capacidad de disposición incorporada al proceso de selección y no como una variable sujeta a la recuperación de la inversión del concesionario ni a la verificación de su rentabilidad real durante la ejecución del contrato.
Sostiene que haber existido la solicitud de concepto profesional sobre esta cláusula no implica que su respuesta sea constitutiva de posición alguna con la virtud de modificar o interpretar el contrato. En este trámite CGR Doña Juana pretende que el Tribunal actúa como una as el fallido intento de anulación contra el Laudo de 2023 en esta materia, toda vez que el Consejo de Estado ratificó la decisión del Tribunal anterior sobre la interpretación del plazo contractual. 1.3.
Postura del Ministerio Público El Ministerio Público considera que el plazo del Contrato de Concesión 344 de 2010 es claro a partir del texto de la cláusula y que, en todo caso, ya fue conocido y decidido por el Laudo de 2023, con la cual opera la cosa juzgada e, incluso, superó el recurso extraordinario de anulación en sede del Consejo de Estado; por tanto, es indiscutible que la decisión sobre el plazo hizo tránsito a cosa juzgada. 2.
Consideraciones del Tribunal 2.1. No se debate el plazo del contrato Respecto de las pretensiones que abarcan este acápite de la Demanda, infiere el Tribunal que no se está debatiendo en realidad lo atinente al plazo del contrato, sino que se le pide que haga declaraciones respecto a lo que, en desarrollo del contrato, unas comunicaciones y documentos indican.
Esto significa que el Tribunal verificará acerca de su existencia, para que con base en ellas y lo que repose en el expediente, se insiste, resolverá. Las pretensiones y el pronunciamiento que realice este Tribunal, nada tiene que ver con el plazo del contrato habida consideración que ese tema fue resuelto en el Laudo de 2023, lo que impide a este por la ocurrencia del fenómeno de la cosa juzgada.
En ese contexto y, se reitera, sin entrometerse para nada en la definición del plazo del contrato, es que, durante su ejecución, las partes tuvieron entendimientos disímiles en torno de este punto, lo que se evidencia por sendas reuniones (Comunicación C-098 de 25 de enero de 2019), de cuya indefinición se desprende la solicitud de concepto que la entidad elevó a jurista Gonzalo Suárez Beltrán480, quien, mediante comunicación de 19 de diciembre de 2018, dijo: Con base en las consideraciones anteriores entendemos que el termino de duración del contrato está sujeta a un plazo indeterminado, pero determinable, que, de llegar a acaecer, implicaría la terminación del contrato, por ser, asimismo, un plazo extintivo.
Este plazo no es otro que la capacidad de disposición de residuos sólidos del Relleno Sanitario Dona Juana, cuyo limite no puede exceder la altura de cota de 2.999 msnm. De igual manera, tal termino de duración se podría extender, siempre y cuando el concesionario (CGR Dona Juana) adelante, en la oportunidad correspondiente ante la autoridad ambiental (CAR), la solicitud de modificación o ampliación de la Resolución CAR 2133 de 2000, en el sentido de la necesidad de disponer de terrenes del Relleno Sanitario Doha Juana que no se encuentren licenciados.
Por su parte, la CAR, en atención a lo establecido en la resolución atrás descrita, podrá decidir si modifica total o parcialmente la licencia otorgada; asimismo, podrá decidir expedir una nueva, o podrá determinar que no concede autorización alguna. En los dos primeros eventos, el concesionario tendrá derecho a continuar con la ejecución del contrato, en el marco de las condiciones establecidas por la autoridad ambiental; mientras que, en el último caso, deberá sujetarse, a nuestro entender, al plazo indeterminado, tal y como fuera explicado renglones atrás 481.
El Subdirector de Asuntos Legales de la UAESP le escribió a la Directora de la entidad, el 25 de enero de 2019, lo siguiente: Concesión No. 344 de 2010, suscrito entre la Unidad y la Sociedad Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. E.S.P., atentamente me permito manifestarle que una vez analizado el concepto jurídico emitido por la firma SUAREZ BELTRAN SAS, esta subdirección de Asuntos Legales acoge el referido concepto el cual 482. 480 Documento "C-100 - Concepto Suarez Beltrán", Subcarpeta "3.
Pruebas documentales", Subcarpeta "Anexos", Carpeta "008_SUBSANACION_REFORMA_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 481 Documento " C-100 - Concepto Suarez Beltrán", Subcarpeta "3. Pruebas documentales", Subcarpeta "Anexos" Carpeta "008_SUBSANACION_REFORMA_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 482 Documento "C-099 - Memorando 25 de enero de 2019", página 1, Subcarpeta "3.
Pruebas documentales", Subcarpeta "Anexos", Carpeta "008_SUBSANACION_REFORMA_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. Ese mismo día, la Directora le señaló al concesionario, mediante comunicación No. 20191000016431483: Sociedad Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. E.S.P en relación con el Plazo del Contrato de Concesión No. 344 de 2010, atentamente me permito remitirle el concepto de la Subdirección de Asuntos Legales de la entidad el cual fue acogido mediante el Memorando No. 20196000011773 del 25 de enero de 2019, que se adjunta.
La interpretación del plazo de ejecución del Contrato expuesta por la UAESP mediante el citado oficio fue acogida por el Concesionario, según da cuenta el hecho de que, subsiguientemente, las partes suscribieron el Otrosí No. 4, cuyos acuerdos se basan en la interpretación expuesta, que es citada en forma expresa. En efecto, en el proceso quedó probado que la tesis del doctor Suárez se plasmó, como considerandos del Otrosí No. 4 de 28 de marzo de 2019, si se revisan estos apartes: Cláusula Sexta del Contrato de Concesión No. 344 de 2010, en lo que respecta El plazo terminará cuando se haya copado la capacidad de disposición de residuos incorporada a este proceso Que en lo que refiere al plazo del Contrato de Concesión, mediante Concepto con Radicado UAESP No. 20187000462242 de 2018, la firma SUAREZ BELTRÁN S.A.S. concluyó textualmente lo siguiente: Con base en las consideraciones anteriores entendemos que el termino de duración del contrato está sujeta a un plazo indeterminado, pero determinable, que, de llegar a acaecer, implicaría la terminación del contrato, por ser, asimismo, un plazo extintivo.
Este plazo no es otro que la capacidad de disposición de residuos sólidos del Relleno Sanitario Doña Juana, cuyo límite no puede exceder la altura de cota de 2.999 msnm. De igual manera, tal término de duración se podría extender, siempre y cuando el concesionario (CGR Doña Juana) adelante, en la oportunidad correspondiente ante la autoridad ambiental (CAR), la solicitud de modificación o ampliación de la Resolución CAR 2133 de 2000, en el sentido de la necesidad de disponer de terrenos del Relleno Sanitario Doña Juana que no se encuentren licenciados.
Por su parte, la CAR, en atención a lo establecido en la resolución atrás descrita, podrá decidir si modifica total o parcialmente la licencia otorgada; asimismo, podrá decidir expedir una nueva, o podrá determinar que no concede autorización alguna. En los dos primeros eventos, el concesionario tendría 483 Documento "C-098 - Comunicación 25 de enero de 2019", página 1, Subcarpeta "3.
Pruebas documentales", Subcarpeta "Anexos", Carpeta "008_SUBSANACION_REFORMA_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. derecho a continuar con la ejecución del contrato, en el marco de las condiciones establecidas por la autoridad ambiental; mientras que en el último caso, deberá sujetarse, a nuestro entender, al plazo indeterminado, tal y como fuera explicado.
Con fundamento en lo indicado que no engendra, se enfatiza, un pronunciamiento jurídico acerca de la estipulación que sobre el plazo del contrato establece la cláusula sexta del contrato, el Tribunal declarará la prosperidad de las pretensiones de la K.1 a la K.7, en el sentido expuesto, toda vez que en el expediente reposan los documentos que las sustentan.
Ahora bien, en relación con la pretensión K.8, mediante la cual se solicita que se declare que la interpretación del asesor externo y que en su momento acogieron las partes, no ha sido anulada por ninguna autoridad judicial competente, destaca el Tribunal que en el expediente no reposa prueba alguna sobre este aspecto, como sí acontece con los documentos que permiten despachar las otras pretensiones de este Capítulo.
Al ser ello así y tener la Convocante la carga de la prueba, se decidirá desfavorablemente esta petición, se enfatiza, por ausencia de prueba. 2.2. Excepciones La Convocada se opuso a las anteriores pretensiones, mediante las excepciones que ahora se analizan, con apoyo en lo dicho UT SUPRA. 2.2.1. Primera excepción: Falta de competencia del tribunal arbitral para laudar sobre las pretensiones del literal k asociadas al plazo contractual al no tratarse de un asunto en controversia Tal como se adujo, este Tribunal no se va a pronunciar sobre el plazo del contrato porque ese aspecto fue definido en el laudo de 2023.
Ahora simplemente verifica unos documentos que se emitieron durante la ejecución del contrato, para que con base en ello y de comprobarse su existencia en el expediente y su contenido, entrar a resolver sobre las peticiones elevadas. Por ello, no puede prosperar la excepción ya que se funda en aspectos totalmente ajenos a los que se ocupa el Tribunal. 2.2.2.
Segunda excepción: Cosa Juzgada respecto a la controversia en el plazo del contrato de concesión 344 de 2010 Por todo lo antedicho, no hay cosa juzgada respecto de contenidos que reposan en el expediente y que no encierran la definición del plazo del contrato, lo que sí conlleva cosa juzgada, pero que no es lo sometido ahora a consideración del Tribunal.
Por eso, tampoco puede prosperar esta excepción. 2.2.3. Tercera excepción: El auténtico entendimiento del plazo de ejecución del Contrato de Concesión 344 de 2010. Como quiera que este Tribunal no se entromete para nada respecto del plazo del contrato, ni hay debate sobre ese particular, lo que, se reitera, quedó definido en el laudo de 2023, esta excepción tampoco puede ser atendida de manera favorable. 2.2.4.
Cuarta excepción: Fronteras de entendimiento: Las tres propuestas presentadas en la Licitación Pública 001 de 2010 Se desvirtúa por las mismas razones expuestas al considerar la anterior excepción 2.2.5. Quinta excepción: Análisis jurídico del Concepto del 24 de diciembre de 2018 No podrá tener fuerza vinculante respecto al plazo del contrato El debate propuesto a este tribunal no tiene que ver sobre un concepto, su contenido ni fuerza vinculante, lo que es suficiente para negar esta excepción. 2.2.6.
Sexta del plazo del contrato Por todas las razones que el Tribunal ha indicado en este Capítulo, tampoco se accede a esta excepción. Q. GRUPO L: PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL PERIODO DE RECUPERACIÓN DE LAS INVERSIONES EN EL CONTRATO 344 DE 2010 1. La controversia suscitada entre las partes En términos generales, la controversia que sobre este particular formula la Convocante en la reforma de la demanda, atañe a la supuesta disminución del periodo de operación del proyecto, como consecuencia de la decisión que sobre el plazo del contrato adoptó el Laudo de 11 de abril de 2023, en comparación con el periodo que para estos efectos definió la Resolución CRA 843 de 2018.
Por estas razones, la convocante pone de presente el impacto negativo en la recuperación de las inversiones realizadas y en la obtención de la rentabilidad por parte de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P, de no tenerse en cuenta el período de operación previsto en la Resolución CRA 843 de 2018. 2.
Posición de las partes 2.1. Posición de la Parte Convocante Puntualmente, en el escrito de reforma de la demanda arbitral la sociedad CONVOCANTE formuló las siguientes pretensiones: PRETENSIÓN L.1.- Que se declare que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. y la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP acogieron los términos y condiciones de la Resolución 843 de 2018 expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA para efectos de determinar la remuneración del Contrato 344 de 2010.
PRETENSIÓN L.2.- Que se declare que entre los términos y condiciones tenidos en cuenta por la Resolución CRA 843 de 2018 para fijar los costos económicos de referencia de las actividades de disposición final de residuos sólidos y tratamiento de lixiviados, se encuentra el periodo para realizar y recuperar las inversiones. PRETENSIÓN L.3.- Que se declare que la disminución del periodo de operación del Proyecto con respecto al tenido en cuenta por la Resolución CRA 843 de 2018 para fijar los costos económicos de referencia de las actividades de disposición final de residuos sólidos y tratamiento de lixiviados, afecta adversamente la recuperación de las inversiones realizadas y la obtención de la rentabilidad por parte de la sociedad Como fundamento de sus pretensiones, la CONVOCANTE explica que el 4 de septiembre de 2017 presentó ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, una solicitud de modificación de los costos económicos de referencia de la actividad de disposición final y de la actividad de tratamiento de lixiviados.
Esta solicitud fue aprobada mediante Resolución 843 de 2018, Acto Administrativo en el cual se consideró el término de 20 años como Periodo del proyecto, siendo este, a su juicio, el tiempo con que contaba la CONVOCANTE para recuperar las inversiones. En consecuencia, sostiene que cualquier variación en el componente temporal tenido en cuenta en la resolución No. 843 de 2018 (20 años de operación y 15 de postclausura) afecta la recuperación de las inversiones realizadas.
Y así lo reitera en los alegatos de conclusión, oportunidad en la cual sostiene que cualquier reducción del periodo de operación respecto del horizonte reconocido por la CRA compromete gravemente el equilibrio económico del contrato, al impedir la recuperación plena de las inversiones y la rentabilidad esperada. Explica que tal afectación no constituye un riesgo asumido por el concesionario, pues la remuneración fue estructurada sobre un plazo expresamente aceptado por el regulador y la entidad contratante. 2.2.
Posición de la Parte Convocada En oposición a lo alegado por la CONVOCANTE en los anteriores términos, la UAESP explica que si bien coadyuvó la solicitud de modificación de costos económicos de referencia elevada por la CONVOCANTE ante la CRA y que dio origen a la Resolución No. 843 de 2018, no tuvo conocimiento de los costos e información financiera y contable presentada como respaldo de la solicitud.
Explica que fue el Concesionario quien asumió el riesgo regulatorio y por tanto debe gestionarlo debidamente para evitar afectaciones en su remuneración ante las reglas tarifarias que expida la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (en adelante CRA). Advierte, además, que los periodos de operación del proyecto estimados por la CRA en sus Resoluciones son fijados con el fin de establecer las fórmulas tarifarias aplicables durante la vigencia de la resolución, situación que no tiene efectos sobre el plazo del contrato acordado entre las partes.
En otras palabras, el periodo estimado del proyecto es completamente independiente a la vigencia de las tarifas reguladas y al plazo del Contrato pactado entre las partes. Puntualmente, la Entidad CONVOCADA propuso las siguientes excepciones con el fin de enervar las pretensiones formuladas por la CONVOCANTE en relación con el periodo de recuperación de las inversiones: 1.
Primera excepción: El periodo de operación de la regulación corresponde a las particularidades regulatorias pero no implican cambio en la estructura negocial de la concesión: el plazo como elemento esencial de la concesión se sujeta de forma perentoria El plazo es un elemento esencial del contrato de concesión en cuanto define la frontera En tal sentido, el margen de recuperación en el marco del contrato de concesión que no debe confundirse con la proyección regulatoria (que corresponde a los riesgos asignados desde la licitación) no deja margen de duda que, corresponde al plazo del contrato sin que pueda aducirse que el mismo devenga como adverso, pues es la previsión del Concesionario desde el inicio del contrato y la modificación de costos económicos de referencia es una (sic) de los mecanismos de gestión del riesgo cuyas consecuencias son 2.
Segunda excepción: No hay reducción de la operación de la concesión pues el plazo del contrato es y será el convenido por las partes haya copado la capacidad del área licenciada al inicio de la concesión y la capacidad adicional que se logró mediante la modificación a la licencia ambiental contenida en la ante el regulador y no con la entidad contratante CGR Doña Juana al presentar la solicitud de costos económicos de referencia ante el regulador no presentó al mismo el plazo del contrato como elemento necesario para la operación del Relleno Sanitario Doña Juana.
La falta de claridad y transparencia sobre obligó en oportunidad y la mora en el cumplimiento de sus obligaciones le hace ilustrando claramente que CGR Doña Juana no ha ejecutado tales inversiones en el tiempo y oportunidad requeridos. Esta conducta reiterada posiciona a CGR Doña Juana en un estado de mora que le convierte en acreedor de todas las consecuencias, tanto previsibles como imprevisibles, derivadas del mal manejo de su gestión financiera, especialmente respecto al retorno de i 5.
Quinta excepción: La vigencia de las fórmulas tarifarias y los periodos sobre los cuales se sustentan son riesgos asumidos por el Concesionario con la celebración del proyecto constituye una particularidad a reconocer, también es igual de cierto que la Resolución en comento dispuesto de una vigencia mediante el artículo 8 en virtud de lo que dispone el horizonte del proyecto constituyen una particularidad a reconocer, es decir de cinco años, pero rigen mientras que la comisión no fije unas nuevas fórmulas en materia de definición de costos de referencia para las actividades reguladas de aseo en el sitio de disposición final. y por tanto debe gestionarlo debidamente para evitar afectaciones en su remuneración ante las reglas tarifarias que expida la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico- 6.
Falta de prueba de inversiones realizadas y efectos adversos. La genérica pretensión no es otra cosa distinta que una declaración carente de contenido preciso del negocio sino carácter teórico desde su entendimiento de la regulación. No puede ser próspera al no contar con los elementos de juicio precisos de las inversiones realizadas y el esquema de retornos proyectados desde el inicio de la concesión. De otra En términos generales, en los Alegatos de Conclusión sostiene que la insuficiencia en el periodo de recuperación es un riesgo propio de la operación y del mercado que es imputable al Concesionario por su ineficiencia operativa y por la aceptación consciente de la distribución de riesgos contenida en el Pliego de Condiciones, bajo el entendido que el contrato de concesión es a riesgo y ventura. 2.3.
Concepto del Ministerio Público Sobre esta controversia en particular, la Procuradora 144 Judicial II Asuntos Administrativos, agente del Ministerio Publico designada para el presente trámite arbitral, sostiene que el periodo de operación se define por el plazo que no está definido por la resolución CRA, de suerte que no se puede discutir aplicar o no aplicar, la resolución CRA 843, en tanto no es objeto de disposición de las partes, y escapa al control del tribunal.
Así las cosas, concluye que es el concesionario el que puede solicitar la modificación de fórmula tarifaria ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA). 3. Consideraciones del Tribunal 3.1. Sobre la aplicación de los términos y condiciones de la Resolución CRA 843 de 2018 al contrato de concesión Tratándose de este asunto puntual, la Convocante formuló la pretensión L.1. en la que expresamente solicitó: PRETENSIÓN L.1.- Que se declare que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. y la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP acogieron los términos y condiciones de la Resolución 843 de 2018 expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA para efectos de determinar la remuneración del Contrato 344 de 2010.
Al respecto, el Tribunal puede anticipar que accederá al pedimento formulado en los anteriores términos, pues se encuentra acreditado en el proceso que los términos y condiciones de la Resolución CRA 843 de 2018 expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA - resultan vinculante para las partes, tal como se analizará en las siguientes líneas acudiendo, para estos efectos, a un análisis sistemático de: (i) la decisión adoptada en el Laudo proferido el 11 de abril de 2023, (ii) lo establecido en sentencia de 1 de agosto de 2024 proferida por el Consejo de Estado frente a la tarifa regulada, y (iii) las demás pruebas allegadas al proceso que resulten relevantes para estos efectos.
Conviene precisar, antes de adelantar el análisis, que la Pretensión L.1 no solicita al Tribunal una interpretación del alcance normativo de la Resolución CRA 843 de 2018 ni un pronunciamiento sobre su contenido regulatorio. Lo que pide es que se declare un hecho: si las partes acogieron o no sus términos y condiciones para determinar la remuneración del Contrato 344 de 2010.
Se trata, en consecuencia, de un pronunciamiento sobre la conducta desplegada por las partes en desarrollo del contrato, materia que cae dentro del ámbito de la cláusula compromisoria y de la competencia de este Tribunal. En efecto, el Consejo de Estado ha precisado que realizar los árbitros sobre la correspondencia con el ordenamiento legal de los actos administrativos que tienen relación con el conflicto, es una facultad puramente tangencial, destinada a establecer su sentido, incidencia y alcance en las materias puestas a su conocimiento, lo cual significa que, en ningún caso, podrán desconocer implícita o expresamente dichos actos y menos aún declarar su 484.
La determinación de si las partes acogieron o no los términos de un acto administrativo que la jurisprudencia autoriza al árbitro: no se cuestiona la validez del acto, no se modifica su contenido, solo se constata su incidencia en la ejecución del contrato. 3.1.1. Remuneración pactada en el Contrato de Concesión 344 de 2010 En el acápite denominado "MARCO JURÍDICO DE LA CONTROVERSIA", capítulo Régimen tarifario vs. régimen contractual, de este Laudo, el Tribunal se pronunció acerca de la distinción entre un régimen tarifario en el marco de libre competencia y el propio de un esquema concesional que está caracterizado por una remuneración convencional a la cual se haya sujeto.
Frente al caso objeto de estudio, la cláusula séptima del contrato reguló lo atinente a la remuneración del concesionario, en los siguientes términos: 484 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del ocho (8) de junio del dos mil (2000), citada por la Corte Constitucional en la Sentencia del veinticinco (25) de octubre de dos mil (2000), C-1436 de 2000, M.P.: Alfredo Beltrán Sierra y por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del cuatro (4) de julio del dos mil dos (2002), Rad. 11001-03-26-000-2001-0049-01, Exp. 21217, C.P.: Alier Eduardo Hernández Enriquez.
CLAUSULA SÉPTIMA. - REMUNERACIÓN A FAVOR DEL CONCESIONARIO Y DERECHOS A FAVOR DE LA UAESP: La remuneración al Concesionario se divide en dos componentes: a) Remuneración por Disposición Final de los Residuos Sólidos en el RSDJ: La remuneración de esta actividad es igual al valor obtenido de multiplicar el CDT remuneración por el número de toneladas dispuestas en el RSDJ no aprovechadas, durante el mes que se remunera.
El CDT remuneración corresponde al definido en el numeral 1.2. DEFINICIONES Y SIGLAS de los pliegos de condiciones. El CDT remuneración será actualizado conforme lo dispuesto en la Resolución 351 de 2005. Las toneladas aprovechadas por el Concesionario, serán pagadas al valor previsto en el artículo 17 de la Resolución 351 de 2005. En el cálculo del CDT remuneración está implícito un descuento automático que efectuará la UAESP, del 6.38% para las actividades de Clausura y Postclausura.
Los dineros provenientes de este descuento irán a una fiducia de Clausura y Post clausura, que será contratada por la UAESP y que se encargará de administrar los recursos únicamente para efecto de las actividades de clausura y postclausura. Cuando estas labores sean efectuadas en las zonas de disposición que deberá trabajar el nuevo operador, éste deberá cubrir los costos y gastos relacionados por cuenta de su remuneración. En las zonas ya cerradas, éste podrá presentar las cuentas de cobro correspondientes que serán cubiertas por la fiducia. La ejecución de esas labores tendrá que ser autorizada por la UAESP y el pago de las mismas por parte de la fiducia estará atado a un aval específico para cada cuenta por parte de la UAESP.
Los costos generados en la Clausura y Postclausura relacionados con el tratamiento de lixiviados y del manejo de biogás deben ser asumidos tanto por el Concesionario, como por el operador del Biogás y por tanto estos costos no podrán ser cargados ni a la UAESP ni a la fiducia referenciada. De todas formas es obligación del Concesionario el responder por las acciones de Clausura y Postclausura en todo el RSDJ durante el periodo de ejecución del presente contrato b) Remuneración por el tratamiento de Lixiviados: La remuneración de esta actividad es igual al valor obtenido de multiplicar el costo unitario inicial máximo fijado por la UAESP.
CLMAX, para la operación y el mantenimiento del tratamiento de los lixiviados en el RSDJ, en pesos por tonelada, y correspondiente a DOS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($2.794) a pesos de Diciembre de 2009, por el número de toneladas dispuestas durante el mes que se remunera y por el porcentaje de descuento ofertado por el operador en su propuesta.
Este valor se indexará mensualmente con el IPC reportado por el DANE. Una vez se reciban las obras del Plan de Choque por parte del actual operador, en forma conjunta entre el nuevo operador y la UAESP, antes de 6 meses contados a partir del acta de inicio, se determinará si es necesaria una inversión adicional para lograr cumplir los requerimientos de la Corporación Ambiental.
La UAESP cubrirá de sus recursos hasta CUATRO MIL CIEN MILLONES DE PESOS M/CTE ($4.100.000.000). Aparte de los descuentos implícitos ya referenciados se aplicará un descuento adicional. c) Descuento por el pago de derechos para aprovechamiento. Independientemente de la modalidad elegida por CONCESIONARIO para efectuar aprovechamiento y de la cantidad de residuos aprovechados, que no puede sobrepasar el 20% de los residuos ingresados al RSDJ, el operador deberá pagar $573 por cada tonelada ingresada al RSDJ a pesos de diciembre de 2009.
Este valor se descontará de las facturas mensuales causadas a favor del operador y se indexará mensualmente con el IPC reportado por el Por acuerdo entre las partes y con el fin de dar suficiencia a la remuneración contractual hacia el futuro, se acudió a la CRA, entidad que finalmente expidió la Resolución CRA 843 de 2018, que fijó un marco de remuneración que tocó lo inicialmente pactado, pero con vocación, se insiste, hacia el futuro, como es apenas natural en tratándose de actos administrativos.
A este respecto, el Tribunal encuentra probado que el día 4 de septiembre de 2017, la CONVOCANTE presentó solicitud485 a la CRA para que fueran modificadas las tarifas de referencia para el RSDJ, solicitud que fue coadyuvada por la UAESP486, entidad que intervino activamente en el proceso administrativo. 485 Documento "C-062 - Solicitud modificación costos - CRA", Carpeta "001_DEMANDA", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 486 Al respecto, la Resolución CRA 843 de 2018 señala: -203-000725-1 de 25 de enero de 2018, se comunicó el auto de inicio a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP, en virtud de lo dispuesto en el artículo 37 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Que el 26 de febrero de 2018 se llevó a cabo una audiencia con la finalidad de debatir el asunto objeto de la actuación administrativa iniciada mediante el Auto N° 01 de 25 de enero de 2018 y, escuchar a los interesados para aclarar las diferencias de información o de apreciación sobre la materia a decidir y, de esta manera, dar Que teniendo en cuenta lo anterior, analizada la información allegada por el Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. E.S.P. dentro de la presente actuación administrativa, y habiendo escuchado al solicitante y a la UAESP en audiencia pública, la UAE CRA determinó la necesidad de decretar la práctica de pruebas conducentes, pertinentes y útiles, con el fin de contar con los elementos de juicio necesarios que permitan, por una parte, soportar las afirmaciones y razones expuestas por el solicitante, y por la otra, valorar si dichos sustentos son suficientes para configurar y probar la causal invocada, para aceptar o no la solicitud de Esta solicitud elevada por CGR Doña Juana fue acogida favorablemente por la CRA, entidad que en ejercicio de sus competencias expidió la Resolución CRA 843 de 2018, en cuya parte resolutiva decidió: ARTÍCULO 1o.
Acceder a la solicitud de modificación del Costo Económico de Referencia para el Componente de Disposición Final (CDF), por la causal de mutuo acuerdo presentada por el Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. E.S.P., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta resolución ( )
ARTÍCULO SEGUNDO. ACCEDER a la modificación del Costo Económico de Referencia para el componente de Tratamiento de Lixiviados - CTL, por la causal de mutuo acuerdo presentada por el Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. E.S.P., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta resolución En este acto administrativo, la CRA concedió a la CONVOCANTE un término de 5 días hábiles para manifestar si acogía el Costo Económico de Referencia para el Componente de Disposición Final (CDF) y el Costo Económico de Referencia para el componente de Tratamiento de Lixiviados (CTL) establecidos en la Resolución. Tras la manifestación afirmativa del Concesionario frente al contenido de la Resolución 843 de 2018, tanto la CONVOCANTE como la CONVOCADA, quedaron sujetas a lo que ese acto administrativo dispuso.
Por lo demás, no sobra reiterar que la conducta desplegada por las partes estuvo dirigida a obtener la modificación de la tarifa a través de la expedición de la Resolución CRA 843 de 2018, pues quedó visto que tanto la Convocante como la Convocada participaron en la solicitud elevada a la CRA y que dio origen a este acto administrativo.
Adicionalmente, obran en el expediente los dictámenes periciales allegados por las partes487, que dan cuenta que tanto la CONVOCANTE como la UAESP dieron aplicación a la remuneración que emana de las fórmulas tarifarias establecidas en la resolución CRA 843 de 2018 a partir del 1 de noviembre de 2018. Al respecto, en dictamen pericial regulatorio allegado por la CONVOCANTE, se señaló: 2.3.
Sírvase determinar cómo se remunera a CGR Doña Juana a partir del 1 de noviembre de 2018. 487 Documento, Carpeta, Cuaderno del expediente. Desde el 1 de noviembre del año 2018 la UAESP ha remunerado a CGR SA ESP por las actividades de tratamiento de lixiviados y disposición final de residuos sólidos con base en lo establecido en los términos y condiciones de la Resolución 843 de 2018 expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA.
Hasta la fecha de presentación del dictamen, la UAESP continúa remunerando a CGR SA ESP por las actividades de tratamiento de lixiviados y disposición final de residuos sólidos con Negrilla fuera del texto - En la misma línea, el dictamen de contradicción allegado por la CONVOCADA afirmó: 2.7.3.3.2 Profundidad del análisis El análisis del perito carece de la profundidad necesaria.
Aunque cita las razones de la CRA, no explica que la modificación de costos fue una actuación particular, resultado de un mecanismo de "mutuo acuerdo" y no una invalidación de la metodología general de la Resolución CRA 720 de 2015. El dictamen pericial omite que la decisión de la CRA fue una respuesta a las condiciones de hecho y técnicas del RSDJ, las cuales eran conocidas por el concesionario desde la fase de licitación. Esta omisión de contexto fundamental reduce la validez del análisis a un nivel superficial.
( ) 2.7.4.1 Refutación técnica y conceptual El dictamen del perito presenta una visión incompleta de la remuneración de CGR Doña Juana. Si bien es cierto que la remuneración se rige por la Resolución CRA 843 de 2018, el perito omite la naturaleza y el propósito de este acto administrativo. Dicha resolución no invalida la metodología tarifaria general, sino que es una actuación Negrilla fuera del texto - En suma, las pruebas periciales allegadas al proceso permiten confirmar que, desde el 1 de noviembre de 2018, tanto la CONVOCANTE como la CONVOCADA aplicaron efectivamente las fórmulas tarifarias establecidas en la Resolución CRA 843 de 2018, para remunerar las actividades de disposición final de residuos sólidos y tratamiento de lixiviados.
Cabe precisar que dicho acto administrativo de contenido particular, no invalidó, modificó o tocó la metodología tarifaria general contenida en la Resolución CRA 720 de 2015; simplemente ajustó costos específicos atendiendo a las particularidades técnicas y operativas del Relleno Sanitario Doña Juana. Teniendo en cuenta las consideraciones previas, se encuentra debidamente acreditado, entonces, que las partes sí acogieron los términos y condiciones de la Resolución 843 de 2018 expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA - para efectos de determinar la remuneración del Contrato 344 de 2010, de manera que la pretensión L.1 de la reforma de la demanda arbitral, está llamada a prosperar.
Claro lo anterior, a efectos de decidir sobre las pretensiones L.2 y L.3 es necesario analizar, en primer lugar, el término de operación del Proyecto que consideró la Resolución CRA 843 de 2018 y su relación con la fijación de la tarifa correspondiente. Posteriormente, el Tribunal determinará si la alegada disminución del periodo de operación del Proyecto, afecta la recuperación de las inversiones realizadas y la obtención de la rentabilidad por parte de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. 3.1.2.
El plazo del Contrato de Concesión, el término estimado de operación del Proyecto y el horizonte regulatorio de la Resolución CRA 843 de 2018 una de las particularidades por las que era procedente modificar los costos económicos de referencia era que el periodo de operación del proyecto para recuperar las inversiones es de 20 años, tanto para disposición final como para tratamiento de lixiviados plazo del contrato debería coincidir con el periodo de operación del proyecto, esto es, 20 años. el artículo 126 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 52 de la Ley 2099 de 2021 establece que la vigencia de las fórmulas tarifarias será de cinco (05) años el plazo del contrato es el que siempre ha sido en virtud de la interpretación auténtica y no hay término asociado a la regulación sino a que se cope la capacidad alcanzada en la modificación única alcanzada con la Resolución 1351 de 2014.
De acuerdo con lo anterior, se advierte que el problema jurídico planteado en este caso está encaminado a determinar si el periodo de operación del proyecto previsto en la Resolución CRA 843 de 2018, coincide con el plazo del contrato (periodo de recuperación de las inversiones) o, por el contrario, son conceptos que responden a distintos supuestos.
Igualmente, habrá de resolverse si las tarifas adoptadas en la Resolución 843 de 2018 son intranscendentes en cuanto al período de finalización del contrato, esto es, enero de 2026, fijado en el Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023. Bajo este contexto, para dar respuesta al problema jurídico planteado el Tribunal encuentra necesario determinar con certeza cada uno de los siguientes puntos: (i) El plazo del Contrato de Concesión pactado entre las partes;
(ii) cios (iii) El término de vigencia de la tarifa regulada establecido en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 52 de la Ley 2099 de 2021; Teniendo claridad sobre cada uno de estos puntos, el Tribunal puede entrar a analizar, específicamente, lo siguiente: (iv) El Término de operación del Proyecto que fue estimado por la CONVOCANTE al presentar solicitud ante la CRA para el RSDJ y que, en efecto, fue aplicado en la Resolución CRA 843 de 2018.
(v) i) El plazo del Contrato de Concesión pactado entre las partes Este es un tema que de manera clara y expresa fue resuelto en el Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023, oportunidad en la cual el Tribunal, frente a la interpretación de la Cláusula Sexta del contrato, concluyó: de los contratos del Código Civil, el entendimiento de la Cláusula Sexta es como sigue: El Plazo del Contrato de Concesión 344 de 2010 terminará cuando se haya copado la capacidad de residuos sólidos incorporada al proceso de contratación realizado a través de la Licitación Pública 001 de 2010.
Esta capacidad está definida y delimitada en la misma cláusula en concordancia con el POT y el PMIRS vigentes en el momento del proceso licitatorio, de la siguiente manera: i) la capacidad de la denominada Zona I ya licenciada en la época de la suscripción del contrato sobre la que se calculó en su momento una disposición de 8.400.964 m3; y por ii) la capacidad adicional a licenciar por cuenta del operador, sobre la que se calculó en su momento una disposición de 10.192.674m3 y que corresponde a la denominada Zona de Optimización Fase II del relleno. C. La estimación de un plazo de duración de la Concesión de 11 años, aunque es de referencia y puede variar, estuvo determinada por el tiempo en que las capacidades antes descritas tardarían en coparse, de acuerdo con la cantidad de residuos, los índices de compactación y el volumen en metros cúbicos. c. Por lo anterior, una vez se cope la capacidad licenciada a través de la Resolución CAR 1351 de 2014, correspondiente a la denominada Zona de Optimización Fase II, el Contrato habrá terminado.
Sobre este punto, de acuerdo con los cálculos a título de ejercicio académico realizados por la Interventoría y registrados en el oficio UAESP 20213000156081 del 20 de agosto de 2021 dirigido al representante legal de CGR Doña Juana, se estima en el escenario más amplio, que esta capacidad se copará en el mes Negrilla fuera del texto - Lo decidido en la providencia en cita tiene, naturalmente, efectos de cosa juzgada respecto a las materias que allí se resolvieron y que no fueron objeto de anulación por parte del Honorable Consejo de Estado en sentencia de 1 de agosto de 2024, siendo el plazo del contrato, precisamente, una de las materias analizadas en el Laudo y que con posterioridad se mantuvo en firme con la decisión adoptada por el Consejo de Estado.
Así las cosas, este Tribunal se atiene a lo resuelto en el Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023, en el sentido que el plazo del contrato terminará cuando se cope la capacidad licenciada a través de la Resolución CAR 1351 de 2014, correspondiente a la denominada Zona de Optimización Fase II. ii) como criterio aplicado por la CRA para establecer las tarifas reguladas o fundamental a partir del cual la CRA estructura la tarifa regulada.
Puntualmente, el artículo 2 del Decreto 1784 de 2017 establece las siguientes definiciones que son relevantes para comprender el alcance de estos conceptos: Artículo 2: Adiciónense los numerales 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96 al artículo 2.3.2.1.1 del Decreto 1077 de 2015, Único Reglamentario del sector Vivienda, Ciudad y Territorio, los cuales quedarán así: 95.
Vida Útil de Diseño. Es la capacidad del relleno sanitario, expresada en unidad de tiempo, calculada a partir de la relación del volumen máximo (m3) de diseño y la tasa de disposición. 96. Vida Útil remanente. Es la capacidad del relleno sanitario, expresada en unidad de tiempo, resultado de la relación entre el volumen remanente y la tasa de disposición En concordancia con lo anterior, el documento de trabajo de la Resolución CRA 720 de 2015 define la 488. tarifario, tanto para el Componente de Disposición Final como para el Componente de Tratamiento de Lixiviados, pasó a ser una variable a considerar a partir de la Resolución CRA 720 del 2015.
En efecto, es en este Acto Administrativo en el cual se previó, como regla general, una vida útil del sitio de disposición final de 20 años y 10 años de posclausura, toda vez que el horizonte técnico-económico aplicado por la CRA busca anualizar costos que, por su naturaleza, se causarían o se recuperarían en plazos mucho más largos (vida útil del relleno y posclausura).
Así las cosas, el periodo de vida útil del sitio de disposición final o periodo de operación del proyecto estimado por la CRA, constituye el eje para calcular factores críticos como: (i) El valor presente de costos e ingresos, (ii) Costos de operación, (iii) Precio techo del CDF, (iv) Precio techo del CTL; y (v) Rentabilidad del capital (WACC), es decir, la recuperación del capital invertido en el relleno, distribuyendo el valor presente de las inversiones sobre la demanda total del proyecto según su vida útil.
Frente a este último punto, es necesario precisar que, para asegurar la rentabilidad del Proyecto, todos se basan en el mismo esquema de rentabilidad: i) los costos financieros por inversión son reconocidos a una tasa WACC y, ii) sobre los 489. Estas características revisten importancia, pues en el modelo formulado por la CRA, la tarifa reconoce vida útil aplicado por la CRA considera el costo medio de operación de una empresa eficiente en el mercado, lo cual permite traer al presente, por medio de las ecuaciones tarifarias reguladas, costos futuros que se deberán recaudar mes a mes por el operador, incluyendo el costo de inversión. Ahora, en aquellos rellenos sanitarios en los que el periodo de vida útil estimado o periodo de operación del proyecto, no permita obtener la rentabilidad requerida en aplicación de las tarifas reguladas por la CRA, le corresponderá al prestador de servicios presentar una solicitud a dicha autoridad para estimar una tarifa regulada atendiendo a las particularidades del caso. 488 Al respecto véase el Documento de Trabajo de la Resolución CRA 720 de 2015, realizado por la CRA, disponible en https://www.cra.gov.co/sites/default/files/marco-legal/2017-12/Documento-de-Trabajo-Res- 720-de-2015.pdf 489 Al respecto véase el Documento de Trabajo de la Resolución CRA 720 de 2015, realizado por la CRA, disponible en https://www.cra.gov.co/sites/default/files/marco-legal/2017-12/Documento-de-Trabajo-Res-720-de- 2015.pdf Sobre este particular, mediante concepto 27611 de 31 de mayo de 2016, la CRA explicó: para un sitio de disposición final para una vida útil de 10 años y etapa de posclausura de 5 años dado que la Corporación ambiental no otorgó la licencia ambiental del relleno sanitario con esos periodos de VU y PC.
Y si.\ por el contrario favor nos indiquen como calculamos un costo techo coherente para este caso de VÚ = 10 años - y PC= 5 años? ''. Al respecto, nos permitimos informarle que el modelo con el cual se calculó el Costo de Disposición Final adjudicado a los rellenos sanitarios, tiene como característica una vida útil de 20 años y 10 años de posclausura, dado que la situación que está comentando en su comunicación, corresponde a una situación particular del relleno sanitario, requiere por tanto un costo diferente al asignado como precio techo de la Resolución CRA 720 de 2015.
De esta manera, el artículo 5.2.1.1 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 2 de la Resolución CRA 271 de 2003, dispone las causales por las cuales se pueden presentar las modificaciones de fórmulas tarifarias y/o el costo económico de referencia para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, así como los costos económicos de referencia resultantes de su aplicación. En este sentido, la única forma de modificar los costos de referencia establecidos en la Resolución CRA 720 DE 2015, es presentando la solicitud de modificación de costos alegando una de las causales descritas en el artículo 2 de la Resolución CRA 271 de 2 - Negrilla fuera del texto - regulador en un periodo estimado de 20 años para disposición final y 10 años de posclausura. iii) El término de vigencia de la tarifa regulada establecido en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994 De acuerdo con lo previsto en la Ley 142 de 1994, el término durante el cual estarán vigentes las fórmulas reguladas para el sector de los servicios públicos, es de cinco (5) años a partir de su fijación por parte de la Comisión competente.
Concretamente, el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 52 de la Ley 2099 de 2021, señala: Artículo 126. Vigencia de las fórmulas de tarifas. Las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicas y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un periodo igual.
Excepcionalmente podrán modificarse en cualquier tiempo, de oficio o a petición de parte, cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, se lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.
Vencido el periodo de vigencia de las fórmulas tarifarias, continuarán rigiendo mientras - Negrilla fuera del texto - Se precisa que el término de vigencia de las fórmulas tarifarias no depende ni se relaciona con el periodo de vida útil del relleno sanitario, que es usado y aplicado por la CRA como variable en el cálculo tarifario.
En efecto, el modelo económico aplicado por la CRA dirigido a lograr el cumplimiento de los fines y principios establecidos en la Ley 142 de 1994 -eficiencia económica, suficiencia financiera, neutralidad, solidaridad, distribución, simplicidad, transparencia-, atiende a la realidad del mercado, por lo que aplica criterios económicos para una empresa eficiente.
De acuerdo con lo señalado, la norma consagra el deber de revisar las tarifas fijadas cada cinco (5) años, salvo que se requiera su revisión de manera previa o exista acuerdo con la Comisión para extender su vigencia. Esta circunstancia se muestra razonable teniendo en cuenta la variación de las condiciones del mercado en el tiempo, frente a las cuales la CRA debe responder realizando nuevos estudios y valorando la necesidad de modificación de las tarifas. iv) El Término de operación de Proyecto que fue estimado por la CONVOCANTE que fue aplicado en la Resolución CRA 843 de 2018 Con relación a este punto, la CONVOCANTE alega que, en la petición elevada ante la CRA, solicitó un Periodo para la operación del proyecto de 20 años, el cual, a su juicio, fue el acogido por esa entidad en la Resolución que accedió a su solicitud.
Sin embargo, la lectura de la Resolución CRA 843 de 2018 permite advertir que el periodo para la operación del proyecto solicitado no fue de 20 años sino de 25 años, como se lee textualmente en dicho acto administrativo, así: respecto del tiempo de ejecución del proyecto, el Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. E.S.P. estructura su solicitud de modificación del Costo de Disposición Final CDF, para un período de operación de 25 años (2015 a 2040) y de Negrilla fuera del texto - Claro lo anterior, la Resolución CRA 843 de 2018 definió el periodo de operación del proyecto a partir de las siguientes consideraciones:
3.1.5. PERIODO DEL PROYECTO costos económicos de referencia y/o de una fórmula tarifaria, para las actividades de disposición final y tratamiento de lixiviados, es el tiempo de duración del proyecto, en virtud a que, como se explicó en líneas anteriores, la estructura de costos de la Resolución CRA 720 de 2015 se construyó con base en un modelo que se aplica a toda la vida de un proyecto, debido a que hay costos que se deben amortizar a lo largo de la ejecución del mismo;
Que, en desarrollo de la norma citada, el artículo 2.2.2.3.1.3 del Decreto 1076 de 2015 establece que la licencia ambiental deberá obtenerse previamente a la iniciación del proyecto, obra o actividad, y que aquella es condición previa para el ejercicio de los derechos que surjan de los permisos, autorizaciones, concesiones, contratos y licencias que expidan otras autoridades diferentes a las ambientales;
Que para la ejecución de un proyecto que requiera una licencia ambiental, es un requisito sine qua non obtenerla previamente al inicio o ejecución del mismo, por cuanto en ella se establecen las obligaciones del beneficiario de la licencia para el debido desarrollo de la actividad, en relación con la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los efectos ambientales que genere el proyecto autorizado;
Que de las normas citadas y de la respuesta referida, se concluye que la vida útil de un proyecto como un relleno sanitario la determina el dueño del mismo, puesto que obedece a circunstancias y condiciones específicas relacionadas con las condiciones de modo tiempo y lugar en que se ha ejecutado, se está ejecutando y habrá de ejecutarse el proyecto y que son del resorte de quien lleva a cabo la operación. Que sin perjuicio de la vida útil que pueda tener un proyecto, la metodología tarifaria contenida en la Resolución CRA 720 de 2015, desarrolló el modelo de ingeniería a partir de un relleno sanitario con un período de operación de 20 años, y un período de posclausura de al menos 10 años, pues frente a este último período, la misma metodología prevé la posibilidad de calcular el costo teniendo en cuenta un período mayor de posclausura mayor a 10 años.
Que en consideración a todo lo anotado y con el fin de tener un parámetro para verificar la eficiencia de los costos objeto de la solicitud de modificación, para efectos de decidir si se accede o no a la modificación de mutuo acuerdo que solicitó el Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. E.S.P., se tendrá en cuenta un período Negrilla fuera del texto - Resolución 843 de 2018, obedeció al término de 20 años de vida útil y de 15 años de posclausura, estimaciones que fueron reiteradas por la CRA en acápites posteriores de este acto administrativo, así: el relleno sanitario Doña Juana difiere del período del proyecto empleado para la construcción del flujo de fondos que soporta la función de precio techo del costo de disposición final definido en la Resolución CRA 720 de 2015.
Así, la regulación general considera 20 años de vida útil y 10 años de posclausura, mientras que la solicitante estructura su estimación del costo de disposición final particular para un período de operación para 25 años (2015 a 2040), y un período de clausura de 15 años (2041 a 2055). Que adicionalmente, la solicitante plantea que la etapa de posclausura del proyecto es de 15 años a partir del 2041 y hasta el año 2055, teniendo en cuenta que: "Es importante anotar que la Ficha No. 2.9 del Plan de Manejo Ambiental establece lo siguiente en relación con las actividades de posclausura: "Posterior al cierre, los residuos sólidos dispuestos continúan su proceso de estabilización biológica, por lo cual se mantiene la producción de gases y lixiviados por un periodo de 15 a 20 años después del cierre.
Que en tal sentido, se evidencia que el Relleno Sanitario Doña Juana cuenta con la obligación de realizar actividades de clausura y posclausura por quince (15) años contados desde el momento en que se realice el cierre del sitio y, en consecuencia, el argumento expuesto por la solicitante en el sentido de que, el relleno sanitario Doña Juana cuenta con un periodo de tiempo particular, tiene vocación de prosperar Las consideraciones previamente citadas permiten confirmar que la CRA decidió mantener un período de vida útil o periodo de operación del proyecto en 20 años para el RSDJ y modificar a 15 años el período de posclausura que, inicialmente, era de 10 años.
Respecto al periodo de vida útil o periodo de operación del proyecto a tener en cuenta respecto del componente de Tratamiento de lixiviados, la CRA señaló: Que, de acuerdo con la línea argumentativa del solicitante, se tendría como horizonte de tiempo del tratamiento de lixiviados para el relleno sanitario Doña Juana veinte (20) años para la etapa operativa del proyecto y quince (15) años para la etapa de posclausura.
Que, por tanto, el argumento expuesto por la solicitante en el sentido de que, el tratamiento de lixiviados del relleno sanitario Doña Juana cuenta con un período particular, tiene vocación de prosperar, en el mismo sentido que fue aceptado para el costo de disposición final Negrilla fuera del texto - Y más adelante, en el mismo acto administrativo, agregó: Tratamiento de Lixiviados CTL- que reposa en el expediente de la solicitud de modificación de costos del Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. E.S.P., se pudo determinar que las particularidades solicitadas, en relación con: El horizonte del proyecto: 20 años operación + 15 posclausura, ii) Mayor escala en el caudal de lixiviados y iii) Mayores requerimientos ambientales de la Secretaría Distrital de Ambiente De acuerdo con lo anterior, este Tribunal puede concluir que el Periodo de Operación del Proyecto aplicado por la CRA en la Resolución 843 de 2018, obedeció a los siguientes términos: - Un periodo de 20 años para disposición final, reiterando el término que ya estaba fijado en la Resolución CRA 720 de 2015 como regla general. - Un periodo de 15 años para posclausura, que fue modificado (antes era de 10 años) en virtud de los argumentos propuestos por CGR en su solicitud. v) Como se expuso previamente, el establecimiento de tarifas reguladas por parte de la CRA aplicando residuos y, particularmente para el RSDJ una posclausura de 15 años, responde a un costeo eficiente para establecer la metodología tarifaria de la Resolución CRA 720 de 2015, señala que los precios se deja al prestador las decisiones empresariales dirigidas a optimizar y gestionar sus recursos e inversiones.
En efecto, la metodología tarifaria general construye un costo de referencia con un horizonte estándar de 20 años de vida útil (más la etapa de posclausura), soportado en supuestos de eficiencia y economías de escala. Por tanto, la tarifa regulada y al margen de lo que corresponde a una remuneración convencional, actúa como un precio máximo o techo calculado con base en costos eficientes, que sirve de incentivo para que el prestador optimice sus operaciones y recursos.
Incluso, en el trámite de la solicitud que dio origen a la Resolución CRA 843 de 2018, el concesionario ya alegaba la independencia entre las tarifas reguladas y la gestión financiera del proyecto, aspecto que incluye la gestión de las inversiones. Sobre el particular, la Resolución 843 de 2018 señaló: -321-005076-2 de 24 de mayo de 2018, el Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. E.S.P. manifestó que la gestión financiera es una variable del resorte y competencia del prestador, ajena al alcance de las decisiones regulatorias; de tal manera que, el regulador debe evaluar que, con la nueva estructura de costos, se garantice la ejecución de las actividades ordenadas por las autoridades ambientales y no circunstancias como la generación de excedentes y menos el destino de aquellos;
Que, en efecto, refirió que el "Período de evaluación: 2010- 2022", de que trata el literal a) de este numeral, sesga el análisis del alcance de la solicitud, toda vez que se está solicitando el flujo de caja con un horizonte de proyección inferior al utilizado en los modelos regulatorios de la CRA; Que frente al literal "b) Ingresos ( )" manifestó que "( ) el Concesionario no está solicitando una revisión de la estructura financiera de la concesión ( ), ni el análisis de un eventual desequilibrio de la ecuación contractual" sino el reconocimiento del "valor real de la prestación del servicio, a partir de un ejercicio de levantamiento de información a precios de mercado y de la construcción de las mejores alternativas operativas y tecnológicas para el relleno sanitario Doña Juana, en concordancia con los mandatos de la licencia ambiental ( )";
Que la solicitante señaló que el regulador se extralimitó en sus funciones y competencias, al solicitar el flujo de caja, pues, este solo está previsto en la Ley 142 de 1994, para aquellos casos en los que se invoca las causales de caso fortuito o fuerza mayor; que la causal de mutuo acuerdo que invocan se deriva de las mayores exigencias impuestas por la autoridad en la licencia ambiental, lo que no debe confundirse con las afirmaciones en las que se haya indicado que la estructura de costos actual es insuficiente para remunerar adecuadamente todas las actividades contenidas en la licencia ambiental;
Que adicionalmente, indicó que el flujo de caja es pertinente para analizar el comportamiento tarifario bajo un modelo de costo medio y no de precio techo y que, el descuento por licitación del 10% de que fue objeto el otrosí No. 2 del Contrato de Concesión 344 de 2010, siempre ha estado presente en la estructura de ingresos del Concesionario, por lo que "para el ejercicio planteado por la CRA no hace diferencia el Negrilla fuera del texto- Bajo este contexto es claro que la Convocante, dentro del propio trámite de la solicitud, reconoció: (i) La independencia entre la tarifa y la gestión financiera del proyecto, esta última depositada por completo en manos del operador;
(ii) la aplicación de horizontes de proyección utilizados en los modelos regulatorios de la CRA, que, como se indicó, acogían el término de 20 años como regla general y, (iii) Incluso, la Resolución CRA 843 de 2018 resaltó tal distinción de horizontes al comparar la regulación general (20 años de operación y 10 años de posclausura) con el término bajo el cual la solicitante estructuraba su estimación de costos -con un horizonte de 25 años de operación más 15 años más de posclausura - sin modificar la metodología aplicada por la CRA.
El reconocimiento del concesionario con relación a la independencia entre la tarifa y la gestión financiera del proyecto, se alinea con la obligación legal de las empresas de ceñirse a las fórmulas tarifarias definidas periódicamente por la CRA, así como a la prohibición de trasladar al usuario costos de ineficiencia en la gestión empresarial, según lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.
En ese sentido, es necesario precisar que la Resolución CRA 843 de 2018 no consagra, ni define ni incorpora como término para realizar y recuperar inversiones tarifas a los plazos financieros o estructuraciones internas del Concesionario. Ciertamente, la Resolución CRA 843 de 2018 se limita a aplicar la metodología tarifaria vigente, la cual incorpora un período de vida útil del relleno sanitario como parámetro técnico para el cálculo de costos de referencia, pero no reconoce ni valida los cronogramas de inversión, esquemas de financiación, ni horizontes de recuperación particulares del Concesionario.
En este sentido, es claro que el plazo de veinte (20) años previsto en la Resolución 843 de 2018, sí formó parte de la metodología de la fórmula utilizada para su cálculo, entendiendo que se trata, como un periodo para recuperar los costos, gastos e inversiones Precisamente, en el citado dictamen pericial regulatorio490, se precisa el impacto que tiene el período de vida útil o periodo de operación del proyecto considerado por la CRA para efectos tarifarios, y el período estructurado por el operador para realizar y recuperar sus inversiones.
En efecto, el numeral 2.6 del dictamen pericial Regulatorio allegado por la CONVOCANTE, señala: 2.6. Sírvase determinar los términos y condiciones tenidos en cuenta por la Resolución CRA 843 de 2018 para fijar los costos económicos de referencia de las actividades de disposición final de residuos sólidos y tratamiento de lixiviados. Entendiendo términos y condiciones como los parámetros y variables que tuvo en cuenta la CRA para fijar los costos económicos de referencia de las actividades de disposición final de residuos sólidos y tratamiento de lixiviados, tenemos que estos son todas las actividades que demanda el RSDJ teniendo en cuenta las particularidades del RSDJ y un periodo para recuperar los costos, gastos e inversiones asociados a dichas actividades - Negrilla fuera del texto - Y más adelante expone: 2.7.
Sírvase determinar si dentro de esos términos y condiciones se encuentra el periodo para realizar y recuperar las inversiones. Sí, como se respondió a la pregunta anterior, los términos y condiciones para fijar los costos económicos de referencia de las actividades de disposición final de residuos sólidos y tratamiento de lixiviados fueron 2.
Uno primero que fue todas las actividades que demanda el RSDJ teniendo en cuenta las particularidades del RSDJ. Uno segundo que fue el periodo para recuperar los costos, gastos e inversiones asociados a dichas actividades, que fue de 20 años tanto para disposición final, como para tratamiento de lixiviados Negrilla fuera del texto - Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, y una vez analizado el término de operación del Proyecto, que consideró la Resolución CRA 843 de 2018 y su relación con la fijación de la tarifa correspondiente, el Tribunal pasa a pronunciase sobre la pretensión L.2 y L.3.
Tirándose de la pretensión L.2, tal como se expuso en el Auto 43 de 27 de mayo de 2025 y se ratificó en el Auto 44 de la misma fecha al resolverse el recurso de reposición, determinar cuáles fueron 490Cuaderno de pruebas. 019_DICTAMEN_PERICIAL_REGULATORIA_Y_DISEÑO /
2. DICTAMEN PERICIAL REGULATORIO 2025 los términos y condiciones que tuvo en cuenta la CRA para expedir la Resolución 843 de 2018 implica adentrarse en las motivaciones, soportes y estudios que fundamentaron ese acto administrativo, lo que equivaldría a escrutar el contenido normativo de ese acto. Ello está fuera del alcance de la justicia arbitral, que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado.
En consecuencia, la Pretensión L.2 no está llamada a prosperar por falta de competencia, y así se reconocerá en la parte resolutiva del laudo. Por último, en la Pretensión L.3. de la reforma de la demanda arbitral, la Convocante solicita declarar que la disminución del periodo de operación del Proyecto con respecto al tenido en cuenta por la Resolución CRA 843 de 2018 para fijar los costos económicos de referencia de las actividades de disposición final de residuos sólidos y tratamiento de lixiviados, afecta adversamente la recuperación de las inversiones realizadas y la obtención de la rentabilidad por parte de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIEN 3.2.
Sobre los efectos adversos en la recuperación de las inversiones generados por la Resolución CRA 843 de 2018 Al respecto, cabe iniciar recordando que el Auto 43 de 27 de mayo de 2025 inicialmente declaró que el Tribunal no tenía competencia para conocer la Pretensión L.3 decisión que esta decisión fue modificada en el Auto 44 de la misma fecha.
El fundamento de la reposición fue que la Resolución CRA 843 de 2018, al ser un acto administrativo de carácter particular que fue acogido por mutuo acuerdo entre las partes e incorporado al Contrato 344 de 2010, hace que el pronunciamiento sobre sus efectos ten[ga], que es precisamente la materia cobijada por la cláusula compromisoria.
En consecuencia, el Tribunal tiene plena competencia para pronunciarse sobre la Pretensión L.3. Ahora bien, una vez establecido que: (i) el tema del plazo del Contrato de Concesión fue definido, con efectos de cosa juzgada, en el Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023, respecto de lo cual este Tribunal no puede ni debe pronunciarse, y que (ii) el periodo de vida útil aplicado por la CRA constituye un parámetro metodológico para calcular tarifas reguladas, corresponde al Tribunal analizar si la CONVOCANTE acreditó los efectos adversos alegados en la pretensión L.3, pedimento en virtud del cual solicitó al Tribunal que: en cuenta por la Resolución CRA 843 de 2018 para fijar los costos económicos de referencia de las actividades de disposición final de residuos sólidos y tratamiento de lixiviados, afecta adversamente la recuperación de las inversiones realizadas y la obtención de la rentabilidad por parte de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE Como se vio previamente, el modelo tarifario adoptado por la CRA responde a un esquema de libertad regulada que establece "precios techo" calculados a partir de costos eficientes de referencia. Este modelo, según el Documento de Trabajo de la Resolución CRA 720 de 2015, incorpora anticipadamente una rentabilidad "eficiente" bajo los estándares del regulador, pues todos los costos por componentes en la metodología de la CRA se basan en el mismo esquema de rentabilidad: (i) los costos financieros por inversión son reconocidos a una tasa WACC, y (ii) sobre los costos operativos anuales se reconoce una tasa de rentabilidad de capital de trabajo.
La metodología tarifaria de la CRA no está diseñada para reconocer o garantizar los cronogramas particulares de inversión, esquemas de financiación o plazos de recuperación específicos de cada operador, sino para establecer un precio máximo basado en parámetros objetivos de eficiencia. En este punto, no se puede perder de vista que el período de recuperación de las inversiones, fue un componente que tuvo en cuenta la CRA para calcular y establecer la tarifa.
Ahora, si ese horizonte de tiempo, por cualquier circunstancia, se disminuye, necesariamente se vería afectada la tarifa y, por ende, la recuperación de las inversiones realizadas, así como la obtención de la rentabilidad por parte del inversionista. Todo lo anterior, por supuesto, en la medida en que se encuentren probadas las inversiones realizadas.
Para explicar lo anterior, es pertinente citar el dictamen pericial regulatorio aportado al proceso por la CONVOCANTE, que sobre el punto explicó lo siguiente: sea uno de los componentes de la fórmula para calcular los costos económicos de referencia que son tomados como base para establecer el valor por tonelada que se le paga como remuneración a CGR SA ESP, el perito respondió: Que las inversiones asociadas al proyecto RSDJ se proyectaron para ser realizadas y recuperadas en un periodo de operación de 20 años, por lo tanto, cualquier variación de Y, con mayor precisión, en el numeral 2.10 afirma lo siguiente: 2.10.
Sírvase determinar si existe una relación directa entre el periodo de operación tenido en cuenta para fijar los costos económicos de referencia en la Resolución CRA 843 de 2018 y el valor por tonelada con el que se remunera a CGR SA ESP para las actividades de disposición final (CDF) de residuos sólidos y tratamiento de lixiviados (CTL), a partir de octubre del año 2018: Sí, existe una relación directa entre el período de operación empleado para fijar los costos de referencia en la Resolución CRA 843 de 2018 y el valor por tonelada con el que se remunera a CGR SA ESP para las actividades de CDF y CTL.
Esto debido a que en los artículos primero (componente CDF) y segundo (componente CTL) de la Resolución CRA No. 843 de 2018, se definieron las fórmulas para calcular los costos máximos de estas actividades y en ambos casos expresamente se hace mención de los 20 años de vida útil y 15 años para el período de postclausura para efectos de su cálculo.
Esto significa que si el periodo de operación es mayor a 20 años contados desde el año 2018, la Resolución CRA 843 de 2018 estaría pagando una remuneración mayor, y a su vez que, si el periodo de operación es menor, la Resolución CRA 843 de 2018 no estaría pagando una remuneración suficiente para realizar y recuperar las inversiones realizadas." Negrilla fuera del texto - Finalmente, el dictamen señala: 2.11.
Sírvase determinar las implicaciones que tiene una disminución del periodo de operación del Proyecto con respecto al tenido en cuenta por la Resolución CRA 843 de 2018 para fijar los costos económicos de referencia de las actividades de disposición final de residuos sólidos y tratamiento de lixiviados, el perito respondió: "Como se señaló en la respuesta a la pregunta anterior, se afectaría la posibilidad de recuperar las inversiones realizadas." 2.12.
Sírvase determinar si una de esas implicaciones es que se afecta adversamente la recuperación de las inversiones realizadas y la obtención de la rentabilidad por parte de CGR Doña Juana, el dictamen concluyó: "Sí. Como se señaló en la respuesta a la pregunta anterior, una disminución del periodo de operación del Contrato 344 de 2010 con respecto al tenido en cuenta por la Resolución CRA 843 de 2018 se afectaría la posibilidad de recuperar las inversiones realizadas y por su puesto también se frustraría el derecho que tiene el contratista de obtener una rentabilidad por la prestación del servicio." Negrilla fuera del texto - Lo anterior permite concluir que existe una relación directa entre el horizonte temporal considerado por la CRA para fijar las tarifas y la posibilidad real del operador de recuperar sus inversiones.
Si bien es cierto que la metodología tarifaria establece "precios techo" basados en criterios de eficiencia, también lo es que dichos precios fueron calculados asumiendo un periodo específico de veinte (20) años para la operación y quince (15) años para la posclausura. La propia Resolución CRA 843 de 2018 reconoció que el tiempo de duración del proyecto es un aspecto [q]ue uno de los aspectos para tener en consideración al resolver una modificación de costos económicos de referencia y/o de una fórmula tarifaria, para las actividades de disposición final y tratamiento de lixiviados, es el tiempo de duración del proyecto, en virtud a que, como se explicó en líneas anteriores, la estructura de costos de la Resolución CRA 720 de 2015 se construyó con base en un modelo que se aplica a toda la vida de un proyecto, debido a que hay costos que se deben amortizar a lo largo de la ejecución del mismo porque "hay costos que se deben amortizar a lo largo de la ejecución del mismo".
En consecuencia, si bien el Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023 definió que el plazo del Contrato de Concesión culminaría al agotarse la capacidad licenciada mediante Resolución CAR 1351 de 2014, ello no significa que el contratista no pueda tener derecho al reconocimiento de las inversiones realizadas hasta el vencimiento del plazo del contrato, siempre que, por supuesto, su ejecución este debidamente probada, constatada y plenamente verificada.
Entonces, si bien el Tribunal entiende que la estructura financiera de referencia de la metodología tarifaria no es una garantía de rentabilidad, tal como se desprende del dictamen de contradicción491, también lo es que el contratista, en una perspectiva teórica, tendría derecho, tal como se precisó anteriormente, al reconocimiento de las inversiones realizadas.
En consecuencia, el Tribunal accederá a la pretensión L.3 de la reforma de la demanda arbitral y así habrá de reconocerse en la parte resolutiva del laudo. 3.3. Conclusiones Teniendo en cuenta el análisis fáctico, jurídico y probatorio que el Tribunal analizó en este capítulo, es posible arribar a las siguientes conclusiones: 1.
Las partes se encuentran sometidas a los términos y condiciones de la Resolución CRA 843 de 2018 para la remuneración del Contrato de Concesión 344 de 2010, en virtud de la conducta desplegada por las partes ante la CRA. Por estas razones, el Tribunal accederá a la pretensión L.1. 2. Respecto de la Pretensión L.2, el Tribunal se declaró sin competencia en el Auto 43, decisión que quedó en firme al no ser repuesta.
En consecuencia, no habrá pronunciamiento de fondo sobre esta pretensión. 3. La diferencia temporal entre el periodo de operación del proyecto y el plazo del contrato produce efectos adversos en la recuperación de las inversiones y en la obtención de la rentabilidad para el Contratista. Cuando el Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023 definió que el plazo del Contrato culminaría al agotarse la capacidad licenciada lo que debe acatarse por haber hecho tránsito a cosa juzgada se produjo una eventual afectación respecto a la recuperación de las inversiones realizadas, toda vez que el plazo contractual resultó sustancialmente menor a los veinte (20) años considerados por la CRA al estructurar las tarifas de la Resolución 843 de 2018.
Por estas razones, el Tribunal accederá a la pretensión L.3. 491 Cuaderno de Pruebas. DICTÁMEN DE REFUTACIÓN REGULATORIO. En consecuencia, el Tribunal accederá a las pretensiones L.1 y L.3 de la reforma de la demanda arbitral y respecto a la Pretensión L.2, el Tribunal se declaró sin competencia mediante Auto 43, decisión en firme, y así habrá de reconocerse en la parte resolutiva del laudo. 3.4.
Resolución de las excepciones propuestas por la parte Convocada 3.4.1. Primera excepción: El periodo de operación de la regulación corresponde a las particularidades regulatorias, pero no implica cambio en la estructura negocial de la concesión La UAESP sostiene, en el marco de esta excepción, que el período de operación del proyecto fijado en la Resolución CRA 843 de 2018 obedece a particularidades propias del modelo regulatorio y no modifica la estructura negocial del Contrato de Concesión 344 de 2010 ni su plazo, el cual está sujeto, de forma perentoria, a que se cope la cota máxima licenciada en virtud de la Resolución CAR 1351 de 2014.
El Tribunal comparte parcialmente el planteamiento de la excepción. En efecto, como se expuso en las consideraciones precedentes, el "Período de Operación del Proyecto" o período de vida útil del relleno sanitario es un parámetro metodológico que la CRA incorpora al cálculo de las tarifas (precio techo) y no puede equipararse al plazo de ejecución del Contrato de Concesión, que quedó definido con efectos de cosa juzgada en el Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023.
Bajo este entendimiento, asiste razón a la Convocada en que el período regulatorio no altera, por sí mismo, la estructura temporal del negocio jurídico. No obstante, la excepción no prospera en cuanto pretende negar toda relevancia jurídica al período de operación de 20 años fijado en la Resolución CRA 843 de 2018. Según quedó probado con el texto de ese acto administrativo y con el dictamen pericial regulatorio obrante en el expediente, dicho período constituye un componente esencial de la fórmula tarifaria, especialmente para el reconocimiento del costo de capital (WACC) y la amortización de las inversiones.
Por tal razón, su variación puede incidir sobre la suficiencia de la remuneración percibida por el concesionario para recuperar las inversiones realizadas y admitir lo contrario implicaría desconocer la estructura metodológica que sustenta la propia Resolución CRA 843 de 2018 y que las partes acogieron de mutuo acuerdo. Cabe precisar que lo anterior no supone reconocimiento alguno de los cronogramas o esquemas financieros particulares del Concesionario, los cuales son de su resorte y no forman parte de la metodología tarifaria.
El derecho al reconocimiento de las inversiones se limita, en esta instancia, a las efectivamente realizadas dentro del plazo de ejecución del contrato y debidamente acreditadas. En consecuencia, la primera excepción prospera parcialmente en lo que atañe a la distinción entre el período regulatorio y el plazo contractual, pero se desestima en cuanto pretende negar los efectos del primero sobre la recuperación de las inversiones. 3.4.2.
Segunda excepción: No hay reducción de la operación de la concesión pues el plazo del contrato es y será el convenido por las partes Mediante esta excepción, la UAESP aduce que no existe reducción alguna del período de operación de la concesión, pues el plazo del Contrato 344 de 2010 es el pactado originalmente y permanece inalterado, en tanto el contrato termina al coparse la capacidad del área licenciada al inicio de la concesión y la capacidad adicional obtenida mediante la modificación a la licencia ambiental contenida en la Resolución CAR 1351 del18 de junio de 2014.
El Tribunal encuentra que el plazo del Contrato de Concesión 344 de 2010 fue definido con efectos de cosa juzgada en el Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023, en los términos expuestos en las consideraciones previas de este capítulo, y que esa decisión, al no haber sido objeto de anulación por el Consejo de Estado, permanece en firme. En ese orden de ideas, no es materia de controversia en este proceso la determinación del plazo contractual, de suerte que, en este punto específico, la excepción es compatible con las conclusiones del Tribunal.
Sin embargo, la excepción no puede prosperar en su totalidad. La tesis de la Convocada pasa por alto que la Pretensión L.3 no solicita la modificación del plazo del contrato, lo que en efecto estaría cobijado por la cosa juzgada, sino la declaración de que la disminución del período de operación del proyecto, con respecto al horizonte de 20 años tenido en cuenta por la CRA al fijar los costos económicos de referencia en la Resolución 843 de 2018, podría afectar adversamente la recuperación de las inversiones realizadas.
Se trata de un pronunciamiento sobre los efectos contractuales de la diferencia entre el horizonte regulatorio y el plazo real de ejecución, que no concierne a la modificación del plazo sino a sus consecuencias económicas. En este punto, la prueba pericial obrante en el proceso permite concluir que existe una relación directa entre el período de operación considerado por la CRA para fijar la tarifa y el valor con que se remunera al concesionario.
Por las razones expuestas, la segunda excepción prospera parcialmente. 3.4.3. Tercera excepción: Las pretensiones del literal L se alinean con una reclamación ante el regulador y no con la entidad contratante La Convocada sostiene, a través de esta excepción, que las pretensiones del literal L corresponden en realidad a una reclamación frente al regulador la CRA y no frente a la entidad contratante UAESP, habida cuenta de que CGR Doña Juana, al presentar la solicitud de modificación de costos económicos de referencia, omitió informar el plazo real del Contrato de Concesión como elemento necesario para la determinación del horizonte tarifario, lo que derivó en los términos adoptados en la Resolución CRA 843 de 2018.
La excepción prospera de forma parcial, únicamente en relación con la Pretensión L.2. Como quedó establecido en los Autos 43 y 44 del 27 de mayo de 2025, este Tribunal carece de competencia para determinar cuáles fueron los términos y condiciones que tuvo en cuenta la CRA al expedir la Resolución 843 de 2018, dado que ello implicaría examinar el contenido normativo de un acto administrativo de carácter general, actividad que excede el ámbito de la justicia arbitral.
En ese sentido, respecto de la Pretensión L.2, la excepción guarda coherencia con la declaratoria de falta de competencia ya adoptada. No obstante, la excepción no prospera respecto de las Pretensiones L.1 y L.3. En lo que atañe a la Pretensión L.1, el objeto de la pretensión no es revisar ni cuestionar el contenido o la validez de la Resolución CRA 843 de 2018, sino constatar si las partes acogieron sus términos y condiciones en la ejecución del Contrato de Concesión. Se trata de un examen sobre la conducta desplegada por las partes en el desarrollo del vínculo contractual, que recae dentro de la competencia de los árbitros conforme con lo dicho por el Consejo de Estado que autorizó el análisis "puramente tangencial" de los actos administrativos relacionados con el contrato, sin desconocer su validez.
En cuanto a la Pretensión L.3, el pronunciamiento solicitado versa sobre los efectos adversos que produciría en el contrato la diferencia entre el horizonte regulatorio de 20 años y el plazo real de ejecución, lo cual constituye una materia típicamente contractual sometida a la cláusula compromisoria, como lo confirmó el propio Auto 44 al reponer la decisión inicial de falta de competencia. En consecuencia, la tercera excepción prospera únicamente respecto de la Pretensión L.2, frente a la cual el Tribunal se declaró sin competencia, y se desestima respecto de las Pretensiones L.1 y L.3 y así habrá de reconocerse en la parte resolutiva del laudo. 3.4.4.
Cuarta excepción: CGR Doña Juana no ha realizado las inversiones a las que se obligó en oportunidad y la mora en el cumplimiento de sus obligaciones le hace responsable del retorno de su inversión La UAESP plantea, mediante esta excepción, que CGR Doña Juana no ha ejecutado las inversiones a las que se obligó en el tiempo y oportunidad requeridos, lo que la sitúa en un estado de mora que le hace responsable de las consecuencias derivadas del retorno de inversiones no realizadas oportunamente, sin que pueda trasladar a la Convocada los efectos adversos de su propia gestión financiera.
El Tribunal advierte que esta excepción apunta a un asunto que resulta ajeno al objeto de las pretensiones del literal L tal como están formuladas. Las Pretensiones L.1 y L.3 no solicitan el pago de suma de dinero alguna ni el reconocimiento de inversiones específicas; lo que persiguen es la declaración de una situación jurídica: que las partes acogieron la Resolución CRA 843 de 2018 y que la disminución del período de operación podría afectar adversamente la recuperación de las inversiones.
Se trata de pretensiones de carácter declarativo que no implican, por sí mismas, el reconocimiento inmediato de monto patrimonial alguno. En este contexto, la excepción no puede prosperar como argumento para enervar una declaración de carácter general. 3.4.5. Quinta excepción: La vigencia de las fórmulas tarifarias y los periodos sobre los cuales se sustentan son riesgos asumidos por el Concesionario con la celebración del contrato La Convocada argumenta, a través de esta excepción, que las fórmulas tarifarias y los períodos sobre los cuales se estructuran hacen parte de los riesgos asignados al Concesionario desde la celebración del Contrato de Concesión 344 de 2010.
Por esta razón, los efectos adversos derivados de la vigencia o modificación de las tarifas reguladas, incluido el horizonte temporal empleado por la CRA, son de exclusivo resorte del Concesionario y no generan responsabilidad alguna para la entidad contratante. El Tribunal reconoce, como quedó expuesto en las consideraciones precedentes, que el modelo tarifario adoptado por la CRA establece precios techo calculados con base en criterios de eficiencia para una empresa de referencia, y que el Concesionario asume los riesgos propios de la gestión financiera del proyecto, incluyendo las variaciones en los supuestos de eficiencia sobre los cuales se estructuran las tarifas reguladas.
En este sentido, es cierto que el operador no puede trasladar a la entidad contratante los costos derivados de una gestión ineficiente o de la no realización oportuna de las inversiones comprometidas. Sin embargo, la excepción no puede prosperar en los términos amplios en que fue planteada, pues quedó demostrado a través del dictamen pericial regulatorio y del texto de la propia Resolución, el período de 20 años es un componente de la fórmula tarifaria que determina, entre otros aspectos, el reconocimiento del costo de capital (WACC) y la amortización de inversiones.
Una reducción significativa de ese horizonte no constituye un riesgo de eficiencia operativa sino una alteración objetiva de las condiciones bajo las cuales se calculó la remuneración, con posibles efectos directos sobre la suficiencia de la tarifa para cubrir las inversiones realizadas. Cabe insistir en que el Tribunal no está desconociendo la distribución de riesgos del contrato, al margen del pronunciamiento que ha realizado sobre el particular, sino constatando que las condiciones objetivas que fundamentaron el cálculo tarifario, acogido por ambas partes de mutuo acuerdo, difieren de las condiciones reales de ejecución del contrato, lo que podría producir consecuencias jurídicas que corresponde declarar.
La distinción entre el riesgo de eficiencia, que sí recae en el Concesionario, y el efecto de una alteración del horizonte regulatorio sobre las inversiones efectivamente realizadas resulta determinante para el alcance de esta excepción. En consecuencia, la quinta excepción se desestima. 3.4.6. Sexta Excepción. Falta de prueba de inversiones realizadas y efectos adversos En lo que atañe a la falta de prueba de inversiones realizadas, el Tribunal reitera que este argumento resulta ajeno al objeto de las pretensiones del literal L, las cuales no solicitan el reconocimiento de inversiones específicas sino que persiguen la declaración de una situación jurídica: que las partes acogieron la Resolución CRA 843 de 2018 y que la disminución del período de operación afecta adversamente la recuperación de las inversiones.
Se trata de pretensiones de carácter declarativo que no implican, por sí mismas, el reconocimiento inmediato de inversiones realizadas. Tratándose de la falta de prueba de los efectos adversos, este Tribunal encontró acreditado que existe una relación directa entre el período de operación considerado por la CRA para fijar la tarifa y el valor con que se remunera al operador.
Si el horizonte real de operación resulta menor al empleado en la fórmula tarifaria, la remuneración percibida resulta insuficiente para cubrir el costo de las inversiones efectivamente realizadas y su amortización, afectando la rentabilidad del Concesionario. A partir de estas consideraciones, el Tribunal desestimará la sexta excepción propuesta por la Convocada.
R. GRUPO M: OBRAS DEL DIQUE AMBIENTAL 1. La controversia suscitada entre las Partes De manera general, la controversia suscitada entre las partes sobre este particular atañe a la eventual ocurrencia de circunstancias imprevisibles que generaron costos, gastos e inversiones para adelantar la construcción del Dique Ambiental, las cuales, a juicio de la convocante, no se encuentran cubiertos por la remuneración del CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P, razón por la cual la UAESP tendría la obligación de asumirlos. 2.
Posición de las partes 2.1. Posición de la Parte Convocante Puntualmente, en el escrito de reforma de la demanda arbitral la sociedad Convocante formuló las siguientes pretensiones: PRETENSIÓN M.1.- Que se declare que las obras relacionadas con el Dique Ambiental, debido a circunstancias imprevisibles e irresistibles, han presentado mayores costos, gastos e inversiones que superaron el alea asumida por la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. PRETENSIÓN M.2.- Que se declare que existen costos, gastos e inversiones que demanda la construcción del Dique Ambiental que no se encuentran cubiertos por la remuneración de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. PRETENSIÓN M.3.- Que como consecuencia de las anteriores pretensiones, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a entregar, pagar o remunerar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. los costos, gastos e inversiones de las obras que demanda la construcción del Dique Ambiental no cubiertos por la remuneración de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN M.3.- Que como consecuencia de las anteriores pretensiones, se declare que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. no se encuentra obligada a asumir económicamente los costos, gastos e inversiones que demanda la construcción del Dique Ambiental no cubiertos por la remuneración de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA Como fundamento de sus pretensiones, la Convocante explica que en el año 2013 CGR Doña Juana inició los estudios necesarios para solicitar la modificación de la Licencia Ambiental CAR 2211 de 2008, contratando para estos efectos a la empresa GENIVAR.
En estos estudios, se determinó que CGR Doña Juana tenía que realizar un Dique Ambiental con volumen de 342.276 m3 y una profundidad de 5 metros cuyo costo se estimó en la suma de $8.418.274.745 a precios del año 2014. La Convocante afirma que los estudios realizados por GENIVAR fueron aprobados por la CAR al expedir la modificación de la licencia ambiental CAR 1351 de 2014.
No obstante, pone de presente que al iniciar la intervención del Dique Ambiental, CGR Doña Juana encontró circunstancias imprevisibles y extraordinarias, puesto que: (i) la calidad del suelo en la zona de construcción del Dique Ambiental no era la esperada, pues la misma era muy variable, motivo por el cual el diseño del Dique tuvo que modificarse, estableciéndose una profundidad de 9 metros y la inclusión de un contrapeso no previsto en el diseño inicial; y (ii) la arcillolita de formación Bogotá que se encontró al excavar las terrazas de la zona de optimización fase II no era suficiente para la construcción del Dique Ambiental, haciendo necesaria su adquisición en el mercado.
Dichas circunstancias, afirma, generaron mayores costos, gastos e inversiones que superaron el alea asumida por CGR Doña Juana y que no están cubiertos por su remuneración. Estas circunstancias reiteradas en los Alegatos de Conclusión, oportunidad en la cual manifiesta que durante la ejecución de las excavaciones para la adelantar la construcción de Dique Ambiental se evidenció que las condiciones reales del subsuelo diferían sustancialmente de las previstas, las cuales fueron calificadas por los peritos técnicos como imprevisibles e irresistibles y propias de un riesgo geotécnico, que derivaron en un incremento sustancial del costo de la obra, que asciende a $35.014.592.925 a precios de abril de 2025, de los cuales solo $4.859.958.723 están cubiertos por la remuneración reconocida al contratista en la Resolución CRA 843 de 2018. 2.2.
Posición de la Parte Convocada Con el propósito de enervar las pretensiones formuladas por la Convocante en los anteriores términos, la UAESP propuso las siguientes excepciones: 1. Primera excepción: Falta de prueba sobre costos adicionales alegados por el Concesionario - Dique Ambiental. El Convocante alega la existencia de presuntos costos adicionales en la ejecución de las obras para la construcción del Dique Ambiental, sin embargo, a la fecha, dichos costos Por el contrario, existen elementos de juicio que indican que los sobrecostos alegados Ambiental era previsible y resistible por parte de CGR.
Tal como lo manifestó el Concesionario en su propia descripción de los hechos, fue él mismo quien presentó ante la CAR la propuesta de diseño del dique ambiental sur como medida de manejo ambiental. Asimismo, fue el Concesionario quien determinó que el material arcilloso de la zona era adecuado y suficiente para el realce del dique, basándose en los estudios técnicos y geológicos adelantados por la firma GENIVAR, contratada por el propio Concesionario. técnicas y operativas en la ejecución del contrato son de entera responsabilidad del Concesionario, sin que la entidad contratante asuma compromisos distintos a los de supervisión y control. ejecución del contrato se realiza por cuenta y riesgo del Concesionario, y que la UAESP no asume responsabilidades diferentes a las derivadas de la dirección, supervisión y control, así como la ordenación de pagos por el servicio prestado.
Asimismo, el contrato estipula que el Concesionario asume los riesgos conforme a la matriz de distribución de riesgos, incluyendo todos los costos y gastos requeridos para la 3. Tercera excepción: Cosa Juzgada en la construcción del Dique Ambiental. El Tribunal Arbitral, en su laudo del 11 de abril de 2023, estableció que el Concesionario CGR Doña Juana incurrió en incumplimiento de sus obligaciones contractuales al no ejecutar en su totalidad las obras de realce del dique ambiental.
El Concesionario argumentó que los materiales obtenidos en la excavación no proporcionaron la cantidad suficiente de arcilla necesaria para la construcción del dique. Sin embargo, el Tribunal de la obligación del Dique Ambiental. Dentro de las obligaciones contractuales del Concesionario se encuentra la gestión de los trámites y desarrollos necesarios para el cumplimiento de su objeto.
En ese sentido, la estructuración del estudio de impacto ambiental correspondiente a la Fase II de Optimización recaía sobre el Concesionario, quien debía realizar los análisis, monitoreos, estudios y otros componentes técnicos pertinentes para sustentar las obras proyectadas en ese vaso de disposición. Cabe destacar que el Concesionario definió de manera autónoma las actividades a desarrollar, sin que mediara una exigencia específica por parte de la UAESP.
Si bien la UAESP gestionó la radicación del estudio ante la Autoridad Ambiental debido a que en ese momento la licencia ambiental estaba en cabeza de la Unidad, ello no desvirtúa la responsabilidad del Concesionario en la elaboración y soporte de la documentación requerida. En este contexto, la contratación de la firma GENIVAR Inc Sucursal Colombia por parte del Concesionario Centro de Gerenciamiento de Residuos CGR Doña Juana S.A. E.S.P. constituye una relación contractual entre privados, sin que ello exima al Concesionario de su obligación de entregar los documentos técnicos requeridos para el proceso de modificación de la licencia ambiental.
( ) Por tanto, cualquier defecto o insuficiencia en los diseños que haya generado costos adicionales, contratiempos o incumplimientos no puede ser atribuible a la UAESP, dado que esta entidad no es responsable ni de la elaboración ni de la aprobación técnica de Conforme con la Cláusula Segunda del Contrato de Concesión 344 de 2010, CGR Doña Juana elaboró y presentó ante la autoridad ambiental el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) con el fin de adelantar el trámite de modificación de Licencia Ambiental, que fue objeto de licenciamiento por parte de la CAR.
La Programación Estimada Optimización Fase II, establecida en la Resolución CAR 1351 de 2014 y 2320 de 2014, contempló que la entrega de la obra del Dique Ambiental estaba prevista para el 30 de mayo de 2017, fecha que debido al incumplimiento del Concesionario debió ser modificada a través del Plan de Cumplimiento de diciembre de A la fecha el Concesionario no ha dado cumplimiento a los compromisos definidos en el Plan de Cumplimiento en materia de realizar los realces del Dique Ambiental Sur, por lo menos en un 62%, que fueron definidos para estar terminados el pasado 28 de febrero de 2020, considerando que las obras de Terraza 3 A estaban previstas para esa fecha.
Al 31 de enero del 2025, se tiene un atraso de 1.209 días, respecto a la fecha en que debió terminarse la obra, según la programación presentada por CGR y aprobada por UAESP. Para fundamentar las anteriores excepciones, la Convocada expone que el Concesionario tenía la obligación contractual de proporcionar a la UAESP y a la CAR todos los estudios, diseños e información técnica necesarios para adelantar los trámites requeridos ante la autoridad ambiental, incluyendo los elementos necesarios para obtener la modificación de la licencia ambiental para operar la Fase II de la zona de Optimización y cualquier otra infraestructura asociada que garantizara la continuidad del servicio.
Afirma que, si bien en el Estudio de Impacto Ambiental CGR Doña Juana realizó la estimación de la obra del Dique Ambiental con base en los estudios de GENIVAR, lo cierto es que esta firma fue subcontratada directamente por el Concesionario y, en consecuencia, el rigor de los estudios y los efectos adversos de una indebida estimación de diseño del Dique Ambiental son entera responsabilidad del Concesionario.
Respecto al material requerido para llevar a cabo las obras, expone que fue CGR Doña Juana con su contratista la que realizó el estudio y determinó que los materiales debían ser encontrados conforme a las excavaciones realizadas, aunque también propuso como alternativa la compra del material y así quedó plasmado en el instrumento ambiental.
Explica que, si bien GENIVAR estimó el costo de construcción del Dique Ambiental en $8.418.274.745 a precios de 2014, lo cierto es que las condiciones específicas del terreno podrían implicar variaciones en la profundidad de desplante, lo que podría incidir en los costos proyectados. Agrega que los cambios en los diseños del dique fueron radicales, pues se alteraron pendientes de los taludes, se adicionaron contrapesos, se modificaron cotas de cimentación, entre otros, lo cual indica que las consideraciones de diseño realizadas inicialmente estaban completamente erradas, responsabilidad que recae sobre la firma GENIVAR, quien fue subcontratada por CGR Doña Juana, por lo que cualquier defecto o insuficiencia en los diseños que haya generado costos adicionales, contratiempos o incumplimientos no puede ser atribuible a la UAESP, pues cualquier falla, omisión o insuficiencia en los estudios técnicos, incluyendo aquellos relacionados con la caracterización y disposición de las arcillas para el dique, es de entera responsabilidad de CGR Doña Juana.
Lo anterior es reiterado en los Alegatos de Conclusión, ocasión en la cual sostuvo que los mayores costos alegados por CGR Doña Juana con ocasión de la construcción del Dique Ambiental, no obedecen a circunstancias imprevisibles ni irresistibles, sino a riesgos técnicos, constructivos y de planeación inherentes a la ejecución del contrato de concesión, expresamente asumidos por el concesionario bajo el principio de cuenta y riesgo consagrado en el Contrato de Concesión No. 344 de 2010.
Afirma que no se configuró ruptura alguna del equilibrio económico del contrato y que los costos reclamados derivan de una deficiente gestión técnica y contractual del concesionario. 2.3. Concepto del Ministerio Público Sobre este particular, la Señora Agente del Ministerio Público, concluye que las pretensiones propuestas por la Convocante no están llamadas a prosperar.
Por un lado, señala que los estudios fueron realizados por CGRDJ, de ahí que, mal podría trasladarse la responsabilidad de las consecuencias de estudios deficientes a la UAESP. A su juicio, no puede tenerse como irresistible o imprevisible la calidad del suelo, porque precisamente ese debe ser el objeto de los análisis del suelo y quien tenía a cargo el mismo es el concesionario.
Y por otro lado explica que, en todo caso, las razones que ahora aduce el concesionario fueron presentadas y analizadas en tribunal anterior, razón por la cual se configura la institución jurídica de cosa juzgada. 3. Consideraciones del Tribunal 3.1. Sobre la eventual concreción de cosa Juzgada respecto a las pretensiones M.1. a M.3 En capítulos anteriores de este Laudo, el Tribunal analizó de manera detallada el marco jurídico y jurisprudencial de la institución de cosa juzgada, de manera que, en esta oportunidad, pasará de manera inmediata a dar aplicación al test de triple identidad, vale decir, (i) identidad de sujetos o partes procesales;
(ii) identidad de objeto o petición; e (iii) identidad de causa o fundamento fáctico- jurídico de las pretensiones. Aplicando la jurisprudencia del Consejo de Estado, este Tribunal determinará si existe: (i) Identidad de partes, es decir, si las partes del presente proceso son las mismas que intervinieron en Laudo de 11 de abril de 2023492 sobre el cual se alega la existencia de cosa juzgada;
(ii) Identidad de objeto, que no es otra cosa que verificar si lo que se está pretendiendo en este proceso es lo mismo, o equivalente, a lo que ya fue decidido en los procesos ya mencionados; y (iii) Identidad de causa, que significa que los fundamentos fácticos y jurídicos sean los mismos en ambos procesos. Recuérdese que la verificación concurrente de estas tres identidades conduce inexorablemente a la configuración de la cosa juzgada y, en consecuencia, impediría que este Tribunal Arbitral, como actual operador judicial, se pronuncie nuevamente sobre el mismo asunto.
Bajo este contexto, este Tribunal procederá a analizar el cumplimiento de cada uno de estos requisitos, para determinar si prospera o no la excepción de cosa juzgada interpuesta por la parte CONVOCADA. 3.1.1. Identidad Jurídica de partes Al respecto, el Tribunal advierte que tanto en los debates anteriores como en el actual concurren las mismas partes en la relación jurídico-procesal sobre la construcción del Dique Ambiental, esto es, la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP y la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. 3.1.2.
Identidad de la Causa Petendi Frente a este particular, el Tribunal utilizará como metodología una reconstrucción ordenada de (i) lo pedido, (ii) los hechos y razones que lo soportan, y (iii) lo que efectivamente fue resuelto con fuerza vinculante, a partir del análisis de las siguientes cuatro etapas: 3.1.2.1. En primer lugar, se fija el Marco del proceso anterior, lo que implica identificar con precisión (I) cuál fue la cuestión litigiosa que se sometió a decisión, (II) cuáles fueron las pretensiones que delimitaron el alcance del debate, y (III) cuál fue el pronunciamiento decisorio que cerró el conflicto. i) Cuestión litigiosa que se sometió a decisión El debate ventilado en proceso arbitral de 2023 tuvo como uno de sus elementos objeto de disputa los posibles incumplimientos en que hubiera incurrido el Concesionario respecto a la construcción del Dique Ambiental.
Puntualmente, en el Tribunal que culminó con Laudo de 11 de abril de 2023493, se examinaron incumplimientos de las obligaciones del contrato de concesión 344 de 2010 relacionadas con el 492 - 493 - numeral 6 de la cláusula segunda del Contrato, en lo que atañe a la obligación de realizar el realce del Dique Ambiental por parte de CGR Doña Juana. ii) Pretensiones que delimitaron el alcance del debate En el proceso arbitral con radicado 119557 que dio origen al Laudo Arbitral el 11 de abril de 2023494, la UAESP solicitó en su demanda de reconvención reformada: "TRIGÉSIMA TERCERA PRETENSIÓN: Declarar que la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. ESP incumplió la Cláusula 2.
Obligaciones Generales en el numeral 5 y 13; Cláusula 3. Obligaciones Específicas del Contrato de Concesión 344 de 2010 y lo dispuesto en la Resolución 724 de 2010 y demás disposiciones que hacen parte integral del contrato, al no haber realizado las actividades de realce del Dique Ambiental definido en la Resolución CAR 1351 de 2014, cuyo objetivo es mitigar los efectos ambientales de la operación, es iii) Pronunciamiento decisorio que cerró el conflicto Para dar claridad sobre este particular, el Tribunal propone el siguiente esquema que da cuenta de lo decidido en el proceso arbitral frente a las pretensiones que en su momento se propusieron: Expediente Arbitral Pretensiones formuladas en su momento Decisiones adoptadas en el Laudo Arbitral.
Proceso Arbitral 119557 PRETENSIÓN: Declarar que la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. ESP incumplió la Cláusula 2. Obligaciones Generales en el numeral 5 y 13; Cláusula 3. Obligaciones Específicas del Contrato de Concesión 344 de 2010 y lo dispuesto en la Resolución 724 de 2010 y demás disposiciones que hacen parte integral del contrato, al no haber realizado las actividades de realce del Dique Ambiental definido en la Resolución CAR 1351 de 2014, cuyo objetivo es mitigar los efectos Laudo Arbitral el 11 de abril de 2023: Cuadragésimo segundo: Acceder a la pretensión trigésima tercera de la demanda de reconvención reformada y, en ese sentido, declarar que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. incumplió el contrato de concesión No. 344 de 2010 al no haber realizado las actividades de realce del dique ambiental definido en la Resolución CAR 494 - ambientales de la operación, especialmente los relativos a la comunidad de Mochuelo Alto 3.1.2.2.
En segundo lugar, se fija el marco del proceso nuevo, es decir, se identifican las pretensiones actuales y, a partir de ellas, se extrae la causa petendi en sentido estricto, esto es, los hechos que se afirman como relevantes para activar la consecuencia jurídica pretendida y las razones normativas o dogmáticas que explican por qué esos hechos conducirían al resultado solicitado.
En el presente trámite arbitral, la Convocante solicitó al Tribunal: " PRETENSIÓN M.1.- Que se declare que las obras relacionadas con el Dique Ambiental, debido a circunstancias imprevisibles e irresistibles, han presentado mayores costos, gastos e inversiones que superaron el alea asumida por la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. PRETENSIÓN M.2.- Que se declare que existen costos, gastos e inversiones que demanda la construcción del Dique Ambiental que no se encuentran cubiertos por la remuneración de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. PRETENSIÓN M.3.- Que como consecuencia de las anteriores pretensiones, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a entregar, pagar o remunerar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. los costos, gastos e inversiones de las obras que demanda la construcción del Dique Ambiental no cubiertos por la remuneración de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN M.3.- Que como consecuencia de las anteriores pretensiones, se declare que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. no se encuentra obligada a asumir económicamente los costos, gastos e inversiones que demanda la construcción del Dique Ambiental no cubiertos por la remuneración de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA Teniendo en cuenta las pretensiones formuladas en los anteriores términos en el presente trámite arbitral, se identificarán (i) los hechos que se afirman como relevantes para activar la consecuencia jurídica pretendida y (ii) las razones normativas o dogmáticas que explican por qué esos hechos conducirían al resultado solicitado, así: i) Hechos jurídicamente relevantes para este punto de la controversia La Convocante estructura las pretensiones del Grupo M a partir de la supuesta ocurrencia de circunstancias imprevisibles que generaron mayores costos, gastos e inversiones en las obras de construcción del Dique Ambiental, que no se encuentran cubiertos por la remuneración de CGR Doña Juana.
En este sentido, la Convocante afirma que (i) la calidad del suelo en la zona de construcción del Dique Ambiental no era la esperada en los estudios realizados por GENIVAR, pues la misma resultó ser muy variable, motivo por el cual el diseño del dique tuvo que modificarse, estableciéndose una profundidad de 9 metros y la inclusión de un contrapeso no previsto en el diseño inicial; y (ii) la arcilla tipo Bogotá que se encontró al excavar las terrazas de la zona de optimización fase II en el año 2021 no era suficiente para la construcción del Dique Ambiental, haciendo necesaria su adquisición en el mercado. ii) Razones normativas o dogmáticas En primer lugar, el Tribunal advierte que la Convocante en ningún momento niega el contenido del Contrato 344 de 2010 y las obligaciones que de allí se derivan en torno a la Construcción del Dique Ambiental.
Simplemente fundamenta jurídicamente las pretensiones del Grupo M en dos circunstancias imprevisibles que, según explica, generaron mayores costos en la obligación de construcción del Dique Ambiental. 3.1.2.3. En tercer lugar, se realiza la confrontación sistemática entre las dos causas petendi, es decir, que se compara, eje por eje, el núcleo fáctico y el núcleo jurídico del proceso anterior frente al nuevo, construyendo una correspondencia entre: (i) hechos constitutivos relevantes del primer litigio y hechos constitutivos del segundo;
(ii) problema jurídico que esos hechos plantean en el primer litigio y problema jurídico en el segundo; y (iii) consecuencia jurídica pretendida apoyada en esos hechos en uno y otro proceso. Tratándose de la causa petendi del proceso arbitral que culminó con el Laudo de 11 de abril de 2023495, el Tribunal estudió en su momento el supuesto incumplimiento de CGR Doña Juana frente a la ejecución de la obligación de realce del Dique Ambiental.
Al resolver esta pretensión, el Tribunal determinó lo siguiente: encuentra que las Partes están de acuerdo en que la misma surgió a raíz de la presentación por parte del Concesionario del Estudio de Impacto Ambiental (EIA) ante la CAR. Esta era una obligación del Concesionario quien conforme al Contrato (cláusula 495 - sexta) tenía la obligación de solicitar la modificación de la licencia ambiental del RSDJ.
Sobre este punto no existe discusión alguna entre las Partes. para el Tribunal resulta claro que el valor de las obras del dique Ambiental tenía un valor total de diez mil novecientos cuatro millones cuatrocientos noventa y un mil seiscientos noventa y nueve pesos con ocho centavos m/cte ($10.904.491.699,08) a pesos del año 2019, de los cuales el Concesionario sólo logró ejecutar un total de tres mil seiscientos once millones cuatrocientos veintisiete mil setecientos quince pesos con noventa y tres centavos m/cte ($3.611.427.715,93).
De lo anterior se deduce claramente que, a la fecha, las obras del Dique Ambiental no han sido ejecutadas en su totalidad, existiendo un gran retraso en las mismas, pues, conforme se dejó acreditado en precedencia, el dique debía haber sido entregado a más tardar el 30 de diciembre del año 2020, tal como así se acordó por las Partes en el Plan de Cumplimiento.
Ahora bien, el Concesionario trató de justificar su incumplimiento en el hecho de que supuestamente la construcción del dique ambiental no estaba incluida en la remuneración contractual con anterioridad al año 2018, al punto que el Contrato de Concesión C - 344 de 2010 no hace referencia en momento alguno a la actividad de construcción del dique.
Pues bien, desde el momento mismo de la celebración del Contrato, era claro para las Partes que el Concesionario tendría a su cargo la modificación de la Licencia Ambiental, a fin de que pudiera ejecutar actividades en la denominada Zona de Optimización Fases I y II, pues así lo establecía expresamente la cláusula sexta del Contrato, y la cláusula tercera.
De conformidad con la normatividad ambiental vigente, para la obtención de una licencia ambiental, o su modificación, se requiere presentar y obtener la aprobación de un Estudio de Impacto Ambiental (EIA). La elaboración de este estudio se encuentra a cargo del interesado en obtener la respectiva licencia o su modificación. En el caso concreto, fue el Concesionario quien, al presentar el EIA incluyó las actividades de construcción del dique ambiental, las cuales fueron finalmente aprobadas en la Resolución 1351 de 2014 de la CAR, que otorgó la modificación de la licencia ambiental del RSDJ.
Aunado a lo anterior, es necesario destacar que conforme al mantener todas las instalaciones que se requieran y las obras existentes necesarias para la correcta administra Negrilla fuera del texto - Ahora bien, al analizar el desequilibrio de la ecuación económica financiera del Contrato generada con la Resolución CAR 1351 de 2014, el Tribunal afirmó: sobreviniente a la celebración del Contrato (la expedición de la Resolución CAR 1351 de 2014), de la cual surgieron nuevos requerimientos ambientales, generadores de mayores costos a cargo del Concesionario, del todo imprevisibles para el Concesionario en ese momento, generó un desequilibrio de la ecuación económica financiera del Contrato en perjuicio del Concesionario, por lo cual devinieron exigibles o actualmente aplicables las normas establecidas en los artículos 4 (numeral 8) y 27 de la Ley 80 de 1993 que regulan el equilibrio contractual; y que la UAESP incumplió con sus deberes relacionados con el mantenimiento del equilibrio económico y su restablecimiento como consecuencia de circunstancias sobrevinientes e imprevisibles, no imputables a CGR, que hicieron más gravosa la ejecución del Contrato, por lo cual, en principio, esta obligación de realce del dique ambiental devendría inexigible mientras no se restableciera el equilibrio contractual.
No obstante lo expuesto hasta este punto, en lo que toca con esta pretensión en particular está probado que si bien las actividades de realce del dique ambiental no se encontraban incluidas dentro de la remuneración pactada en el Contrato, estas si comenzaron a ser remuneradas al Concesionario a partir del momento en que las partes incorporaron al Contrato los términos y condiciones establecidos en Resolución CRA 843 de 2018, de suerte que, a partir de entonces, el Concesionario quedó obligado a realizar a su costa dichas actividades Negrilla fuera del texto - Por otro lado, el Tribunal también analizó las consideraciones propuestas por el Concesionario frente a la relación entre la construcción de la terraza 3 y el dique ambiental.
Expresamente, el Tribunal señaló: el dique ambiental tampoco es una razón justificativa del incumplimiento, pues independientemente de la relación que pudiera haber entre una y otra, para el Tribunal resulta claro que en todo caso el compromiso del Concesionario era haber entregado las obras de construcción de la terraza 3 a más tardar el 28 de febrero de 2020, y las dique ambiental a más tardar el 30 de diciembre de 2020, ninguna de las cuales fue cumplida por el Concesionario.
También se señaló por el Concesionario que los materiales provenientes de las excavaciones no aportaron las arcillas suficientes para completar las obras de realce del dique ambiental. porcentaje de arcillas idóneas para la construcción del dique ambiental; pero en realidad se han obtenido volúmenes inferiores de estas arcillas, lo cual no ha permitido terminar la construcción del dique ambiental en su totalidad.
Por otro lado, en el parágrafo 5 del Artículo 3 de la Resolución 1351 de 2014 se contempló que el dique ambiental sur debía construirse a partir de las excavaciones realizadas en las terrazas 1, 2, 3 y 4, con un requerimiento de Sobre el particular, el Tribunal considera que el hecho de que el porcentaje de las arcillas estimadas como necesarias para la construcción del dique ambiental en el EIA hubiesen sido menores de las encontradas en terreno es una situación que no es eximente de responsabilidad por cuanto fue el Concesionario quien realizó el mencionado Estudio de Impacto Ambiental y en él se contempló que las fuentes de materiales podían ser los materiales sobrantes de la excavación o ben [sic] otras Así las cosas, el Tribunal declarará el incumplimiento del Concesionario de su obligación de realizar las obras de construcción (realce del dique ambiental), por lo que concederá la pretensión trigésima tercera y denegará las excepciones y argumentos de de Negrilla fuera del texto - A partir de estas consideraciones, se advierte que la causa petendi del proceso resuelto a través del Laudo de 11 de abril de 2023 quedó sujeta a: (i) la determinación de la obligación de ejecutar las obras sobre el Dique Ambiental;
(ii) el incumplimiento de CGR Doña Juana respecto a la obligación de realizar las obras sobre el Dique Ambiental, en los términos previstos en el Estudio de Impacto Ambiental presentado para la expedición de la Resolución CAR 1351 de 2014, (iii) los efectos en la ecuación económica del Contrato frente a las obras del Dique ambiental causados con la expedición de la Resolución CAR 1351 de 2014 hasta ese momento;
(iv) los argumentos del Concesionario frente a la relación directa entre la construcción de la terraza 3 y el dique ambiental, así como la procedencia o no de invocar una imposibilidad de ejecución alegando que los materiales provenientes de las excavaciones en las terrazas 1, 2, 3 y 4 no aportaron las arcillas suficientes para completar las obras de realce del dique ambiental, y (v) la declaración de incumplimiento del Concesionario por no haber ejecutado las obras sobre el dique ambiental.
Ahora bien, al identificar los fundamentos fácticos y jurídicos que estructuraron la causa petendi del proceso anterior, se advierte que su justificación no se agotó en una lectura literal de las cláusulas contractuales, sino que incorporó la consideración del Estudio de Impacto Ambiental y la Resolución CAR 1351 de 2014, como el análisis del material probatorio aportado al proceso.
Precisamente, este conjunto de elementos constituye, metodológicamente, el bloque de fundamentos con el que se delimita la causa petendi del proceso previo. A partir de este contexto, el Tribunal entra a comparar (i) qué hechos/razones soportaban el litigio anterior y (ii) qué hechos/razones soportan ahora las pretensiones del Grupo M, con miras a establecer si el núcleo determinante del conflicto coincide.
En el laudo de 11 de abril 2023496, CGR Doña Juana alegó como justificación del incumplimiento reprochado frente a la ejecución de las obras del Dique Ambiental, la relación directa entre la construcción de la terraza 3 y el dique ambiental y que los materiales provenientes de las excavaciones en las terrazas 1, 2, 3 y 4 no aportaron las arcillas suficientes para completar las obras de realce del dique ambiental.
Sin embargo, las pretensiones del Grupo M no se estructuran sobre este eje, ya que en el presente trámite la Convocante invoca que los materiales provenientes de las excavaciones en las terrazas de la zona de optimización fase II (terrazas 1, 2, 3 y 4) no aportaron las arcillas suficientes para completar las obras de realce del dique ambiental, circunstancia imprevisible y extraordinaria que superó el alea asumida por el Concesionario, situación que en su criterio generó mayores costos, gastos e inversiones a los establecidos en el Estudio de Impacto Ambiental, los cuales no están cubiertos por la remuneración de CGR Doña Juana.
Las pretensiones invocadas, entonces, no buscan justificar demoras en la ejecución de las obras sobre el Dique Ambiental o el incumplimiento de las mismas, sino determinar la existencia de costos, gastos e inversiones imprevisibles y no cubiertos por la remuneración de CGR Doña Juana: La pretensión M.1 busca que se declare la existencia de circunstancias imprevisibles y extraordinarias sobre las obras del Dique Ambiental que generaron costos, gastos e inversiones que superan el alea asumida por CGR Doña Juana; la pretensión M.2 busca que se declare que existen costos, gastos e inversiones en las obras sobre el Dique Ambiental que no están cubiertos por la remuneración de CGR Doña Juana; la pretensión M.3 busca que se declare que la UAESP está obligada a entregar, pagar o remunerar a CGR Doña Juana los costos, gastos e inversiones de las obras que demanda la construcción del Dique Ambiental no cubiertos por su remuneración; y la pretensión subsidiaria de la M.3 busca que se declare que la Convocante no está obligada a asumir los costos, gastos e inversiones de las obras que demanda la construcción del Dique Ambiental, no cubiertos por su remuneración. Si bien prima facie se puede considerar que la causa petendi del proceso arbitral de abril de 2023 se relaciona con la invocada en este trámite, es necesario aclarar que dicha decisión arbitral no abordó los costos, gastos e inversiones asumidos por CGR Doña Juana en la ejecución de las obras del Dique Ambiental, pues sobre este punto, el Laudo Arbitral se limita a indicar que las obras sobre el Dique comenzaron a ser remuneradas al Concesionario a partir del momento en que las partes incorporaron al Contrato los términos y condiciones establecidos en Resolución CRA 843 de 2018 estudiar la relación entre la remuneración obtenida por CGR Doña Juana y las modificaciones realizadas al diseño de obra sobre el Dique Ambiental que fue presentado inicialmente en el Estudio de Impacto Ambiental. 496 - Así mismo, se aclara que el objeto de la decisión arbitral proferida en abril del año 2023 era determinar el incumplimiento de la Convocante en la ejecución de las obras del Dique Ambiental conforme fueron estimadas en el EIA y aprobadas en la Resolución 1351 de 2014, mientras que en el presente trámite se solicita al Tribunal determinar si existieron circunstancias que superaron el alea asumida por el Concesionario, causando costos, gastos e inversiones no incluidos en la remuneración de CGR Doña Juana prevista en la Resolución CRA 843 de 2018.
Así las cosas, el Tribunal concluye que no se configura una identidad en la causa petendi entre la controversia que fue dirimida en el Laudo del 11 de abril de 2023 y la que se estudia en el presente trámite arbitral, de suerte que no se encuentra acreditada la tercera excepción de cosa juzgada formulada por la Convocada. Bajo este entendimiento, el Tribunal entrará a estudiar y decidir de fondo la totalidad de las pretensiones formuladas por la Convocante en relación con las obras del Dique Ambiental. 3.2.
Sobre la obligación de llevar a cabo el realce del Dique Ambiental Sur Como se expuso previamente, dentro de proceso arbitral de abril de 2023 se estableció claramente que la obligación de ejecutar las obras sobre el Dique Ambiental sur derivó del Estudio de Impacto Ambiental presentado por CGR Doña Juana para la expedición de la Resolución CAR 1351 de 2014.
Puntualmente, la decisión arbitral en cita señaló: el Tribunal encuentra que las Partes están de acuerdo en que la misma surgió a raíz de la presentación por parte del Concesionario del Estudio de Impacto Ambiental (EIA) ante la CAR. Esta era una obligación del Concesionario quien conforme al Contrato (cláusula sexta) tenía la obligación de solicitar la modificación de la licencia ambiental del RSDJ.
Sobre este punto no existe discusión alguna entre las Partes. Además, está probado que las obras de realización del dique ambiental fueron aprobadas por la CAR en la Resolución 1351 de 2014 Negrilla fuera del texto - Como antecedente al Estudio de Impacto Ambiental (EIA) presentado ante la CAR, el Tribunal observa que en el Contrato de Concesión 344 de 2010 se acordó que CGR Doña Juana tenía la obligación de elaborar, en el primer año del Contrato, todos los estudios y diseños que fueran requeridos para obtener la modificación de la licencia ambiental para la operación de la fase II de la zona de optimización del RSDJ, tal como se recuerda en el acápite GRUPO A: MODIFICACIÓN DE LA LICENCIA AMBIENTAL, capítulo.
En cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, CGR Doña Juana elaboró los Estudios y diseños y el Estudio de Impacto Ambiental -EIA- para la optimización de la Fase II, el cual fue radicado ante la CAR. Sin embargo, vale precisar que si bien la obligación de construcción del Dique Ambiental derivó de las cláusulas Contractuales, lo cierto es que esta se estructuró con base en los estudios realizados por la empresa GENIVAR, en el Estudio de Impacto Ambiental (en adelante EIA) presentado por CGR Doña Juana y la posterior Resolución CAR 1351 de 2014, por medio de la cual fue modificada la licencia ambiental, razón por la cual es necesario delimitar el contenido de esta obligación con base en los documentos en mención. 3.2.1.
Alcance de las obras sobre el Dique Ambiental establecidas en los estudios de la empresa GENIVAR, el EIA y la Resolución CAR 1351 de 2014 Para empezar, el Tribunal destaca la siguiente información relevante con relación a las proyecciones sobre la ejecución de las obras del Dique Ambiental sur, que se halla incluida en el documento presentado por la sociedad GENIVAR el 30 de noviembre de 201 Revisión de Estabilidad Dique Ambiental sur - Proyecto Optimización Fase 2 497:
3. DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO 3.1 Localización El dique ambiental sur de la Zona de Optimización Fase II se localiza en el extremo surcoccidental del predio del Relleno Sanitario Doña Juana. Limita al norte con el proyecto de las terrazas de la zona de disposición proyectada y la línea de transmisión Guavio - Tunal, al sur con la ronda de protección de la quebrada Aguas Claras, al occidente con la vía a Pasquilla y al oriente con el acopio o ZODME conocido como R28 como se observa en la Gráfica 3-1. 497 Cuaderno de Pruebas. 020- Dictamen Pericial Técnico / ANEXOS PARTE 1/ 4.14.
Getecnia Dique Ambiental RSDJ__Fase 2 3.2. Características del Dique El dique ambiental sur se proyecta como una estructura de material térreo compactado de cuerpo alargado en sentido NW-SE. Sus dimensiones en la base son 350m de largo y un ancho variable entre 80 y 105m. En la corona su longitud es de 275m y su ancho es constante con 15m.
Las alturas varían entre 30m en el costado SE a 13m en el NW y la pendiente de sus taludes es constante en H1.8:V1. Por su altura y pendientes de taludes, el material destinado a construir el dique ambiental debe presentar buenas características mecánicas. En ese caso se proyecta una conformación con material arcilloso identificado como suelo residual de las arcillolitas de la formación Bogotá, caracterizado por ser abundante en el RSDJ y suficientemente caracterizado en proyectos anteriores a punto de conocer su buen comportamiento en rellenos y estructuras de contención. Se espera encontrar en las excavaciones de las terrazas de Optimización fase II y normalmente se identifica como una arcilla roja, morada o gris de alta plasticidad y bajo potencial de expansión. Otros materiales similares podrán emplearse, previo análisis de laboratorio. 6.4 Materiales térreos para la conformación del dique En la construcción de los diques definidos en el diseño deberán emplearse materiales definidos como suelos finos preferiblemente arcillosos (CL/CH) y sin comportamiento expansivo notorio.
Por conocimiento del material presente en el RSDJ, los suelos arcillosos producto de la meteorización de la arcillolita y lodolita de la formación Bogotá (Tpb) son ideales para este objetivo a pesar de que los clasificados como CH tienen límite líquido superior a 63% y el índice de plasticidad mayor a 32%. Estos materiales permiten la fácil conformación de cortes y rellenos compactados permitiendo estructuras estables y uniformes cumpliendo el objetivo de la obra diseñada. 8.1.
Características geotécnicas del subsuelo Los materiales encontrados en el sector no intervenido del proyecto, correspondiente a los sondeos S-1 y S 4, son similares a aquellos detectados en los trabajos de adecuación de Optimización Fase I, en donde la secuencia estratigráfica típica se compone de materiales arcillosos con intercalaciones de mezclas de finos y gravas, luego de las cuales aparecen depósitos de suelos residuales arcillosos provenientes de la meteorización de rocas blandas casi siempre de la formación Bogotá (Tpb).
Las capas superficiales son muy blandas por lo cual se recomienda establecer el nivel de cimentación del dique por lo menos 5m por debajo de la cota actual del terreno Negrilla fuera del texto - CAPÍTULO 13 COSTOS DEL PROYECTO ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL COMPLEMENTARIO PARA LA FASE 2 DE OPTIMIZACIÓN DE ZONAS VII Y VIII 498, presentó las siguientes estimaciones económicas: De acuerdo con lo expuesto, el Dique Ambiental sur se proyectaba ejecutar con un total de 342.276 m3 de relleno compactado (material a obtener de las excavaciones de las terrazas de Optimización fase II), con un nivel de cimentación de por lo menos 5 metros por debajo de la cota del terreno, con 350 metros de largo, un ancho variable entre 80 y 105 metros, una longitud en la corona de 275 metros y un ancho constante de 15 metros, con alturas variables de 30 metros a 13 metros, y con una pendiente de sus taludes constante en H1.8:V1. 498 Cuaderno de Pruebas. 020- Dictamen Pericial Técnico / ANEXOS PARTE 1/ Cap 13_Costos V3 El costo de la obra sobre el Dique ambiental sur con estas características fue estimado en la suma 499 que hizo parte del Estudio de Impacto Ambiental presentado por CGR Doña Juana.
Así mismo, se evidencia que la Resolución CRA 1351 de 2014500 Por medio de la cual se modifica la determinaciones Que mediante informe técnico No. OBDC 774 de fecha 18 de junio de 2014 se evaluó por parte de un equipo técnico de la Corporación la totalidad de la información presentada por la UAESP a propósito del trámite de modificación ambiental para el proyecto denominado: "optimización fase Il de las zonas VII y VIII del Relleno Sanitario Doña Juana", del cual se extraen los siguientes apartes: Para la adecuación de este proyecto se contará con 4 terrazas de fondo, cimentadas en terreno natural arcilloso, producto de la excavación ordenada, con el fin de obtener el material necesario para las labores de operación con residuos y para las tareas complementarias requeridas como el cierre, y el dique ambiental.
En relación con los volúmenes a remover se espera a próximamente 2'298.078 m³. de suelo natural que sumado a la arcilla de cierre de zonas operadas, sobre el estimado de 1 m de espesor, genera un volumen total de material arcilloso de 2'532.009 m3. Producto de esta excavación y de la ocupación de la hoya resultante, se permite proyectar un aproximado de 16'072.533m³, de residuos en la Fase 2, con lo cual se puede estimar a una densidad de compactación1 de 1.07ton/m3, una capacidad de 17'197.610 de toneladas.
El lleno de Fase 2 se hará recostando los residuos contra la Zona VIIl y Fase 1 de optimización por el norte y en la Zona VII - Fase 2 por el oriente. De esta forma, se calcula que se empleará un área de 415.327 m2, para la operación con residuos y con ello una altura media de 38.7 m y una altura máxima de llenado de 91 m. 499 Ibidem. 500 Cuaderno de Pruebas aportadas con la demanda, C-048 Resolución CAR 1351 de 2014 Se ha estimado que los sobrantes de excavación, luego de resultar no aptos para la operación del relleno, se pueden disponer ordenadamente en el acopio acondicionado en el sector de ZODME (94.561 m³), tal y como se indica en los planos de diseño. Se cuenta también con la posibilidad de disponer estos materiales sobrantes en el denominado dique ambiental, (342.276 m³), que será la estructura empleada para mitigar el impacto visual del proyecto a las comunidades altas de la zona de influencia indirecta del proyecto.
Negrilla fuera del texto - En concordancia con la información expuesta, el artículo 3 de esta Resolución estableció:
ARTICULO 3: Para la adecuación y construcción de este proyecto, se contará con 4 terrazas de fondo, cimentadas en terreno natural arcilloso, producto de la excavación ordenada, con el fin de obtener el material necesario para las labores de excavación con residuos y para las tareas complementarias requeridas, como el cierre y el dique ambiental.
PARÁGRAFO 5: los sobrantes de excavación, luego de resultar no aptos para la operación del relleno, se pueden disponer ordenadamente en el acopio acondicionado en el sector de ZODME (94.561 m3), tal y como se indica en los planos de diseño. Se cuenta también con la posibilidad de disponer estos materiales sobrantes en el denominado dique ambiental, (342.276 m3), que será la estructura empleada para mitigar el impacto visual del proyecto a las comunidades altas de la zona de influencia indirecta del proyecto Negrilla fuera del texto - Bajo este contexto, resulta claro que las obligaciones sobre el Dique ambiental fueron estructuradas con base en el estudio de impacto ambiental presentado por CGR Doña Juana con base en los estudios y diseños elaborados por Genivar, donde se estableció que la obra requeriría un total de 342.276m3 de material compactado, el cual sería obtenido de las excavaciones de las terrazas de la zona de Operación fase II, con las dimensiones y características previamente expuestas, obra que según se estimó para ese momento, costaría la suma total de $8.418.274.745. 3.3.
Sobre la imprevisibilidad e irresistibilidad como causa para solicitar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato Al respecto, la Convocante señala que, debido a circunstancias imprevisibles, el diseño de las obras sobre el Dique Ambiental que fue presentado en el EIA tuvo que ser modificado, generando costos, gastos e inversiones que no se encontraban en cabeza de CGR Doña Juana y que, en consecuencia, no se encuentra obligada a asumir.
Como circunstancias imprevisibles que generaron la necesidad de cambiar los diseños iniciales de la obra, el Concesionario invoca: (i). La necesidad de cambiar la profundidad de excavación para ejecutar la obra y la inclusión del contrapeso; y (ii) la imposibilidad de encontrar la cantidad necesaria de arcilla en las terrazas de la zona de optimización fase II para ejecutar la obra.
Por consiguiente, la imprevisibilidad e irresistibilidad de dichas circunstancias deben analizarse a la la ejecución de un contrato conmutativo se torna excesivamente onerosa para una de las partes, en razón a hechos sobrevinientes, 501, bajo los criterios que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, resultan aplicables para los contratos estatales.
En efecto, sobre las causas que pueden evidenciar un desequilibrio económico del contrato, el Consejo de Estado502 ha señalado de manera clara que: distinguir las causas y finalidades inherentes a la necesidad de restablecer el equilibrio económico del contrato estatal respecto de la estructura tradicional de la responsabilidad contractual que descansa en las nociones de incumplimiento y daño. Aunque con base en lo señalado en el artículo 5º de la Ley 80 de 1993 algunos sectores de la doctrina y la jurisprudencia indicaron que el incumplimiento contractual podía ser una de las causas del rompimiento del equilibrio económico del contrato, esta posición ha sido aclarada por la Sección Tercera de esta Corporación en el sentido de precisar que el incumplimiento contractual tiene origen en la conducta antijurídica de un contratante, mientras que la obligación de restablecer el equilibrio económico surge a partir de circunstancias sobrevenidas y ajenas a la voluntad de las partes teoría de la imprevisión o como consecuencia del ejercicio legítimo de los actos de autoridad de la administración como es el caso del hecho del príncipe y del ius variandi -negrilla fuera de texto- Y en general, como requisitos para acreditar el rompimiento del equilibrio económico del Contrato, el mismo órgano jurisdiccional, en sentencia de 22 de octubre del año 2021503, señaló: ello exige la concurrencia de ciertos presupuestos, los cuales se explicarán a continuación. El primero de ellos consiste en la ocurrencia, con posterioridad a la celebración del contrato, 501 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 26 de julio de 2012, Rad. 25000-23-26-000-1998-01474-01(22756), C.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH. 502 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 22 Octubre 2021, Rad. 13001-23-31-000-2005-01660-01(52187), C.P. JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ. 503 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección A. Sentencia de 22 de octubre de 2021.
Rad. 54001-23-31-000-2010-00216-01(55541), C.P. MARÍA ADRIANA MARÍN de un hecho anormal, extraordinario y excepcional, o a la expedición, por parte de la entidad contratante -en ejercicio de sus funciones administrativas-, de una medida de carácter general que afecte a su propio contratista, o de un acto contractual en ejercicio del ius variandi.
Por ello, la entidad estatal no tiene la obligación de reconocer las pérdidas causadas por aleas normales u ordinarias, pues todo negocio contempla riesgos inherentes a la actividad contractual, que el contratista, en razón de su profesión, oficio y actividad habitual, está en el deber de conocer y de prever. Se aclara que la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que no es suficiente con que dichas situaciones se presenten, puesto que estas deben, además, hacer significativamente más gravosa la ejecución del contrato Asimismo, el hecho en cuestión debe rebasar lo que normalmente las partes hubiesen podido prever al momento de suscribir el contrato, y de efectuar la correspondiente estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. Bajo esta lógica, solo dará lugar al rompimiento del sinalagma contractual aquellos riesgos que no fueron valorados en la etapa precontractual, o que desbordaron aquellos que lo fueron.
Ahora bien, el hecho anormal debe ser inimputable a la parte que lo al -negrilla fuera de texto- Como se puede observar, el rompimiento del equilibrio económico del contrato no depende simplemente de que se hayan presentado mayores costos o dificultades técnicas en la ejecución del contrato, sino que exige, de manera concurrente, que el hecho sea: (i) sobreviniente, (ii) extraordinario y anormal, (iii) imprevisible al momento de contratar, (iv) inimputable a quien lo alega y (v) que genere una alteración grave y anormal de la ecuación económica inicialmente pactada.
En sentido similar, ese alto tribunal, en sentencia de 29 de junio de 2020504, definió los requisitos para reconocer un rompimiento del equilibrio económico contractual en aplicación de la Teoría de la imprevisión, así: normas de derecho público o de derecho privado, en ellos prima su finalidad encaminada directa o indirectamente a la satisfacción del interés general, razón por la cual no se puede suspender su ejecución ante la ocurrencia de una circunstancia imprevista que impacte negativamente su economía, hasta que se revise el contrato por el juez; por lo tanto, la aplicación del artículo 868 del Código de Comercio en este ámbito tiene un alcance diferente y, con fundamento en dicha norma, en el contrato estatal regido por normas de derecho privado, las partes pueden solicitar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato aunque la ejecución de este haya terminado. 504 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección A. Sentencia de 19 de junio de 2020.
Rad. 41001-23-31-000-2000-03907-01(44420), C.P. MARÍA ADRIANA MARÍN Las condiciones de la teoría de la imprevisión han sido desarrolladas por la jurisprudencia, en la cual se han estudiado los requisitos de procedencia que se concretan en: (i) que el contrato sea bilateral, conmutativo y de ejecución sucesiva; (ii) que se presenten circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles posteriores a la celebración del contrato;
(iii) que esas circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles alteren o agraven la prestación a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa; y (iv) que el acontecimiento resulte ser ajeno a la voluntad de las partes. Así entonces, es palmario que el hecho que se alega como causa de ruptura del equilibrio financiero del contrato debe ser exógeno y posterior al contrato, ostentar carácter de imprevisto e imprevisible y que no sea imputable a ninguna de las partes, al tiempo que deberá tratarse de un hecho que haya generado una afectación grave, anormal y desproporcionada, -Negrilla fuera del texto- De acuerdo con la decisión en cita, es claro que para aplicar la teoría de la imprevisión, no basta con que exista un hecho posterior a la celebración del contrato, ni tampoco acreditar mayores costos o una mayor complejidad técnica en su ejecución; es indispensable que el acontecimiento que se invoca como imprevisible reúna simultáneamente condiciones de anormalidad, extraordinariedad e imprevisibilidad, que sea ajeno a la órbita de control de quien lo invoca y que, además, produzca una afectación sustancial de la ecuación económica.
Ahora bien, tratándose de las consecuencias económicas en el contrato derivadas de la aplicación de la teoría de la imprevisión, el Consejo de Estado en sentencia de 22 de octubre de 2021505, explicó: se produce un hecho que encaja en la misma, la parte afectada tendrá derecho únicamente al reconocimiento de los mayores costos en que haya tenido que incurrir por causa de esos hechos imprevistos, por cuanto el evento extraordinario que afecta de manera grave la ecuación contractual, es ajeno a las dos partes, es decir, que no le es atribuible ni al contratista afectado, ni a la Administración contratante, quien, por lo tanto, también es sorprendida por ese hecho inesperado y también resulta afectada, en la medida en que se ve amenazada la Con fundamento en lo expuesto, es claro que, en la teoría de la imprevisión, la prestación contractual sigue siendo exigible, aunque su ejecución se torna más onerosa para la parte afectada.
Por lo tanto, la consecuencia no es la exoneración de la obligación (como ocurre en los casos de fuerza mayor que imposibilitan el cumplimiento del contrato), sino la ejecución del mismo con el restablecimiento del 505 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección A. Sentencia de 22 de octubre de 2021.
Rad. 54001-23-31-000-2010-00216-01(55541), C.P. MARÍA ADRIANA MARÍN equilibrio financiero, a fin de evitar que el contratista incurra en pérdidas desproporcionadas por causas ajenas a su voluntad. En virtud de lo expuesto, las circunstancias invocadas por CGR Doña Juana deben ser analizadas por este Tribunal, aplicando los criterios establecidos jurisprudencialmente para determinar si las mismas se encuentran amparadas por la teoría de la imprevisión, y, en consecuencia, ameritan un restablecimiento del equilibrio económico del Contrato.
Se aclara que los costos adicionales totales de las obras sobre el Dique Ambiental que han sido invocados por la Convocante en el presente trámite, según se evidencia en los dictámenes periciales allegados, aún no han sido ejecutados en su integridad. En consecuencia, y en aplicación de los criterios jurisprudenciales precitados, corresponde a este Tribunal establecer si se han acreditado circunstancias imprevisibles que justifiquen el restablecimiento del equilibrio económico mediante un ajuste contractual y, de ser así, determinar las cargas que deben ser asumidas tanto por CGR Doña Juana como por la UAESP.
Lo anterior, teniendo en cuenta que, cuando se acredita esta clase de circunstancias imprevisibles, la administración asume parte de las consecuencias adversas imprevistas, en aras de garantizar la continuidad del contrato y evitar que se comprometa el buen término del objeto contractual y la adecuada prestación del servicio. 3.3.1.
Imprevisibilidad e irresistibilidad de la profundidad de la obra, la inclusión de un presente en las terrazas de la zona de optimización fase II, atendiendo a los estudios realizados Para acreditar la imprevisibilidad e irresistibilidad presuntamente derivadas de las modificaciones a los diseños de la obra -a raíz de la profundidad de la excavación para ejecutar las obras, la inclusión de optimización fase II-, la Convocante allegó como pruebas: (i) el Dictamen pericial técnico realizado por IPC Consultorías S.A.S., y como parte de este (ii) Los documentos y estudios que formaron parte del EIA realizado para solicitar la modificación de la DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO OPTIMIZACIÓN FASE II ZONA VII y VIII ANEXO 8 ANÁLISIS DE ESTABILIDAD MODIFICACIÓN DIQUE circunstancias imprevisibles que ameritarían el ajuste de los diseños iniciales del Dique Ambiental; y (iii) el comunicado CGR-DJ-0994-2024 de 11 de septiembre de 2024, en el que CGR Doña Juana presentó a la UAESP las actividades, cantidades y valores estimados por desarrollar para la construcción del dique ambiental de Fase II, por un valor total de $28.784.625.274,59.
Frente a los estudios inicialmente realizados por la empresa GENIVAR, contratada por CGR Doña Juana - Proyecto Optimización 506-, el Dictamen pericial técnico allegado por CGR Doña Juana507 expuso: 1.2.4 SÍRVASE DETERMINAR QUE ESTUDIOS SE REALIZARON PARA ESTIMAR LOS COSTOS DE LA CONSTRUCCIÓN DEL DIQUE AMBIENTAL Y CUÁL FUE EL RESULTADO DE ESOS ESTUDIOS.
Para efectos de determinar el costo de la ejecución del Dique Ambiental de 342.276 m3, la empresa GENIVAR realizó estudios de suelos tanto en la zona en la que se construiría el Dique Ambiental como en la zona destinada para la construcción de las terrazas para la disposición de residuos (zona de optimización fase II), a través del cual se proyectó la obtención del material requerido para la construcción del dique (ver Figura 3.25).
No. 200, límites de consistencia, compresión inconfinada y corte directo. Dichos resultados se emplearon como insumo para la elaboración del diseño y análisis de Dique Ambiental sur - El análisis de estabilidad validó la geometría y niveles de cimentación del dique ambiental con los cuales se calcularon las cantidades y costos de construcción validados entre las partes como se indicó anteriormente. 1.2.5 SÍRVASE DETERMINAR SI DENTRO DE LOS ESTUDIOS REALIZADOS SE ENCONTRABAN ESTUDIOS DE SUELOS. 506 Cuaderno de Pruebas. 020- Dictamen Pericial Técnico / ANEXOS PARTE 1/ Getecnia Dique Ambiental RSDJ__Fase 2 507 Cuaderno de Pruebas. 020- Dictamen Pericial Técnico / Parte 4 Dentro de los estudios contratados por la empresa GENIVAR se incluyó el estudio de suelos tanto en la zona en la que se construiría el Dique Ambiental como en la zona destinada para la construcción de las terrazas para la disposición de residuos (zona de optimización fase II), donde se tomaron muestras para los siguientes análisis de laboratorio: lavado sobre tamiz No. 200, límites de consistencia, compresión inconfinada y corte directo.
Para el caso del dique ambiental se efectuó dos (2) sondeos a 20m y 30m de profundidad y para el sector de las terrazas seis (6) sondeos de 15,00m, 16,50m, 15,50m, 30,00m, 15,00m y 19,00m de profundidad de los cuales se extrajo muestras alteradas e inalteradas para su análisis en laboratorio. Dentro de los análisis efectuados están: permeabilidad, humedad, clasificación y compresión inconfinada.
Como soporte de lo anterior se adjunta en el Anexo 4.14 geofísica por medio de dos líneas sísmicas longitudinales (L1 y L5-1) y dos líneas transversales (L2 y L4) de cerca de 200m de longitud cada una que alcanzaron profundidades hasta los 30m. En la Figura 3.26 se presenta la localización de las exploraciones del subsuelo en las terrazas de la Fase 2 de Optimización, y en la Figura 3.27 la localización de los sondeos para el estudio de suelos del dique ambiental sur. 1.2.6 SÍRVASE DETERMINAR, DE ACUERDO CON LOS QUE SE REALIZARON, QUÉ TIPO DE ARCILLA SE ENCONTRARÍA EN LA ZONA DE OPTIMIZACIÓN FASE II Los resultados de los estudios de suelos para la zona en donde se realizaría la disposición de residuos (zona de optimización Fase II) indicaban que, al igual que en el resto del RSDJ, bajo potencial de expansión. Los resultados de las exploraciones de campo y de clasificación en la zona de excavación de las terrazas identificaron distintos tipos de suelos entre los cuales se encuentran: material orgánico, limos, arcillas y gravas.
De acuerdo con la carta de plasticidad elaborada a partir de los análisis de las muestras extraídas de las exploraciones (ver Figura 3.28), el material que predomina en la zona de optimización Fase II es un suelo arcilloso de baja y alta plasticidad. Así mismo, los análisis de los sondeos, como el identificado en el Sondeo POPTFII 2 a una profundidad entre 10,70 12,50m, identificaron un material descrito como Arcilla amarillo rojizo, que cubre también los materiales de la formación Bogotá. Dicho material, en términos de resistencia, es muy competente, lo que se corrobora en el registro de la perforación donde se consignó un SPT de 20 a 50 golpes, lo cual se confirma con el resultado de la compresión inconfinada para ese mismo estrato, que indica una resistencia qu de 0,33MPa equivalente a 330 KN/m2., lo que lo cataloga como una arcilla muy firme conforme la tabla de consistencia de arcillas y su correlación con el número N de penetración (ver Tabla 3.62).
Por otro lado, en el Capítulo 3.3.1 Componente Geológico del EIA para la Fase 2 de Optimización, se identificó la Formación Bogotá como una formación rocosa predominantes en el área del estudio con un espesor de 1.000m. Como complemento de lo anterior, los resultados de las líneas de geofísica practicadas en la zona de las terrazas (numeral 3.3.6.4 del Capítulo 3.3 del EIA) evidenciaron una roca inalterada que corresponde a las arcillolitas de la formación Bogotá caracterizadas por tener una velocidad de onda entre 1.300 y 1.600 m/s. Dichas velocidades de onda fueron identificadas en todas las líneas de geofísica a profundidades variables como la que se observa en la Figura 3.29 ubicada en el área de estudio (ver localización en Figura 3.26).
De otra parte, los perfiles estratigráficos del estudio de suelos del dique ambiental de la Fase 2 determinaron a partir de los 20,2m en el primer sondeo y 16,70 en el segundo, la presencia de una capa continua de arcillolita meteorizada roja identificada como perteneciente a la Formación Bogotá (Dpb). La localización de los sondeos se presenta en la Figura 3.26 y los perfiles estratigráficos en la Figura 3.30. 1.2.8 SÍRVASE DETERMINAR SI, SEGÚN LOS ESTUDIOS REALIZADOS, LA ARCILLA QUE SE EXCAVARÍA DE LA ZONA DE DISPOSICIÓN (ZONA DE OPTIMIZACIÓN FASE II) SERÍA IDÓNEA EN PROPIEDADES Y SUFICIENTE EN CANTIDAD PARA REALIZAR LA CONSTRUCCIÓN TOTAL DEL DIQUE AMBIENTAL Sí. La arcilla idónea con la que se debía realizar la construcción del dique ambiental corresponde a la arcilla de la formación Bogotá caracterizada por ser un material de Teniendo en cuenta las gráficas y estudios puestos de presente dentro del Dictamen pericial Técnico 508, especialmente en Ensayos de Lab dique ambiental Fase II en que se ejecutaría el Dique Ambiental se realizaron dos (2) sondeos a 20m y 30m de profundidad para determinar las características del suelo, como muestra la figura 3.3. del informe pericial y, así mismo, se realizaron ensayos de lavado sobre tamiz No. 200, presentando los resultados frente a los límites de consistencia, compresión inconfinada y corte directo del suelo que permitieron realizar la proyección de la obra.
En el mismo sentido, se confirma que los datos presentados en el Dictamen pericial sobre los estudios de suelos realizados en las terrazas de la zona de Optimización Fase II, se hallan incluidos en la carpeta INFORME FINAL RELLENO DOÑA JUANA Mecánica de Suelos y estudios de permeabilidad frente a los sondeos POPTFII 1 a POPTFII 6, junto 508 Cuaderno de Pruebas. 020- Dictamen Pericial Técnico / ANEXOS PARTE 1/ INFORME FINAL RELLENO DOÑA JUANA,zip al esquema de localización de los puntos de perforación y el Informe Final sobre dichos estudios rendidos por NIVIA INGENIERIA S.A. a la empresa GENIVAR.
Atendiendo a la cantidad y calidad de estudios realizados sobre el terreno del Dique Ambiental y de las terrazas en la Zona de Optimización fase II, y evidenciándose total coincidencia entre los datos presentados en estudios ejecutados, el contenido del do Ambiental sur - dictamen pericial técnico, el Tribunal evidencia que los estudios que sirvieron de base para realizar el diseño inicial del Dique Ambiental fueron suficientes para proyectar la ejecución de la obra y reflejar la diligencia del Concesionario en cuanto a la previsión razonable que, en su calidad de profesional experto en la materia, podía realizar para la ejecución de las obras.
Ciertamente, si bien los estudios adelantados por GENIVAR como contratista de CGR Doña Juana y los análisis incorporados en el Estudio de Impacto Ambiental, evidencian una actuación técnicamente diligente en la etapa de planeación, lo cierto es que la información obtenida en la fase de planeación y diseño no puede asimilarse a un conocimiento pleno y absoluto del comportamiento real del suelo durante la ejecución. Los sondeos, ensayos de laboratorio y líneas geofísicas practicadas constituyen herramientas de muestreo puntual y de interpretación indirecta del subsuelo, cuya finalidad es proyectar escenarios probables, no garantizar la identidad exacta entre lo estimado y lo efectivamente encontrado en campo.
La geotecnia, por su propia naturaleza, trabaja con modelos y extrapolaciones a partir de puntos y datos discretos, de ahí que la suficiencia metodológica del estudio no implica garantía de exactitud absoluta, sino adecuación a estándares razonables de diligencia profesional. Así las cosas, la imprevisibilidad debe analizarse no desde el resultado, sino desde el estándar técnico exigible al momento de contratar, de manera que la respuesta real del terreno durante la excavación puede revelar condiciones que, bajo criterios de razonabilidad, no habrían podido ser detectadas en la etapa de diseño de la obra, o variaciones significativas en la continuidad, el espesor o calidad de los estratos del subsuelo que no era posible identificar con los estudios razonablemente realizados.
En esa medida, si durante la ejecución de la obra se evidenció la necesidad de modificar la profundidad de excavación o de incorporar un contrapeso por condiciones de estabilidad no previstas en los modelos de cálculo iniciales, ello no puede atribuirse automáticamente a una deficiencia de planeación. Por el contrario, puede obedecer a la manifestación de comportamientos geomecánicos que no eran razonablemente identificables con los estudios disponibles al momento de presentar el EIA.
Al respecto, se debe aclarar que la imprevisibilidad no se descarta por la sola existencia de estudios previos sino únicamente cuando el evento era objetivamente previsible con la información técnica disponible y dentro de los estándares ordinarios de diligencia profesional. encontrada en las terrazas de la Fase II. Aunque los estudios indiquen su presencia predominante - según evidencia el dictamen pericial técnico de la Convocante- la explotación efectiva del material pudo revelar discontinuidades, heterogeneidades o volúmenes aprovechables inferiores a los estimados.
En relación con los estudios realizados en esta zona, debe tenerse en cuenta que la caracterización estratigráfica no equivale a la garantía de disponibilidad utilizable de material en las cantidades requeridas para la obra proyectada. Si la realidad constructiva demostró que el material que inicialmente se consideraba apto era insuficiente o no cumplía las especificaciones técnicas en los volúmenes proyectados, podría configurarse un hecho sobreviniente que excede la estimación razonable realizada en etapa precontractual.
Sobre este particular, el mismo dictamen técnico presentado por la Convocante509 explicó: 1.2.11 SÍRVASE DETERMINAR SI DURANTE LA CONSTRUCCIÓN DEL DIQUE AMBIENTAL SE PRESENTARON SITUACIONES QUE NO FUERON PREVISTAS AL MOMENTO DE DISEÑAR Y PLANEAR LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS. EN CASO POSITIVO, SÍRVASE DETERMINAR SI DICHA CIRCUNSTANCIA ERA PREVISIBLE PARA CGR DOÑA JUANA AL MOMENTO DE ESTIMAR LOS COSTOS La construcción del dique ambiental inicio en el mes de octubre de 2014 con las actividades de descapote, tal como consta en los informes mensuales remitidos a la entidad contratante UAESP (ver Figura 3.31).
Siguiendo con la exploración para identificar cambios de material, en este sector se efectuaron varios apiques con presencia del especialista en Geotecnia de la interventoría (Geólogo José Manuel Naranjo), en donde se encontró un depósito importante de un material habano, saturado, de baja resistencia y bajo peso específico, similar al detectado en el sondeo P1 (costado Noroccidental) del estudio de suelos del EIA 2013 a una profundidad entre 6,35 y 8,15m (sólo 1,8m de espesor) como se ve en la Figura 3.25, pero que no fue observado en el sondeo P2 correspondiente a la zona en comento y por lo cual, no se esperaba fuese encontrado aquí. Esta situación imprevisible, hizo necesario reevaluar la estabilidad de todo el dique en aras de una construcción segura, diseños que fueron remitidos a la Interventoría y UAESP a 509 Cuaderno de Pruebas. 020- Dictamen Pericial Técnico / Parte 4 través del comunicado CGR-DJ-687-15 (Radicado InterDJ 2015 050868 del 29-05/2015 y Radicado UAESP 2015-601-011519-2 del 01/06/2015 Anexo 4.14).
La UAESP aprobó la modificación presentada por CGR remitiendo dicha información a la CAR a través de radicado 20154010073641 del 13/07/2015. 1.2.12 SÍRVASE DETERMINAR SI LA CALIDAD DEL SUELO EN LA ZONA DE CONSTRUCCIÓN DEL DIQUE AMBIENTAL ERA CONFORME A LA ESPERADA. EN CASO NEGATIVO, SÍRVASE DETERMINAR QUE IMPLICACIONES GENERÓ Y SI DICHA CIRCUNSTANCIA ERA PREVISIBLE PARA CGR DOÑA JUANA AL MOMENTO DE ESTIMAR LOS COSTOS Como se mencionó anteriormente, a nivel de cimentación de diseño del dique ambiental, el geotecnista supervisor pudo identificar materiales no competentes para su cimentación. Esto se puede corroborar con el hecho de que esta arcilla fue utilizada para las zonas de disposición y CGR Doña Juana tuvo que implementar la instalación de 2 geomembranas.
Si la arcilla hubiera sido la prevista, CGR Doña Juana únicamente tenía que implementar una. Esto conllevó a que el nivel de base del Dique Ambiental tuviera que ser mucho más profundo del esperado llegando a los 9 metros (de los 5 previstos) lo que requirió incluir un contrapeso (ver Figura 3.32) no previsto en el diseño inicial que incrementó significativamente los tiempos y costos de la obra en material, personal y maquinaria.
De esta forma, se pasó de requerir 342.276 m3 de arcilla a 440.518 m3, es decir 98.242 m3 adicionales. Dicha situación no era previsible para CGR Doña Juana al momento de Así mismo, frente a la cantidad de arcilla tipo formación Bogotá encontrada en las terrazas de la zona de optimización Fase II para ejecutar las obras del Dique ambiental, el dictamen pericial técnico detalló: 1.2.13 SÍRVASE DETERMINAR SI TRAS LA EXCAVACIÓN DE LAS ZONAS DE DISPOSICIÓN (TERRAZAS DE LA ZONA DE OPTIMIZACIÓN FASE II), LA CANTIDAD DE ARCILLA TIPO DIQUE AMBIENTAL.
EN CASO NEGATIVO, SÍRVASE DETERMINAR QUE IMPLICACIONES GENERÓ Y SI DICHA CIRCUNSTANCIA ERA PREVISIBLE PARA CGR DOÑA JUANA AL MOMENTO DE ESTIMAR LOS COSTOS La baja calidad del suelo de cimentación que iba a servir de base para el Dique Ambiental obligó a modificar el diseño y las cantidades de obra en 98.242 m3 adicionales con el fin de garantizar su estabilidad.
Ello aunado a la insuficiente cantidad de arcilla tipo Formación Bogotá en las terrazas de la zona de optimización fase II, generaron mayores y adicionales costos, gastos e inversiones que superaron la asumida por CGR Doña Juana y que no están cubiertos por la remuneración que recibe CGR Doña Juana. Si bien el estudio de suelos elaborado para la Fase II de Optimización arrojó un alto porcentaje de arcillas idóneas para la construcción del dique ambiental, lo cual se validaba en el hecho que durante la adecuación de la antigua Zona VIII, contigua a la Fase II, la Formación Bogotá había sido identificada a lo largo de las terrazas adecuadas, fue así como la realidad mostró que dicho material solo logró obtenerse en una parte de las excavaciones de las Terrazas 3 y 4 del desmonte del dique paisajístico de zona VIII, actividad contemplada también en el Estudio de Impacto Ambiental.
Prueba de lo anterior es que en las terrazas 1 y 2 de Fase II hubo necesidad de realizar remplazos de la arcilla de fondo para garantizar la permeabilidad exigida por el EIA. En los informes mensuales de adecuación de las terrazas de Fase II se puede evidenciar la ausencia del material idóneo y por el contrario la predominancia de materiales permeables y de resistencia regular como los hallados durante el 100% de las excavaciones de las Terrazas 1 y 2 y gran parte de las excavaciones de las Terrazas 3 y 4.
Dichos registros Teniendo en cuenta las afirmaciones realizadas por el perito frente al cambio del diseño del Dique Modificación Diseño Dique Ambiental ambiental. Adicionalmente, se evidencia que la UAESP presentó a la CAR un cambio de diseño del Dique Ambiental, según documento enviado por la UAESP a la CAR a través de radicado 20154010073641 de 13 de julio de 2015510.
OPTIMIZACIÓN FASE II ZONA VII y VIII ANEXO 8 ANÁLISIS DE ESTABILIDAD MODIFICACIÓN DIQUE 511 de mayo de 2015, señala: 2.3 Hallazgos Durante la Construcción 510 Cuaderno de Pruebas. 020- Dictamen Pericial Técnico / ANEXOS PARTE 1 / 4.14 / Modificacion diseño dique ambiental.zip / Modificacion diseño dique ambiental / Rad CAR 01151101426.pdf 511 Cuaderno de Pruebas. 020- Dictamen Pericial Técnico / ANEXOS PARTE 1 / 4.14 / Modificacion diseño dique ambiental.zip / Modificacion diseño dique ambiental / Análisis modificación dique Ambiental v1-signed.pdf Los primeros apiques exploratorios se efectuaron en el mes de enero y se ubicaron hacia el sector central del cuerpo del dique.
Fue evidente la diversidad de materiales en donde de 5 apiques, en tres se encontraron materiales de muy buena calidad y en dos se observaron depósitos irregulares de arcillas y limos blandos, saturados y de bajo peso específico. Sin embargo, por el nivel de esfuerzos en este punto, no se trata de una situación crítica como si lo fuera en el sector oriental o suroriental en donde en ese momento los trabajos no se habían iniciado.
Posteriormente en el mes de marzo, se llegó al anclaje del costado oriental, en donde se confluyen varias situaciones importantes por lo que la exploración debe ser más detallada: - En este punto el dique es más alto, por lo cual, el esfuerzo vertical a aplicar sobre el terreno es el mayor. - La pendiente del terreno natural desciende hacia este punto y en sentido longitudinal al eje del dique.
Esto trae como consecuencia que en una superficie de falla circular sobre una sección longitudinal del dique, el esfuerzo actuante se incremente y el esfuerzo resistente se reduzca, pues la sobrecarga a nivel de terreno natural es menor que en el caso de un terreno plano. - Hacia el costado suroriental, el talud natural tiene una pendiente descendente más fuerte con lo cual el esfuerzo resistente de una superficie hipotética de falla se reduce aún más. Siguiendo con la exploración para identificar cambios de material, en este sector se efectuaron varios ápices con la presencia del especialista en geotecnia de la interventoría (Geólogo José Manuel Naranjo), donde se encontró un depósito importante de un material habano, saturado, de baja resistencia y bajo peso específico, similar al detectado en el sondeo P1 (costado noroccidental) del estudio de suelos de 2013 a una profundidad de entre 6.35 y 8.15 m (solo 1.8 m de espesor) como se vio en la Gráfica 2-2, pero que no fue observado en el sondeo P2 correspondiente a la zona en comentario y por lo cual, no se esperaba que se encontrara aquí. Esta situación imprevista, pero posiblemente, dada la ya comentada variación de materiales, hizo necesario reevaluar la estabilidad de todo el dique encontrando que es Del texto en cita se desprende con claridad que las condiciones que motivaron la modificación del diseño del Dique ambiental en el año 2015 no fueron el resultado de una simple reconsideración técnica, sino la consecuencia directa de hallazgos materiales ocurridos durante la ejecución de las obras que no habían sido advertidos en los estudios previos ni en los sondeos practicados en la etapa de diseño. En particular, la identificación en el costado oriental de un depósito importante de material habano, saturado, de baja resistencia y bajo peso específico evidencia una discontinuidad estratigráfica no anticipada.
El propio documento califica la situación no se esperaba en ese sector, precisamente porque no fue observado en el sondeo P2. Estas circunstancias son importantes para la decisión del Tribunal, pues demuestran que la modelación inicial del subsuelo, aun basada en estudios técnicos suficientes y ejecutados con diligencia, no permitió prever la presencia localizada de estratos de baja capacidad portante en un punto crítico del dique.
Bajo este entendimiento, es claro que la necesidad de reevaluar integralmente la estabilidad del dique y de introducir modificaciones para garantizar una construcción segura no puede entenderse como un ajuste ordinario dentro del margen normal de ejecución, sino como la reacción técnica necesaria frente a un comportamiento real del terreno que desbordó las hipótesis de diseño. La presencia de un estrato no identificado en el punto crítico del anclaje oriental alteró de manera objetiva los factores de seguridad inicialmente calculados, haciendo indispensable redimensionar la solución constructiva. circunstancia sobreviniente, imprevisible, detectada únicamente al iniciar la excavación y exploración directa del terreno, que no pudo ser razonablemente determinada en los estudios previos disponibles y realizados de forma diligente por el Concesionario.
Tal situación justifica técnicamente la modificación del diseño frente a la profundidad de las excavaciones y la adición del contrapeso, circunstancias que permiten concluir el carácter extraordinario e imprevisible de la modificación sobre los diseños realizados. Así mismo, atendiendo a la información detallada en el dictamen pericial técnico presentado por la Convocante512, se evidencia que la obtención de arcilla formación Bogotá para ejecutar las obras del Dique ambiental, no correspondió a las cantidades y calidades estimadas inicialmente en el EIA.
Al respecto, el dictamen explica lo siguiente: Si bien el estudio de suelos elaborado para la Fase II de Optimización arrojó un alto porcentaje de arcillas idóneas para la construcción del dique ambiental, lo cual se validaba en el hecho que durante la adecuación de la antigua Zona VIII, contigua a la Fase II, la Formación Bogotá había sido identificada a lo largo de las terrazas adecuadas, fue así como la realidad mostró que dicho material solo logró obtenerse en una parte de las excavaciones de las Terrazas 3 y 4 del desmonte del dique paisajístico de zona VIII, actividad contemplada también en el Estudio de Impacto Ambiental.
Prueba de lo anterior 512 Cuaderno de Pruebas. 020- Dictamen Pericial Técnico / Parte 4 es que en las terrazas 1 y 2 de Fase II hubo necesidad de realizar remplazos de la arcilla de En consecuencia, el peritaje técnico aportado por CGR Doña Juana concluye que, con las modificaciones en la profundidad de la excavación y el contrapeso del Dique ambiental -proyectado desde 2015 por CGR Doña Juana-, la cantidad de material requerido para ejecutar la obra sería en total 440.518 m3, es decir 98.242m3 adicionales a los presentados en el EIA.
Bajo este contexto, señala que aún es necesario adquirir 217.245 m3 de material para culminar la ejecución del Dique, teniendo en cuenta que la cantidad encontrada en las terrazas de la zona de Optimización Fase II fue insuficiente para estos efectos. e acuerdo a los estudios realizados por el Concesionario, se estimó que en total se removerían un una inadecuada planeación y estimación de materiales Sin embargo, se reitera que la estimación contenida en los estudios iniciales correspondía a una proyección técnica basada en la información disponible al momento de su elaboración por parte de CGR Doña Juana, no a una garantía absoluta sobre la calidad, continuidad y volumen aprovechable del material en toda el área intervenida.
El hecho de que el estudio de suelos hubiera identificado un alto porcentaje de arcillas compatibles con la Formación Bogotá no implica que la totalidad del volumen estimado resultara técnicamente utilizable para la conformación del dique bajo las especificaciones de permeabilidad, resistencia y estabilidad exigidas por el EIA.
En consecuencia, según afirma el peritaje técnico, la experiencia constructiva demostró que en determinadas terrazas particularmente en las terrazas 1 y 2 de la Fase II fue necesario, incluso, efectuar reemplazos del material de fondo para cumplir con los parámetros técnicos requeridos, lo cual evidencia una diferencia sustancial entre la caracterización general del subsuelo y la aptitud efectiva del material excavado para el uso específico proyectado.
Adicionalmente, la UAESP afirmó que, en todo caso, en el proceso arbitral culminado en abril de 2023 se desestimaron las excepciones relacionadas con la disponibilidad de materiales y la ejecución de la obra invocadas por CGR Doña Juana. Al respecto, el Laudo arbitral de 11 de abril de 2023513, al analizar las excepciones propuestas por CGR Doña Juana para justificar su incumplimiento, señaló: Sobre el particular, el Tribunal considera que el hecho de que el porcentaje de las arcillas estimadas como necesarias para la construcción del dique ambiental en el EIA hubiesen 513 - sido menores de las encontradas en terreno es una situación que no es eximente de responsabilidad por cuanto fue el Concesionario quien realizó el mencionado Estudio de Impacto Ambiental y en él se contempló que las fuentes de materiales podían ser los materiales sobrantes de la excavación o ben [sic] otras fuentes diferentes Sin embargo, es necesario reiterar que la decisión arbitral en cita analizó en específico la ausencia de material suficiente en las terrazas de la zona de Optimización fase II como una circunstancia para justificar el incumplimiento contractual de CGR Doña Juana frente a la ejecución de la obra, pero estos hechos no fueron analizados a la luz de la teoría de la imprevisión con la intención de establecer si existió o no un desequilibrio económico del contrato por la falta de material requerido.
Se reitera que, en dicha instancia judicial, el Tribunal no realizó análisis alguno sobre este punto. Antes bien, se limitó a establecer que la remuneración de las obras sobre el Dique ambiental fue efectivamente reconocida a CGR Doña Juana por los contratantes, con fundamento en la aplicación de la Resolución CRA 843 de 2018. La aclaración sobre el alcance de la decisión arbitral previa es relevante en este punto, pues como se expuso al analizar el alcance de las obligaciones relativas al Dique ambiental, los costos estimados de la obra presentados en el Estudio de Impacto Ambiental, incluyeron como criterio de material el Relleno compactado de dique ambiental con material de excavación del sitio estimó que la totalidad del material requerido, es decir, la materia prima para ejecutar las obras, sería obtenida en su totalidad de las excavaciones que se realizarían en las terrazas de la zona de optimización Fase II, sin que se incluyeran o estimaran costos o gastos causados por la adquisición en el mercado de materias primas para ejecutar la obra.
Este hecho es determinante para el Tribunal, pues el cambio sustancial de las circunstancias inicialmente estimadas por la Convocante en relación con la obtención de arcilla requerida para la ejecución de las obras, causado por hechos no previstos en los estudios razonables realizados por CGR Doña Juana, configuran claramente una circunstancia imprevisible que puede causar mayores costos a la Convocante, que no se encuentra en la obligación de soportar.
Efectivamente, el hecho de que en las estimaciones actuales incluidas en el Dictamen Pericial Técnico se establezca que para la ejecución de la obra se deben adquirir 217.245 m3 adicionales de arcilla en el mercado, con el fin de ejecutarlas obras del Dique ambiental, implica una modificación sustancial de la base económica sobre la cual fue estructurada la obligación contractual.
El supuesto técnico-financiero incorporado en el Estudio de Impacto Ambiental partía de que el atender la totalidad de los requerimientos de la obra. Es decir, la estructura de costos no contempló la adquisición externa de materia prima, ni los gastos asociados a su extracción en otra fuente, transporte, cargue, descargue y control de calidad, pues tales puntos no hacían parte del escenario inicialmente proyectado.
La necesidad de adquirir 217.245 m³ adicionales de arcilla en el mercado no representa una simple variación cuantitativa dentro del margen ordinario del contrato, sino la incorporación de un componente económico completamente nuevo en la ecuación financiera del proyecto. Se trata de un costo estructural no previsto, que altera de manera directa el flujo de caja, la estructura de precios unitarios y la rentabilidad esperada al momento de contratar.
Por ello, aun cuando en el laudo arbitral de abril de 2023 se descartó la insuficiencia de materiales como eximente de responsabilidad frente al incumplimiento contractual endilgado, lo cierto es que en esta sede el análisis se circunscribe a determinar si los hechos sobrevinientes generaron un rompimiento del equilibrio económico del Contrato.
Bajo esta óptica, el cambio de una fuente interna de abastecimiento excavaciones en las terrazas de la zona de Optimización fase II, sin costo de adquisición a una fuente externa en el mercado con costo pleno constituye una alteración objetiva y verificable de la ecuación económica inicialmente establecida. Por último, el Tribunal procede a valorar el Dictamen Pericial Técnico de contradicción presentado por la UAESP514, elaborado por la Unidad de Investigación Criminal de la Defensa UID, a fin de determinar si sus planteamientos desvirtúan, total o parcialmente, las conclusiones del peritaje técnico aportado por la Convocante frente a la imprevisibilidad de las circunstancias invocadas.
El dictamen de contradicción formula tres argumentos de orden técnico que merecen atención. En primer lugar, sostiene que el Estudio de Impacto Ambiental de 2014 constituyó una "campaña limitada con solo dos perforaciones", lo que a su juicio evidenciaría una insuficiencia metodológica en los estudios que sirvieron de base para el diseño original del Dique Ambiental515.
En segundo lugar, afirma que "el EIA de 2014 reconoció desde su formulación un déficit de arcilla"516, argumentando que la escasez de material no fue una circunstancia sobreviniente sino una contingencia conocida y prevista desde la etapa de diseño. En tercer lugar, señala que desde el propio instrumento ambiental se contempló la importación de material desde fuentes autorizadas como alternativa517, lo que según el dictamen descartaría la imprevisibilidad del costo de adquisición externa.
No obstante, el Tribunal advierte que ninguno de estos planteamientos logra desvirtuar las conclusiones del peritaje técnico de la Convocante, por las siguientes razones, más allá de lo dicho por este Tribunal al valorar las pruebas periciales: 514 Cuaderno de Pruebas. -Dictamen Pericial de refutación Técnico realizado por UNIDAD DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL DE LA DEFENSA. 515 Cuaderno de Pruebas. -Dictamen Pericial de refutación Técnico realizado por UNIDAD DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL DE LA DEFENSA, Pág. 77. 516 Cuaderno de Pruebas. -Dictamen Pericial de refutación Técnico realizado por UNIDAD DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL DE LA DEFENSA, Pág. 77. 517 Cuaderno de Pruebas. -Dictamen Pericial de refutación Técnico realizado por UNIDAD DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL DE LA DEFENSA, Pág. 77.
Respecto a la supuesta insuficiencia de los estudios de suelos, el Tribunal ya estableció en acápites anteriores que la realización de dos sondeos a profundidades de 20 y 30 metros, complementados con seis sondeos adicionales en las terrazas de la Fase II, líneas de geofísica y ensayos de laboratorio, se ajusta a los estándares ordinarios de diligencia profesional exigibles en la etapa de planeación de esta clase de obras.
La imprevisibilidad no se configura únicamente cuando los estudios son insuficientes, sino también cuando, siendo metodológicamente adecuados, la realidad del subsuelo revela condiciones que no podían ser razonablemente identificadas con la información técnica disponible. Así, el señalamiento del dictamen de contradicción sobre el número de perforaciones realizadas518 no equivale a demostrar que los estudios fueran deficientes conforme con los estándares técnicos aplicables, ni que sus resultados permitieran prever con certeza las condiciones geomecánicas que se manifestaron durante la ejecución. En cuanto al argumento sobre el supuesto reconocimiento del déficit de arcilla desde la formulación del EIA de 2014, el dictamen de contradicción no desarrolla ni sustenta técnicamente esta afirmación.519 En efecto, no se precisa qué apartado del EIA o de sus anexos técnicos daría cuenta de dicho reconocimiento explícito, ni se aporta análisis alguno que permita contrastar esta afirmación con el contenido del "Capítulo 13 Costos del Proyecto" del EIA, en el que el único criterio de material consignado corresponde a "relleno compactado de dique ambiental con material de excavación del sitio", sin que se contemplara costo alguno por adquisición de arcilla en el mercado.
La simple mención de que el EIA previó como alternativa la importación de material desde fuentes autorizadas,520 no equivale a que dicha alternativa hubiera sido costeada, presupuestada o incorporada en la ecuación financiera del proyecto, pues lo contrario resulta evidente del propio texto del instrumento ambiental. Finalmente, el Tribunal observa que el dictamen de contradicción reprocha al peritaje técnico de la Convocante al carecer de validación por fuentes externas, y cuestiona la trazabilidad del registro fotográfico por ausencia de metadatos521.
Sin embargo, estas objeciones no van dirigidas a refutar técnicamente los hallazgos geotécnicos documentados durante la ejecución de la obra en particular, el depósito de material habano de baja resistencia identificado en el costado oriental del dique ni contradicen el contenido del documento "Análisis de Estabilidad Modificación Dique Ambiental Sur Optimización Fase II" de mayo de 2015, elaborado con la participación del especialista 518 Cuaderno de Pruebas. -Dictamen Pericial de refutación Técnico realizado por UNIDAD DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL DE LA DEFENSA, Pág. 77. 519 Cuaderno de Pruebas. -Dictamen Pericial de refutación Técnico realizado por UNIDAD DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL DE LA DEFENSA, Pág. 77. 520 Cuaderno de Pruebas. -Dictamen Pericial de refutación Técnico realizado por UNIDAD DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL DE LA DEFENSA, Pág. 77. 521 Cuaderno de Pruebas. -Dictamen Pericial de refutación Técnico realizado por UNIDAD DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL DE LA DEFENSA, Pág.84. en geotecnia de la propia interventoría. En consecuencia, la crítica metodológica formulada no es suficiente para enervar la fuerza probatoria de la documentación técnica obrante en el expediente.
Por lo expuesto, el Tribunal concluye que el dictamen pericial técnico de contradicción no logra desvirtuar la suficiencia y diligencia de los estudios realizados por GENIVAR como contratista de CGR Doña Juana, ni refuta de forma técnicamente fundada las conclusiones del peritaje de IPC Consultorías S.A.S. frente a la imprevisibilidad de las circunstancias identificadas tanto en la zona de cimentación del Dique Ambiental como en las terrazas de la zona de Optimización Fase II522.
Ahora bien, atendiendo a los requisitos establecidos en la jurisprudencia para dar aplicación a la teoría de la imprevisión, debe el Tribunal entrar a analizar si dichas circunstancias imprevisibles agravaron las obligaciones a cargo de CGR Doña Juana en grado tal que le resulten excesivamente onerosas, y si las circunstancias en cuestión fueron ajenas a la voluntad de las partes. 3.3.2.
Las circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, alteraron y agravaron las obligaciones a cargo de CGR Doña Juana, en grado tal que le resultan excesivamente onerosas Frente a los efectos económicos de las circunstancias imprevisibles invocadas por CGR Doña Juana, el dictamen pericial técnico realizado por IPC Consultorías S.A.S.523 expone: 1.2.14 SÍRVASE DETERMINAR EL COSTO QUE TIENE ACTUALMENTE REALIZAR LA CONSTRUCCIÓN DEL DIQUE AMBIENTAL Los costos para la finalización del dique ambiental suman un total de $28.784.625.274,59 a precios del año 2024 conforme el presupuesto informado a la UAESP por medio del comunicado CGR-DJ-0994-2024 del 11 de septiembre de 2024 (Radicado UAESP No. 20247000498922).
Dichos costos, actualizados bajo la misma metodología y abril de 2025 utilizando el último índice IPC reportado por el DANE, da un valor total de $30.817.061.650 (ver Tabla 3.66). 522 Cuaderno de Pruebas. -Dictamen Pericial de refutación Técnico realizado por UNIDAD DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL DE LA DEFENSA, Pág. 75- 77. 523 Cuaderno de Pruebas. 020- Dictamen Pericial Técnico / Parte 4 Si bien estos costos fueron comunicados unilateralmente por CGR Doña Juana a partir del oficio CGR- DJ-0994-2024 de 11 de septiembre de 2024 a la UAESP, se evidencia que en el Dictamen Pericial Técnico aportado se realiza un análisis de los costos de ejecución total de la obra con fundamento en cotizaciones realizadas con terceros, atendiendo a precios unitarios estimados sobre las obras aún no ejecutadas y con base en precios del mercado.
Atendiendo a las pruebas en mención, el Tribunal no puede descartar de plano la cuantificación estimada por el Concesionario bajo el argumento de su origen unilateral, en la medida en que el dictamen pericial no se limita a reproducir una cifra interna, sino que sustenta el presupuesto en análisis de precios unitarios, cotizaciones de mercado y actualización conforme con índices oficiales del DANE.
Esta metodología, si bien no es suficiente para acreditar de forma concluyente el costo total de las obras sobre el Dique ambiental, permite pensar que el impacto económico de las circunstancias imprevisibles invocadas no se restringe a un simple ajuste marginal, sino que podría implicar una posible variación importante respecto de las condiciones financieras bajo las cuales fue estructurado lo pertinente.
Desde la perspectiva de la teoría de la imprevisión, parecería que las circunstancias imprevisibles invocadas por la Convocante tornan la ejecución de las obras sobre el Dique ambiental más onerosas, con posibilidades de romper la equivalencia económica inicialmente pactada y estimada por el Concesionario. En el caso bajo examen, el incremento del volumen requerido de material hasta 440.518 m³, la necesidad de adquirir 217.245 m³ adicionales de arcilla, y la necesidad de incorporar soluciones estructurales no previstas, podrían generar un aumento importante en los costos inicialmente estimados de la obra.
Lo anterior considerado que, según las pruebas allegadas, el costo inicial estimado para ejecutar las obras del Dique ambiental fue de $8.418.274.745 a precios del año 2014, suma que actualizada a abril de 2025 asciende a $15.325.812.662, según el Dictamen pericial técnico allegado por la Convocante. Sin embargo, las estimaciones recientes presentadas en el Dictamen pericial técnico, atendiendo a la modificación del diseño de la obra, determinan como costo total de ejecución de las obras la suma de 30.817.061.650 que, a precios de abril 2025, asciende al valor de $35.014.592.925 de los cuales sólo se han ejecutado cerca de $4.197.531.275.
Esta situación demuestra la necesidad de intervención por parte de este Tribunal para restablecer el equilibrio contractual, sin perjuicio de lo que se decida más adelante frente a los incumplimientos que la UAESP endilga a CGR Doña Juana en relación con las obras del Dique ambiental. 3.3.3. Las circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, resultan ser ajenas a la voluntad de las partes Sobre el último requisito considerado por la jurisprudencia para dar aplicación a la teoría de la imprevisión con la finalidad de restablecer el equilibrio económico del contrato, salta a la vista que la necesidad de ajustar el diseño del Dique ambiental no se deriva de decisiones discrecionales del Concesionario, de deficiencias en la estructuración técnica inicial ni de una inadecuada estimación de cantidades, sino de la manifestación real y efectiva de condiciones geotécnicas distintas a las proyectadas, cuya ocurrencia no dependía de la actuación de CGR Doña Juana ni podía ser razonablemente controlada por esta. 3.4.
Conclusión En virtud de lo expuesto, el Tribunal encuentra acreditada la teoría de la imprevisión respecto de las circunstancias invocadas por la Convocante como imprevisibles, estas son: (i) la diferente calidad del suelo en la zona de construcción del Dique ambiental, motivo por el cual el diseño del dique tuvo que modificarse, estableciéndose una profundidad de 9 metros y la inclusión de un contrapeso no previsto en el diseño inicial; y (ii) la insuficiencia de la arcillolita tipo Bogotá que se encontró al excavar las terrazas de la zona de optimización fase II, al no ser suficiente para la construcción del Dique ambiental, haciendo necesaria su adquisición en el mercado. 3.4.1.
Requisito de cumplimiento de las obligaciones contractuales para la procedencia del restablecimiento del equilibrio económico No obstante el análisis anterior, el Tribunal advierte que el reconocimiento de la existencia de circunstancias imprevisibles no agota el análisis jurídico necesario para acceder a las pretensiones de restablecimiento del equilibrio económico del contrato.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido de manera reiterada y uniforme que, además de la acreditación de la real afectación extraordinaria de la ecuación contractual por causas ajenas a la voluntad del contratista, se exige como requisito sine qua non que este haya cumplido cabalmente con sus obligaciones y que el contrato haya sido ejecutado en la forma y tiempo debidos.
En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de enero de 2019 (expediente 37910, C.P. María Adriana Marín), estableció que las pretensiones fundadas en el alegado rompimiento del equilibrio económico del contrato, es que se haya dado el cabal cumplimiento del mismo por parte del co- 524. Y precisó que, obligaciones y haya ejecutado a cabalidad el objeto contractual, estará en condiciones de reclamar por 525.
Agregó la misma providencia que las circunstancias de ruptura del equilibrio, justificación del incumplimiento contractual del afectado, quien está impelido por la fuerza obligatoria del negocio jurídico, a ejecutar las prestaciones a su cargo, así sea a costa de las aspiraciones económicas que se puedan ver afectadas con tales hechos imprevistos e imprevisibles, que se presentan con posterioridad a la celebración del contrato y hacen mucho más onerosa su ejecución, aunque sin impedirla.
Caso en el cual, surgirá su derecho a reclamar el restablecimiento del equilibrio 526. En este mismo sentido, la jurisprudencia estableció que los efectos jurídicos derivados de la mayor onerosidad sobrevenida se rigen por el sistema del solve et repete obliga al contratista a cumplir primero la prestación que constituye el objeto contractual, y luego solicitar el reconocimiento de la compensación respectiva, que permita el restablecimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones, surgidos al momento de proponer o de contratar 527 Adicionalmente, el profesor Jorge Escola, citado en le providencia antes referida, en su Tratado Integral es indispensable que el cocontratante particular, a imprevisión, en consecuencia, impone la obligación de continuar con la ejecución del contrato, para abrir en favor del cocontratante particular el derecho a una indemnización. En la misma línea, la sentencia del Consejo de Estado de 8 de mayo de 2019528, estableció que el principio de planeación en la contratación pública es bifronte, es decir, se traduce en una carga tanto el contratista tiene la carga de analizar la suficiencia y consistencia de los estudios previos y de los precios presupuestados, en orden a definir su participación en la licitación y el contenido de su oferta no podrá 524 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de enero de 2019, expediente 25000-23-26-000-2003- 00650-01(37910). 525 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de enero de 2019, expediente 25000-23-26-000-2003- 00650-01(37910). 526 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de enero de 2019, expediente 25000-23-26-000-2003- 00650-01(37910). 527 Ibidem. 528 Consejo de Estado. expediente 59309, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.
Sentencia de del 8 de mayo de 2019. desconocer los términos y condiciones que aceptó y mucho menos aquellos que negoció con la entidad pública Pues bien, al aplicar estos criterios jurisprudenciales al caso concreto, el Tribunal encuentra que CGR Doña Juana no ha dado cumplimiento cabal a sus obligaciones contractuales relacionadas con la construcción del Dique Ambiental Sur pues desde el Laudo de 11 de abril de 2023 se declaró su incumplimiento de esta obligación. En efecto, según las pruebas obrantes en el expediente, al 31 de enero de 2025, el Concesionario presenta un atraso de 1.209 días respecto de la fecha en que debió terminarse la obra, según la programación presentada por CGR y aprobada por la UAESP.
La obra del Dique Ambiental no ha sido ejecutada en su totalidad y los costos invertidos hasta el momento ($4.197.531.275 a precios de abril de 2025), ni siquiera alcanzan el monto que se encuentra cubierto por la remuneración reconocida en la Resolución CRA 843 de 2018. En tales condiciones, conforme con la jurisprudencia citada, no le asiste derecho alguno al Concesionario para alegar la afectación grave y extraordinaria de la ecuación económica del contrato y reclamar su restablecimiento, cuando está probado que la entidad contratante no ha obtenido de la ejecución contractual el resultado pactado y, por el contrario, que el Contratista se encuentra en un estado de incumplimiento constante que fue declarado desde el año 2023.
Resulta claro que la teoría de la imprevisión no justifica la inejecución del contrato, sino que se aplica cuando el contrato se ha ejecutado con la alteración de su ecuación económica, dando en este caso derecho a que el contratista obtenga el restablecimiento mediante la compensación correspondiente529. En consecuencia, si bien el Tribunal encontró acreditada la existencia de circunstancias imprevisibles que agravaron las obligaciones a cargo de CGR Doña Juana, la falta de cumplimiento cabal de las obligaciones contractuales por parte del Concesionario impide que prosperen las pretensiones de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, de ahí que este Tribunal niegue la prosperidad de las pretensiones M.1., M.2. y M.3. de la demanda inicial reformada, así como la pretensión M.3. subsidiaria.
En consecuencia, si bien se acreditó la existencia de circunstancias imprevisibles, el Tribunal concluye que las pretensiones de restablecimiento del equilibrio económico del contrato resultan improcedentes por no satisfacerse el requisito de cumplimiento cabal de las obligaciones contractuales por parte de CGR Doña Juana, conforme con la jurisprudencia expuesta en el numeral 2.3.5. anterior. 529 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de septiembre de 2003, expediente 14781, C.P. Ricardo Hoyos Duque, citada en sentencia de 31 de enero de 2019, radicado 37910. 3.5.
Sobre las excepciones de mérito y la resolución de las pretensiones En primer lugar, el Tribunal evidencia que la obligación de ejecutar el Dique Ambiental Sur surgió del Estudio de Impacto Ambiental (EIA) presentado por el Concesionario y aprobado mediante Resolución CAR 1351 de 2014, en desarrollo del Contrato de Concesión 344 de 2010.
La obra fue estructurada con base en estudios técnicos realizados por GENIVAR, que proyectaron un volumen de 342.276 m³ de material compactado y un costo estimado de $8.418.274.745 a precios de 2014. En segundo lugar, el Tribunal examinó las circunstancias invocadas por la Convocante como imprevisibles, estas son, (i) la necesidad de aumentar la profundidad de cimentación e incorporar un contrapeso por razones de estabilidad; y (ii) la insuficiencia de terrazas de la Fase II, lo que obligó a adquirir material en el mercado.
Al aplicar los criterios jurisprudenciales del Consejo de Estado sobre la teoría de la imprevisión, vale decir, que el hecho debe ser sobreviniente, extraordinario, imprevisible, inimputable y generar una alteración grave de la ecuación económica del contrato, el Tribunal reconoció que los estudios realizados en la etapa de planeación por la Convocante fueron técnicamente suficientes y diligentes conforme con estándares razonables aplicables a CGR Doña Juana, pese a lo cual, en materia geotécnica, la información obtenida mediante sondeos y exploraciones no garantiza una identidad absoluta entre lo proyectado y lo encontrado en campo, pues se trata de muestreos puntuales y modelos probabilísticos.
En ese contexto, la aparición de condiciones reales del terreno no detectables razonablemente en la fase de diseño, configuraron un hecho sobreviniente y extraordinario que podría generar un desequilibrio en la ecuación económica del Contrato. Sin embargo, al encontrarse probada la quinta excepción formulada por la Convocada relativa al incumplimiento de CGR Doña Juana de sus obligaciones contractuales, y al no satisfacerse el requisito jurisprudencial de cumplimiento cabal del contrato para la procedencia del restablecimiento del equilibrio económico, el Tribunal denegará las pretensiones M.1., M.2. y M.3. de la demanda inicial reformada, así como la pretensión M.3. subsidiaria.
Quinta excepción: CGR ha incumplido sus, pues se encuentra acreditado que CGR Doña Juana presenta un atraso de 1.209 días en la ejecución de las obras del Dique Ambiental Sur, que la obra no ha sido completada, y que los costos ejecutados hasta el momento ($4.197.531.275 a precios de abril de 2025) no superan siquiera las obligaciones que se encuentran cubiertas por la remuneración contractual ($8.418.274.745 a precios de 2014).
Así las cosas, está probado que el Concesionario no ha cumplido cabalmente con sus obligaciones, razón por la cual no le asiste derecho alguno para reclamar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato. Sobre este particular, se reitera que la teoría de la imprevisión opera bajo el sistema del solve et repete, que obliga al contratista a cumplir primero la prestación que constituye el objeto contractual, para luego solicitar el reconocimiento de la compensación respectiva, de suerte que el cumplimiento cabal del contrato constituye un requisito sine qua non para la procedencia de las pretensiones de restablecimiento del equilibrio económico.
En consecuencia, la prosperidad de la quinta excepción formulada por la Convocada impide, conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado, que prosperen las pretensiones de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, pues como se expuso en el numeral 2.3.5., la teoría de la imprevisión no justifica la inejecución del contrato, sino que se aplica cuando el contrato se ha ejecutado con la alteración de su ecuación económica.
Respecto de las demás excepciones de mérito, el Tribunal estima innecesario pronunciarse sobre ellas, toda vez que la prosperidad de la quinta excepción resulta suficiente para enervar la totalidad de las pretensiones del Grupo M. S. GRUPO N: OBRAS DE ESTABILIZACIÓN DEL TALUD ENTRE EL POSTE 53 A 59 DE LA VÍA PRINCIPAL 1. Controversia suscitada entre las Partes De manera general, la Controversia que al respecto se propone en este acápite atañe a los supuestos costos, gastos e inversiones en los que incurrió la Convocante para efectuar las obras de estabilización del talud entre los postes 53 y 59 de la vía principal y que no se encontraban cubiertos por la remuneración del contrato de concesión. 2.
Posición de las partes 2.1. Posición de la parte Convocante En este contexto, la Convocante advierte que se presentaron situaciones imprevistas que superaron la alea asumida contractualmente que, en su criterio, rompieron el equilibrio económico del Contrato, razón por la cual la UAESP estaría obligada a reconocer, compensar y pagar los mayores costos, gastos e inversiones en que haya incurrido la CONVOCANTE.
Puntualmente, en el escrito de reforma de la demanda arbitral la sociedad CONVOCANTE formuló las siguientes pretensiones: PRETENSIÓN N.1.- Que se declare que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. ha incurrido en costos, gastos e inversiones para efectuar las obras de estabilización del talud entre los postes 53 y 59 de la vía principal.
PRETENSIÓN N.2- Que se declare que los costos, gastos e inversiones en los que ha incurrido la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. al efectuar las obras de estabilización del talud entre los postes 53 y 59 de la vía principal no se encuentran cubiertos por la remuneración de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN N.2- Que se declare que las obras de estabilización del talud entre los postes 53 y 59 de la vía principal implicaron mayores costos, gastos e inversiones, debido a que se presentaron situaciones imprevistas, que superaron el alea asumida por la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. PRETENSIÓN N.3.- Que como consecuencia de la pretensión N.2., se declare que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. al efectuar las obras de estabilización del talud entre los postes 53 y 59 de la vía principal, ha incurrido en costos, gastos e inversiones no cubiertos por la remuneración que recibe y que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. no se encuentra contractualmente obligada a asumir.
SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN N.3.- Que como consecuencia de la pretensión subsidiaria de la pretensión N.2., se declare que se generó un desequilibrio económico en el Contrato 344 de 2010 ocasionado por situaciones y circunstancias extraordinarias e imprevisibles, ajenas a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. sin que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP adoptara las medidas necesarias para su restablecimiento.
PRETENSIÓN N.4.- Que como consecuencia de las anteriores pretensiones, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a reconocer, compensar o pagar los costos, gastos e inversiones en los que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. ha incurrido para efectuar las obras para la estabilización del talud entre los postes 53 y 59 de la vía principal.
SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN N.4.- Que como consecuencia de las anteriores pretensiones, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a reconocer, compensar o pagar los mayores costos, gastos e inversiones en los que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. ha incurrido para efectuar las obras para la estabilización del talud entre los postes 53 y 59 de la vía principal.
SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN N.4.- Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a pagar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., la totalidad de las sumas de dinero que restablezcan el equilibrio económico del Contrato.
PRETENSIÓN N.5.- Que se declare la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP al no haber remunerado, compensado o pagado los costos, gastos e inversiones de que trata la pretensión N.4. y sus subsidiarias, privó a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. de contar con tales sumas de dinero y de obtener la correspondiente rentabilidad, como empresario que es.
PRETENSIÓN N.6.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de las pretensión N.4. y sus subsidiarias con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas, previa actualización, una tasa equivalente al 13,92%, que es la prevista en el Contrato 344 de 2010, desde el momento en que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. incurrió en tales costos, gastos e inversiones y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN N.6.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de las pretensión N.4. y sus subsidiarias con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas, previa actualización, una tasa equivalente al 13,92%, que es la prevista en el Contrato 344 de 2010, desde que la fecha que determine el Tribunal Arbitral y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN N.6.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de las pretensiónes N.4. y sus subsidiarias con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas, previa actualización, una tasa equivalente al 13,92%, que es la prevista en el Contrato 344 de 2010, desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN N.6.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de las pretensiónes N.4. y sus subsidiarias con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas, previa actualización, la tasa correspondiente a la utilidad contemplada por el regulador para el sector del servicio público de aseo, desde el momento en que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. incurrió en tales costos, gastos e inversiones y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN N.6.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de las pretensión N.4. y sus subsidiarias con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas, previa actualización, la utilidad contemplada por el regulador para el sector del servicio público de aseo, desde la fecha que determine el Tribunal Arbitral y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN N.6.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de las pretensión N.4. y sus subsidiarias con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas, previa actualización, la utilidad contemplada por el regulador para el sector del servicio público de aseo, desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
TERCERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN N.6.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de las pretensión N.4. y sus subsidiarias con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas intereses moratorios liquidados a la tasa prevista en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, desde el momento en que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. incurrió en tales costos, gastos e inversiones y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA TERCERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN N.6.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de las pretensión N.4. y sus subsidiarias con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas intereses moratorios liquidados a la tasa prevista en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, desde la fecha que determine el Tribunal Arbitral y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA TERCERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN N.6.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de las pretensión N.4. y sus subsidiarias con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas intereses moratorios liquidados a la tasa prevista en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
CUARTA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN N.6.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de las pretensión N.4. y sus subsidiarias con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas el DTF, desde el momento en que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. incurrió en tales costos, gastos e inversiones y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA CUARTA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN N. 6.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de las pretensión N.4. y sus subsidiarias con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas el DTF, desde la fecha que determine el Tribunal Arbitral y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA CUARTA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN N.6.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de las pretensión N.4. y sus subsidiarias con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas el DTF, desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
QUINTA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN N.6. Y SUS SUBSIDIARIAS. - Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión N.4. y sus subsidiarias, debidamente actualizada con el IPC, desde el momento en que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. incurrió en tales costos, gastos e inversiones y la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente Como fundamento de sus pretensiones, la CONVOCANTE explica que en el año 2013 detectó caídas de rocas del Talud entre los postes 53 y 59 de la vía principal durante temporadas de lluvias, por lo que advirtió a la UAESP sobre los riesgos a la seguridad y la prestación del servicio derivados de dicha circunstancia. A raíz de lo anterior, en el año 2016 el concesionario realizó estudios geológicos que concluyeron con la necesidad de realizar una obra de gran magnitud para estabilizar el talud, circunstancia en virtud de la cual CGR Doña Juana presentó un diseño para la estabilización y construcción de una vía alterna con un costo estimado de $3.648.404.905 que, según explica, no estaba cubierto por la remuneración del Contrato, y que en todo caso fue aprobado por la interventoría y la UAESP.
CGR Doña Juana inició las actividades para ejecutar dichas obras en octubre del año 2017. Sin embargo, precisa que la CAR, al otorgarle los permisos requeridos, impuso obligaciones adicionales e imprevisibles con costos no cubiertos en el contrato, las cuales se estimaron en la suma de $1.764.807.516. Adicionalmente, explica que durante la ejecución de las obras se presentaron imprevistos que aumentaron la inversión inicial, pese a lo cual las obras culminaron sin que se hayan reconocido los costos, gastos e inversiones en que incurrió CGR para su ejecución. En definitiva, en los Alegatos de Conclusión la Convocada advierte que quedó probado que CGR Doña Juana asumió con recursos propios la totalidad de los costos asociados a la estabilización del talud, la construcción de la vía alterna y el cumplimiento de las obligaciones ambientales impuestas por la CAR, obras que fueron culminadas en julio de 2022 y cuya ejecución no se encontraba cubierta por la remuneración contractual, razón por la cual la UAESP tiene la obligación de reconocerlas y pagarlas. 2.2.
Posición de la Parte Convocada En oposición a lo alegado por la CONVOCANTE en los anteriores términos, la UAESP explica que en el año 2006 ocurrió un deslizamiento previo en ese sector, lo que demuestra que las condiciones del talud eran conocidas desde antes de la licitación. Incluso, añade que el 27 de diciembre de 2011 la Interventoría reportó la caída de rocas en el Poste 53 durante un periodo seco, desvirtuando, también, que el problema fuera causado exclusivamente por lluvias.
Sin perjuicio de lo anterior, explica que mediante el Otrosí No. 7 las partes acordaron adicionar al objeto del contrato la obligación de realizar la obra de estabilización del talud. La UAESP decidió asumir, provisionalmente, los costos de la ejecución de dicha obra, esperando que el Tribunal de Arbitramento del año 2017 tomara una decisión al respecto.
En efecto, mediante Laudo proferido el 27 de septiembre de 2018, el Tribunal decidió (i) declarar que CGR incumplió sus obligaciones de mantenimiento de taludes (Cláusula 3); (ii) Condenar a CGR a realizar las obras de estabilización asumiendo los costos con cargo a su propia remuneración; y (iii) Ordenar devolver los recursos que la UAESP había aportado provisionalmente para la obra.
Bajo este contexto, el 21 de junio de 2019 se aprobó la programación de las obras, pero CGR Doña Juana entregó los planos de diseño tan solo a finales de abril de 2022, iniciando las obras de revestimiento con concreto lanzado, en el año 2023. Finalmente, agrega que no es cierto que la obra haya culminado, tal como afirma la Convocante, pues al 15 de diciembre del 2024 se evidenciaba un avance del 82%, de ahí que exista un atraso acumulado de 1.896 días respecto a la programación aprobada.
Puntualmente, con el fin de enervar las pretensiones propuestas por la Convocante, la Convocada formuló las siguientes excepciones: 1. Primera excepción: CGR Doña Juana tiene la obligación contractual de garantizar la estabilidad de todas las zonas del Relleno Sanitario Doña Juana (RSDJ) En virtud de lo dispuesto en el Contrato de Concesión 344 de 2010 y la Resolución UAESP 724 de 2010, es incuestionable que la Sociedad Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. ESP (CGR DJ) le asiste la responsabilidad directa y exclusiva de garantizar la estabilidad geotécnica de todas las zonas del Relleno Sanitario Doña Juana (RSDJ).
Esta obligación emana tanto de las cláusulas contractuales específicas como de las normativas administrativas que rigen la operación del RSDJ. El Contrato 344 de 2010 en su Cláusula Segunda Obligaciones Generales del Concesionario establece de manera expresa que el Concesionario debe implementar todas las medidas preventivas y correctivas necesarias para garantizar la estabilidad de todo el re 2.
Segunda excepción: Cosa juzgada - La obligación y remuneración de estabilización del Talud 53 y 59 se encuentra resuelta mediante el Laudo Arbitral del 2018. Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. E.S.P. y la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos, resolvió de manera clara las obligaciones del Concesionario respecto al diseño, manejo y mantenimiento de los taludes en el RSDJ.
Asimismo, declaró que CGR Doña Juana está obligada a realizar las obras de estabilización del talud entre los postes 53 y 59, asumiendo los costos correspondientes con cargo a su remune En las resoluciones VIGÉSIMO y VIGÉSIMO PRIMERO, se declaró el incumplimiento de CGR DJ y se le condenó a cumplir dichas actividades según lo estipulado en la Cláusula 3 del Contrato 344 de 2010.
En las resoluciones VIGÉSIMO SEGUNDO y VIGÉSIMO TERCERO, se ordenó a CGR DJ realizar las obras de estabilización del talud entre los postes 53 y 59, asumiendo los costos con cargo a su remuneración, y presentar una propuesta técnica con un cronograma no mayor a doce meses tras la aprobación de la contractuales: Declaratoria de incumplimiento mediante Laudo Arbitral del 2023.
El Tribunal Arbitral, en su laudo del 11 de abril de 2023, estableció que el Concesionario CGR Doña Juana incurrió en incumplimiento de sus obligaciones contractuales al no efectuar la totalidad de las actividades para la estabilización del talud. Al respecto el Tribunal Arbitral reconoció que en el Laudo Arbitral del 27 de septiembre de 2018 se estimó la obligación de CGR de ejecutar la estabilización del talud, asumir los costos de las obras con cargo a su remuneración y la obligación de CGR de efectuar las obras en un plazo máximo de 12 meses una vez aprobado el cronograma de adicionales o sobre costos relacionados con la estabilización de talud de los postes 53 y 59.
El CONVOCANTE no ha demostrado ni sustentado de manera clara y precisa que la estabilización del talud haya implicado mayores costos, gastos o inversiones adicionales. La carga probatoria recae sobre quien alega un hecho, y en este caso, no se han aportado pruebas suficientes que evidencien un impacto financiero superior al 5. Quinta excepción: Inexistencia de material probatorio que permita demostrar los supuestos sobre costos respecto a la existencia de costos, gastos o inversiones adicionales derivadas de presuntas actividades imprevisibles.
La carga de la prueba recae sobre quien alega un hecho, y en este caso, no se ha presentado evidencia que permita verificar la realidad 6. Sexta excepción: El retraso de CGR en el cumplimiento de sus obligaciones, afecta de manera el servicio público de aseo. A pesar de que mediante el laudo arbitral de 2018, se ordenó a CGR cumplir con las obras a su cuenta, estableciendo una obligación clara y exigible.
Sin embargo, hasta la fecha, CGR ha incurrido en el incumplimiento de dicha obligación. El laudo se encuentra firme, y a pesar de ello, el concesionario no ha cumplido en su totalidad con las actividades pactadas, lo que ha dado lugar a la mora en la terminación de la obra. Este incumplimiento afecta de manera directa el cumplimiento de las condiciones establecidas en el contrato de concesión y el laudo arbitral, y en consecuencia la 7.
Séptima excepción: Improcedencia de reconocimiento de costos adicionales a cargo de la Unidad De acuerdo con lo estipulado en el contrato y lo dispuesto en el Laudo de 2018, CGR DJ tiene la obligación de ejecutar las obras, medidas correctivas y acciones necesarias para resolver cualquier problema relacionado con la inestabilidad del talud, sin que ello implique una carga adicional para la UAESP.
Las actividades necesarias para subsanar la situación están expresamente comprendidas dentro de las obligaciones informe de interventoría que acompaña a la presente contestación a la demanda Y estos argumentos son recogidos en los Alegatos de Conclusión, en los cuales la Convocada sostiene que los hechos asociados a la inestabilidad y a las obras de estabilización del talud ubicado entre los postes 53 a 59 de la vía principal del Relleno Sanitario Doña Juana se encuentran plenamente comprendidos dentro del riesgo contractual ordinario asumido por el concesionario en el Contrato de Concesión No. 344 de 2010.
Destaca que las intervenciones ejecutadas no obedecieron a órdenes nuevas, extraordinarias o ajenas al marco contractual, ni a obligaciones ambientales sobrevinientes imputables a la entidad concedente, sino al cumplimiento de deberes propios de la operación y mantenimiento de la vía y de las áreas aledañas, los cuales se encontraban debidamente remunerados en la estructura económica del contrato. 2.3.
Concepto del Ministerio Público En lo que atañe a esta controversia en particular, la Procuradora 144 Judicial II Asuntos Administrativos, actuando en calidad de Agente de Ministerio Público para el presente trámite arbitral, advierte que desde el laudo de 2018 se decidió sobre este tema de la pretensión N, pues a su juicio lo es que se reconozcan costos y gastos por esa actividad que estaba dentro de sus obligaciones y [], en decisión anterior ejecutoriada y en firme se decidió que los costos est 3.
Consideraciones del Tribunal 3.1. Marco Contractual. Sobre lo establecido en el Contrato de concesión y la Adición No. 7 frente a las obras de estabilización del talud En primer lugar, se observa que en los estudios previos del Contrato de Concesión 344 de 2010530, se advirtieron las siguientes condiciones relacionadas con la estabilidad del proyecto: contractual, el contratista deberá observar y aplicar las disposiciones normativas que regulan el funcionamiento del RSDJ, de forma que se prevengan, eviten y minimicen los impactos ambientales, sociales, económicos y de salud pública derivados de la operación del RSDJ y de la producción y tratamiento de los lixiviados.
En los aspectos técnico-operativos, el contratista asegurará la estabilidad de las zonas clausuradas y de la zona real de disposición final de los residuos, tal que no se interrumpa el tráfico de los vehículos que transportan los residuos Negrilla fuera del texto - Por su parte, el pliego de condiciones estableció ALCANCE DEL OBJETO DEL CONTRATO 3.
Administrar, mantener, monitorear y realizar las actividades necesarias y suficientes para asegurar y garantizar la estabilidad de las zonas de rodaje en el RSDJ. 8. En la misma línea, la cláusula segunda del Contrato de Concesión 344 de 2010531 estipuló, como una de las obligaciones a cargo del Concesionario, la siguiente: 15. Operar, mantener y reponer cuando se dañe o haga falta la instrumentación geotécnica y ambiental y los puntos de control topográfico instalados en el RSDJ, interpretar las lecturas obtenidas (en tiempo real) y realizar el monitoreo geotécnico y ambiental en todas las zonas del relleno e implementar todas las medidas preventivas y correctivas que se requieren para garantizar la estabilidad de todo el relleno, de acuerdo con los requerimientos de la UAESP.
Cuando esta actividad corresponda a postclausura, a Negrilla fuera del texto - 530 Cuaderno de Pruebas aportas con la demanda, C-005- Estudios Previos.pdf 531 Cuaderno de Pruebas aportadas con la demanda, C-001-Contrato 344 de 2010.pdf Por último, el artículo 46 de la Resolución UAESP 724 de 2010532, por medio de la cual se adoptó el Reglamento Técnico para la Concesión del Relleno Sanitario Doña Juana, definió como obligación del Concesionario, la siguiente: Artículo 46°.
Actividades de mantenimiento del operador de disposición final. Las principales actividades de mantenimiento son las siguientes: ( ) Mantenimiento de las obras de estabilización de los taludes que se encuentran a lo largo de las vías y el diseño y construcción de las obras que se requieran para garantizar Teniendo en cuenta el marco contractual y jurídico previamente señalado, es posible concluir que la sociedad CONVOCANTE tenía la obligación de garantizar la estabilidad geotécnica de todas las zonas del Relleno Sanitario Doña Juana (RSDJ), en virtud de lo dispuesto en los estudios previos del Contrato, en los pliegos de condiciones, en la cláusula segunda del Contrato de Concesión 344 de 2010 y en la Resolución UAESP 724 de 2010, de ahí que se encuentre probada la primera excepción propuesta por la Convocad CGR Doña Juana tiene la obligación contractual de Claro lo anterior, el Tribunal encuentra probado que, a partir del año 2011, las partes tuvieron discrepancias en lo relacionado con las obligaciones de estabilización del talud entre los postes 53 a 59, situación que fue discutida en reiteradas ocasiones.
En efecto, obran en el acervo probatorio del expediente, las siguientes pruebas que dan cuenta de estas discrepancias: 1. Comunicado UTIDJ-839-11146 de 29 de diciembre del 2011533, por medio del cual la interventoría del proyecto, UT INTER DJ, informó al concesionario sobre la caída de bloques en el sector del Poste 53. En criterio de la interventoría, la causa no podía ser atribuida al fenómeno las lluvias, debido al tiempo seco que imperaba para ese momento en el sector.
2. DOCUMENTO ANUAL DE RECOMENDACIONES Y OPORTUNIDADES DE MEJORA abril de 2015534, en el cual la interventoría precisó: talud de la portería principal, con la salvedad que el Operador ha tratado de evadir su responsabilidad aduciendo que se trata una relación a problema 532 Cuaderno de pruebas aportadas con la demanda. C-011 - Resolución 724 de 2010 533 Cuaderno de pruebas aportadas con la contestación de la reforma de la demanda, N. Talud poste 53 a 59 / 1.
Prueba N-1. Comunicación UTIDJ-839-11 534 Cuaderno de pruebas aportadas con la reforma de la demanda,
3. PRUEBAS DOCUMENTALES / C-313 - FINAL SUGERENCIAS Y RECOMENDACIONES ANUAL JUL 015-JUN 016 heredado del anterior Concesionario. Con este aspecto, hay que anotar que la interventoría ha conceptuado al respecto y con bases técnicas y jurídicas se le ha demostrado al Operador la absoluta responsabilidad que tiene sobre la adecuada y necesaria intervención de este sitio.
La situación actual sector sigue siendo critica y el Operador ha realizado obras de drenaje superficial y reconformación parcial en la parte alta; también presenta un documento técnico con las recomendaciones de las medidas a implementar, este documento se encuentra en evaluación por parte de la interventoría y la UAESP. Las condiciones actuales de vía (sic) este sitio y sus potenciales implicaciones para los usuarios de la y la operación del relleno, plantean como prioridad la debida atención al mismo.
Se recomienda que se implementen las obras de estabilización del talud que se determinen en el documento de análisis geotécnico y de estabilización, en el menor tiempo posible, ya que hay un evidente riesgo de caída de bloques y materiales que pueden afectar a personal y vehículos y realizar mantenimiento Negrilla fuera del texto - 3.
Comunicado UTIDJ-191-12147 de 29 de febrero de 2012 y comunicado UTIDJ-241-12148 del 16 de marzo del 2012535, a través de los cuales la interventoría requiere al concesionario concepto sobre la estabilidad del talud en poste 53, invocando compromisos adquiridos dentro de Comités de estabilidad No. 83, 84 y 85. 4. Comunicado CGR-DJ 1026-12 de 09 de noviembre de 2012536, por medio del cual CGR Doña RECONSTRUCCIÓN de la vía principal no constituye una obligación contractual en cabeza de CGR Doña Juana Finalmente, el Tribunal encuentra acreditado que el día 21 de diciembre del año 2016, las partes ADICIÓN N.º 07 AL CONTRATO DE CONCESIÓN N.º 344 DE 2010 537, oportunidad en la cual se hicieron las siguientes consideraciones en relación con el estado del talud entre los postes 53-59, que este panel encuentra relevante citar: Condición actual del Talud 535 Cuaderno de pruebas aportadas con la contestación de la reforma de la demanda, N. Talud poste 53 a 59 / 3.
Prueba N-3. Comunicación UTIDJ-241-1 536 Cuaderno de pruebas aportadas con la reforma de la demanda, PRUEBAS DOCUMENTALES / C-128 - CGR-DJ- 1026-12 537 Cuaderno de pruebas aportadas con la contestación de la reforma de la demanda, N. Talud poste 53 a 59 / 7. Prueba N-7. Adición No 7 Debido a que se continuaron presentando desprendimientos de rocas, (sic) principalmente en temporadas bajas, y a requerimientos de la Interventoría, la CGR presentó el 21 de enero de 2013 un informe denominado "INFORME SOBRE LAS CONDICIONES GEOLÓGICO-GEOTÉCNICAS Y CONTRACTUALES DEL TALUD DEL POSTE 53-59 EN VÍA PRINCIPAL DEL RSDJ", el cual concluye que hay una amenaza inminente para la estabilidad del talud y requiere un estudio más profundo para diseñar mecanismos reales de falla y diseñar las obras de estabilidad correspondientes.
El concesionario CGR Doña Juana, mediante comunicado CGR-DJ-753-16 el 25 de julio de 2016, envió la primera versión del informe "ANÁLISIS GEOLÓGICO-GEOTÉCNICO Y DISEÑO DE OBRA DE ESTABLECIMIENTO ZONA ALEDAÑA POSTE 53-59 DE LA VÍA PRINCIPAL DEL RSDJ". Este documento tuvo observaciones de la Interventoría, comunicado UTIDJ 2016-080704 de 3 de agosto de 2016, y por parte de la firma Hidrosuelos en su condición de asesor de la UAESP en temas de estabilidad.
Luego de diversas reuniones técnicas CGR el 14 de octubre de 2016 con la comunicación CGR- DJ-1007-16, remitió el informe final, el cual entre otros aspectos determinó que aplicando la metodología normalizada RHRS (SISTEMA DE CALIFICACIÓN DE PELIGRO DE CAÍDA DE ROCAS) se tiene un nivel de riesgo alto por caída de bloques rocosos sobre la vía principal y en consecuencia se requiere una intervención inmediata y urgente.
Además, se presentan las tres alternativas de construcción con sus respectivos análisis técnicos y económicos. Concluye que las obras para estabilizar el talud y disminuir la Negrilla fuera del texto - Y más adelante agrega: imprescindible realizar las obras de estabilización del talud ubicadas al costado de la vía principal entre los puestos 53 al 59, tal como se concluye de los análisis, documentos y observaciones emitidos por el IDIGER y el informe técnico radicado por A partir de estas consideraciones, las partes acordaron adicionar el objeto del contrato con el fin de incluir una nueva obligación a cargo del concesionario en los siguientes términos: CLÁUSULA PRIMERA.
MODIFICAR OBLIGACIONES. Adicionar un nuevo numeral a la de Concesión No. 344 de 2010, en el sentido de adicionar la siguiente obligación: -59 DE LA VÍA PRINCIPAL del Relleno Sanitario Doña Juana, conforme a las especificaciones técnicas e ingeniería descritas en el "Anexo Técnico" en un todo de acuerdo con la propuesta entregada por el Concesionario, mediante radicado CGR-DJ-1110-16 y aprobada por la interventoría UT Sin perjuicio de lo anterior, el parágrafo de la cláusula primera en cita precisó la existencia de una controversia entre las partes respecto a las obras de estabilización del Talud del poste 53 a 59, en los siguientes términos: Parágrafo.
Considerando que al momento de la suscripción de la presente adición las partes sometieron a conocimiento del Tribunal de Arbitraje, la controversia sobre el alcance de las obligaciones relativas a las obras de estabilización del talud del poste 53 a 59 y dada la urgencia de la intervención, las partes acuerdan que las declaraciones y condenas que realice el juez del contrato serán de inmediato acatamiento.
En ese sentido, en el evento que mediante laudo arbitral se establezca la responsabilidad total o parcial del concesionario CGR frente a la ejecución de esta obra, el mismo deberá realizar la devolución a la UAESP de los recursos objeto de la presente adición, en los términos y/o porcentaje de responsabilidad que se determine en el laudo y en los términos que fije la UAESP para tal efecto.
Así mismo, si las partes llegan a un acuerdo conciliatorio sobre este punto, el concesionario deberá responder en los términos del Negrilla fuera del texto - Bajo este contexto, en la Cláusula Tercera del Adicional No. 7 las partes acordaron adicionar al Contrato de Concesión el valor de $3.648.404.905, tal como se lee expresamente, así: CLÁUSULA TERCERA.
ADICIONAR al Contrato de Concesión N° 344 de 2010 la suma de TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CUATRO MIL NOVECIENTOS CINCO PESOS M/CTE ($3.648.404.905). En la anterior suma se entienden incluidos todos los costos directos e indirectos, IVA y demás impuestos y retenciones de carácter nacional, departamental y/o distrital que apliquen Teniendo en cuenta el panorama descrito, el Tribunal destaca los siguientes tres (3) hechos que resultan relevantes en lo que atañe al caso objeto de estudio: I. Para el momento en que se suscribió la Adición No. 7 al Contrato de Concesión, CGR Doña Juana ya había realizado un estudio geológico-geotécnico sobre el talud ubicado entre los postes 53 a 59, para determinar su estado y las obras requeridas para su estabilización. II.
Las partes aceptaron haber acudido al Arbitraje para determinar quién debía asumir las obligaciones respecto a la estabilización del talud en los postes 53 a 59 dentro del proyecto, controversia que para el momento en que se suscribió el Adicional No. 7, no se había resuelto. III. Las partes acordaron iniciar la ejecución de las obras requeridas, suscribiendo el contrato de adición correspondiente, por un valor de $3.648.404.905, el cual fue asumido por la UAESP, precisando que existía una decisión arbitral pendiente que definiría a cuál de las partes le correspondería asumir esta obligación. 3.2.
Sobre lo decidido en el Laudo arbitral de 27 de septiembre de 2018 El 27 de septiembre de 2018, el Tribunal Arbitral convocado para dirimir las diferencias planteadas en el marco del Contrato de Concesión 344 de 2010, profirió el Laudo538 en el que resolvió, entre otras, la controversia sobre las obras de estabilización del talud en los postes 53 a 59, decisión que posteriormente fue aclarada mediante Auto No. 54 de 10 de octubre de 2018.
Puntualmente, el Tribunal efectuó las siguientes consideraciones relacionadas con las obras de estabilización del talud ubicado en los postes 53 a 59: que CGR tiene la obligación de mantenimiento de las obras relacionadas con los taludes de las vías, dentro de los que se encuentran el talud entre los postes 53 y 59 de la vía principa En ese sentido, el Tribunal no encuentra prosperidad a los argumentos presentados por CGR por las siguientes razones: 1.
No encuentra ninguna razón para interpretar que el mantenimiento asociado al talud entre los postes 53 y 59 de la vía principal esté por fuera de las obligaciones adquiridas por CGR. En efecto, la obligación establecida en el contrato es general y no contempla en su texto excepción alguna. En consecuencia, cualquier obra que sea necesaria para garantizar el mantenimiento de la estabilización de los taludes a lo largo de la vía, se encuentran incorporadas a las prestaciones asumidas en virtud del contrato de concesión. 2.
No existe ninguna obligación a cargo de la UAESP que justifique que las prestaciones asumidas por CGR pudieran ser invertidas, en el sentido que lo pretende la demandante para que ahora sean asumidas por la entidad contratante. 3. A la hora de valorar el conocimiento que tenía CGR del estado del talud entre los postes 53 y 59 de la vía principal, se encuentran en el expediente documentos 538 Cuaderno de pruebas aportadas con la reforma de la demanda.
3. PRUEBAS DOCUMENTALES / C-267 - Laudo 2018 suficientes para tener por probado que efectivamente era del conocimiento del contratista al momento de la celebración del contrato, el estado del talud. 4. Aun en el caso de asumir que se trata de un evento sobreviniente, estaría dentro de los riesgos que fueron previstos por los contratantes al momento de la celebración del contrato y que fue asumido enteramente por el concesionario.
En lo particular de obra civil, el riesgo es asumido 100% a cargo del contratista, con lo cual no existe duda que el riesgo de mantenimiento y arreglo del talud están a cargo del CGR. Teniendo en cuenta lo anterior, procederá el Tribunal a desestimar la pretensión 3.1.16. de la demanda principal, como quedara consignado en la parte resolutiva del laudo.
Finalmente, no considera el Tribunal que exista ninguna disposición contractual que prevea que debe la UAESP asumir estas obligaciones o los costos de las inversiones que requieren las obras de mantenimiento a las que se refieren estas obligaciones contractuales. El contrato es claro, en opinión del Tribunal, de que estas obras deben correr por cuenta y riesgo de CGR, tal como dispone la cláusula segunda numeral 3 del A partir de estas consideraciones el Tribunal resolvió:.- Declarar que la sociedad CGR DONA JUANA S.A. - ESP incumplió la obligación pactada en la Clausula 3 del Contrato 344 de 2010 y el Reglamento Técnico del Relleno Sanitario Doña Juana, sobre el diseño, manejo, reparación y mantenimiento de los taludes al lado de las vías internas principales y accesorias del relleno (bajo las normas técnicas viales concesionario, incumplió la obligación pactada en la Clausula 3 del Contrato de Concesión 344 de 2010 y el Reglamento Técnico del RSDJ), con lo cual, prospera la pretensión décima tercera de la demanda de reconvención reformada.
VIGESIMO PRIMERO. - Condenar a la sociedad CGR DONA JUANA S.A. -ESP a la realización del diseño, manejo, reparación y mantenimiento de los taludes al lado de las vías internas principales y accesorias del relleno (bajo las normas técnicas viales concesionario, incumplió la del obligación pactada en la Clausula 3- del contrato 344 de 2010 y el Reglamento Técnico RSDJ, lo anterior desde la ejecutoria del Laudo Arbitral, con lo cual, prospera la pretensión trigésima tercera de la demanda de reconvención reformada.
VIGESIMO SEGUNDO. - Declarar que la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. - ESP está obligada a realizar las obras de estabilización del talud entre los postes 53 y 59 de la vía principal, asumiendo los costos derivados de dichas obras con cargo a su remuneración, con lo cual, prospera la pretensión décima cuarta de la demanda de reconvención reformada.
VIGESIMO TERCERO. - Condenar a la sociedad CGR DONA JUANA S.A. -ESP a realizar las obras de estabilización del talud entre los postes 53 y 59 de la vía principal, asumiendo los costos derivados de dichas obras con cargo a su remuneración, para lo cual deberá presentar una propuesta técnica de las obras a realizar garantizando la menor afectación en la operación del Relleno Sanitario Doña Juana en el mes siguiente a la ejecutoria del Laudo Arbitral, el cual deberá ser aprobado por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PUBLICOS.
El cronograma establecido para las mencionadas actividades no podrá ser superior a doce (12) meses contados desde la respectiva aprobación. Con esta decisión, prospera la pretensión trigésima cuarta de la demanda de reconvenció Como se observa, el Laudo Arbitral de 27 de septiembre de 2018 estableció, de manera clara y precisa, que las obras de estabilización del talud entre los postes 53 y 59 de la vía principal, se encontraban completamente a cargo de CGR Doña Juana por su cuenta y riesgo, y que dichas obras debían ser sufragadas con cargo a su remuneración, decisión que hizo tránsito a cosa juzgada, de ahí que no exista la posibilidad para este Tribunal de pronunciarse sobre una materia decidida con efectos de cosa juzgada.
Sobre este particular, se destaca que la CONVOCANTE aportó una serie de dictámenes periciales539 con el fin de acreditar que la obligación de ejecutar y pagar las obras de estabilización del talud se encontraba en cabeza de la UAESP, quien, a su vez, presentó sendos dictámenes periciales para controvertir las conclusiones sobre este asunto.
Sin embargo, se reitera que el Laudo arbitral proferido en septiembre de 2018 ya se pronunció sobre la existencia, validez y el incumplimiento de dicha obligación por parte del Concesionario, razón por la que, este Tribunal deberá estarse a lo resuelto en esa oportunidad, en la medida en que la decisión citada tiene efectos de cosa juzgada que no pueden ser desconocidos en esta instancia. Bajo este entendimiento, se encuentra probada la segunda excepción de Cosa juzgada en lo que atañe al hecho de que las obras de estabilización del talud entre los postes 53 y 59 de la vía principal se encuentran completamente a cargo de CGR Doña Juana por su cuenta y riesgo, y que dichas obras deben ser sufragadas con cargo a su remuneración. 539 Cuaderno de pruebas, 020_DICTAMEN_PERICIAL_TECNICO / DICTAMEN PERICIAL TECNICO y 021_DICTAMEN_PERICIAL_CONTABLE Por lo tanto, este Tribunal se limitará a estudiar y valorar las circunstancias que hayan surgido con posterioridad a dicha decisión y que sean relevantes para decidir en su integridad las pretensiones elevadas en el Grupo N de la reforma de la demanda arbitral y que se encuentren debidamente probadas. 3.3.
Gastos y costos incurridos en la ejecución de las actividades de estabilización del Talud De acuerdo con lo señalado en el dictamen pericial técnico elaborado por la firma IPC Consultorías540, la estabilización del talud entre los postes 53 y 59 comprendió, como actividad principal, la modificación geométrica del talud mediante terraceo con configuración de taludes y bermas y, como obra complementaria, la construcción de una vía alterna de 2.2 km para mantener la operación ininterrumpida del relleno durante la intervención, lo cual implicó, según los informes mensuales de obra civil citados en el dictamen, la demolición de bloques rocosos mediante explosivos y cemento expansivo, instalación de rodadura en piedra rajón, construcción de cunetas perimetrales revestidas con geomembrana calibre 30 y colocación de alcantarillas y pasantes de tubería PEAD de 12.
Adicionalmente, según el dictamen pericial técnico en cita, el proyecto requirió la obtención de permisos ambientales ante la CAR (ocupación de cauce), implementación de control de tráfico 24 horas durante enero 2022 a julio 2023, instalación de señalización, defensas metálicas e iluminación y, finalmente, la aplicación de concreto lanzado de 7 cm de espesor sobre el talud estabilizado como protección contra la erosión, superando los 4 cm inicialmente presupuestados en la Adición No. 7 del contrato.
La ejecución de las actividades previamente descritas para lograr la estabilización del Talud, implicaron la realización de gastos e inversiones que, de acuerdo con el dictamen pericial técnico, representaron para el cocesionario, costos en los que incurrió entre los años 2018 a 2024.El dictamen desagrega tales costos, por cada concepto de gasto, a saber: obras civiles, análisis ambientales, transportes y vigilancia. Así se ve, por ejemplo, en la página 8 de la parte 4 del referido dictamen, donde se indica: 540 Cuaderno de Pruebas. 023-Dictamen Pericial Técnico, Parte 4 Más adelante, en la página 10 del dictamen, se determina que el total de los costos, gastos e inversiones en los que incurrió CGR Doña Juana para adelantar las actividades relacionadas con la estabilización del Talud, corresponde a la suma de $5.681.193.490, como se observa a continuación: Por otra parte, en el dictamen pericial contable elaborado por ÍNTEGRA AUDITORÍA & CONSULTORÍA consta un análisis de los registros que reposan en el aplicativo contable SAP, en el que se concluye que entre los años 2018 y 2024 CGR Doña Juana incurrió en costos, gastos e inversiones por un total de $5.681.193.490 asociados a las obras de estabilización del Talud Poste 53-59.541 541 Cuaderno de pruebas. 021-Dictamen Pericial Contable.
Pág. 45. Al respecto, el dictamen detalla las siguientes inversiones y costos entre los años 2018 a 2024: De acuerdo con lo señalado, el Tribunal concluye que la Convocante sí incurrió en costos, gastos e inversiones para efectuar las obras de estabilización del talud entre los postes 53 y 59, por lo que accederá a la pretensión N.1, a través de la cual la Con que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. ha incurrido en costos, gastos e inversiones para efectuar las obras de estabilización del talud entre los postes 53 y 59 de la vía principal 3.4.
Sobre la conducta de CGR Doña Juana con posterioridad al Laudo Arbitral de 27 de septiembre de 2018 Teniendo en cuenta lo decidido por el Tribunal mediante Laudo de 27 de septiembre de 2018, la CONVOCANTE adelantó gestiones orientadas a garantizar las obras de estabilización a su cargo, tal como se evidencia en la comunicación CGR-DJ 1686-18 de 30 de noviembre de 2018542, oportunidad en la cual CGR Doña Juana informó a la UAESP: - El Laudo en el artículo Vigésimo Tercero del resuelve, dispone como obligación del operador la presentación de una propuesta técnica de las obras a realizar afectando lo menos posible la operación del Relleno Sanitario.
Sin embargo, dicha propuesta desde el punto de vista de la solución geológico-geotécnica y de operación, ya fue presentada desde el año 2016 y esta es: estabilizar el talud del poste 53-59 mediante un terraceo, modificando su configuración geométrica permitiendo una solución autoportante, sumado a que para evitar el impacto sobre la operación, previo a la intervención del talud se debe construir una vía alterna que reciba todo el tráfico del Relleno Sanitario de manera que se pueda eludir el punto crítico durante los trabajos 542 Cuaderno de pruebas aportado con la contestación de la reforma de la demanda, N. Talud poste 53 a 59/ 12.
Prueba N-12. Seguimiento Programaciónzip/ 12. Prueba N-12. Seguimiento Programación Mantenimiento de la Vía Laudo Arbitral Versión 3 / 10.1. Anexo social / CGR-DJ 1686-18- compromisos adquiridos mediante programación de actividades ordenadas en el Laudo Arbitral.pdf de estabilización. Esta solución ya ha sido avalada por la Interventoria y la UAESP, de manera que con base a ella se firmó la Adición No. 7 del contrato 344 - En este sentido, del análisis de la resolución del Laudo se interpreta que el tribunal desconocía o no tuvo en cuenta en su decisión que la propuesta técnica de estabilización aprobada por las partes ya existía y, de hecho, se encontraba en ejecución. En este sentido, se procede a afirmar que, en términos de ingeniería, el proyecto de la obra de estabilización del talud adyacente al poste 53-59 de la vía principal del relleno sanitario ya está acordado entre las partes.
De acuerdo a esto, el documento adjunto se centra en la propuesta de la CGR sobre la ejecución de las obras, teniendo en cuenta el cambio de fuente de financiación que pasa de la UAESP a la CGR y de algunos ajustes en las especificaciones que ya se habían tratado previamente con la Interventoría y la UAESP en los comités de obra de la Adición n.° 7. deficitaria, pero además debe conseguir nuevos recursos para continuar la obra teniendo en cuenta la importancia de la misma.
Por lo anterior, si bien en la obra se trabajará de manera ininterrumpida, el rendimiento y el ritmo del trabajo serán acordes con los recursos que la CGR pueda obtener y de esta forma se construyó la programación adjunta. Sin embargo, es muy importante puntualizar que dicha programación proyecta tomar menos tiempo que el concedido Bajo este entendimiento, es claro que CGR Doña Juana conocía el alcance de la decisión del Tribunal rendimiento y el ritmo del El plan de trabajo obedecía a la propuesta técnica de estabilización que fue presentada desde el año 2016, cuya ejecución, según lo manifestado por la Convocante en la comunicación en cita, podrá menos tiempo que el concedido por el Laudo Arbitral Así las cosas, el día 19 de febrero de 2019 la CONVOCANTE presentó la 543, documento en el cual estructuró el plan de cumplimiento del laudo arbitral respecto de cada una de las condenas impuestas y, en particular, frente a las obligaciones relacionadas con las obras de estabilización del talud ubicado entre los postes 53 a 59.
De manera concreta, se señaló: 543 Expediente digital: PRUEBAS / 010_CONTESTACION_REFORMA_DEMANDA / N. Talud poste 53 a 59 / 12. Prueba N-12. Seguimiento Programaciónzip/ 12. Prueba N-12. Seguimiento Programación Mantenimiento de la Vía Laudo Arbitral Versión 3/ Plan de cumplimiento Laudo Arbitral Expediente 3958 V3.pdf Por otra parte, las decisiones del tribunal de Arbitraje establecen que el responsable de la financiación del proyecto es CGR, precisamos que dentro de las previsiones financieras del concesionario no se encontraba corriendo con los gastos de esta obra, y por consiguiente, a partir de la notificación del Laudo, CGR procedió a buscar el recurso económico Ahora bien, la resolución CRA 843 de 2018 reconoce un aumento considerable de las tarifas de disposición final y de tratamiento de lixiviados.
Sin embargo, debido al tiempo que se tomaron los trámites y el esquema de recaudo, el flujo de recursos de la nueva tarifa aún no se ha normalizado, lo cual es la fuente con la que se financiará el proyecto. Es por este motivo que, a pesar de que en noviembre de 2018 se presentó un plan de acción con actividades ininterrumpidas, no ha podido materializarse y actualmente la obra se encuentra suspendida.
De momento no es posible determinar la fecha exacta en que se tenga el recurso necesario para reactivar los trabajos, pero se prevé que sea más tardar a mediados de abril de 2019. Una vez que se cuente con el recurso económico, se entregará la reprogramación de la obra detallada en los mismos términos en que se ha manejado anteriormente y con fecha de terminación antes del 11 de octubre de 2019 de manera que se cumpla con las disposiciones de la decisión del Tribunal Mientras se realiza la intervención de las obras, se realizarán recorridos periódicos en conjunto con la Intervención, especialmente en temporada invernal, con el fin de identificar factores de riesgo que puedan afectar la estabilidad del talud. - Negrilla fuera de texto - El documento en cita permite concluir que, para el día 19 de febrero de 2019, la CONVOCANTE aún no había culminado las obras de estabilización del talud ordenadas en el fallo arbitral.
Por el contrario, para esa fecha la reprogramación de la obra y su terminación resultaban inciertas, en la medida en que, según lo manifestado por CGR, no contaba con los recursos necesarios para financiar los costos asociados a su ejecución. De lo anterior da cuenta el Acta No. 238 del Comité de estabilidad de la obra realizado el 21 de junio de 2019544 UAESP informa que el 19 de junio se inicia adición N° 6 de interventoría para retomar labores en obra poste 53.
Se visita la zona y se observan actividades únicamente relacionadas con llenado del Box. 3.5. Sobre los costos, gastos e inversiones invocados como no cubiertos por la remuneración pactada contractualmente a favor de la sociedad 544 Expediente digital: PRUEBAS / 010_CONTESTACION_REFORMA_DEMANDA / N. Talud poste 53 a 59 / 8. Prueba N-8.
Acta de comité Al respecto, la CONVOCANTE afirma que los costos, gastos e inversiones generados por las actividades de estabilización del Talud, la construcción de la vía alterna y el cumplimiento de las obligaciones ambientales impuestas por la CAR no se encontraban cubiertos por la remuneración de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., de ahí que la UAESP, a su juicio, tenga la obligación de remunerar, pagar o compensar dichos gastos.
Sin embargo, el Tribunal advierte que, en virtud del clausulado contractual y el Laudo arbitral proferido el 27 de septiembre de 2018, los costos, gastos e inversiones realizados por la CONVOCANTE para la estabilización del talud entre los postes 53 y 59, constituyen valores completamente a su cargo. En primer lugar, se precisa que la remuneración pactada en el contrato de concesión no estableció una discriminación de recursos destinados a mantener la estabilidad de las obras en el RSDJ.
Sin embargo, en virtud de la Cláusula Segunda del Contrato dichas obras se encontraban incluidas dentro de las obligaciones del concesionario e hicieron parte de la estimación general de los costos del mismo. Párrafo Tercero. El CONCESIONARIO deberá asumir por su cuenta y riesgo todos los costos y gastos asociados al objeto del contrato, así como su estimación o proyección, de acuerdo con la distribución de responsabilidades y riesgos previstos en el presente contrato.
Sin que ninguno de sus supuestos, sirva de referencia alguna para determinar el valor real de esos costos y gastos, ni para determinar o restablecer -Negrilla fuera de texto- En segundo lugar, se evidenció que durante la ejecución del contrato surgió la necesidad de realizar las obras de estabilización del talud, no obstante, la responsabilidad de asumir su costo fue objeto de controversia, frente a la cual, las partes acordaron someterla a un Tribunal Arbitral, tal como consta en el parágrafo de la cláusula primera de la Adición No. 7 al Contrato de concesión545, así:} Parágrafo.
Considerando que al momento de la suscripción de la presente adición las partes sometieron a conocimiento del Tribunal de Arbitraje, la controversia sobre el alcance de las obligaciones relativas a las obras de estabilización del talud del poste 53 a 59 y dada la urgencia de la intervención, las partes acuerdan que las declaraciones y condenas que realice el juez del contrato serán de inmediato acatamiento.
En ese sentido, en el evento que mediante laudo arbitral se establezca la responsabilidad total o parcial del concesionario CGR frente a la ejecución de esta obra, el mismo deberá realizar la devolución a la UAESP de los recursos objeto de la presente 545 Cuaderno de pruebas aportadas con la contestación de la reforma de la demanda, N. Talud poste 53 a 59 / 7.
Prueba N-7. Adición No 7 adición, en los términos y/o porcentaje de responsabilidad que se determine en el laudo y en los términos que fije la UAESP para tal efecto. Así mismo, si las partes llegan a un acuerdo conciliatorio sobre este punto, el concesionario deberá responder en los Negrilla fuera del texto - Bajo este contexto, es claro que la obligación de asumir los costos, gastos e inversiones de la obra quedó supeditada a la decisión que adoptara el Tribunal Arbitral, la cual, como se ha mencionado en varias oportunidades, se produjo mediante Laudo de 27 de septiembre de 2018, en el que se decidió: que debe la UAESP asumir estas obligaciones o los costos de las inversiones que requieren las obras de mantenimiento a las que se refieren estas obligaciones contractuales.
El contrato es claro, en opinión del Tribunal, de que estas obras deben correr por cuenta y riesgo de CGR, tal como dispone la cláusula segunda numeral 3 del contrato -Negrilla fuera de texto- En tercer y último lugar, este Tribunal observa que la CONVOCANTE reconoció, que la financiación de las obras dirigidas a la estabilización del talud, debía ser asumida en su integridad por ella como en el marco de sus obligaciones contractuales y, en cumplimiento del fallo arbitral previamente citado.
Al respecto, en la 546, CGR Doña Juana manifestó: s decisiones del tribunal de Arbitraje establecen que el responsable de la financiación del proyecto es CGR, precisamos que dentro de las previsiones financieras del concesionario no se encontraba corriendo con los gastos de esta obra, y por consiguiente, a partir de la notificación del Laudo, CGR procedió a buscar el recurso económico Una vez que se cuente con el recurso económico, se entregará la reprogramación de la obra detallada en los mismos términos en que se ha manejado anteriormente y con fecha de terminación antes del 11 de octubre de 2019 de manera que se cumpla con las disposiciones de la decisión del Tribunal -Negrilla fuera de texto- En consecuencia, teniendo en cuenta que, el laudo arbitral de septiembre de 2018, determinó que la financiación del proyecto, estaba a cargo de CGR, por su cuenta y riesgo, resulta igualmente claro para este Tribunal que los costos, gastos e inversiones derivados de i) la estabilización del Talud; ii) la construcción de la vía alterna y, iii) el cumplimiento de las obligaciones ambientales NECESARIAS para 546 Expediente digital: PRUEBAS / 010_CONTESTACION_REFORMA_DEMANDA / N. Talud poste 53 a 59 / 12.
Prueba N-12. Seguimiento Programaciónzip/ 12. Prueba N-12. Seguimiento Programación Mantenimiento de la Vía Laudo Arbitral Versión 3/ Plan de cumplimiento Laudo Arbitral Expediente 3958 V3.pdf la ejecución de las obras, debían ser asumidos en su integridad por CGR Doña Juana. Ello, en la medida en que así lo dispuso el Laudo de 27 de septiembre de 2018 el cual dirimió las controversias que sobre este particular formularon las partes, Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal observa que la CONVOCANTE no allegó prueba alguna que permita determinar los costos, gastos e inversiones en que haya incurrido con posterioridad a la decisión arbitral de septiembre 2018 y que sean adicionales a las obligaciones impuestas en la mencionada decisión judicial.
Por el contrario, la CONVOCANTE dando cumplimiento a la decisión arbitral, procedió a realizar las acciones requeridas para asegurar la financiación de las obras de estabilización del Talud. Teniendo en cuenta las consideraciones previas, el Tribunal denegará la pretensión N.2. de la reforma de la demanda arbitral. 3.6. Sobre la decisión proferida en Laudo Arbitral de abril de 2023 frente a las obras de estabilización Al respecto, se observa que las partes decidieron acudir a nuevo proceso arbitral con el fin de ventilar, entre otras, controversias relacionadas con la ejecución de las obras de estabilización del Talud entre los postes 53 y 59, teniendo en cuenta el cronograma presentado por la CONVOCANTE en el año 2019.
Sobre este particular, el Laudo Arbitral de 11 de abril del año 2023 precisó: al presunto incumplimiento del Contrato, en particular de la cláusula segunda y del Reglamento Técnico, por supuestamente no haberse realizado las actividades de estabilización del talud sobre entre los postes 53 y 59 de la vía principal del RSDJ.g Frente a la controversia así planteada, el Tribunal tendrá como un hecho cierto que las Partes acordaron una programación de obras para la realización de actividades de estabilización del talud que debía finalizar 12 de octubre de 2019, pues así lo reconocen Por lo tanto, el Tribunal tendrá como cronograma de obras acordado por las Partes aquel que estableció como fecha máxima de entrega de las obras el 12 de octubre de 2019.
De hecho, anticipa el Tribunal que este cronograma fue incumplido por el Concesionario tanto como si se tuviera en cuenta la fecha antes señalada, tanto como si los 12 meses se contaran como indica el Concesionario desde el 13 de mayo de 2019 (fecha de aprobación del cronograma) Sobre el tema que aquí nos convoca, el dictamen pericial técnico aportado por CGR y cuya elaboración estuvo a cargo de la ingeniera Martha Liliana Ramírez Monsalve, se enunciaron las actividades que el Concesionario había realizado en ejecución de las obra De dicho dictamen se colige que las actividades de estabilización del talud se subdividen en (i) vía alterna y (ii) estabilización, y se observa que el Concesionario desde el año 2018 y hasta el año 2021 ha venido realizando actividades en cada uno de los componentes de la actividad de estabilización del talud entre los postes 53 a 59.
Sin embargo, se observa en este mismo dictamen pericial que a la fecha no se han En virtud de lo anterior, el Tribunal arbitral declaró que la CONVOCANTE había incumplido el Contrato de Concesión No. 344 de 2010, al no culminar las obras de estabilización del talud entre los postes 53 y 59 de la vía principal. Así se lee en el numeral Trigésimo Noveno de la parte resolutiva del Laudo, el cual declaró el incumplimiento del Concesionario en los siguientes términos: principal de la demanda de reconvención reformada y, en ese sentido, declarar que CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. incumplió el contrato de concesión No. 344 de 2010 al no culminar las obras de estabilización del talud entre los postes 53 y 59 de la vía principal Teniendo en cuenta la decisión proferida por el Tribunal en los anteriores términos, el Tribunal desestimará las conclusiones del dictamen pericial técnico allegado por la CONVOCANTE547, con base en el cual se pretende acreditar que CGR Doña Juana culminó las obras de estabilización referidas en el año de 2022, pues cómo quedó visto, el Tribunal del año 2023 declaró que, para septiembre de 2022, el Contratista no había culminado las obras de estabilización del talud entre los postes 53 y 59 de la vía principal.
En efecto, el dictamen pericial técnico elaborado por la firma IPC consultores, informó al respecto que: ESTABILIZACIÓN DEL TALUD ENTRE LOS POSTES 53 Y 59 DE LA VÍA PRINCIPAL 547 Cuaderno de pruebas. 020_DICTAMEN_PERICIAL_TECNICO / DICTAMEN PERICIAL TECNICO Si. Como se dijo, la estabilización consiste en la modificación de la geometría del talud a partir de un terraceo con taludes y bermas.
Esto se terminó en Julio de 2022 según se observa en los informes mensuales de operación - Negrilla fuera del texto - que no permite concluir la terminación de las obras de estabilización sobre el talud. Por el contrario, se verifica la ausencia de prueba que acredite el recibo a satisfacción de la UAESP sobre la obra o un cotejo que permita garantizar la identidad técnica y funcional entre las obras propuestas en el proyecto previamente entregado por CGR Doña Juana a la UAESP y la obra finalmente ejecutada.
Por lo demás, no resulta acertado, como afirma el perito, indicar que las obras de estabilización del n la modificación de la geometría del talud a partir de un terraceo con, sino que, además, dichas obras incluyen la construcción de la vía alterna, pues se reitera que el Laudo arbitral de 11 de abril de 2023 determinó, expresamente, que: Ahora, respecto de la vía alterna, la única referencia que existe en el peritaje, es la siguiente: -59 sobre la vía principal, requería obligatoriamente suspender el tráfico del Relleno Sanitario sobre este punto.
Dado que se trata de un servicio público ininterrumpido 24/7 durante los 365 días del año, fue necesario como parte del proyecto, diseñar y construir una vía alterna para continuar la prestación del servicio aislando el sector del talud comento y poder ejecutar la obra de estabilización. Como es obvio, la vía alterna debió ser construida y puesta en operación antes de empezar a intervenir el talud Negrilla fuera del texto Como se puede apreciar, para el dictamen pericial es claro en concluir que sí se llevó a cabo la Construcción de la vía Alterna, no obstante, no allegarse prueba que soporte esas conclusiones.
Informe de Estado de Cumplimiento de la Obligación de Estabilización del Talud Aledaño a Poste 53-59 en El RSDJ (Hoy PIDJ 548 de 06 de febrero de 2025, elaborado por la interventoría UT INTER DJ, se puede concluir que, al 31 enero de 2025, la obra seguía sin ser ejecutada en su integridad por CGR Doña Juana, presentando un retraso de 1.938 días.
En efecto, sobre el porcentaje de ejecución de las obras de estabilización del talud, el informe de interventoría referido, advirtió: 548 Cuaderno de pruebas aportadas con la contestación de la reforma de la demanda N. Talud poste 53 a 59 / 15. Prueba N-15. Comunicación UTIDJ 20253800001301zip / 15. Prueba N-15. Comunicación UTIDJ 20253800001301 / 15.
Prueba N-15. Comunicación UTIDJ 20253800001301 del 06 de febrero de 2025.pdf. I.3. SEGUIMIENTO A LA PROGRAMACIÓN APROBADA: A continuación, se relaciona el seguimiento a corte del 31 de enero del 2025, de la programación aprobada a CGR Doña Juana, mostrando las actividades que presentan atraso: el 77% de ejecución mediante la culminación del concreto lanzado.
De lo anterior se tiene, que al 31 de enero de 2025, hay un atraso de 1.938 días respecto a la fecha en que debieron terminarse las obras, según la programación presentada por CGR y aprobada por UAESP. Los días reportados en la última columna, corresponden al tiempo que necesita CGR para finalizar las obras, de acuerdo con los rendimientos de la programación Se evidencia un avance general ejecutado del 82% respecto a la ejecución -Negrilla fuera de texto- Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal Arbitral concluye que al 31 de enero de 2025 las obras de estabilización del talud ubicado entre los postes 53 a 59, no se encontraban efectivamente terminadas. 3.7.
Sobre las circunstancias imprevistas invocadas por CGR Doña Juana y el equilibrio económico del Contrato Al respecto, CGR Doña Juana alega que, con posterioridad a la Adición No. 7 del Contrato y al Laudo Arbitral proferido en el año 2018, se presentaron dificultades imprevistas durante la ejecución de las obras de estabilización del talud ubicado entre los postes 53 y 59, que implicaron mayores costos, gastos e inversiones para el Concesionario, los cuales, a su juicio, deben ser asumidos por la UAESP, al configurarse un rompimiento del equilibrio económico del Contrato.
Como circunstancias imprevisibles, la CONVOCANTE sostiene: (i) Que durante la construcción de la vía alterna se presentaron dificultades imprevistas como la presencia de bloques rocosos que solo podían removerse mediante el uso de explosivos o con el uso del cemento expansivo; (ii) que para garantizar la estabilización del Talud, fue necesario cubrir con concreto lanzando una mayor área y mayor espesor de lo inicialmente previsto y, (iii) que el tráfico en las vías alternas no fue el estimado inicialmente.
Para analizar los hechos imprevisibles alegados por el Concesionario, el Tribunal se remite al ANÁLISIS GEOLÓGICO-GEOTÉCNICO Y DISEÑO DE OBRA DE ESTABLECIMIENTO ZONA ALEDAÑA POSTE 53-59 DE LA VÍA PRINCIPAL DEL RSD 549 elaborado por CGR Doña Juana en octubre de 2016, en el cual se estimaron las actividades de estabilización requeridas, previendo dos alternativas de obra que incluían, entre otras, las siguientes: (i) excavación mecánica en roca;
(ii) concreto lanzado 3000psi; (iii) drenes horizontales, y (iv) vías de acceso, actividades que fueron estimadas por la Convocante. Adicionalmente, señala que remover se considera con esta característica Así las cosas, es claro que para el momento en que se suscribió la Adición No. 7 del 21 de diciembre de 2016, la CONVOCANTE ya tenía conocimiento de las condiciones geológicas del terreno y de la naturaleza técnica de las intervenciones requeridas.
Al haberse consignado expresamente que el material a remover era de carácter rocoso y proyectarse el uso de concreto lanzado como medida de estabilización, no es dable alegar que la presencia de bloques de roca o el incremento en las cantidades de concreto constituyan hechos imprevisibles o extraordinarios. En la misma línea, la construcción y gestión de nuevas vías de acceso también fueron puntos considerados por el Concesionario desde un principio en sus estudios, por lo que no es de recibo considerar que dichas circunstancias fueron sobrevinientes y extraordinarias.
ANÁLISIS GEOLÓGICO-GEOTÉCNICO Y DISEÑO DE OBRA DE ESTABLECIMIENTO ZONA ALEDAÑA POSTE 53-59 DE LA VÍA PRINCIPAL DEL RSD Como se observa, los componentes de la obra de estabilización no son de alta complejidad técnica. Sin embargo, la dificultad radica en la logística de la obra en función de la operación del Relleno Sanitario, puesto que el terraceo y descargue de material, inequívocamente generará caída continua de bloques sobre la calzada de la vía principal la cual no debe estar habilitada en esos momentos.
Bajo este criterio, se requiere de una planeación articulada entre Operador, ejecutor de la obra, UAESP, Interventoría y los operadores de RBL para el desarrollo del proyecto teniendo en cuenta primordialmente la seguridad, pero mitigando al máximo el efecto de la obra sobre la prestación del servicio de recepción y disposición de residuos sólidos de la ciudad.
Una opción para resolver este punto se presenta en el Capítulo 18 a través de una vía alterna que permita eludir temporalmente la zona de estudio mientras se realiza la obra de estabilización -negrilla y subrayado fuera de texto-. Y más adelante agregó: 16.3 PRECIOS UNITARIOS 549 Cuaderno de pruebas aportadas con la contestación de la reforma de la demanda N. Talud poste 53 a 59 / 10.
Prueba N-10. Comunicado UTIDJ-201611967zip / 10. Prueba N-10. Comunicado UTIDJ-201611967 del 11 de noviembre del 2016 / ANEXO / INFORME FINAL ESTABILIZACION POSTE 53 FORMATO V4. En este capítulo se presentan los precios unitarios que se proyectan para la valoración de la obra en sus dos alternativas. Como referencia se toman los precios IDU que contienen casi todas las actividades que aplican a este proyecto, en su versión 2016.
Por otra parte, los precios que se establecen aplican ÚNICAMENTE si la obra se desarrolla de manera continua e ininterrumpida en jornadas usuales de trabajo; de lunes a viernes todo el día y sábados mediodía. No obstante, dado que su ejecución afecta directamente la vía principal del RSDJ haciendo inviable su uso mientras se desarrolle el movimiento de tierras, se tienen dos opciones; la primera es que se construya la vía alterna propuesta en el capítulo 18 de manera que se tenga la posibilidad de eludir el tramo involucrado mientras se desarrolla la obra.
La segunda es opción es trabajar en tiempos limitados como fines de semana o de manera secuencial y coordinada unas pocas horas al día. Sin embargo, esta opción incrementaría el costo de excavación por metro cúbico al tener rendimientos en el tiempo muy b - Negrilla y subrayado fuera de texto-. Ahora bien, contrario a lo visto previamente, el Dictamen pericial técnico elaborado por IPC CONSULTORÍAS S.A.S.550 señala que sí se presentaron circunstancias imprevisibles que afectaron las obras de estabilización del talud a la altura de los postes 53 a 59, como puede observarse a continuación: 1.1.7 SÍRVASE DETERMINAR SI DURANTE LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE ESTABILIZACIÓN DEL TALUD ENTRE LOS POSTES 53 Y 59 DE LA VÍA PRINCIPAL SE PRESENTARON SITUACIONES QUE NO FUERON PREVISTAS AL MOMENTO DE DISEÑAR Y PLANEAR LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS.
EN CASO POSITIVO SÍRVASE DETERMINAR SI DICHAS CIRCUNSTANCIAS ERAN PREVISIBLES AL MOMENTO DE REALIZAR LOS DISEÑOS INICIALES Si. Respecto a lo previsto inicialmente, se presentó mayor complejidad en la ejecución de las siguientes actividades: 1. En la construcción de la vía alterna se encontró una gran cantidad de bloques 2. Durante el tiempo en el cual se tuvo que dar en operación la vía alterna mientras se intervenía el talud, fue necesario disponer de control de tráfico las 24 horas, todos los días de la semana en función de la operación ininterrumpida del relleno. Inicialmente se proyectó manejar la vía a doble carril, pero por seguridad vial fue preferible en un solo sentido y con control de tráfico. 550 Cuaderno de pruebas. 020_DICTAMEN_PERICIAL_TECNICO / DICTAMEN PERICIAL TECNICO 3.
Finalmente, para mejorar la protección contra la erosión de la obra ya estabilizada, se cubrió el talud con un espesor de 7cm de concreto lanzado superior a los 4 cm presupuestados cuando se hizo el diseño inicial y se firmó la adición 7. 1.1.8 SÍRVASE DETERMINAR SI ESAS RAZONES Y CAUSAS, ERAN PREVISIBLES Y RESISTIBLES PARA CGR DOÑA JUANA No eran previsibles.
La construcción de la vía alterna se evaluó con proyecciones de movimientos de tierras usuales en Doña Juana, donde la mayoría del material ha sido suelo y poca roca. Cuando se ejecutó la excavación de la vía alterna y se encontró esta gran cantidad de roca fue necesario, como se dijo, emplear explosivos y cemento expansivo. Prueba de lo anterior es que en el presupuesto de la vía alterna que se incluyó parte, el control de tráfico no fue previsto inicialmente en la operación de la vía alterna mientras se intervenía el talud para estabilizarlo, pues la vía se consideró como de doble sentido.
Sin embargo, dado el comportamiento de los vehículos de RBL y dada la condición de vía destapada, o vía en afirmado que tiene la vía alterna, se optó por dar prelación a las consideraciones de seguridad vial y operarla en un solo sentido colocando paleteros de control de tráfico al inicio y al final de los 2,2km que tiene esa vía alterna.
Así las cosas, los costos inherentes a control de tráfico las 24h, 7 días a la semana entre enero de 2022 y julio Sin embargo, para este Tribunal de justicia las circunstancias puestas de presente en la prueba pericial, no son en absoluto hechos imprevisibles que la CONVOCANTE no estuviera obligada a soportar o que generaran el rompimiento del equilibrio económico del Contrato.
En efecto, la práctica del dictamen pericial técnico allegado se basó de manera exclusiva en informes mensuales de obra civil y comunicados de CGR Doña Juana, elementos que resultan insuficientes para determinar las obras adicionales requeridas, los sobrecostos supuestamente asumidos por el concesionario que superaran las obras inicialmente estimadas en la Adición No. 7 y la ocurrencia efectiva de circunstancias que tuvieran la vocación de romper el equilibrio económico del contrato.
Adicionalmente, la CONVOCANTE allega un dictamen pericial contable551 y un dictamen pericial financiero552 que de manera alguna dan cuenta de las supuestas obras adicionales a las establecidas en la Adición No. 7 y en la reestructuración de la obra realizada con posterioridad al Laudo Arbitral de 27 de septiembre de 2018, como tampoco de la diferencia frente al valor inicialmente establecido y los efectos adversos que se alegan como causantes del supuesto rompimiento del equilibrio económico del Contrato. 551 Cuaderno de pruebas. 021_DICTAMEN_PERICIAL_CONTABLE 552 Cuaderno de pruebas. 021_DICTAMEN_PERICIAL_FINANCIERO Ahora bien, este Tribunal, teniendo en cuenta lo decidido en el Laudo del 27 de septiembre de 2018, considera necesario hacer un análisis sobre las implicaciones de la teoría de la imprevisión para el contratista, y la carga de la prueba que le asistía respecto a los valores adicionales solicitados.
En primer lugar, como ya se explicó previamente, los costos de las inversiones requeridas en la ejecución del contrato de concesión, así como los riesgos derivados del mismo, tuvieron que ser asumidos íntegramente por la convocante, en aplicación del clausulado contractual y del Laudo Arbitral proferido el 27 de septiembre de 2018, oportunidad en la cual el citado Tribunal señaló al respecto: 2.
No existe ninguna obligación a cargo de la UAESP que justifique que las prestaciones asumidas por CGR pudieran ser invertidas, en el sentido que lo pretende la demandante para que ahora sean asumidas por la entidad contratante. 3. A la hora de valorar el conocimiento que tenía CGR del estado del talud entre los postes 53 y 59 de la vía principal, se encuentran en el expediente documentos suficientes para tener por probado que efectivamente era del conocimiento del contratista al momento de la celebración del contrato, el estado del talud. 4.
Aun en el caso de asumir que se trata de un evento sobreviniente, estaría dentro de los riesgos que fueron previstos por los contratantes al momento de la celebración del contrato y que fue asumido enteramente por el concesionario. En lo particular de obra civil, el riesgo es asumido 100% a cargo del contratista, con lo cual no existe duda que el riesgo de mantenimiento y arreglo del talud están a cargo del CGR - negrilla fuera de texto- En consecuencia, CGR Doña Juana tenía la obligación de asumir todos los riesgos derivados de las obras de estabilización del talud ubicado entre los postes 53 y 59, incluyendo las posibles ANÁLISIS GEOLÓGICO-GEOTÉCNICO Y DISEÑO DE OBRA DE ESTABLECIMIENTO ZONA ALEDAÑA POSTE 53-59 DE LA VÍA PRINCIPAL DEL RSDJ en el cual fue estructurada la Adición No. 7 del Contrato.
En segundo lugar, la Teoría de la Imprevisión, sobre la cual se estructura la existencia de riesgos imprevisibles invocados por la CONVOCANTE, frente a la Adición No. 7 del Contrato, a juicio del Tribunal no se erige en un mecanismo jurídico idóneo para restablecer la ecuación financiera cuando factores exógenos, extraordinarios y posteriores a la celebración del contrato, alteran gravemente su economía, toda vez que la figura del contrato adicional no es adecuada para resolver un asunto de desequilibrio contra cual por cuanto aquella implica: (i) la agregación de obras, bienes y servicios no cobijados por el acuerdo primigenio;
(ii) un límite del 50% del valor del contrato. Una y otra, no aplican en tratándose del restablecimiento de la ecuación financiera porque al hacerlo, no se adiciona nada al pacto y, en consecuencia, no es de recibo dicho límite. El mayor valor que por ese motivo, tendría que sufragar la entidad, no se recoge al amparo de un contrato adicional sino como desarrollo de lo previsto en el artículo 27, en concordancia con el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993, que consagra el derecho al restablecimiento completo, a un punto de no pérdida.
Con todo, esta equivocación de las partes al escoger indebidamente el instrumento del restablecimiento de la ecuación contractual, no afecta para nada lo que ahora se resuelve porque lo valedero, además de las otras consideraciones expuestas por el Tribunal, es que en efecto hubo restablecimiento de dicha ecuación. Sobre este particular, en sentencia de 01 de diciembre de 2023553, el Consejo de Estado, al referirse a los requisitos para que se configure la teoría de la imprevisión, precisó: restablecimiento, se han identificado diversas causas, entre ellas la fundada en la teoría de la imprevisión como factor exógeno, y que consiste en un hecho extraordinario y ajeno a las partes, que se presenta con posterioridad a la celebración del contrato y durante su ejecución, que no era razonablemente previsible por ellas cuando se suscribió el acuerdo de voluntades y que afecta de manera grave el cumplimiento de las obligaciones, haciéndolo significativamente más oneroso para una de ellas.
Son pues, requisitos para que se configure este evento de rompimiento del equilibrio económico del contrato, que dé lugar al reconocimiento de los mayores costos a favor de la parte afectada, los siguientes: 44.1. Que, con posterioridad a la celebración del contrato, se presente un hecho ajeno a las partes, no atribuible a ninguna de ellas. 44.2.
Que ese hecho altere de manera anormal y grave la ecuación económica del contrato, es decir, que constituya un área extraordinaria. 44.3. Que esa nueva circunstancia, no hubiera podido ser razonablemente previsible por las partes. 553 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia 01 de diciembre de 2023.
Rad.: 41001233100020110016401 (59598). C.P. María Adriana Marín. 44.4. Que ese hecho imprevisto, dificulte la ejecución del contrato, pero no la imposibilite, de tal manera que el contratista en todo caso está obligado a cumplir con Frente al caso concreto, resulta claro que la CONVOCANTE tenía la carga de acreditar que los hechos alegados fuesen, en primer lugar, posteriores a la suscripción del acuerdo, en este caso, posteriores a la Adición No. 7 del Contrato de Concesión. En segundo lugar, que los mismos tuvieran un carácter extraordinario, ajeno a la voluntad de las partes y, sobre todo, imprevisible bajo un estándar de diligencia profesional, de forma que superara la asunción de los riesgos pactados contractualmente, lo cual no ocurrió. Ciertamente, sobre el estándar de diligencia profesional exigido al Contratista, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que en su calidad de profesional experto, tiene la carga de sagacidad y el deber de verificar la información técnica suministrada y ejecutada sobre la obra, de manera que cualquier error, insuficiencia o discrepancia en los estudios de suelos que fuera detectable mediante un análisis diligente propio de la técnica de la ingeniería, es atribuible exclusivamente al contratista, quien asumió dicho riesgo.
En efecto, mediante sentencia de 11 de mayo de 2022 el H. Consejo de Estado explicó: acaecer durante la ejecución del contrato, las partes deben observar conductas profesionales y diligentes de cara a la satisfacción de sus propios intereses y de los inherentes al objeto contractual y no pueden excusar su falta de diligencia y sagacidad bajo el argumento de que la otra parte ha debido revelar todas las circunstancias que pueden surgir con ocasión de la ejecución del contrato.
No se puede confundir el principio de buena fe y de planeación con un proteccionismo a favor del contratista. De hecho, en la contratación estatal, debido a sus propios fines, la parte que ostente la calidad de contratista debe ser idónea en atención a sus calidades técnicas, profesionales, económicas y financieras, de lo que se sigue que no le es dable excusarse pura y llanamente en que la entidad estatal ha debido revelar cierta información sin acreditar antes que esa circunstancia no era posible conocerla incluso pese a haber desplegado 554.
Frente al caso sub judice, se advierte que los vicios alegados derivan de los propios estudios realizados por la CONVOCANTE en octubre de 2016, sin que exista prueba alguna que permita concluir la imposibilidad de detectar las circunstancias variables del suelo invocadas como imprevisibles, mediante los estudios comúnmente realizados en estos casos y que en efecto se llevaron a cabo por CGR Doña Juana. 554 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de mayo de 2022, expediente 56449, C.P. José Roberto Sáchica Méndez.
Por lo tanto, la variabilidad del suelo es un hecho conocido en la ingeniería y no un fenómeno extraño, de suerte que su concreción entra en la esfera de control del Concesionario, quien debió prever métodos constructivos adaptables a las circunstancias del talud, máxime si se tiene en cuenta la envergadura del Proyecto RSDJ, donde estaba en juego la prestación de un servicio público.
Así las cosas, un defecto derivado de los estudios geológico-geotécnicos realizados por la CONVOCANTE en octubre de 2016 y de las actividades que ejecutó posteriormente para la estabilización del talud, deben ser asumidos enteramente por CGR Doña Juana. Por último, también hay que señalar que CGR Doña Juana tenía la carga de probar los costos adicionales en que tuvo que incurrir como consecuencia de las supuestas circunstancias imprevisibles invocadas.
Estos costos debían superar el valor razonablemente estimado de las obras de estabilización del talud ubicado entre los postes 53 a 59 y tener la entidad suficiente para romper el equilibrio contractual, de forma que fuera necesario su restablecimiento por parte de este Tribunal. Sin embargo, como se expuso previamente, el dictamen pericial financiero y el dictamen pericial contable allegados por CGR Doña Juana, no permiten comprobar los costos, gastos e inversiones que as por la CONVOCANTE ni su diferencia frente a los costos, gastos e inversiones inicialmente establecidos y, en consecuencia, sus efectos frente al equilibrio económico del contrato.
Al respecto, la Tabla 46 que reposa en el dictamen financiero555, señala que el valor total de los costos, gastos e inversiones reportados por CGR Doña Juana para la estabilización del talud entre los postes 53 y 59 ascendió a la suma de $5.681.193.490 en pesos corrientes de cada año, acumulados entre 2018 y 2024, suma que representa una diferencia aproximada de $2.032.788.585 respecto a los $3.648.404.905 que fueron previstos en la Adición No. 7 del 21 de diciembre de 2016 para adelantar las obras de estabilización. Es decir, entre la suma que efectivamente se previó en la Adición No. 7 para adelantar las obras de estabilización del Talud, esto es, $3.648.404.905 y la que supuestamente invirtió CGR Doña Juana para estos efectos, vale decir, $5.681.193.490, se evidencia un incremento cercano al 56% sobre el monto originalmente pactado.
Sin embargo, el dictamen pericial financiero omite explicar o precisar qué parte de los $5.681.193.490 corresponden a las obras previstas en la Adición No. 7 y qué parte obedecería a presuntas circunstancias imprevistas, de manera que el Tribunal no puede simplemente asumir que todo mayor valor corresponde a obras adicionales o mayores costos generados por circunstancias imprevistas e imprevisibles. 555 Cuaderno de pruebas. 021_DICTAMEN_PERICIAL_FINANCIERO.
Aunado a lo anterior, el Tribunal advierte que el dictamen pericial técnico556, tampoco explica de manera específica qué parte de los $5.681.193.490 reportados corresponden a las obras previstas en la Adición No. 7, que parte obedecería a las presuntas circunstancias imprevistas alegadas (bloques rocosos, control de tráfico y mayor espesor de concreto lanzado), ni cuál es la cuantificación económica concreta de cada una de estas supuestas eventualidades extraordinarias.
En definitiva, el análisis conjunto de estos dos (2) dictámenes es insuficiente para establecer con precisión, cuáles fueron las actividades que, según la convocante, habrían generado los mayores costos en la ejecución del contrato, ni mucho menos fue posible determinar si dichos incrementos tienen su origen en circunstancias verdaderamente imprevisibles.
El dictamen contable se limita a verificar la existencia de registros por $5.681.193.490 en los sistemas contables de CGR Doña Juana y confirma mediante muestreo documental que dichas cifras cuentan con facturas y soportes de pago. Sin embargo, este dictamen no establece comparación alguna con el valor inicialmente pactado en la Adición No. 7 ($3.648.404.905), no discrimina qué porción de los registros contables corresponde a obras previstas respecto de presuntas obras adicionales, y no cruza la información contable con las obligaciones contractuales establecidas o con los cronogramas aprobados.
En consecuencia, ninguno de los tres dictámenes periciales aportados por la Convocante, permite al Tribunal determinar si efectivamente se ejecutaron obras adicionales a las previstas en la Adición No. 7, si existen sobrecostos por encima de lo pactado, ni en qué actividades o conceptos específicos se habrían generado tales sobrecostos.
A partir de estas consideraciones, el Tribunal negará las pretensiones primera subsidiaria de la pretensión N.2., la pretensión N.3 (por ser consecuencial de las anteriores), primera subsidiaria de la pretensión N.3., la pretensión N.4 (por también ser consecuencia de la antes mencionada), primera y segunda subsidiaria de la pretensión N.4., pretensión N.5, así como la pretensión N.6 y sus subsidiarias.
Así mismo, de conformidad con el análisis precedente, el Tribunal encuentra acreditadas las siguientes excepciones invocadas por la UAESP: obligación contractual de garantizar la estabilidad de todas las zonas del Relleno Sanitario Doña Juana - La obligación y remuneración de estabilización del Talud 53 y 59 encuentra probada la supuesta causación de obras adicionales o sobre costos relacionados con la que permita demostrar los supuestos sobre costos"; y (iii) "Séptima excepción: Improcedencia de reconocimiento de costos adicionales a cargo de la Unidad", las cuales tienen la Entidad para enervar las pretensiones propuestas por la Convocante. 556 Cuaderno de pruebas. 020_DICTAMEN_PERICIAL_TECNICO / DICTAMEN PERICIAL TECNICO.
Parte 4. 3.8. Conclusiones A partir de las consideraciones previas, para el Tribunal es claro que la obligación de realizar las obras de estabilización del talud entre los postes 53 y 59, se encuentra plenamente radicada en cabeza de CGR Doña Juana S.A. E.S.P., según lo definido en la Cláusula Segunda del Contrato de Concesión y ratificado en el Laudo Arbitral de septiembre de 2018.
Dicha providencia estableció que el mantenimiento y estabilidad de los taludes es un riesgo asumido íntegramente por el Concesionario, lo que impide a este Tribunal emitir un nuevo pronunciamiento que altere lo ya decidido. Adicionalmente, el Tribunal no encontró acreditada la terminación total y satisfactoria de las obras en los términos invocados por la CONVOCANTE, por el contrario, no existe en el plenario acta de entrega y recibo a satisfacción de tales obras y sus respectivos planos finales.
Lo anterior lo corrobora la existencia de un laudo previo (abril de 2023,) que precisamente declaró el incumplimiento por parte de la convocante, con lo cual quedan sin fundamento las pretensiones planteadas en esta oportunidad. En lo que respecta a la Teoría de la Imprevisión, se precisa que las dificultades alegadas (presencia de roca, espesores de concreto y control de tráfico), no constituyen hechos extraordinarios ni imprevisibles, habida cuenta, entre otras cosas, que al ser CGR Doña Juana un contratista profesional y experto que elaboró sus propios estudios técnicos sobre las obras de estabilización en octubre 2016, debía haber previsto la variabilidad del terreno y los métodos constructivos necesarios.
En estos términos, este Tribunal considera que no se configura el desequilibrio económico del contrato, en razón a que, por una parte, la asunción de los riesgos geológicos y operativos corresponden al Concesionario y, por la otra, no se probó la existencia de un riesgo adicional a los previstos y asignados en la matriz de riesgos aceptada desde el inicio del Contrato de concesión, sin contar, además, que la CONVOCANTE ya conocía la naturaleza rocosa del suelo desde la suscripción de la Adición No. 7.
Por último, el Tribunal advierte una ausencia de prueba respecto a los supuestos sobrecostos o costos adicionales en que tuvo que incurrir la CONVOCANTE. Los dictámenes aportados no permiten identificarlos conceptualmente, ni valorarlos económicamente. Así las cosas, este Tribunal concluye que las pretensiones del Grupo N relacionadas con las obras de estabilización del talud ubicado en postes 53 a 59, la existencia de sobrecostos y mayores valores de obras, salvo la pretensión N.1 que sí se encontró probada, serán negadas y así habrá de reconocerse en la parte resolutiva del laudo.
Por lo demás, se reitera que de conformidad con el análisis precedente, el Tribunal encontró acreditadas las excepciones primera, segunda, cuarta, quinta y séptima las cuales, al tener la entidad para enervar las pretensiones propuestas por la Convocante, habilitan que este Tribunal se abstenga de estudiar las excepciones tercera y octava por no se necesario al cumplirse el objetivo de los medios exceptivos propuestos.
T. GRUPO O: OBRAS DEL MICROTÚNEL DE LA ZONA VII 1. Controversia suscitada entre las partes La controversia que sobre este particular surge entre las partes, se relaciona con las obras ejecutadas por CGR Doña Juana para dirigir las aguas lluvias y de escorrentía de la zona húmeda bajo la zona VII del RSDJ, las cuales, a su juicio, fueron concebidas para sustituir funcionalmente el Microtúnel, obra que quedó inhabilitada a raíz del deslizamiento ocurrido en octubre de 2015.
La Convocante reclama los costos, gastos e inversiones en los que incurrió para recuperar la funcionalidad del Microtúnel, por la construcción de una estructura destinada a conducir las aguas lluvias y de escorrentía provenientes de la zona húmeda de la zona VII del RSDJ. Considera que dichas obras hacían parte de un pasivo atribuible a operadores anteriores, por lo que no le correspondía asumir su ejecución, ni financiación. Es importante resaltar que esta controversia, según sostienen las partes, se encuentra estrechamente vinculada al Acuerdo de Conciliación radicado el 4 de julio de 2018, aprobado mediante Acta No. 48 de 8 de agosto de 2018557, toda vez que, en este documento se habría definido la asignación de riesgos y responsabilidades de las partes frente al derrumbamiento del Microtúnel, así como el alcance de las obligaciones que cada una debía asumir respecto de las medidas de mitigación y las obras ejecutadas para restablecer la gestión de aguas en la zona.
Sobre el particular, la Convocante afirma que dichas obras constituyen un reemplazo del Microtúnel que debe ser reconocido y remunerado, mientras que la Convocada, por el contrario, sostiene que, en el Acuerdo de Conciliación referido, la Convocante asumió voluntariamente los riesgos asociados al derrumbamiento y, en consecuencia, busca reabrir una controversia ya resuelta con efectos de cosa juzgada, en los términos acordados por las mismas partes. 2.
Posición de las partes 2.1. Posición de la parte Convocante Puntualmente, en el escrito de reforma de la demanda arbitral, la sociedad Convocante formuló las siguientes pretensiones: 557 Cuaderno de pruebas No. 010 Contestación Reforma Demanda. Prueba O-2. PRETENSIÓN O.1.- Que se declare que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. construyó obras a través de las cuales se dirigen las aguas lluvias y de escorrentía de la zona húmeda bajo la zona VII del relleno sanitario Doña Juana.
PRETENSIÓN O.2.- Que se declare que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. incurrió en costos, gastos e inversiones para la construcción de las obras de qué trata la pretensión anterior. PRETENSIÓN O.3.- Que se declare que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. no está obligada asumir los costos, gastos e inversiones de las obras construidas para dirigir las aguas lluvias y de escorrentía de la zona húmeda bajo la zona VII del relleno sanitario Doña Juana.
SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN O.3.- Que se declare que como consecuencia de situaciones y circunstancias extraordinarias e imprevisibles, ajenas al Concesionario, la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P debió incurrir en costos, gastos e inversiones que ocasionaron un desequilibrio económico del Contrato 344 de 2010, sin que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP hubiera adoptado las medidas necesarias para su restablecimiento.
SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN O.3.- Que se declare que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. no se encuentra obligada a restituir a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP las sumas de dinero que demandó la construcción del Microtúnel de la Zona VII del relleno sanitario Doña Juana de que trata la adición número 2 de 2011 al Contrato de Concesión 344 de 2010.
PRETENSIÓN O.4.- Que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión O.3., se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a reconocer y pagar las sumas de dinero correspondientes a los costos, gastos e inversiones en los que incurrió la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. para dirigir las aguas lluvias y de escorrentía de la zona húmeda bajo la zona VII.
SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN O.4.- Que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión subsidiaria de la pretensión O.3., se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a pagar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., la totalidad de las sumas de dinero que restablezcan el equilibrio económico del Contrato.
SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN O.4.- Que como consecuencia de la prosperidad de la segunda subsidiaria de la pretensión O.3, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a reembolsar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. las sumas de dinero que ha restituido a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP por el Microtúnel de que trata la adición número 2 de 2011 al Contrato de Concesión 344 de 2010.
PRETENSIÓN O.5.- Que se declare la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP al no haber remunerado, compensado o pagado los costos, gastos e inversiones de que trata la pretensión O.4. y sus subsidiarias, privó a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. de contar con tales sumas de dinero y de obtener la correspondiente rentabilidad, como empresario que es.
PRETENSIÓN O.6.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de las pretensiónes O.4. y sus subsidiarias, con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas, previa actualización, una tasa equivalente al 13,92%, que es la prevista en el Contrato 344 de 2010, desde el momento en que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. incurrió en tales costos, gastos e inversiones y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN O.6.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de las pretensiónes O.4. y sus subsidiarias, con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas, previa actualización, una tasa equivalente al 13,92%, que es la prevista en el Contrato 344 de 2010, desde que la fecha que determine el Tribunal Arbitral y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN O.6.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de las pretensiónes O.4. y sus subsidiarias, con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas, previa actualización, una tasa equivalente al 13,92%, que es la prevista en el Contrato 344 de 2010, desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN O.6.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de las pretensión O.4. y sus subsidiarias, con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas, previa actualización, la tasa correspondiente a la utilidad contemplada por el regulador para el sector del servicio público de aseo, desde el. momento en que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. incurrió en tales costos, gastos e inversiones y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN O.6.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión O.4. y sus subsidiarias, con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas, previa actualización, la utilidad contemplada por el regulador para el sector del servicio público de aseo, desde la fecha que determine el Tribunal Arbitral y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN O.6.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión O.4. y sus subsidiarias, con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas, previa actualización, la utilidad contemplada por el regulador para el sector del servicio público de aseo, desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
TERCERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN O.6.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión O.4. y sus subsidiarias, con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas intereses moratorios liquidados a la tasa prevista en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, desde el momento en que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. incurrió en tales costos, gastos e inversiones y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA TERCERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN O.6.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión O.4. y sus subsidiarias, con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas intereses moratorios liquidados a la tasa prevista en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, desde la fecha que determine el Tribunal Arbitral y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA TERCERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN O.6.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión O.4. y sus subsidiarias, con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas intereses moratorios liquidados a la tasa prevista en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
CUARTA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN O.6.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión O.4. y sus subsidiarias, con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas el DTF, desde el momento en que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. incurrió en tales costos, gastos e inversiones y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA CUARTA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN O.6.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión O.4. y sus subsidiarias, con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas el DTF, desde la fecha que determine el Tribunal Arbitral y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA CUARTA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN O.6.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión O.4. y sus subsidiarias, con adición del valor resultante de aplicar a dichas sumas el DTF, desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin al presente proceso.
QUINTA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN O.6. Y SUS SUBSIDIARIAS.- Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a pagar las sumas de dinero derivadas de la pretensión O.4. y sus subsidiarias, debidamente actualizada con el IPC, desde el momento en que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. incurrió en tales costos, gastos e inversiones y hasta la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral que le ponga fin Como fundamento de sus pretensiones, la Convocante señala que la UAESP y CGR Doña Juana cuyo propósito era dirigir las aguas lluvias y de escorrentía de la zona húmeda de la zona VII del RSDJ.
No obstante, precisa que dichas obras correspondían a obligaciones derivadas de la gestión de un operador anterior y, por lo tanto, no estaban comprendidas dentro de la remuneración del Concesionario. En ese contexto, señala que las partes suscribieron la Adición No. 2 al Contrato No 344 de 2010, mediante la cual la UAESP entregó a CGR Doña Juana la suma de $2.278.353.611, destinada a la construcción del Microtúnel, obra que se ejecutó a satisfacción. No obstante, según la Convocante, el 02 de octubre del año 2015 se presentó un hecho imprevisto consistente en un deslizamiento que ocasionó la afectación e inutilización permanente del Microtúnel asociado a la Zona VII del Relleno Sanitario Doña Juana.
Como consecuencia de esta situación, el 03 de julio de 2018, las partes firmaron un acuerdo conciliatorio parcial en virtud del cual el Concesionario se obligaba a restituir a la UAESP la suma que éste le había entregado para la construcción del Microtúnel558, monto que, indexado a la fecha de suscripción del acuerdo referido, ascendía a la suma de $2.445.789.710.
Paralelamente, explica la Convocante, CGR Doña Juana inició la construcción de una serie de obras para dirigir las aguas lluvias y de escorrentía de la zona húmeda bajo la zona VII del RSDJ, que, a su juicio, entrarían a sustituir funcionalmente el Microtúnel. En efecto, la Convocante aclara que, a pesar de que era un pasivo de anteriores operadores, CGR Doña Juana recuperó la funcionalidad del Microtúnel mediante la construcción de una estructura que extrae y dirige las aguas lluvias y de escorrentía de la zona húmeda de la zona VII del RSDJ, de ahí que los costos y gastos que demandaron la ejecución de estas obras, deben serle reintegrados.
Bajo este contexto, la Convocante sostiene que, con las obras que ejecutó para extraer y dirigir las aguas lluvias y de escorrentía de la zona húmeda de la zona VII del RSDJ, se recuperó la funcionalidad del Microtúnel. En consecuencia, no existe fundamento alguno para que CGR Doña Juana tenga que asumir una doble erogación consistente en: i) Restituir a la UAESP el costo de la construcción del Microtúnel y, ii) Asumir adicionalmente los costos, gastos e inversiones en los que incurrió para dirigir las aguas lluvias y de escorrentía de la zona húmeda de la zona VII del RSDJ.
Y así lo reitera en los Alegatos de Conclusión, oportunidad en la cual la Convocante advierte que ante la pérdida de operatividad del Micro Túnel, CGR Doña Juana ejecutó obras que sustituyen funcionalmente el Micro Túnel, cumpliendo con el mismo propósito ambiental y operativo e incurriendo, para estos efectos, en costos extraordinarios que exceden el alea normal del contrato y que no fueron reconocidos por la UAESP.
En este orden de ideas, concluye que CGR Doña Juana asumió económicamente un pasivo de anteriores operadores dos veces. La primera al devolver los costos del Micro Túnel original y la segunda al construir una obra que remplaza funcionalmente el Micro Túnel original. 558 Adición No. 2 2.2. Posición de la parte Convocada En oposición con lo alegado por la Convocante en los anteriores términos, la UAESP explica: al Microtúnel afectado, ya que representan aspectos distintos y no equivalentes en el contexto del Acuerdo Conciliatorio.
Esta diferencia es elemental respecto al alcance de En el mismo sentido, sostiene que, para cumplir funciones técnicas y operativas definidas, y su afectación conlleva consecuencias Precisa, además que, conjunto de medidas relacionadas con la gestión ambiental y el control hídrico, que no poseen la Bajo este contexto, la Convocada argumenta que significa desvirtuar lo acordado en la conciliación, convirtiendo en nugatorio el compromiso que las partes asumieron.
La conciliación busca resolver diferencias y establecer responsabilidades claras; por ende, al superponer los términos del manejo de aguas lluvias con el reconocimiento de daños al 2.3. Concepto del Ministerio Público Sobre esta controversia en particular, la Procuradora 144 Judicial II Asuntos Administrativos, actuando en acta de conciliación dentro del trámite del primer tribunal 3958, las partes acordaron efectivamente que el CGRDJ mantendría indemne a la Unidad y le restituiría el valor de los costos por obra del micro túnel circunstancia que a su juicio, impide que este Tribunal Arbitral estudie las pretensiones propuestas un acuerdo conciliatorio aprobado hace tránsito a cosa juzgada de ahí que no es posible presentar nuevas demandas sobre las mismas pretensiones 3.
Consideraciones del Tribunal En primer lugar, la controversia objeto de estudio implica que el Tribunal analice si existe equivalencia entre: i) las obras ejecutadas para la construcción del Microtúnel, y ii) las obras de adecuación de la zona para el manejo de aguas lluvias, necesarias para mitigar los efectos y regularizar la zona afectada por el deslizamiento de residuos.
Con este propósito, precisará el alcance funcional y operativo del Microtúnel como infraestructura autónoma y lo confrontará con la naturaleza, finalidad, modo de operación y resultados atribuibles a las obras ejecutadas posteriormente por CGR Doña Juana. Para ello, se apoyará en los dictámenes técnicos y en las posiciones periciales contrapuestas que obran en el expediente.
En segundo lugar, el Tribunal evaluará: i) El Acuerdo Conciliatorio de 2018559, aprobado mediante Acta No. 48 de 8 de agosto de 2018 y su carácter vinculante. ii) Los riesgos asumidos por las partes en la relación jurídico-negocial, en particular los relacionados con el derrumbamiento del Microtúnel y con las obras que posteriormente se ejecutaron para el manejo de aguas lluvias por el deslizamiento de residuos.
De manera específica, el Tribunal examinará el contenido obligacional y la distribución que sobre estos riesgos efectuaron las partes, con el propósito de determinar si la Convocante asumió la responsabilidad de estabilización y mitigación derivadas del evento y de las obras posteriores para el manejo de aguas en la Zona VII. En tercer lugar, el Tribunal precisará si, en ese mismo acuerdo conciliatorio, se estableció que el Concesionario asumiría el costo de las actividades contenidas en el contrato de Adición No. 2 de 2011560 específicamente en lo relativo a la construcción del Microtúnel sepultado, o si, por el contrario, corresponde a la UAESP reconocer económicamente al Concesionario los gastos en que éste incurrió para la ejecución de esta obra.
Finalmente, el Tribunal abordará el efecto preclusivo del referido acuerdo conciliatorio, en particular si, por su aprobación formal e identidad sustancial con el objeto litigioso actual, dicho acuerdo hace tránsito a cosa juzgada respecto de la controversia que la Convocante pretende le sea reconocida con las pretensiones O.1 a O.6 y sus subsidiarias. 3.1.
Breve Contexto sobre las circunstancias asociadas a la obra del Microtúnel De acuerdo con la parte motiva del contrato Adicional No. 2 de 15 de julio de 2011, la construcción del Microtúnel obedeció a que: una tubería en diámetro de 30" por debajo de las terrazas, con el fin de evacuar las aguas lluvias que se acumulan en un área denominada zona húmeda ubicada al sur oriente de las Zonas 7 y 8 559 Cuaderno de pruebas No. 010 Contestación Reforma Demanda.
Prueba O-2. 560 Cuaderno de pruebas No. 007 Reforma Demanda. 3. Pruebas documentales. Prueba C-328. Sin embargo, también es importante precisar que Aguas de Bogotá E.S.P. (anterior operador del RSDJ) instaló una tubería que no fue recibida por la interventoría HMV-CONCOL, ni por la UAESP, y, por lo tanto, sus costos no fueron reconocidos, ni pagados.
Puntualmente, el considerando No. 7 del contrato Adicional No. 2561 precisó sobre este particular. lo siguiente: en diámetro de 30" por debajo de las terrazas, con el fin de evacuar las aguas lluvias que se acumulan en un área denominada zona húmeda ubicada al sur oriente de las Zonas 7 y 8. Aguas de Bogotá E.S.P. instaló esta tubería pero al hacer las pruebas de estanqueidad dieron resultados negativos.
La Interventoría revisó el interior de la tubería introduciendo una persona hasta donde fue posible, posteriormente la UAESP la revisó utilizando una cámara- robot suministrada por el Acueducto de Bogotá, luego la firma PAVCO también revisó con sus técnicos especializados el estado de la tubería Novatas de 30". En cada una de estas revisiones se encontró que la misma presentaba deflexiones mayores a las permitidas y problemas en las uniones entre tubos.
Para hacer la recuperación de esa tubería no se disponía del tiempo que ello implicaba, pues la capacidad con que el relleno contaba para disponer de residuos en ese momento no lo permitía. Por esta razón, la tubería no fue recibida por la interventoría HMV-CONCOL ni por la UAESP, y sus costos no fueron Bajo este contexto, y ante la necesidad de construir el Microtúnel como solución para evacuar las suroriente de las Zonas 7 y 8, el concesionario -RSDJ- propuso ejecutar la obra correspondiente, iniciativa que fue avalada tanto por la interventoría como por la UAESP, tal como quedó consignado en el contrato adicional No. 2, suscrito por ambas partes, en los siguientes términos: la propuesta de solución presentada por el actual concesionario del Relleno Sanitario y aceptada por la interventor* HMV-CONCOL y la UAESP, es la de construir un dueto de 1,20 m de diámetro debajo de la Zona 7 ya consolidada, mediante el sistema de túnel dirigido, es decir, un Microtúnel Negrilla fuera del texto corresponde al nuevo concesionario asumir la terminación de la terraza 2, la readecuación de la terraza 1 y construir la obra que reemplaza la tubería de 30"; cuyos costos hacen parte de la liquidación del contrato de concesión 398 de 2009 con Aguas de Bogotá E.S.P, como valores a favor de la UAESP 561 Cuaderno de pruebas No. 010 Contestación Reforma Demanda.
Prueba O-1. Pág. 3. Lo anterior para precisar que el valor asignado en el contrato adicional No. 2 para la ejecución de las obras del Microtúnel fue por la suma de ($2.598.580.871), el cual fue sufragado por la UAESP, con cargo a la liquidación del contrato anterior, suscrito Sobre este particular, el Acuerdo de Conciliación Parcial de 03 de julio de 2018562, señaló: aguas lluvias y de escorrentía de la zona húmeda por medio de un ductor de 1.20 mts de diámetro bajo la Zona VII.
Este ductor corresponde a un sistema de tunel dirigido presupuestado en un valor de DOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS OCHENTA MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y UN PESOS ($2.598.580.871 Negrilla fuera del texto - Según consta en el Acuerdo Conciliatorio antes referido, el 20 de febrero de 2012 el Concesionario - CGR Doña Juana- entregó a la interventoría -Unión Temporal INTERDJ- la obra terminada, sin embargo, el 02 de octubre de 2015 se presentó un deslizamiento de residuos en la zona de Optimización Fase II, el cual afectó, entre otras, la obra del Microtúnel, cuya recuperación, según el propio concesionario, resultaba inviable.
Así quedó consignado en el considerado 19 del mencionado Acuerdo: Frente a esta eventualidad y ante la inviabilidad técnica de recuperar el Microtúnel, en la medida en que quedó sepultado por residuos sólidos y las actividades de rescate resultaron infructuosas, el Concesionario se comprometió a restituir a la UAESP, de manera integral, el costo total de la inversión 562 Cuaderno de pruebas No. 010 Contestación Reforma Demanda.
Prueba O-2. Pág. 4. que le fue pagado con ocasión del contrato adicional No. 2 de 2011, tal como consta en la cláusula tercera del Acuerdo Conciliatorio: TERCERA. Acuerdan las partes que la sociedad CGR Doña Juana S.A. -ESP restituirá a la {UAESP},la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS DIEZ PESOS ($2.445.789.719), valor que corresponde al costo de inversión del Microtúnel de que trata la adición número Adicionalmente, en la Cláusula Primera las partes acordaron que el concesionario asumiría, con cargo a su patrimonio: todas las inversiones y erogaciones tendientes a mitigar las consecuencias económico ambientales con relación al deslizamiento ocurrido en el RSDJ en octubre 3.2.
Equivalencia entre las obras ejecutadas para la reconstrucción del Microtúnel y la adecuación hidráulica -obras para el manejo de aguas lluvias y de escorrentía en la zona intervenida-, implementadas por CGR Doña Juana Al respecto, la Convocante sostiene que las obras y soluciones hidráulicas ejecutadas para el manejo de aguas lluvias, como consecuencia del derrumbe ocurrido el 2 de octubre de 2015, constituyen una reconstrucción equiparable al Microtúnel originalmente afectado.
Por el contrario, la Convocada argumenta que la adecuación de la zona para el manejo de aguas lluvias no puede equipararse al Microtúnel afectado, toda vez que éste fue diseñado para cumplir funciones técnicas y operativas específicas, mientras que aquella corresponde a un conjunto de medidas asociadas a la gestión ambiental y al control hídrico, las cuales no comparten la misma naturaleza técnica ni contractual del Microtúnel.
A partir de esta distinción conceptual y funcional, el Tribunal considera necesario establecer si puede predicarse equivalencia entre ambas soluciones constructivas. hidráulica (obras para el manejo de aguas lluvias y de escorrentía en la zona intervenida) corresponde a una verificación técnica y obligacional, con el fin de determinar si la segunda es equivalente, en naturaleza, finalidad y desempeño, a la infraestructura que fue concebida, ejecutada y luego afectada en la Zona VII, con ocasión del derrumbe ocurrido en el año 2015.
Sobre este particular, el Acuerdo de Conciliación Parcial suscrito en el año 2018563, al describir los antecedentes de la controversia y el objeto de la conciliación, definió la obra del Microtúnel, en los siguientes términos: 15. El Microtúnel es un conducto de 1.20m de diámetro en tubería de concreto reforzado con una longitud de 247m que pasa bajo la adecuación de zona VII en alineamiento semi horizontal con pendiente de aproximadamente 5%.
Dicho conducto empieza y termina en unas estructuras cilíndricas verticales denominados Pozo de entrada y Pozo de salida. Estos Pozos son realmente caissons de concreto reforzado donde el de salida se observa en inmediaciones del taller de maquinaria y el de entrada es el que se encuentra COLMATADO bajo residuos, tiene 7.5m de altura y sería parte de la recuperación. 16.
Dentro del conducto de concreto del Microtúnel se encuentran dos tuberías de polietileno 10" (encamisadas cada una a su vez en una tubería también de polietileno de 14"). La función de diseño de estos tubos era transportar lixiviado desde optimización Fase II por el Microtúnel bajo la adecuación de Zona VII y entregarlo en la zona del taller a la conducción principal del relleno. Sin embargo, en el evento del 2 de Octubre de 2015, la masa de residuos desplazada cubrió por completo el extremo superior del pozo de entrada y evidentemente tales residuos llenaron todo el pozo llegando hasta la entrada de los tubos de 10" mencionados que inician en la parte Esta caracterización demuestra que el Microtúnel es una obra singular, subterránea, con geometría, trazado y componentes definidos, diseñada para canalizar flujos a través de un conducto principal.
De manera consistente, el dictamen pericial técnico rendido por IPC CONSULTORIAS S.A.S. explica que con los recursos económicos de la UAESP, un Microtúnel. Este Microtúnel luego también tuvo la función de permitir el drenaje de lixiviados.564 Una vez el Microtúnel quedó cubierto a raíz del derrumbe ocurrido el 02 de octubre del año 2015 y su funcionalidad se tornó inviable, las soluciones implementadas por el Concesionario no consistieron quema de manejo hídrico mediante obras de naturaleza distinta como perforaciones dirigidas, redes auxiliares, drenajes, conducciones y, en general, medidas que cambian el modo de evacuación. Por su parte, el peritaje técnico elaborado por IPC CONSULTORES565 describe que, ante la imposibilidad de emplear el Microtúnel por haber quedado cubierto de residuos, se evaluaron alternativas y se consideró técnicamente más apropiado construir dos perforaciones dirigidas en 563 Cuaderno de pruebas No. 010 Contestación Reforma Demanda.
Prueba O-2. Pág. 4. 564 Cuaderno de pruebas No. 020 Dictamen pericial técnico. parte 4. 565 Cuaderno de pruebas No. 020 Dictamen pericial técnico. parte 4. tuberías HDPE. De esta manera se diferenciaban las conducciones para lluvias/escorrentía y para lixiviados, con empalmes a redes existentes y con intervenciones materiales sobre el sistema de descole del Microtúnel. el Microtúnel - en su entidad propia -, sino desplegar una solución alterna que se apoyara en conexiones laterales, prolongaciones y derivaciones hacia otros puntos de la red, con impactos funcionales distintos. de lixiviados, lo que reafirma que la solución adoptada reconfigura la trayectoria y el destino de los flujos respecto de la concepción de una conducción principal única, bajo Zona VII566.
Esta divergencia funcional es puesta de presente también en el dictamen de refutación técnico que plantea un criterio de comparación, al señalar que el Microtúnel, en su diseño, se concibe como una infraestructura de conducción que opera por gravedad y que preserva el principio de separación de corrientes. En cambio, las obras posteriores como drenes, canales y bombeo no reproducen esa lógica y, por lo tanto, no alcanzan una equivalencia hidráulica, precisamente estructural y ambiental.
En particular, este dictamen destaca que el Microtúnel fue concebido para aguas limpias y subsuperficiales no contaminadas, lo cual es esencial para el manejo ambiental de un 567, para evitar su mezcla con lixiviados, aspecto que se presenta como determinante en la comparación. A la luz de ese parámetro, la adecuación hidráulica, entendida como un conjunto de medidas de reconformación, drenaje superficial/subsuperficial y eventual conducción asistida, no puede bstracto, sino de obras con propiedades hidráulicas y ambientales específicas.
El Microtúnel es un conducto confinado, con pendiente y geometrías predefinidas, que canaliza caudales de manera controlada. Las medidas de adecuación hidráulica, por el contrario, operan como intervención de la zona (superficial y/o subsuperficial) que reorganiza escorrentías y drenajes, con posibles puntos de mezcla y con destinos operacionales variables.
La propia evidencia técnica del lo que, por estructura, no equivale a la funcionalidad integral que se predica del Microtúnel en cuanto sistema unitario de conducción. 566 Cuaderno de pruebas No. 020 Dictamen pericial técnico. parte 4. 567 Cuaderno de pruebas No. 025 Dictamen Contradicción Técnico. En la misma línea, el dictamen pericial de refutación explica que, en términos de impacto ambiental y sobrecarga a la PTL, sino que compromete el principio de separación de corrientes.568 Así las cosas y tras un largo análisis comparado de la funcionalidad del Microtúnel y de las obras de adecuación hidráulica realizadas por la Convocante, el dictamen pericial de refutación concluye que: funcionalidad hidráulica por gravedad y segregación de aguas.
Las obras de sustitución de la CGR fallan en este punto: - No cumplen con la función hidráulica original: la sustitución de la conducción a gravedad por un sistema de bombeo expone la operación a fallas mecánicas y cortes de energía, lo que es un riesgo operativo significativo y no comparable a una conducción natural. - Afectación al Impacto Ambiental: la PTL está sobrecargada con caudales que deberían ser aguas limpias, lo que repercute en la reducción de su eficiencia y capacidad de cumplir con los parámetros de vertimiento, configurando un incumplimiento contractual y ambiental.
Por otro lado, La ANLA, al mantener el Microtúnel como parte de la línea de contingencia, reafirma que la solución actual no es un sustituto aprobado de la Adicionalmente, el testimonio del ingeniero Carlos Javier Niño Bustamante permite precisar, con un ocurrido en el año 2015, no puede asumirse como equivalente, en sentido técnico y contractual, al Microtúnel afectado.
En primer lugar, el ingeniero describe la función original del Microtúnel en un esquema de conducción singular y confinada, orientado (esto es, un sistema concebido para recoger y conducir un caudal definido por un trazado y una sección hidráulica previamente diseñados), lo que responde a una lógica de infraestructura específica, estable y determinable en su capacidad y desempeño. Textualmente, el ingeniero Niño explicó al Tribunal que: estuvo operativo? SR. NIÑO: Sí, claro que sí. Sí señor. 568 Cuaderno de pruebas No. 025 Dictamen Contradicción Técnico.
DR. ESPAÑA: ¿Y cuál era la función? Perdón. SR. NIÑO: [01:41:18] En ese momento captar y evacuar las aguas superficiales o aguas lluvias de todo el sector sur del relleno de Doña Juana. el año 2015, actualmente cómo se realiza ese drenaje de aguas superficiales, no se drenan, qué sucedió con esa necesidad que había? manera suplir las funciones porque no pueden obviarse, simplemente, hay que hacerlas.
Esas funciones están suplidas a través de redes de agua subsuperficial, por filtros que 569 De igual manera, el testigo explica que con la licencia ambiental asociada a la Optimización Fase 2 salida auxiliar de lixiviado mismo activo, el proyecto evolucionó hacia un dispositivo de conducción con roles ambientales y operativos diferenciados.
Ahora bien, esa infraestructura no perdió su funcionalidad por un defecto intrínseco de diseño o construcción, sino por un hecho externo, consistente en el deslizamiento ocurrido el 2 de octubre del año 2015, que cubrió el Microtúnel y lo dejó materialmente irrecuperable. En esta línea, el ingeniero distingue el tránsito desde un sistema único de conducción (el Microtúnel) hacia una solución alternativa de carácter distribuido, al afirmar que, una vez el Microtúnel dejó de estar habilitado, fue necesario.
Tales funciones, en adelante, quedaron atendidas mediante; es decir, mediante un arreglo técnico distinto, cuya regla de operación depende de captación dispersa, redes internas y mecanismos activos de extracción, lo que no reproduce, ni en estructura, ni en estándar de diseño, el principio hidráulico rector de un conducto subterráneo singular, como era el Microtúnel.
Al respecto, el testigo explicó al Tribunal: lo hizo CGR y se licenció por parte de CGR en el 2014, toda esta zona implicaba llenarla de más residuos, que es lo que ahorita tenemos, es el panorama actual, todos estos residuos, el Microtúnel en la obra iba a quedar tapado de residuos, qué fue lo que se hizo en la licencia ambiental del año 2014.
Aquí vemos 2013 ya cuando se llenó Fase 2s 569 Cuaderno de pruebas No. 025 Testimonios. Microtúnel. Aquí se ve. Si bien este es el pozo de entrada al Microtúnel. Aquí se ve y ahí se ve lo que está describiendo. Todas las aguas lluvias se captaban por este canal y se pasaban por acá. El túnel pasaba por debajo y aquí está la salida. La salida es esta.
Este es el Microtúnel. Ya para fase 2, año 2014, la idea era llenar todo esto de residuo Microtúnel, quedaría sepultado, se le adicionó otra funcionalidad al Microtúnel y es 2 líneas más de tubería dentro del tubo en concreto. Eso es un tubo en Microtúnel y se le adicionó otra función, que es sacar como una salida auxiliar de lixiviados y también como una salida del agua sub superficial que brotaran estas excavac 570 A ello se suma que el propio declarante reconoce que el destino y tratamiento de los caudales en la solución alternativa varía según condiciones de contaminación, al indicar que cuando se detecta contaminación, y, por el contrario, cuando no hay contaminación, pueden descargarse a fuentes superficiales.
Esto refuerza la idea de que la adecuación posterior opera bajo una lógica contingente y de control operativo que no es predicable, sin más, del activo originalmente concebido, es decir, el Microtúnel. Sobre particular, el ingeniero agregó: lluvias y cunetas y se ve algún tipo de contaminación, es preferible manejarlas como lixiviados para no contaminar cuerpos hídricos cuando se puede garantizar que no hay contaminación van a fuentes de aguas superficiales tan superficiales como quebradas y demás, no hay problema.
DR. JIMÉNEZ: [01:56:33] Entonces voy a hacerle un poco más preciso preguntas Ingeniero se detectaron trazas de lixiviados en las aguas que llegaban al sistema a través de ese drenaje que ha manifestado usted construyó CGR Doña Juana para el manejo de las aguas escorrentías. SR. NIÑO: [01:56:46] Hace unos años sí y se corrigió y se mandaba lixiviados En su momento, sí.571 Finalmente, esa diferencia estructural se observa también en la trazabilidad técnica de las obras posteriores.
El dictamen técnico describe que, para recuperar funcionalidad, se acudió a 572 para evacuar corrientes de forma independiente, detallando su construcción y empalmes a redes existentes. Lo anterior confirma que 570 Ibidem. 571 Ibidem. 572 Cuaderno de pruebas No. 020 Dictamen pericial técnico. parte 4. la solución implementada no corresponde a la reposición del Microtúnel, sino a un rediseño de la estrategia hidráulica y ambiental del sector, progresivo e integrado a la operación del relleno. A partir de estas consideraciones, el Tribunal encuentra suficientemente acreditado que la adecuación hidráulica no es equiparable al Microtúnel, teniendo en cuenta lo siguiente: (i) La delimitación objetiva del Microtúnel como infraestructura singular de conducción (conducto subterráneo de 1.20 m, con caissons y trazado bajo Zona VII);
(ii) La constatación técnica de que, tras su cubrimiento, se implementaron soluciones alternativas de distinta naturaleza (perforaciones dirigidas, empalmes, derivaciones y redes conectadas a canales y a la conducción principal de lixiviados); (iii) La valoración del criterio de equivalencia funcional que proponen los dictámenes (conducción por gravedad, separación de corrientes limpias/contaminadas); y (iv) El soporte testimonial sobre el cambio del modo de operación hacia esquemas de extracción forzada y manejo condicionado por contaminación. En conclusión, la adecuación hidráulica no reproduce, como lo sostiene la Convocante, la identidad técnica del Microtúnel como obra específica, ni su funcionalidad integral bajo el parámetro de conducción y control, tal como lo evidencian las pruebas que obran en el expediente. 3.3.
Determinación del carácter vinculante del Acuerdo Conciliatorio y de la asunción de riesgos por la Convocante De acuerdo con las razones técnicas y probatorias analizadas anteriormente que concluyeron que no adecuación de la zona para el manejo de lluvias, el Tribunal destaca que, aun bajo la hipótesis de aceptar una sustitución prestacional entre el Microtúnel y dichas obras, la tesis así planteada resultaría jurídicamente improcedente, en atención al contenido y efectos del Acuerdo Conciliatorio radicado el 4 de julio de 2018 y aprobado mediante el Acta No. 48 de 8 de agosto de 2018.
En efecto, este acuerdo es vinculante para las partes, de manera que no puede ser desconocido, ni es posible modificar sus términos unilateralmente. Debe recordarse que, en virtud de dicho acuerdo, la Convocante asumió expresamente el riesgo y la carga patrimonial de mitigar las consecuencias económico-ambientales derivadas del deslizamiento ocurrido en el relleno sanitario de Doña Juana el 2 de octubre de 2015, y, adicionalmente, contrajo una obligación dineraria a favor de la UAESP, estructurada como restitución del costo de inversión del Microtúnel.
Adicionalmente, en la cláusula sexta del acuerdo de conciliación, las partes acordaron su incorporación al contenido obligacional del Contrato de Concesión 344 de 2010, en los siguientes términos: parte integral del contrato de Concesión 344 de 2010 y será incorporado en el expediente contractual del mencionado contrato de concesión. En tal sentido la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. -ESP se obliga a informar al garante del contrato del presente acuerdo dentro de los cinco días siguientes a la firmeza del Auto que apruebe Este acuerdo conciliatorio se suscribió conforme a lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, cuyos efectos son claramente delimitados por el Estatuto Arbitral, en los siguientes términos: En la audiencia de conciliación el tribunal arbitral instará a las partes a que resuelvan sus diferencias mediante conciliación, para lo cual podrá proponerles fórmulas, sin que ello implique prejuzgamiento.
Si las partes llegaren a una conciliación, el tribunal la aprobará mediante auto que hace tránsito a cosa juzgada y que, en caso de contener Negrilla fuera del texto - Frente al sub judice, el artículo 24 de la referida norma resulta plenamente aplicable, toda vez que el Acuerdo de Conciliación Parcial celebrado por las partes el 4 de julio de 2018, tuvo lugar precisamente dentro de un trámite arbitral que posteriormente fue objeto de control y aprobación judicial-arbitral.
Cabe recordar que la misma norma establece los efectos de esta decisión, señalando que, aprobada y, obligació En este orden de ideas, la Convocante al suscribir el Acuerdo Conciliatorio radicado el 4 de julio de 2018 y aprobado mediante Acta No. 48 del 8 de agosto de 2018, se obligó para con la UAESP a restituirle la suma indexada de $2.445.789.710, correspondiente al costo de la inversión realizada para la construcción del Microtúnel, conforme fue pactado en el contrato adicional No. 02 de 2011.
En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, el auto aprobatorio del referido acuerdo conciliatorio constituye un título ejecutivo que contiene una obligación expresa, clara y exigible, con efectos de cosa juzgada, que, además, presta mérito ejecutivo. Bajo este entendimiento, la Convocante no puede pretender reabrir un debate en sede arbitral, desconociendo sus propios actos, toda vez que, tal como consta en la cláusula tercera del Acuerdo Conciliatorio del 03 de julio de 2018573, el Concesionario se comprometió a restituir a la UAESP, de 573 Cuaderno de pruebas No. 010 Contestación Reforma Demanda.
Prueba O-2. Pág. 4. manera integral, el costo total de la inversión que le fue pagada con ocasión del contrato adicional No. 2 de 2011. Dicho lo anterior, resulta claro que la convocante no puede pretender invalidar unilateralmente la obligación dineraria que adquirió en sede de conciliación, pues aceptar lo contrario implicaría desconocer el efecto definitivo que el legislador atribuyó a la conciliación aprobada por el Tribunal, en el marco del proceso arbitral.
La jurisprudencia constitucional ha reiterado que, el contenido del acta de conciliación suscrita con el cumplimiento de los requisitos legales, queda amparada por los efectos de la cosa juzgada: que adquiere para las partes que han conciliado el contenido del acta de conciliación suscrita con el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos.
Es por ello que como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia para el caso de la conciliación laboral, el artículo 78 del Código de Procedimiento Laboral le asigna fuerza de cosa juzgada al acta 574 En la misma línea, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado los requisitos que debe contener el acta de conciliación para que proceda su aprobación por parte del juez competente, señalando, además que, una vez aprobado el acuerdo, el proceso se da por terminado y tanto el acta que contiene el acuerdo conciliatorio como el auto aprobatorio debidamente ejecutoriado, prestan mérito ejecutivo, con efectos de cosa juzgada. conoce del mismo, luego de verificar que (i) no operó la caducidad;
(ii) las partes estaban debidamente representadas y los representantes estaban facultados para conciliar; (iii) el acuerdo verse sobre derechos de carácter particular y contenido económico; (iv) el acuerdo tiene sustento probatorio y (v) que no es violatorio de la ley, ni lesiona el patrimonio público. Aprobado el acuerdo, se declara terminado el proceso.
El acta de acuerdo conciliatorio y el auto aprobatorio debidamente ejecutoriado prestan mérito ejecutivo y tienen efectos de cosa juzgada, según el artículo 72 de la Ley 446 de 1998.575 El Consejo de Estado se ha pronunciado de manera consistente con las decisiones antes citadas. En una providencia de la Sección Tercera de 2017, hizo referencia al artículo 24 de la Ley 1563 para reconocer la fuerza de cosa juzgada de una conciliación previa celebrada por las partes y posteriormente aprobada por el Tribunal: 574 Corte Constitucional.
Sentencia T-864 del 15 de noviembre de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 575 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia No. 19001-23-31-000-2007-00027-01(48804) del 29 de julio de 2021. C.P. Guillermo Sánchez Luque. normas vigentes para la época en la cual las partes adelantaron el proceso arbitral que culminó con el acuerdo conciliatorio de 3 de mayo de 2005. conciliación, el tribunal la aprobará mediante auto que hace tránsito a cosa juzgada y que, en caso de contener una obligación expresa, clara y exigible, prestará mérito ejecut Es cierto que la existencia de la cosa juzgada impide al Tribunal de Arbitramento entrar a conocer de fondo sobre el litigio que ya ha sido objeto de una decisión anterior, entre las mismas partes; no obstante, para establecer la identidad de objeto y el consecuente alcance material de la cosa juzgada es preciso detenerse en las decisiones de la providencia que se invoca como cosa juzgada, o en su caso, en el contenido del 576 Además de la asunción general de inversiones y erogaciones de mitigación, el Acuerdo Conciliatorio previó una obligación específica de restitución dineraria relacionada con el Microtúnel, excluyendo la idea de que esa obligación se extinga por la mera ejec de la zona.
En efecto, la cláusula tercera definió expresamente que: TERCERA. Acuerdan las partes que la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. -ESP restituirá a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS DIEZ PESOS ($2.445.789.710), valor que corresponde al costo de inversión del Microtúnel de que trata la adición número 02 de 2011 indexada desde el 20 Como se observa, el Acuerdo contiene el valor que se debe reintegrar y la fecha límite de la indexación a cargo del concesionario, lo que presupone que se trata de una obligación pecuniaria autónoma y exigible, no condicionada a aprobación técnica futura, ni a la realización de obras o intervenciones distintas, como, por ejemplo, las obras ejecutadas por CGR Doña Juana para dirigir las aguas lluvias y de escorrentía de la zona húmeda bajo la zona VII del RSDJ.
En otras palabras, el Acuerdo Conciliatorio no dejó abierta la posibilidad de que la Convocante sustituyera la restitución pactada en dinero por la ejecución de nuevas intervenciones y, menos aún, 576 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia No. 11001-03-26-000-2017-00017-00(58675) del 24 de mayo de 2017. Marta Nubia Velásquez Rico. por obras cuya equivalencia técnica con el Microtúnel, ya fue descartada.
Se recuerda que el acuerdo consagra una obligación pecuniaria autónoma, determinada y exigible, consistente en la restitución a la UAESP del costo de inversión del Microtúnel asociado a la Adición No. 02 de 2011, con indexación y reglas de pago expresas. Dicha obligación no es alternativa ni facultativa de otra consistente en el reemplazo de infraestructura, ni a la entrega de prestaciones en especie.
Tampoco condicionó la obligación de pago a la aceptación, por parte de la UAESP, de una intervención obligación monetaria determinada (suma + indexación + plan de pagos + aceleración), y simultáneamente asignó a la Convocante el universo de inversiones y erogaciones de mitigación del deslizamiento, con obligación de indemnidad frente a la UAESP.
Bajo este marco contractual acordado por las partes, queda claro que cualquier intento de la pactada, desnaturaliza el texto del acuerdo y desconoce su carácter vinculante. Además, contraría la propia previsión contractual, según la cual, mientras se ejecutan las obras materia de conciliación,. Y sobre esta base, resulta pertinente precisar que la cláusula tercera no pactó la reconstrucción del Microtúnel, ni la entrega de una infraestructura equivalente, ni una dación en pago en especie, lo que se consagró expresamente fue la de un monto cierto, al disponer DOÑA JUANA S.A. ESP, se compromete a restituir a la UAESP la suma de $2.445.789.710, indexada, En este punto, resulta imperativo recordar que el Código Civil colombiano, aplicable a las obligaciones de los contratos estatales, por mandato del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, es taxativo en cuanto a la forma en que deben cumplirse las obligaciones.
Al respecto, el artículo 1626 define el pago como, y el artículo 1627 establece el principio de identidad del pago, en los siguientes términos:
ARTÍCULO 1627. <PAGO CEÑIDO A LA OBLIGACIÓN>. El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes. El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que Negrilla fuera del texto - La jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que para que se extinga la obligación, el pago debe ser completo y conforme al tenor de lo pactado, explicando al respecto que: que se hará según el objeto de la obligación. De ahí que, el deudor no pueda obligar al acreedor a recibir otra cosa distinta a lo que se le deba -ni aunque esta sea de igual o mayor valor (artículo 1627 CC)-, ni a que reciba por partes, salvo cuando exista acuerdo en contrario, sin perjuicio de lo que establezca la ley en determinados casos (artículo 577 Lo anterior permite concluir que la Convocante no se encuentra habilitada para tener por extinguida la obligación dineraria pactada mediante la ejecución de una prestación en especie, esto es, a través de e dicha modalidad de cumplimiento no fue prevista en el acuerdo conciliatorio, ni su aceptación consta por parte de la UAESP como forma sustitutiva de pago.
En este orden de ideas, la sustitución unilateral de la prestación debida, en los términos planteados por la convocante, resulta jurídicamente improcedente, en la medida en que el régimen civil de las obligaciones exige que el pago se efectúe al tenor de lo pactado, preservando el principio de identidad de la prestación. Esta conclusión se refuerza, además, por cuanto la prestación ofrecida como sustituta no satisface el estándar de equivalencia técnica y funcional respecto de la infraestructura cuya inversión se acordó restituir.
En consecuencia, la tesis de extinción invocada por la Convocante resulta incompatible con lo previsto en el artículo 1627 del Código Civil. En lo relativo a la asunción de riesgos, aspecto sobre el cual también reclama la Convocante, el Acuerdo de Conciliación Parcial objeto de estudio contiene una determinación al respecto, como se desprende de la Cláusula Primera, que establece:
PRIMERO. Acuerdan las partes que la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. -ESP asume con cargo a su patrimonio todas las inversiones y erogaciones tendientes a mitigar las consecuencias económico-ambientales con relación del deslizamiento ocurrido en el Relleno Sanitario Doña Juana en octubre del 2 de 2015. Así mismo, asumirá los costos que deba incurrir con ocasión a la puesta en marcha y ejecución de los planes adoptados para la intervención en la zona afectada garantizando la plena estabilidad de la zona, con lo cual se entiende además que si las medidas adoptadas llegasen a proyectarse en un periodo superior al plazo de ejecución del contrato 344 de 2010, estas serán asumidas integralmente por el concesionario en la respectiva liquidación Negrilla fuera del texto - La Cláusula Segunda del acuerdo complementa la distribución de riesgos con un compromiso de indemnidad a favor de la entidad pública, en los siguientes términos:
SEGUNDO. Acuerdan las partes que la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. -ESP mantendrá indemne la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 577 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia No. 68001-23-33-000-2013-00383-01(61024) A del 6 de julio de 2021. C.P. Guillermo Sánchez Luque. por cualquier condena, sanción, multa, tasa decretada judicial o administrativamente y en general por cualquier concepto en los términos de la CLÁUSULA CUADRAGÉSIMA Las estipulaciones contractuales previamente descritas permiten concluir que los costos derivados de la ejecución de las medidas y obras necesarias para mitigar las consecuencias económico- ambientales del deslizamiento ocurrido el 2 de octubre de 2015, corresponden a un riesgo que, por disposición expresa de las partes, recaía exclusivamente en el Concesionario, sin que pudiera trasladarse al contratante, ni ser objeto de reembolso por reclamaciones posteriores.
El referido deslizamiento y sus efectos fueron previstos, reconocidos y regulados por las partes mediante un pacto vinculante de asignación de riesgos. Dicha asignación excluye, por incompatibilidad con lo convenido, la posibilidad de reconfigurar esas mismas consecuencias como un hecho imprevisible constitutivo de caso fortuito como fuente de restablecimiento del equilibrio económico, o como daño emergente trasladable a la UAESP.
Como se indicó, este Acuerdo realiza una distribución expresa de riesgos que traslada al Concesionario, con cargo a su patrimonio, el universo de inversiones, erogaciones y contingencias necesarias para mitigar las consecuencias económico-ambientales del deslizamiento ocurrido el 2 de octubre de 2015. Bajo este entendimiento, se advierte que las adecuaciones hidráulicas ejecutadas con posterioridad no son técnica ni funcionalmente equivalentes al Microtúnel, de manera que la Convocante no puede obtener la extinción o neutralización de la obligación dineraria pactada mediante la invocación de obras no previstas como forma de pago y no aceptadas como tal por la acreedora.
Admitir lo contrario implicaría alterar el tenor del acuerdo conciliatorio, vaciar su eficacia vinculante y desconocer los efectos preclusivos que el ordenamiento atribuye a la conciliación aprobada por el Tribunal. Para el Tribunal resulta claro que el acuerdo conciliatorio parcial suscrito por la UAESP y CGR doña Juana el 04 de julio de 2018, junto con el auto que lo aprueba, son de obligatorio cumplimiento para las partes.
Estos documentos se entienden integrados al contrato y, por lo tanto, están dotados de la fuerza ejecutoria que la ley les asigna, razón por la cual, no es posible realizar interpretaciones ex post que pretendan cambiar su contenido o sustituir el esquema prestacional acordado y avalado. A partir de todas estas consideraciones, el Tribunal concluye que el Acuerdo de Conciliación Parcial de 4 de julio de 2018, aprobado en sede arbitral conforme con lo previsto en el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, constituye una fuente obligacional plena, vinculante y oponible para las partes, incorporada al Contrato de Concesión No. 344 de 2010.
Dicho lo anterior el Tribunal puede anticipar que las pretensiones relacionadas con el desequilibrio económico del contrato, caso fortuito y daño emergente por los costos de las obras posteriores (O3 y subsidiarias) no están llamadas a prosperar, pues tal como se indicó anteriormente, en la cláusula primera del Acuerdo Conciliatorio578, las partes asignaron expresamente al Concesionario el riesgo y la carga patrimonial derivados del deslizamiento del 2 de octubre de 2015. 3.4.
Sobre la efectiva construcción de las obras Antes de entrar al análisis de fondo de las pretensiones indemnizatorias y declarativas que conforman el núcleo del literal O, el Tribunal se pronunciará sobre las pretensiones O.1. y O.2., que tienen un alcance eminentemente constatativo. En este sentido, con base en el acervo probatorio obrante en el expediente, el Tribunal declarará su procedencia pues se encuentra acreditado que la Convocante ejecutó obras mediante las que se dirigen las aguas lluvias y de escorrentía de la zona húmeda ubicada bajo la Zona VII del Relleno Sanitario Doña Juana y, correlativamente, incurrió en costos, gastos e inversiones asociados a la construcción y puesta en funcionamiento de dichas intervenciones.
Al respecto, el dictamen pericial elaborado por la firma IPC Consultorías, en respuesta al numeral 1.3.3579 del cuestionario formulado por la Convocante, explica de manera detallada las obras que DIRIGIR LAS AGUAS LLUVIAS, DE ESCORRENTÍA, SUBSUPERFICIALES Y LIXIVIADOS DE LA FASE 2 DE OPTIMIZACIÓN DEL RSDJ Puntualmente, el perito técnico describe las siguientes obras que fueron ejecutadas para estos efectos580: 578 Cuaderno de pruebas No. 010 Contestación Reforma Demanda.
Prueba O-2. 579 SÍRVASE DETERMINAR SI CGR DOÑA JUANA REALIZÓ OBRAS QUE TIENEN COMO FUNCIÓN DIRIGIR LAS AGUAS LLUVIAS, DE ESCORRENTÍA, SUBSUPERFICIALES Y LIXIVIADOS DE LA FASE 2 DE OPTIMIZACIÓN DEL 580 Dictamen pericial técnico elaborado por la firma IPC Consultorías. Parte 4. Págs. 51 a 121. Respecto a los costos asociados a la ejecución de estas obras, tanto el dictamen técnico como el dictamen pericial contable elaborado por INTEGRA, explican que los que incurrió CGR Doña Juana para dirigir las aguas lluvias, de escorrentía, subsuperficiales y lixiviados, para remplazar funcionalmente el Micro Túnel, ascienden a $10.044.085.037 a precios corrientes los costos, gastos e inversiones en los que incurrió CGR Doña Juana para dirigir las aguas lluvias, de escorrentía y subsuperficiales, remplazando funcionalmente el micro túnel ascienden a $743.647.552.
Por su parte, los costos, gastos e inversiones en los que incurrió CGR Doña Juana para drenar los lixiviados, remplazando funcionalmente el micro Y, por su parte, el dictamen contable581 determina de forma anual los costos en los que se incurrió para la ejecución de estas labores, así: A partir de estas consideraciones, el Tribunal encuentra que CGR Doña Juana efectuó unas obras con el objeto de dirigir las aguas lluvias y de escorrentía de la zona húmeda ubicada bajo la Zona VII del Relleno Sanitario Doña Juana y, correlativamente, que incurrió en una serie de costos y gastos asociados a su ejecución. Sin embargo, estas declaraciones se entienden limitadas a la verificación fáctica de la ejecución material de obras y de la existencia de erogaciones vinculadas a ellas, sin que de allí se derive automáticamente un derecho al restablecimiento económico, al reembolso o a la exoneración de obligaciones pactadas en el Acuerdo Conciliatorio. 3.5.
Reconocimiento de los efectos de cosa juzgada derivados del Acuerdo Conciliatorio radicado el 4 de julio de 2018 y aprobado mediante Acta No. 48 de 8 de agosto de 2018 Procede el Tribunal a resolver las pretensiones O.3., O.4., O.5. y O.6., así como todas sus subsidiarias, por cuanto dichas reclamaciones reproducen, bajo fórmulas declarativas y/o indemnizatorias, los mismos puntos transados en el Acuerdo de Conciliación Parcial que las partes celebraron y que, una vez aprobado, tiene plenos efectos vinculantes.
En efecto, el fundamento invocado por la Convocante radica en una supuesta equivalencia funcional entre las obras de "adecuación hidráulica" que ejecutó y el Microtúnel original cuya inversión se comprometió a restituir. No obstante, y aun cuando este Tribunal ha concluido que no existe tal 581 Dictamen pericial Contable elaborado por INTEGRA.
Pág. 48. equivalencia, la cuestión fundamental que debe ser dirimida es de naturaleza estrictamente jurídica, es decir, determinar si la controversia que plantea la Convocante ya fue resuelta de manera definitiva a través del Acuerdo de Conciliación. Bajo este contexto, el Tribunal procederá a determinar si la controversia resuelta en el Acuerdo Conciliatorio objeto de análisis, hace tránsito a cosa juzgada.
En capítulos anteriores de este Laudo, el Tribunal analizó de manera detallada el marco jurídico y jurisprudencial de la institución de cosa juzgada, de manera que, en esta oportunidad, pasará a dar aplicación al test de triple identidad, vale decir, (i) identidad de sujetos o partes procesales; (ii) identidad de objeto o petición; e (iii) identidad de causa o fundamento fáctico-jurídico de las pretensiones.
Tratándose del acto que se analiza como antecedente de cosa juzgada, el Tribunal advierte que se trata del propio Acuerdo de Conciliación Parcial que, además, forma parte del Contrato de Concesión, tal como lo señala su Cláusula sexta al indicar que y la cláusula séptima que indica A su vez, el contenido material del acuerdo es particularmente relevante porque comprende, como ya se señaló, (i) la asignación de riesgos y cargas económicas derivadas del evento del 2 de octubre de 2015, y (ii) la definición de una obligación dineraria específica, asociada al Microtúnel. 3.5.1.
Identidad jurídica de las partes Al respecto, se advierte que, en el acuerdo conciliatorio aprobado en 2018, al igual que en el presente proceso concurren las mismas partes de la relación jurídico-procesal y contractual, es decir, la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos UASP como Convocada y el Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. E.S.P. CGR como Convocante. 3.5.2.
Identidad de la Causa Petendi Frente a este particular, el Tribunal utilizará la misma metodología de reconstrucción utilizada en capítulos precedentes de este Laudo, que hace un análisis de (i) lo pedido, (ii) los hechos y razones que lo soportan, y (iii) lo que efectivamente fue resuelto con fuerza vinculante, a partir del análisis de las siguiente cuatro etapas: 3.5.2.1.
En primer lugar, se fija el Marco del proceso anterior, lo que implica identificar con precisión (I) cuál fue la cuestión litigiosa que se sometió a decisión, (II) cuáles fueron las pretensiones que delimitaron el alcance del debate, y (III) cuál fue el pronunciamiento decisorio que cerró el conflicto. i) Cuestión litigiosa que se sometió a decisión El debate ventilado entre las partes en el trámite arbitral de 2018 en el que se alcanzó y homologó un Acuerdo de Conciliación Parcial y el del presente proceso se circunscriben a la afectación del Microtúnel asociado a la Zona VII del Relleno Sanitario Doña Juana y, correlativamente, a las obligaciones patrimoniales y contractuales que se derivan de (i) la ocurrencia del deslizamiento de 2 de octubre de 2015, (ii) la ejecución de medidas de mitigación y manejo hidráulico en el sector, y (iii) la definición expresa de una obligación dineraria de restitución a favor de la UAESP, vinculada al costo de inversión del Microtúnel.
Puntualmente, en el trámite arbitral dentro del cual se surtió la audiencia prevista en el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, las partes suscribieron el Acuerdo de Conciliación Parcial el 4 de julio de 2018, el cual fue aprobado por el Tribunal mediante Auto/Acta No. 48 de 8 de agosto de 2018, oportunidad en la cual zanjaron sus controversias con relación a (i) la asignación de riesgos y cargas económicas asociadas a las consecuencias del deslizamiento de 02 de octubre de 2015 y a la estabilidad/mitigación de la zona intervenida y, (b) la definición de una prestación específica en dinero consistente en la restitución a la UAESP del monto correspondiente a la inversión del Microtúnel (Adición No. 2 de 2011), con las condiciones de actualización y exigibilidad allí pactadas.
Por su parte, en el presente trámite arbitral el Tribunal examina si, pese a la existencia de ese acuerdo homologado, la Convocante puede (i) desconocer o neutralizar la obligación dineraria correspondiente a la restitución del costo de inversión del Microtúnel, o (ii) trasladar a la UAESP los argumento de lo que denomina como una equivalencia funcional o de figuras como el desequilibrio económico, el caso fortuito o el daño emergente.
Precisamente, el análisis desarrollado en este capítulo parte de dos premisas ya definidas en el expediente: primero, que la discusión técnica descartó la pretendida equivalencia entre el Microtúnel (obra singular de conducción definida) y las soluciones posteriores adoptadas por el concesionario y, segundo, que el Acuerdo de Conciliación Parcial asignó de manera expresa la carga de mitigación y estructuró una obligación pecuniaria clara y exigible, lo que delimita estrictamente el margen de procedencia de las pretensiones O.3 a O.6 y sus subsidiarias. ii) Pretensiones que delimitaron el alcance del debate En el del Acuerdo Conciliatorio de 4 de julio de 2018, aprobado mediante Acta No. 48 del 8 de agosto de 2018582, CGR Doña Juana y la UASP llegaron a los siguientes acuerdos:
PRIMERO. Acuerdan las partes que la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. -ESP asume con cargo a su patrimonio todas las inversiones y erogaciones tendientes a mitigar las 582 Cuaderno de pruebas No. 010 Contestación Reforma Demanda. Prueba O-2. consecuencias económico-ambientales con relación del deslizamiento ocurrido en el Relleno Sanitario Doña Juana en octubre del 2 de 2015.
Así mismo, asumirá los costos que deba incurrir con ocasión a la puesta en marcha y ejecución de los planes adoptados para la intervención en la zona afectada garantizando la plena estabilidad de la zona, con lo cual se entiende además que si las medidas adoptadas llegasen a proyectarse en un periodo superior al plazo de ejecución del contrato 344 de 2010, estas serán asumidas integralmente por el concesionario en la respectiva liquidación del contrato.
SEGUNDO. Acuerdan las partes que la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. -ESP mantendrá indemne la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS por cualquier condena, sanción, multa, tasa decretada judicial o administrativamente y en general por cualquier concepto en los términos de la CLÁUSULA CUADRAGÉSIMA PRIMERA del contrato 344 de 2010.
TERCERA. Acuerdan las partes que la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. -ESP restituirá a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS DIEZ PESOS ($2.445.789.710), valor que corresponde al costo de inversión del Microtúnel de que trata la adición número 02 de 2011 indexada desde el 20 de febrero de 2012 y hasta la fecha de la aprobación del presente acuerdo.
Para el pago de esta suma, CGR DOÑA JUANA S.A. ESP reconocerá a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS en cuotas mensuales de CIEN MILLONES DE PESOS M/CTE ($100.000.000), que serán pagaderas por intermedio de Itaú Fiduciaria, previa inscripción de la UAESP como beneficiario subsidiario, de acuerdo con el procedimiento previsto en el Otrosí No. 4 al Contrato de Fiducia Mercantil de Administración Fuente de Pago y Pagos suscrito entre CGR Doña Juana S.A. E.S.P. e Itaú Asset Management Colombia S.A. Sociedad Fiduciaria (Antes Helm Fiduciaria S.A.), dentro de los quince días siguientes al pago de la remuneración a la que tiene derecho el concesionario en el contrato 344 de 2010.
PARÁGRAFO PRIMERO. Los pagos mensuales que realice el concesionario a la UAESP, reconocerán una tasa de interés igual al DTF Efectivo Anual. Para tal fin dentro de los diez días siguientes a la aprobación del presente acuerdo, la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. ESP presentará un cronograma de pagos considerando lo acordado en la presente conciliación a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS.
PARÁGRAFO SEGUNDO. En caso que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA expida un acto administrativo mediante el cual se incrementen los costos económicos de referencia de Disposición Final CDF y de Tratamiento de Lixiviados CTL, CGR Doña Juana S.A. E.S.P. presentará a la UAESP una propuesta de incremento del valor del capital mensual a pagar, una vez realice su análisis de flujo de caja.
Dicha propuesta será presentada por el concesionario a la UAESP una vez se haya recibido el primer pago de la remuneración mensual a que tiene derecho en concesionario, bajo la nueva estructura de costos regulados aprobada por la CRA.
PARÁGRAFO TERCERO. En caso de cesación del pago de las cuotas acordadas en dos periodos consecutivos, la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS podrá ejercer la acción de aceleración del crédito y ejecutar por la totalidad del saldo insoluto de manera anticipada. CUARTA. Acuerdan las partes que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS desiste de la DÉCIMA OCTAVA PRETENSIÓN y la VIGÉSIMA OCTAVA PRETENSIÓN sin lugar a condena en costas considerando lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 316 de la Ley 1563 de 2012.
QUINTA. Acuerdan las partes que la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. ESP asume integralmente los costos del peritaje rendido sobre el tema objeto de conciliación, el cual se incorpora dentro de la suma a restituir en la cláusula tercera del presente acuerdo. Así mismo, el concesionario asumirá todos los gastos financieros que se puedan incurrir en los pagos o transacciones respectivamente.
SEXTA. Por voluntad de las partes el presente acuerdo y el Auto que lo apruebe hará parte integral del contrato de Concesión 344 de 2010 y será incorporado en el expediente contractual del mencionado contrato de concesión. En tal sentido la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. -ESP se obliga a informar al garante del contrato del presente acuerdo dentro de los cinco días siguientes a la firmeza del Auto que apruebe el presente acuerdo.
El presente acuerdo sólo tendrá plenos efectos una vez haya sido aprobado por el Tribunal de Arbitramento observando los preceptos legales en la materia y considerando que no sea lesivo para el patrimonio público y demás requisitos de ley exija para tal efecto. SÉPTIMA. iii) Pronunciamiento decisorio que cerró el conflicto Para dar claridad sobre este particular, el Tribunal propone el siguiente esquema que da cuenta de lo pactado en el acuerdo conciliatorio, en comparación con las pretensiones establecidas en el literal O de la demanda: Acuerdo de Conciliación Parcial del 04 de julio de 2018.
Pretensiones relevantes formuladas en el presente trámite arbitral Consideraciones iniciales del Tribunal PRIMERO. Acuerdan las partes que la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. -ESP asume con cargo a su patrimonio todas las inversiones y erogaciones tendientes a mitigar las consecuencias económico- ambientales con relación del deslizamiento ocurrido en el Relleno Sanitario Doña Juana en octubre del 2 de 2015.
Así mismo, asumirá los costos que deba incurrir con ocasión a la puesta en marcha y ejecución de los planes adoptados para la intervención en la zona afectada garantizando la plena estabilidad de la zona, con lo cual se entiende además que si las medidas adoptadas llegasen a proyectarse en un periodo superior al plazo de ejecución del contrato 344 de 2010, estas serán asumidas integralmente por el concesionario en la respectiva PRETENSIÓN O.3.- Que se declare que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. no está obligada asumir los costos, gastos e inversiones de las obras construidas para dirigir las aguas lluvias y de escorrentía de la zona húmeda bajo la zona VII del relleno sanitario Doña Juana.
PRETENSIÓN O.4.- Que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión O.3., se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a reconocer y pagar las sumas de dinero correspondientes a los costos, gastos e inversiones en los que incurrió la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. para dirigir las aguas lluvias y de escorrentía de la zona húmeda bajo la zona VII.
En el acuerdo conciliatario CGR asume costos/inversiones/gastos de mitigación y consecuencias del deslizamiento con cargo a sus activos. Por su parte, las pretensiones O.3 (y subsidiaria 1), O.4 (y subsidiaria 1), O.6 (y subsidiarias 1 2), buscan trasladar esos costos a UAESP vía desequilibrio/condena. Se advierte que se busca modificar el reparto de riesgos y cargas económicas ya transado.
SEGUNDO. Acuerdan las partes que la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. -ESP mantendrá indemne la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS por cualquier condena, sanción, multa, tasa decretada judicial o administrativamente y en general por cualquier concepto en los términos de la CLÁUSULA CUADRAGÉSIMA PRIMERA del contrato 344 de 2010 PRETENSIÓN O.3.- Que se declare que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. no está obligada asumir los costos, gastos e inversiones de las obras construidas para dirigir las aguas lluvias y de escorrentía de la zona húmeda bajo la zona VII del relleno sanitario Doña Juana.
PRETENSIÓN O.4.- Que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión O.3., se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a En el Acuerdo Conciliatorio CGR mantiene indemne a UAESP frente a reclamaciones/condenas de terceros asociadas al deslizamiento. Por su parte, las pretensiones O.3 y O.4, por su lógica indemnizatoria, pretenden que UAESP asuma económicamente reconocer y pagar las sumas de dinero correspondientes a los costos, gastos e inversiones en los que incurrió la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. para dirigir las aguas lluvias y de escorrentía de la zona húmeda bajo la zona VII. consecuencias que el acuerdo asignó a CGR.
El objeto de estas pretensiones evidencia una Incompatibilidad material con la cláusula de indemnidad prevista en el Acuerdo Conciliatorio. TERCERA. Acuerdan las partes que la sociedad CGR Doña Juana S.A. -ESP restituirá a la {UAESP},la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS DIEZ PESOS ($2.445.789.719), valor que corresponde al costo de inversión del Micro Túnel de que trata la adición número 02 de 2011 indexada desde el 20 de febrero de 2012 y hasta la fecha de la aprobación de presente acuerdo.
Para el pago de esta suma, CGR Doña Juana S.A. -ESP reconocerá a la [UAESP] en cuotas mensuales de CIEN MILLONES DE PESOS M/CTE ($100.000.000), que será pagaderas por intermedio de SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN O.3.- Que se declare que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. no se encuentra obligada a restituir a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP las sumas de dinero que demandó la construcción del Micro Túnel de la Zona VII del relleno sanitario Doña Juana de que trata la adición número 2 de 2011 al Contrato de Concesión 344 de 2010.
SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN O.4.- Que como consecuencia de la prosperidad de la segunda subsidiaria de la pretensión O.3, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP a reembolsar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. las sumas de dinero que ha restituido a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP por el Micro Túnel de que trata la adición número 2 de 2011 al Contrato de Concesión 344 de 2010.
En el Acuerdo Conciliatorio CGR restituye en dinero la inversión del Microtúnel (base $2.445.789.710, actualizable). Por su parte, las pretensiones O.3 (subsidiaria 2), O.4 (subsidiaria 2), O.5, O.6 (subsidiarias 3 4), pretenden extinguir, sustituir o invertir la obligación del Microtúnel. Se evidencia que a través de estas pretensiones se busca discutir una obligación prestacional ya definida.
SEXTA. Por voluntad de las partes el presente acuerdo y el Auto que lo apruebe hará parte integral del contrato de Concesión 344 de 2010 y será incorporado en el expediente contractual del mencionado contrato de concesión. En tal sentido la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. -ESP se obliga a informar al garante del contrato del presente acuerdo dentro de los cinco días siguientes a la firmeza del Auto que apruebe el presente acuerdo Todas las pretensiones declarativas/indemnizatorias O.3 O.6 (y subsidiarias), al pretender un pronunciamiento declarativo nuevo sobre lo conciliado.
Se advierte que la vía declarativa es improcedente pues si hay u n incumplimiento de lo conciliación deberá ventilarse en el marco de un proceso ejecutivo. 3.5.2.2. En segundo lugar, se fija el marco del proceso nuevo, es decir, se identifican las pretensiones actuales y, a partir de ellas, se extrae la causa petendi en sentido estricto, esto es, (i) los hechos que se afirman como relevantes para activar la consecuencia jurídica pretendida y (ii) las razones normativas o dogmáticas que explican por qué esos hechos conducirían al resultado solicitado.
En el presente trámite arbitral, la Convocante estructuró un conjunto de declaraciones y/o condenas relativas a la afectación del Microtúnel bajo la Zona VII, a la ejecución posterior de obras de adecuación hidráulica para el manejo de aguas lluvias y escorrentías en el sector húmedo y, principalmente, a la pretensión de exonerarse o neutralizar la obligación de restituir a la UAESP la suma pactada en la Cláusula Tercera del Acuerdo de Conciliación Parcial de 4 de julio de 2018, aprobado por el Tribunal mediante Auto/Acta No. 48 de 8 de agosto de 2018.
En esa línea, la Convocante fundamenta sus solicitudes en dos ejes argumentativos: (i) que las obras cuya inversión se obligó a restituir, y (ii) que, por esa supuesta equivalencia y por los costos incurridos, resultaría procedente declarar la extinción, satisfacción o improcedencia de la obligación dineraria, o bien reconocer efectos indemnizatorios/de restablecimiento a su favor.
Estos ejes argumentativos son los que subyacen detrás de cada una de las pretensiones formuladas por la Convocante - transcritas al inicio de este capítulo - a partir de las cuales se identificarán (a) los hechos que se afirman como relevantes para activar la consecuencia jurídica pretendida y (b) las razones normativas o dogmáticas que explican por qué esos hechos conducirían al resultado solicitado, así: i) Hechos jurídicamente relevantes para este punto de la controversia La Convocante estructura las pretensiones del Grupo O partiendo del contexto fáctico derivado del deslizamiento ocurrido el 2 de octubre de 2015 en el Relleno Sanitario Doña Juana que generó la afectación del Microtúnel.
A partir de este contexto, se proyectan los siguientes escenarios (i) la infraestructura afectada (Microtúnel) y la obligación que se pactó para compensar su inversión mediante una restitución dineraria a favor de la UAESP; y (b) el de las obras ejecutadas con posterioridad por el Concesionario para el manejo de aguas lluvias, escorrentías y/o drenajes en el sector húmedo bajo la Zona VII, cuya ejecución implicó costos, gastos e inversiones que deben ser reconocidos y que, además, tendrían, según su postura, una relación funcional con las finalidades que cumplía el Microtúnel.
Sobre esto último, la Convocante plantea que una vez el Microtúnel quedó afectado e inutilizado con ocasión del evento de 2015, el Concesionario ejecutó un conjunto de intervenciones para dirigir y manejar las aguas lluvias y de escorrentía en el área de influencia hidráulica del sector, mediante arreglos que incluyen obras de captación, conducción, drenaje y, en general, medidas de adecuación hidráulica orientadas a mantener la operación y estabilidad de la zona.
Con base en ello, afirma que dichas intervenciones constituirían, en la práctica, una solución sustitutiva que habría permitido atender, al menos parcialmente, funciones atribuidas al Microtúnel, razón por la que pretende que el Tribunal declare el reconocimiento de la existencia de tales obras y de los costos incurridos. equiparables, en términos funcionales, al Microtúnel originalmente construido (y luego afectado), por lo que considera que la obligación pecuniaria asumida en el acuerdo conciliatorio (restituir el costo de inversión del Microtúnel a la UAESP) habría quedado satisfecha, carecería de causa o, en todo caso, debería entenderse neutralizada o compensada por la ejecución de dichas obras.
En esa misma línea, pretende que se adopten declaraciones o decisiones que conduzcan a su exoneración respecto de la obligación de restitución, o a la improcedencia de los efectos patrimoniales derivados de dicha cláusula, así como de las pretensiones accesorias y subsidiarias asociadas. Por otra parte, la Convocante enfatiza que su planteamiento se apoya en la idea de que la controversia no puede examinarse de manera aislada respecto del componente técnico, puesto que, a su juicio, la ejecución de las obras posteriores se enmarca en la necesidad operativa y ambiental de controlar el manejo de aguas en la zona intervenida y de mitigar riesgos derivados del deslizamiento.
Desde esa óptica, sostiene que el conjunto de inversiones efectuadas constituiría un hecho relevante para reconfigurar, extinguir o atenuar la obligación dineraria pactada en 2018, ya sea bajo enfoques de equivalencia, compensación o satisfacción material. No obstante lo anterior, el Acuerdo de Conciliación Parcial de 2018 fijó expresamente obligaciones y asignaciones de riesgo entre las partes con ocasión del deslizamiento de 2015, sin embargo, la Convocante alega que la ejecución posterior de obras y el costo asociado a las mismas, debería tener incidencia jurídica en la controversia actual.
En consecuencia, la Convocante busca que a través de las pretensiones del Grupo O, el Tribunal declare, por un lado, la existencia y costo de las obras hidráulicas ejecutadas (pretensiones iniciales) y, por otro, que tales obras impidan la exigibilidad de la obligación de restitución del valor del Microtúnel, pactada en la Cláusula Tercera del acuerdo conciliatorio, formulando para ello pretensiones principales y subsidiarias de carácter declarativo y/o indemnizatorio encaminadas a ese resultado. ii) Razones normativas o dogmáticas El Tribunal advierte que la Convocante fundamenta jurídicamente las pretensiones del Grupo O en (i) el Acuerdo de Conciliación Parcial suscrito el 4 de julio de 2018, (ii) el Auto aprobatorio proferido por este Tribunal (según lo indicado, Acta No. 48 de 8 de agosto de 2018), (iii) el Contrato de Concesión No. 344 de 2010 en cuanto marco obligacional de las partes y, en particular, en las reglas contractuales relativas a la asignación de riesgos, indemnidad y ejecución de medidas de mitigación, y (iv) el acervo probatorio técnico practicado en el proceso (dictámenes, sus aclaraciones/refutaciones y los testimonios de los expertos), que se invoca para sostener según el caso la existencia de obras, su Tratándose del Acuerdo de Conciliación Parcial, la Convocante dirige parte de sus reclamaciones a controvertir el alcance práctico de la obligación allí pactada en torno al Microtúnel.
En efecto, en dicho instrumento las partes adoptaron un arreglo integral respecto de las consecuencias del deslizamiento de 2 de octubre de 2015, incluyendo: (a) una asignación de cargas e inversiones de mitigación a cargo UAESP frente a contingencias y condenas asociadas; y (c) una obligación expresa de restitución pago). En esa medida, el debate del Grupo O se articula, en lo esencial, alrededor de si el cumplimiento o exigibilidad de esa obligación pecuniaria puede verse afectado por la ejecución posterior de obras y e. Con relación al Auto que aprobó el acuerdo, la Convocante incorpora argumentos encaminados a redefinir, en sede declarativa, las consecuencias jurídicas del arreglo conciliatorio, pese a que su aprobación dentro del trámite arbitral le atribuye, por mandato legal, efectos propios de inmutabilidad y exigibilidad, en los términos en que el ordenamiento reconoce a la conciliación judicial/arbitral (esto es, la posibilidad de producir cosa juzgada y, cuando hay obligaciones claras, un título con aptitud ejecutiva).
Precisamente, la controversia del Grupo O presupone la delimitación de ese efecto vinculante, es decir, hasta dónde el acuerdo zanjó la discusión sobre el Microtúnel y qué margen existe para replantear, por vía de pretensiones posteriores, lo ya convenido y aprobado. Por su parte, en cuanto al acervo probatorio técnico, la Convocante apoya su postura en el hecho de haber ejecutado, con posterioridad al evento de deslizamiento ocurrido en 2015, obras destinadas al manejo de aguas lluvias y de escorrentía en el sector húmedo bajo la Zona VII, sosteniendo que dichas obras implicaron costos, gastos e inversiones que, desde su perspectiva, suplen funciones asociadas al Microtúnel.
Sin embargo, el mismo debate probatorio, según quedó desarrollado en el apartado técnico anterior del presente capítulo, fija un punto de partida metodológico para el Tribunal: la discusión no es si existen obras posteriores o si generaron costos, sino si esas obras reproducen o no, en identidad técnica, finalidad y desempeño, el activo singular cuya inversión se acordó restituir.
De igual forma, la Convocante pretende derivar consecuencias extintivas o liberatorias sobre la obligación pecuniaria pactada, bajo la idea de una satisfacción material por equivalencia. Frente a esa aproximación, el análisis jurídico necesariamente se reconduce a dos ejes: (i) el contenido obligacional expreso del acuerdo conciliatorio, que estructuró una obligación de pago (y no una dación en pago en especie), y (ii) las reglas generales del derecho de obligaciones, conforme a las cuales, el cumplimiento de lo acordado debe realizarse en los términos pactados y no mediante sustituciones unilaterales no aprobadas por el acreedor, especialmente cuando el propio material técnico del proceso descarta la equivalencia que se invoca como sustento de esa sustitución. Finalmente, el Tribunal observa que las pretensiones del Grupo O obedecen a un arreglo autocompositivo aprobado dentro del proceso arbitral y en su interacción con hechos posteriores (ejecución de obras) que la Convocante intenta convertir en causa de exoneración o de neutralización de una obligación dineraria previamente consolidada.
Esa caracterización delimita, desde el inicio, el marco real del debate: no se trata de redefinir el contenido del acuerdo, sino de establecer, con base en sus términos y en sus efectos, qué pretensiones resultan o no compatibles con lo ya conciliado y aprobado. 3.5.2.3. En tercer lugar, se realiza una confrontación sistemática entre las dos causas petendi, es decir, comparar, eje por eje, el núcleo fáctico y el núcleo jurídico del Acuerdo conciliatorio frente al presente proceso, construyendo una correspondencia entre: (i) hechos constitutivos relevantes del Acuerdo Conciliatorio y hechos constitutivos de este proceso;
(ii) problema jurídico que esos hechos plantean en el Acuerdo y problema jurídico en este proceso; y (iii) consecuencia jurídica pretendida apoyada en esos hechos en uno y otro proceso. El acuerdo conciliatorio se edificó sobre un supuesto fáctico identificable: la ocurrencia del deslizamiento de 2 de octubre de 2015 y la necesidad de adoptar medidas para mitigar sus consecuencias económico-ambientales y estabilizar la zona intervenida.
Bajo este escenario, es claro que el problema jurídico-contractual que las partes decidieron cerrar por vía autocompositiva fue quién asumiría patrimonialmente las inversiones y erogaciones asociadas a la mitigación y cuáles serían las obligaciones específicas frente a la UAESP en relación con la infraestructura afectada, para lo cual se pactó, de manera expresa, una obligación de restitución dineraria vinculada al costo de inversión del Microtúnel.
Tratándose de la consecuencia jurídica, el acuerdo fijó: (i) una asunción patrimonial amplia a cargo de la Convocante respecto de inversiones y erogaciones para mitigar consecuencias y ejecutar planes de intervención; (ii) una indemnidad en favor de la UAESP frente a condenas, sanciones, multas o cargas relacionadas; y (iii) una obligación de dar a la UAESP, una suma de dinero a título de restitución del costo de inversión del Microtúnel, con determinación de cuantía e indexación, incorporada al contrato y aprobada por el Tribunal.
En el presente trámite arbitral, la Convocante sostiene como núcleo fáctico que, a raíz del deslizamiento ocurrido el 02 de octubre de 2015, ejecutó obras de adecuación hidráulica para conducir aguas lluvias y de escorrentía en el sector bajo Zona VII las cuales demandaron costos, gastos e inversiones que fueron asumidos íntegramente por el Concesionario.
Así las cosas, el problema jurídico actual obedece a determinar si esas obras o, al menos, sus costos, pueden reputarse equivalentes al Microtúnel, y con ello extinguir o neutralizar la obligación de restitución pactada o, habilitar, aun sin equivalencia, fórmulas de compensación, reembolso, equilibrio económico o indemnización (daño emergente), incluyendo pretensiones de devolución de sumas ya pagadas y reconocimiento de diferencias. actual se superponen, ya que ambos escenarios están anclados en el deslizamiento de 2 de octubre de 2015, la afectación del esquema hidráulico del sector y la necesidad de adoptar medidas posteriores para manejar consecuencias.
Sin embargo, la diferencia decisiva no está en la descripción del evento, sino en la consecuencia jurídica ya definida en 2018: el acuerdo conciliatorio no dejó abierta la discusión sobre si los costos de mitigación debían ser trasladados a la UAESP, ni sobre si la restitución del costo del Microtúnel podía de cargas patrimoniales y una obligación dineraria determinada.
Bajo esa lógica, las pretensiones O.3 a O.6 (y sus subsidiarias), al pretender que la ejecución de obras posteriores y/o sus costos tengan eficacia liberatoria, restitutoria o indemnizatoria frente a la obligación dineraria conciliada y, además, al buscar traslados patrimoniales a la UAESP por erogaciones de mitigación reproducen el mismo conflicto que el acuerdo de 2018 pretendió clausurar: (i) quién asume patrimonialmente las inversiones y erogaciones derivadas de la mitigación del evento, y (ii) cuál es la prestación debida a la UAESP respecto del Microtúnel (que en 2018 se definió como restitución en dinero).
Por consiguiente, la confrontación sistemática entre causas demuestra que el Grupo O en lo que excede las declaraciones fácticas de existencia de obras y erogaciones (O.1 y O.2) desplaza el debate desde lo técnico hacia un intento de reconfiguración de efectos jurídicos ya fijados en sede conciliatoria aprobada: exactamente el tipo de replanteamiento que el juicio de identidad causal y objetiva busca detectar para efectos de cosa juzgada. 3.5.2.4.
En cuarto lugar, se determina si existen hechos o fundamentos nuevos que alteren de manera material la causa petendi del segundo proceso. Sobre este particular, el Tribunal observa que los elementos introducidos por las pretensiones O.3 a O.6 (y sus subsidiarias) no configuran hechos nuevos capaces de habilitar un debate autónomo, sino que reiteran, bajo fórmulas declarativas, restitutorias e indemnizatorias, el mismo núcleo fáctico y jurídico que las partes transaron en el Acuerdo de Conciliación Parcial de 4 de julio de 2018, aprobado mediante Acta No. 48 de 8 de agosto de 2018.583 En efecto, las pretensiones del Grupo O reproducen el núcleo determinante ya definido por la conciliación aprobada, porque: (i) se apoyan en los mismos hechos matriz el deslizamiento del 2 de octubre de 2015, la afectación del manejo hidráulico en el entorno de Zona VII y la adopción de medidas posteriores;
(ii) plantean el mismo problema jurídico esencial, esto es, si los efectos económicos derivados de la mitigación (incluidas obras posteriores) pueden trasladarse a la UAESP o neutralizar/extinguir la obligación dineraria pactada como restitución del costo de inversión del Microtúnel; y (iii) persiguen la misma consecuencia jurídica materialmente incompatible con lo conciliado, dejar sin efecto, total o parcialmente, la obligación pecuniaria acordada y obtener reconocimientos económicos a favor de la Convocante por las erogaciones de mitigación, pese a que determinada.
En otras palabras, tanto el Acuerdo Conciliatorio de 2018 (aprobado con autoridad jurisdiccional) como las pretensiones O.3, O.4, O.5 y O.6 gravitan alrededor de (i) la asignación de riesgos y cargas patrimoniales derivadas del evento de 2015 y sus medidas de mitigación, y (ii) la definición de la prestación debida a la UAESP por el Microtúnel, que en 2018 se sustituyó por una obligación de dar dinero con cuantía e indexación. Bajo este entendimiento, las pretensiones del Grupo O, en cuanto pretenden reabrir la distribución de riesgos y alterar el esquema prestacional fijado en la conciliación, descansan sobre una causa petendi materialmente idéntica a la ya transada y aprobada, sin que la ejecución posterior de obras o la alegación de sus costos, por sí mismas, introduzcan un supuesto fáctico-jurídico nuevo que desplace el efecto preclusivo de lo conciliado. 3.5.3.
Identidad de Objeto La identidad de objeto se verifica cuando lo que se pretende en el nuevo proceso coincide materialmente con lo ya definido, reconocido, modificado o negado en el instrumento previo con efectos de cosa juzgada. 583 Cuaderno de pruebas No. 010 Contestación Reforma Demanda. Prueba O-2. Frente al caso concreto, el Tribunal advierte que las pretensiones O.3 a O.6 (y subsidiarias) no se limitan a describir la existencia de obras, sino que buscan producir efectos jurídicos incompatibles con el acuerdo conciliatorio, en tres ejes: (i) desplazar la asignación de costos y riesgos ya pactada (del Concesionario hacia la UAESP).
(ii) Neutralizar o extinguir la obligación económica asociada al Microtúnel pactada en la conciliación y (iii) convertir el debate, ya cerrado por acuerdo homologado, en un nuevo juicio declarativo/indemnizatorio de restablecimiento de equilibrio económico. Esta conclusión subyace del siguiente análisis que el Tribunal efectuó: Pretensión Qué busca (síntesis) Núcleo fáctico que invoca Problema jurídico esencial que plantea Por qué reproduce lo conciliado / no es hecho nuevo O.3 (y subsidiaria s) Declarar que CGR no está obligada a asumir costos/gastos/in versiones de las obras hidráulicas; subsidiarias: desequilibrio económico por y/o declarar que CGR no debe restituir el Microtúnel Deslizamiento del 2 oct 2015, afectaciones en Zona VII, medidas/obras posteriores Si los costos de mitigación pueden trasladarse a la UAESP o si la obligación de restitución puede neutralizarse/extingui rse Reabre la asignación de riesgos y cargas patrimoniales definida en la conciliación concesionario) y pretende alterar el esquema prestacional (restitución dineraria) ya fijado O.4 (y subsidiaria s) Condenar a la UAESP a pagar costos/gastos/in versiones de las obras hidráulicas; subsidiarias: condena a pagar el valor del Microtúnel (base Mismo núcleo: evento 2015, obras posteriores, costos incurridos Si procede reembolso/indemniza ción a favor de CGR por medidas de mitigación y/o si puede trasladarse a UAESP el valor del Microtúnel pese a la restitución pactada Busca una consecuencia económica contraria a lo conciliado: convertir en deuda de UAESP lo que el acuerdo atribuyó como carga del concesionario y desconocer la restitución dineraria convenida $2.445.789.710) actualizado O.5 Declarar que las obras hidráulicas por equivalencia al Microtúnel objeto del acuerdo Mismo hecho generador: pérdida/afecta ción del Microtúnel y obras posteriores Si la ejecución de obras posteriores puede operar como sustitución de la obligación pactada (equivalencia como Reabre el debate sobre la forma de cumplimiento y pretende mutar una obligación de dar dinero en una supuesta satisfacción por obras, pese a que el acuerdo fijó una restitución líquida O.6 (y subsidiaria s) Condenas dinerarias por costos de obras con criterios alternativos (indexación/DTF ); subsidiarias vuelven sobre el valor del Microtúnel actualizado y/o con DTF Igual: deslizamiento 2015, obras, costos Si esas erogaciones generan derecho a reconocimiento económico contra UAESP y si el Microtúnel puede tratarse como rubro a cargo de UAESP Reproduce el mismo eje: pretende que los costos de mitigación (y el Microtúnel) sean imputables a UAESP, contrariando la distribución de riesgos y la obligación pecuniaria ya consolidada en el acuerdo de 2018 En síntesis, el objeto material de las pretensiones O.3 a O.6 es reconfigurar la asignación de cargas económicas y riesgos que el acuerdo conciliatorio ya fijó y homologó, sustituyendo el mecanismo propio del acuerdo (cumplimiento y, si hay incumplimiento, ejecución) por un nuevo juicio declarativo/indemnizatorio.
Por lo anterior, el Tribunal concluye que se configura efectivamente la identidad de objeto (eadem res): el nuevo litigio pretende, en esencia, decidir de nuevo, y en sentido contrario, lo ya transado sobre quién asume los costos derivados del deslizamiento y la obligación económica relacionada con el Microtúnel. 3.6. Conclusiones Con fundamento en lo expuesto y dando aplicación al mismo estándar metodológico utilizado en los capítulos precedentes de este Laudo que analizaron la cosa juzgada, el Tribunal concluye que: Prosperan las pretensiones O.1 y O.2, en tanto constituyen declaraciones fácticas sobre la ejecución de obras y la asunción de erogaciones por parte de la Convocante.
Respecto de las pretensiones O.3, O.4, O.5 y O.6, así como todas sus subsidiarias, se configura el fenómeno de cosa juzgada derivado del Acuerdo de Conciliación Parcial de 2018 aprobado por el Tribunal, por concurrir (i) identidad de partes, (ii) identidad de objeto y (iii) identidad de causa petendi. En consecuencia, el Tribunal no accederá a las Pretensiones en cita por intentar reabrir un debate jurídico ya clausurado mediante un mecanismo autocompositivo homologado con fuerza jurisdiccional.
De existir discusiones sobre cumplimiento de obligaciones claras, expresas y exigibles derivadas del acuerdo, la controversia debe canalizarse por la vía ejecutiva y no por un nuevo proceso declarativo. En síntesis, las controversias relativas a la asignación de riesgos y cargas patrimoniales derivadas del deslizamiento ocurrido el 2 de octubre de 2015 en el Relleno Sanitario Doña Juana y la obligación específica de restituir a la UAESP el costo de inversión del Microtúnel (Adición No. 02 de 2011), fueron definitivamente zanjadas por las partes mediante el Acuerdo de Conciliación Parcial suscrito el 4 de julio de 2018 y aprobado por este Tribunal mediante el Auto/Acta No. 48 de 8 de agosto de 2018584, decisión que, por expreso mandato legal, hace tránsito a cosa juzgada y, al contener obligaciones claras, expresas y exigibles, presta mérito ejecutivo.
Lo anterior, teniendo en cuenta que: 1. El acuerdo conciliatorio de 2018 fijó de manera inequívoca la regla de asunción de riesgos y costos asociados a la mitigación de las consecuencias del deslizamiento, al estipular que el Concesionario tendientes a mitigar las consecuencias económico- del evento, incluyendo los costos necesarios para la ejecución de los planes adoptados y previendo, además, que si tales medidas se extendían más allá del plazo contractual, serían Con ello, quedó clausurado, con autoridad de cosa juzgada, cualquier intento de reabrir, bajo formulaciones declarativas, indemnizatorias o de restablecimiento, la discusión sobre si tales costos debían ser trasladados a la UAESP a título de equilibrio económico, caso fortuito o daño emergente. 2.
Ese mismo acuerdo estableció una obligación pecuniaria autónoma, determinada y exigible a cargo de la Convocante, al pactar que CGR Doña Juana la suma de $2.445.789.710, indexada, 584 Cuaderno de pruebas No. 010 Contestación Reforma Demanda. Prueba O-2. En consecuencia, la controversia sobre la compensación por la pérdida/afectación del Microtúnel y la forma de satisfacción de esa carga, quedó sustituida por una prestación dineraria concreta, cuya exigibilidad no puede condicionarse ex post, bajo el supuesto de una aún, cuando tales obras no fueron pactadas como modalidad de cumplimiento, ni tampoco aceptadas por la parte acreedora.
Por lo anterior, y en aplicación directa del efecto de cosa juzgada derivado del acuerdo conciliatorio aprobado, las pretensiones O.3., O.4., O.5. y O.6., junto con todas sus subsidiarias, se encuentran cobijadas por una decisión autocompositiva ya homologada con fuerza jurisdiccional, de modo que este Tribunal tiene jurídicamente vedado reabrir el debate sobre: (i) la imputación a la UAESP de los neutralización o reconfiguración de la obligación de restitución pactada por el Microtúnel. 3.7.
Excepciones formuladas por la Convocada Agotado el análisis de las pretensiones formuladas por la Convocante en el Grupo O, procede el Tribunal a resolver las excepciones propuestas por la Entidad Convocada con el fin de enervar dichas pretensiones. Para estos efectos, el Tribunal abordará cada una de las excepciones en el orden en que fueron formuladas, determinándose su procedencia o improcedencia a la luz de las consideraciones desarrolladas en el presente capítulo y del acervo probatorio obrante en el expediente. 3.7.1.
Primera excepción: El carácter vinculante y definitivo del Acuerdo Conciliatorio radicado el 4 de julio de 2018. El CGR está obligado a restituir a la UAESP las sumas de dinero que demandó la construcción del Microtúnel El Tribunal encuentra probada esta excepción. A lo largo del presente capítulo se ha demostrado de manera suficiente que el Acuerdo de Conciliación Parcial suscrito el 4 de julio de 2018 y aprobado mediante Acta No. 48 de 8 de agosto de 2018, constituye un instrumento jurídico vinculante, incorporado al Contrato de Concesión No. 344 de 2010 por voluntad expresa de las partes, cuyo auto aprobatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, hace tránsito a cosa juzgada y, al contener una obligación expresa, clara y exigible, presta mérito ejecutivo.
En efecto, la Cláusula Tercera del referido acuerdo estableció, en términos inequívocos, que la sociedad CGR Doña Juana S.A. ESP restituirá a la UAESP la suma de $2.445.789.710, correspondiente al costo de inversión del Microtúnel de que trata la Adición No. 02 de 2011, indexada desde el 20 de febrero de 2012 y hasta la fecha de aprobación del acuerdo.
Dicha obligación es pecuniaria, autónoma y determinada, y no fue condicionada a la realización de obras o prestaciones en especie, ni a la verificación de equivalencias técnicas futuras. Como se desarrolló en las consideraciones de este capítulo, la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado ha reiterado que el contenido del acta de conciliación suscrita con el cumplimiento de los requisitos legales queda amparado por los efectos de la cosa juzgada, de manera que no es susceptible de ser revisado ni modificado por vía de un nuevo proceso declarativo, salvo circunstancias extraordinarias que no se configuran en el caso sub examine.
En consecuencia, la obligación de restitución pactada por la Convocante es plenamente exigible en los términos acordados, sin que las obras posteriores de adecuación hidráulica puedan operar como mecanismo extintivo o sustitutivo de dicha prestación dineraria. Por las razones expuestas, el Tribunal declarará probada la primera excepción formulada por la Convocada. 3.7.2.
Segunda excepción: El carácter vinculante y definitivo del Acuerdo Conciliatorio. El CGR está obligado a asumir los costos, gastos e inversiones de las obras construidas para dirigir las aguas lluvias y de escorrentía de la zona húmeda bajo la zona VII del relleno sanitario Doña Juana El Tribunal declarará probada esta excepción. La Cláusula Primera del Acuerdo de Conciliación Parcial de 4 de julio de 2018 estableció de manera expresa que la sociedad CGR Doña Juana S.A. ESP asume con cargo a su patrimonio todas las inversiones y erogaciones tendientes a mitigar las consecuencias económico-ambientales del deslizamiento ocurrido en el Relleno Sanitario Doña Juana en octubre de 2015.
Asimismo, la referida cláusula dispuso que el Concesionario asumiría los costos derivados de la puesta en marcha y ejecución de los planes adoptados para la intervención en la zona afectada, garantizando su plena estabilidad, incluyendo aquellas medidas que llegasen a proyectarse más allá del plazo de ejecución del contrato. Esta asignación de riesgos y cargas patrimoniales fue complementada por la Cláusula Segunda del mismo acuerdo, que consagró un compromiso de indemnidad a favor de la UAESP, en virtud del cual el Concesionario mantendría indemne a la Entidad por cualquier condena, sanción, multa o tasa decretada judicial o administrativamente.
De esta manera, el acuerdo conciliatorio no dejó abierta la posibilidad de que la Convocante trasladara a la UAESP los costos derivados de las obras de mitigación ejecutadas con posterioridad al deslizamiento, toda vez que la carga patrimonial de dichas intervenciones fue asumida voluntariamente por el Concesionario. Debe recordarse que la distribución de riesgos pactada en el acuerdo conciliatorio excluye, por incompatibilidad con lo convenido, la posibilidad de reconfigurar las consecuencias del deslizamiento como un hecho imprevisible constitutivo de caso fortuito, como fuente de restablecimiento del equilibrio económico o como daño emergente trasladable a la UAESP.
Así quedó clausurado, con autoridad de cosa juzgada, cualquier intento de reabrir, bajo formulaciones declarativas, indemnizatorias o de restablecimiento, la discusión sobre si tales costos debían ser trasladados a la Entidad Contratante. En consecuencia, el Tribunal declarará probada la segunda excepción propuesta por la Convocada. 3.7.3.
Tercera excepción: El Concesionario ejecuta actividades tendientes a garantizar la estabilidad de la zona afectada a su cuenta y riesgo, asumiendo los importes y costes que esta actividad demande, en virtud del Acuerdo Conciliatorio El Tribunal declarará probada esta excepción. El contenido obligacional del Acuerdo de Conciliación Parcial de 4 de julio de 2018 fue claro en asignar al Concesionario, con cargo a su patrimonio, la totalidad de las inversiones y erogaciones necesarias para garantizar la estabilidad de la zona afectada por el deslizamiento.
Esta determinación no fue impuesta unilateralmente por la UAESP, sino que fue el resultado de un acto de autocomposición en el que ambas partes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, definieron el alcance de sus respectivas obligaciones. Como se advirtió en las consideraciones de este capítulo, la cláusula primera del acuerdo conciliatorio previó que si las medidas adoptadas para la intervención en la zona afectada llegasen a proyectarse en un periodo superior al plazo de ejecución del Contrato 344 de 2010, estas serían asumidas integralmente por el concesionario en la respectiva liquidación del contrato.
De esta previsión se desprende que la asunción de riesgos por parte del Concesionario no se limitó al plazo contractual original, sino que se extendió a la totalidad de las medidas que resultaran necesarias, con independencia de su duración o de los costos que demandaran. En este orden de ideas, las obras ejecutadas por CGR Doña Juana para dirigir las aguas lluvias y de escorrentía de la zona húmeda bajo la Zona VII del RSDJ constituyen, precisamente, medidas de mitigación y estabilización comprendidas dentro del universo de obligaciones que el Concesionario asumió en el Acuerdo Conciliatorio.
Los costos asociados a dichas intervenciones corresponden a erogaciones que el propio acuerdo atribuyó al Concesionario, sin posibilidad de trasladarlos a la UAESP ni a terceros. Pretender lo contrario implicaría desconocer el carácter vinculante del acuerdo y vulnerar la confianza legítima depositada por las partes en el mecanismo conciliatorio.
Por lo anterior, el Tribunal declarará probada la tercera excepción. 3.7.4. Cuarta excepción: La adecuación de la zona para el manejo de aguas lluvias no es equiparable al Microtúnel afectado El Tribunal declara probada esta excepción. El análisis técnico desarrollado en el presente capítulo demostró de manera concluyente que no puede predicarse equivalencia entre el Microtúnel y las obras de adecuación hidráulica ejecutadas por la Convocante con posterioridad al deslizamiento.
El Microtúnel fue concebido como una infraestructura singular, subterránea, consistente en un conducto de 1.20 m de diámetro en tubería de concreto reforzado con una longitud de 247 m, diseñado para canalizar flujos por gravedad a través de un trazado y una sección hidráulica predefinidos, preservando el principio de separación de corrientes limpias y contaminadas.
Por el contrario, las soluciones implementadas con posterioridad al evento del 2 de octubre de 2015 consistieron en un rediseño del esquema de manejo hídrico mediante intervenciones de naturaleza distinta, tales como perforaciones dirigidas, redes auxiliares, drenajes, conducciones y sistemas de bombeo lateral. Los dictámenes periciales técnicos, así como el dictamen de refutación, coinciden en que estas obras no reproducen la lógica de conducción por gravedad ni el principio de separación de corrientes que caracterizaba al Microtúnel, y que la solución alternativa opera bajo un esquema de captación dispersa, redes internas y mecanismos activos de extracción, con posibles puntos de mezcla y destinos operacionales variables.
En la misma línea, el testimonio del ingeniero Carlos Javier Niño Bustamante confirmó que las funciones del Microtúnel quedaron suplidas mediante medios técnicamente distintos, al explicar que, una vez inhabilitado el Microtúnel, las funciones se atendieron a través de redes de agua subsuperficial, filtros de captación y extracción forzada, lo cual evidencia un cambio sustancial en el modo de operación respecto de la infraestructura originalmente concebida.
En consecuencia, al no existir la pretendida equivalencia técnica, funcional ni contractual entre ambas soluciones constructivas, la Convocante no puede invocar las obras de adecuación hidráulica como sustento para extinguir, neutralizar o sustituir la obligación dineraria de restitución pactada en la Cláusula Tercera del Acuerdo Conciliatorio.
Por estas razones, el Tribunal declarara probada la cuarta excepción. 3.7.5. Quinta excepción: El Concesionario no puede alegar su propia culpa en su favor para obtener un beneficio económico con cargo a recursos públicos. El obrar de CGR es contrario a la buena fe El Tribunal declarará no probada esta excepción. Si bien la Convocada sustenta esta defensa en el principio de buena fe contractual y en la doctrina que impide a una parte beneficiarse de su propia culpa o negligencia, el Tribunal considera que el material probatorio obrante en el expediente no permite establecer, con el grado de certeza que se requiere, que la conducta de la Convocante haya sido constitutiva de mala fe en el contexto de las reclamaciones formuladas.
En primer lugar, se advierte que el deslizamiento ocurrido el 2 de octubre de 2015 hecho generador de la afectación del Microtúnel y de la necesidad de ejecutar obras de mitigación, no fue atribuido por el acuerdo conciliatorio a un acto doloso o culposo del Concesionario, sino que fue objeto de un arreglo autocompositivo en el que las partes distribuyeron los riesgos y las cargas patrimoniales derivadas del evento, sin que se estableciera un juicio de responsabilidad subjetiva sobre la ocurrencia del deslizamiento o sobre la gestión operativa de la zona.
En segundo lugar, la circunstancia de que la Convocante haya formulado pretensiones encaminadas a obtener un reconocimiento económico por las obras ejecutadas, aun cuando dichas pretensiones no estén llamadas a prosperar por las razones expuestas en este capítulo, no configura por sí sola un obrar contrario a la buena fe. El ejercicio del derecho de acción y la formulación de pretensiones en sede arbitral constituyen una manifestación legítima del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, cuyo ejercicio no puede calificarse, sin más, como contrario a la buena fe por el solo hecho de que las pretensiones resulten improcedentes.
En este orden de ideas, si bien el Tribunal ha concluido que las pretensiones O.3 a O.6 y sus subsidiarias se encuentran cobijadas por el fenómeno de cosa juzgada y que la Convocante no puede desconocer los actos propios derivados del acuerdo conciliatorio, estas circunstancias se resuelven adecuadamente a través de los mecanismos jurídicos de cosa juzgada y del carácter vinculante del acuerdo, sin necesidad de predicar un obrar de mala fe.
Por lo anterior, el Tribunal declarara no probada la quinta excepción. 3.7.6. Sexta excepción: Inexistencia de daño resarcible El Tribunal declara probada esta excepción. Para que proceda una condena indemnizatoria o de restablecimiento a favor de la Convocante, resulta indispensable acreditar la existencia de un daño imputable a la UAESP, esto es, un perjuicio que, desde el punto de vista del régimen de responsabilidad contractual, pueda atribuirse a la conducta, acción u omisión de la Entidad Contratante.
En el caso bajo examen, los costos, gastos e inversiones reclamados por la Convocante a través de las pretensiones O.3 a O.6 y sus subsidiarias corresponden a erogaciones derivadas de la ejecución de medidas de mitigación y estabilización de la zona afectada por el deslizamiento del 2 de octubre de 2015. No obstante, como se ha demostrado a lo largo del presente capítulo, dichas erogaciones fueron asumidas voluntariamente por la Convocante en virtud de la Cláusula Primera del Acuerdo de Conciliación Parcial del 4 de julio de 2018, que asignó al Concesionario, con cargo a su patrimonio, la totalidad de las inversiones y erogaciones tendientes a mitigar las consecuencias económico- ambientales del referido deslizamiento.
En consecuencia, los costos en los que incurrió CGR Doña Juana para la ejecución de las obras de adecuación hidráulica no constituyen un daño imputable a la UAESP, sino que corresponden al cumplimiento de obligaciones contractuales expresamente asumidas por el Concesionario en el marco del acuerdo conciliatorio. No puede configurarse un daño resarcible cuando las erogaciones reclamadas derivan del cumplimiento de compromisos propios, libremente adquiridos, y no de un hecho, acción u omisión atribuible a la contraparte contractual.
Por lo anterior, el Tribunal declara probada la sexta excepción. 3.7.7. Séptima excepción: Cobro de lo no debido El Tribunal declara probada esta excepción. La Convocada sostuvo, al formular esta defensa, que la UAESP no tiene obligación alguna a su cargo por las medidas adoptadas para mitigar los efectos y regularizar la zona afectada por el deslizamiento de residuos, en la medida en que dicha responsabilidad recae íntegramente en el Concesionario.
El Tribunal comparte este planteamiento. Como se ha expuesto en las consideraciones del presente capítulo, el Acuerdo de Conciliación Parcial de 4 de julio de 2018 asignó de manera inequívoca al Concesionario la carga patrimonial de todas las inversiones y erogaciones derivadas de la mitigación del deslizamiento, así como la obligación de restituir a la UAESP el costo de inversión del Microtúnel.
En ese marco obligacional, la UAESP no contrajo compromiso alguno de remunerar, compensar o reembolsar al Concesionario por las obras de adecuación hidráulica, ni por cualquier otra medida de estabilización ejecutada con posterioridad al deslizamiento. De lo anterior se desprende que las sumas reclamadas por la Convocante a través de las pretensiones del Grupo O carecen de causa obligacional a cargo de la UAESP, toda vez que no existe norma contractual, legal ni convencional que imponga a la Entidad la obligación de sufragar los costos de unas obras cuya ejecución y financiación fueron atribuidas al Concesionario por un acto de autocomposición con efectos de cosa juzgada.
Acceder a las pretensiones de la Convocante implicaría reconocer la existencia de una obligación que no fue pactada y que, por el contrario, fue expresamente excluida del ámbito de responsabilidad de la UAESP. Por lo anterior, el Tribunal declarara probada la séptima excepción. 3.7.8. Octava excepción: Compensación y pago El Tribunal declara probada esta excepción. La Convocada afirmó que los valores asociados al acuerdo entre las partes fueron objeto de pago y compensación, y que, en lo que respecta al valor de la infraestructura sepultada y afectada, la obligación se ha extinguido por dichos mecanismos.
Al respecto, el Tribunal observa que la Cláusula Tercera del Acuerdo de Conciliación Parcial de 4 de julio de 2018, estructuró una obligación pecuniaria autónoma y determinada, consistente en la restitución a la UAESP de la suma de $2.445.789.710, correspondiente al costo de inversión del Microtúnel, con un mecanismo de pago en cuotas mensuales de $100.000.000, canalizadas a través de Itaú Fiduciaria, con previsión de intereses (DTF Efectivo Anual) y cláusula de aceleración del crédito por mora en dos periodos consecutivos.
Este esquema prestacional diseñado en el acuerdo conciliatorio no admite sustitución unilateral por la ejecución de obras, daciones en pago en especie o reclamaciones de compensación no pactadas, conforme al principio de identidad del pago consagrado en el artículo 1627 del Código Civil. En efecto, el acuerdo conciliatorio no dejó abierta la posibilidad de que la Convocante sustituyera la restitución pactada en dinero por la ejecución de nuevas intervenciones, ni previó un mecanismo de compensación entre la obligación de restitución del Microtúnel y eventuales créditos derivados de obras posteriores.
Por el contrario, la obligación monetaria fue diseñada con cuantía, indexación, plan de pagos y mecanismo de aceleración, lo cual evidencia que se trata de una prestación dineraria que debe satisfacerse en los términos convenidos. Así las cosas, en la medida en que los valores conciliados fueron objeto de los mecanismos de pago allí previstos, la reclamación adicional formulada por la Convocante deviene improcedente.
En consecuencia, el Tribunal declara probada la octava excepción. Visto lo anterior y teniendo en cuenta la motivación arriba expuesta, el Tribunal accede a las pretensiones 01 y O2, y denegará las demás incoadas por la convocante, pues es evidente que reproducen, bajo nuevas fórmulas, aspectos ya transados y definitivamente clausurados por el Acuerdo de Conciliación Parcial de 2018 y su providencia aprobatoria.
Así mismo, el Tribunal declarará probadas las excepciones arriba indicadas. U. GRUPO P: MULTAS Tal como se indicó desde la Primera Audiencia de Trámite, se ratifica que el Tribunal no tiene competencia para pronunciarse sobre este grupo de pretensiones. V. GRUPO Q: REEMPLAZO DE LA MAQUINARIA PERMANENTE 1. Controversia suscitada entre las partes La controversia que sobre este particular es planteada en el escrito de reforma de la demanda, tiene relación directa con la maquinaria ofrecida por CGR Doña Juana en la licitación y que fue adquirida con posterioridad, la cual debía ser reemplazada en el término pactado en el parágrafo primero de la Cláusula Décima del Contrato de Concesión 344 de 2010. 2.
Posición de las Partes 2.1. Posición de la parte Convocante Sobre este particular, la CONVOCANTE solicita al Tribunal Arbitral determinar: (i) Si la obligación de reemplazo se circunscribe únicamente a aquella maquinaria que el Concesionario ofreció adquirir en su propuesta técnica presentada en el marco de la Licitación Pública UAESP 001 de 2010; o (ii) si, por el contrario, comprende la totalidad de la maquinaria que ostenta el carácter de permanente para la operación del RSDJ, incluyendo aquella que fue entregada por la UAESP al inicio de la ejecución del contrato.
Puntualmente, en el escrito de reforma de la demanda arbitral formuló las siguientes pretensiones: "Q. PRETENSIONES CORRESPONDIENTES AL REEMPLAZO DE LA MAQUINARIA PERMANENTE PRETENSIÓN Q.1.- Que se declare que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., en la propuesta técnica presentada en el marco de la Licitación Pública UAESP 001 de 2010, ofreció adquirir como maquinaria permanente un compactador de residuos CAT 826 o modelo equivalente y tres (3) bulldozers CAT D8T.
PRETENSIÓN Q.2.- Que se declare que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., conforme lo ofreció en su propuesta técnica presentada en el marco de la Licitación Pública UAESP 001 de 2010, adquirió como maquinaria permanente un compactador de residuos y tres (3) bulldozers CAT D8T. PRETENSIÓN Q.3.- Que se declare que, de conformidad con la Cláusula Décima del Contrato de Concesión 344 de 2010, la maquinaria permanente que debe ser reemplazada por maquinaria nueva una vez transcurridos ocho (8) años contados a partir de la fecha de su adquisición, es la adquirida por la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. de conformidad con la propuesta técnica presentada en el marco de la Licitación Pública UAESP 001 de 2010.
PRETENSIÓN Q.4.- Que, como consecuencia de las anteriores pretensiones, se declare que la maquinaria permanente que debe ser reemplazada por la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., de acuerdo con la Cláusula Décima del Contrato de Concesión 344 de 2010, una vez transcurridos ocho (8) años contados a partir de la fecha de su adquisición, es un compactador de residuos y tres (3) bulldozers CAT D8T." Como fundamento de sus pretensiones, la Convocante alega que durante la etapa precontractual, en respuesta a una solicitud de aclaración formulada por uno de los proponentes, la UAESP habría manifestado de manera inequívoca que la maquinaria que el Concesionario debería reemplazar era aquella que ofrecía adquirir.
Es decir, que en ningún caso debía reemplazar la maquinaria que la UAESP entregaba al futuro concesionario. Agrega que el listado de maquinaria permanente definido en el Laudo Arbitral de 27 de septiembre de 2018 - aclarado mediante Auto No. 071 del 10 de octubre de 2018 -, comprende catorce (14) unidades de maquinaria catalogadas como permanentes, de las cuales solo cuatro (4), responden a aquellas que CGR Doña Juana ofreció adquirir en la propuesta técnica; vale decir, tres (3) bulldozers CAT D8T y una (1) compactadora Caterpillar CAT 826H.
Bajo este contexto, sostiene que el resto de la maquinaria permanente del RSDJ corresponde a aquella que fue entregada por la UAESP al inicio de la ejecución del contrato y que, por lo tanto, no se encuentra sujeta a la obligación de reemplazo contemplada en el parágrafo primero de la Cláusula Décima del Contrato de Concesión. En definitiva, el Concesionario alega que solo la maquinaria permanente adquirida por CGR Doña Juana, debe ser reemplazada por maquinaria nueva una vez transcurridos ocho (8) años contados a partir de la fecha de su adquisición. Por el contrario, aquella maquinaria permanente que fue entregada por la UAESP no debe ser reemplazada por CGR Doña Juana en los términos del parágrafo primero de la Cláusula Décima del Contrato.
Y así lo reitera en los Alegatos de Conclusión, oportunidad en la cual la Convocante señala que la obligación de reemplazo de la maquinaria recae exclusivamente sobre la ofrecida y adquirida por CGR Doña Juana en su propuesta técnica durante la Licitación UAESP 001 de 2010, es decir, tres bulldozers D8T y un compactador de residuos CAT 826 y no sobre la maquinaria entregada por la UAESP al inicio de la concesión. 2.2.
Posición de la parte Convocada Para la UAESP, el debate sobre el reemplazo de la maquinaria permanente del RSDJ se encuentra resuelto bajo la figura de cosa juzgada arbitral toda vez que en los anteriores Laudos (2018 y 2023) se determinó cuál es la maquinaria permanente que debía ser reemplazada por equipos nuevos, con cero (0) horas de funcionamiento y una antigüedad no superior a un año. Adicionalmente, el Laudo de 2023 declaró que CGR Doña Juana totalidad de la ma; no se realizó ningún tipo de distinción entre la maquinaria inicialmente entregada por la UAESP y la ofrecida por el concesionario.
Las pretensiones deben ser desestimadas, porque desconocen el Contrato y la cosa juzgada arbitral que ya resolvió el alcance de esta obligación. Con el propósito de enervar las pretensiones formuladas por la Convocante, la UAESP propuso las siguientes excepciones: "Primera excepción: Cosa Juzgada La controversia sobre la maquinaria permanente del Relleno Sanitario Doña Juana, su definición, alcance, disposición, mantenimiento y relevancia para la operación del relleno YA FUERON EXHAUSTIVAMENTE ANALIZADOS Y RESUELTOS en el Laudo Arbitral del 27 de septiembre de 2018, aclarado mediante Auto No. 071 del 10 de octubre de 2018.
En dicho proceso, la parte convocante CGR Doña Juana pretendía trasladar a la UAESP la responsabilidad de definir y disponer de la maquinaria permanente, mediante argumentos que pudieron ser alegados en el trámite del arbitraje anterior pero que el concesionario decidió no plantear en esa oportunidad. Adicionalmente, el reemplazo de la maquinaria permanente fue objeto de análisis y decisión en el Laudo Arbitral del 11 de abril de 2023, en el cual se declaró expresamente que CGR Doña Juana incumplió su obligación de reemplazar la totalidad de la maquinaria permanente por maquinaria nueva con cero (0) horas de funcionamiento y año de fabricación no anterior a un (1) año del momento de realizar el reemplazo.
En consecuencia, resulta improcedente reabrir la discusión sobre aspectos que ya fueron objeto de cosa juzgada." "Segunda excepción: Toda la maquinaria permanente debe ser reemplazada conforme al parágrafo primero de la Cláusula Décima del Contrato de Concesión. La interpretación que efectúa el Concesionario de la Cláusula Décima del Contrato de Concesión 344 de 2010 es exégeta, fragmentaria y carente de sustento jurídico.
El parágrafo primero de la Cláusula Décima establece de manera clara y expresa que el Concesionario debe garantizar que, desde el primer día del séptimo mes de operación, toda la maquinaria permanente será nueva con cero (0) horas de funcionamiento, y que, una vez transcurridos ocho (8) años desde su adquisición, deberá reemplazarse por maquinaria nueva.
La literalidad de la cláusula contractual no efectúa distinción alguna entre aquella maquinaria permanente que fue dispuesta por el Concesionario y aquella que fue entregada por la UAESP. El parágrafo octavo de la misma cláusula dispone que "la maquinaria permanente deberá estar siempre operativa y disponible en el RSDJ", lo cual evidencia que la obligación del Concesionario se extiende a toda la maquinaria permanente sin distinción alguna." "Tercera excepción: El Concesionario estimó ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) el reemplazo integral de la maquinaria permanente.
CGR Doña Juana, al solicitar la revisión de costos ante la CRA, estimó el reemplazo INTEGRAL de la maquinaria permanente del RSDJ, sin distinguir entre la maquinaria entregada por la UAESP y aquella que ofreció adquirir. Esta actuación constituye un acto inequívoco que refleja el verdadero entendimiento del Concesionario sobre el alcance de las estipulaciones contractuales en materia de reemplazo.
Resulta contradictorio y contrario al principio de buena fe contractual que el Concesionario solicite ante la CRA el reconocimiento de los costos asociados al reemplazo integral de la maquinaria permanente y, simultáneamente, alegue en el presente trámite que únicamente se encuentra obligado a reemplazar cuatro (4) unidades. Esta conducta viola el principio venire contra factum proprium non valet, que impide ir válidamente contra los propios actos." "Cuarta excepción: Incumplimiento definitivo de la obligación de reemplazar la maquinaria permanente.
CGR Doña Juana incumplió de manera definitiva su obligación de reemplazar la totalidad de la maquinaria permanente del RSDJ una vez transcurridos ocho (8) años desde su adquisición. El dictamen técnico elaborado por ACODAL estableció que "ninguna de estas máquinas mencionadas ha sido entregadas oficialmente o con aprobación de la interventoría" y que "no se observa ningún equipo nuevo en el relleno sanitario Doña Juana el cual será para reemplazar a los equipos permanentes".
La declaración testimonial del interventor Ian Carlos Ortíz, rendida el 27 de enero de 2022, confirmó que el Concesionario solo compró una compactadora, pero que no ha confirmado si la misma corresponde a maquinaria permanente de reemplazo. El Tribunal Arbitral de 2023 concluyó que el Concesionario no ha dado cumplimiento a su obligación de reemplazar la maquinaria permanente en los términos establecidos contractualmente." Para justificar las excepciones propuestas, la Convocada sostiene que los pedimentos elevados por la Convocante versan sobre cuestiones que ya fueron resueltas por el Tribunal Arbitral del año 2018 mediante el Laudo proferido el 27 de septiembre de 2018 y su correspondiente aclaración contenida en el Auto No. 071 del 10 de octubre de 2018, así como por el Tribunal Arbitral que profirió el Laudo de 11 de abril de 2023.
En efecto, advierte que el Tribunal Arbitral del año 2018 declaró que la maquinaria permanente comprende un total de catorce (14) unidades, sin efectuar distinción alguna entre aquella entregada por la UAESP y aquella ofrecida por el Concesionario. En la misma línea, la CONVOCADA manifiesta que la controversia sobre el alcance de la obligación de reemplazo de la maquinaria permanente también fue objeto de decisión judicial en el Laudo Arbitral del año 2023, pues en esa oportunidad se declaró, expresamente, que CGR Doña Juana incumplió su obligación de reemplazar la totalidad de la maquinaria permanente por maquinaria nueva con cero (0) horas de funcionamiento y año de fabricación no anterior a un (1) año del momento de realizar el reemplazo.
Agrega que el Tribunal Arbitral de 2023 rechazó de manera categórica la tesis del Concesionario según la cual existía una diferencia jurídica entre la maquinaria entregada por la UAESP y aquella ofrecida por CGR Doña Juana, pues puntualmente explicó que "NO PUEDEN SER DE RECIBO consideraciones del Concesionario en relación a que su obligación de adquirir y reemplazar maquinaria permanente es solamente respecto de ítems que él considera obligatorios".
Bajo este entendimiento, la Convocada sostiene que el Concesionario pretende reabrir una discusión ya resuelta mediante decisiones judiciales ejecutoriadas que ostentan autoridad de cosa juzgada. Y este mismo planteamiento es reiterado en los Alegatos de Conclusión presentados por la Convocada, oportunidad en la cual señaló en términos generales, que: reemplazo de la maquinaria permanente para la operación del Relleno Sanitario Doña Juana no constituye un debate novedoso.
Por el contrario, se trata de un asunto que fue ampliamente ventilado y decidido en sede arbitral, primero mediante el Laudo del 27 de Por lo tanto, resulta improcedente reabrir la discusión bajo el argumento de que la obligación de reposición no recae sobre determinados equipos o que la UAESP habría incumplido desde el inicio del contrato.
Tal planteamiento desconoce el efecto vinculante 2.3. Concepto del Ministerio Público Sobre este asunto en particular, la Procuradora 144 Judicial II Asuntos Administrativos, señaló que el tema relacionado con el reemplazo de la maquinaria permanente ya fue objeto de conocimiento y tiene razón la UAESP Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal advierte que el núcleo de la controversia se centra en determinar: (i) Si las declaraciones que solicita el Concesionario constituyen una controversia nueva susceptible de conocimiento y decisión por parte de este Tribunal o, por el contrario, se encuentran definidas en las decisiones judiciales proferidas en los años 2018 y 2023, es decir, habiendo hecho tránsito a cosa juzgada; y (ii) En caso que este Tribunal considere que no existe cosa juzgada, determinar si la obligación de reemplazo contemplada en el parágrafo primero de la Cláusula Décima del Contrato de Concesión se circunscribe únicamente a la maquinaria que el Concesionario ofreció adquirir, o si, por el contrario, acoge la totalidad de la maquinaria permanente del RSDJ definida en el Laudo Arbitral de 2018. 3.
Consideraciones del Tribunal 3.1. Sobre la eventual concreción de cosa Juzgada respecto a las pretensiones Q.1 a Q.4 En capítulos anteriores de este Laudo, el Tribunal analizó de manera detallada el marco jurídico y jurisprudencial de la institución de cosa juzgada, de manera que, en esta oportunidad, pasará de manera inmediata a dar aplicación al test de triple identidad, vale decir, (i) identidad de sujetos o partes procesales;
(ii) identidad de objeto o petición; e (iii) identidad de causa o fundamento fáctico- jurídico de las pretensiones. Aplicando la jurisprudencia del Consejo de Estado, este Tribunal determinará si existe: (i) Identidad de partes, es decir, si las partes del presente proceso son las mismas que intervinieron en los laudos de 27 de septiembre de 2018585 y 11 de abril de 2023586;
(ii) Identidad de objeto, que no es otra cosa que verificar si lo que se está pretendiendo en este proceso es lo mismo, o equivalente, a lo que ya fue decidido en los procesos ya mencionados; y (iii) Identidad de causa, que significa que los fundamentos fácticos y jurídicos sean los mismos en ambos procesos. Recuérdese que la verificación concurrente de estas tres identidades conduce inexorablemente a la configuración de la cosa juzgada y, en consecuencia, impediría que este Tribunal Arbitral, como actual operador judicial, se pronuncie nuevamente sobre el mismo asunto.
Bajo este contexto, este Tribunal procederá a analizar el cumplimiento de cada uno de estos requisitos, para determinar si prospera o no la excepción de cosa juzgada interpuesta por la parte CONVOCADA. 3.1.1. Identidad Jurídica de partes Al respecto, el Tribunal advierte que tanto en los debates anteriores como en el actual concurren las mismas partes en la relación jurídico-procesal sobre la maquinaria permanente y su reemplazo, esto es, la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP y la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. 3.1.2.
Identidad de la Causa Petendi Frente a este particular, el Tribunal utilizará como metodología una reconstrucción ordenada de (i) lo pedido, (ii) los hechos y razones que lo soportan, y (iii) lo que efectivamente fue resuelto con fuerza vinculante, a partir del análisis de las siguiente cuatro etapas: 3.1.2.1. En primer lugar, se fija el Marco del proceso anterior, lo que implica identificar con precisión (I) cuál fue la cuestión litigiosa que se sometió a decisión, (II) cuáles fueron las pretensiones que delimitaron el alcance del debate, y (III) cuál fue el pronunciamiento decisorio que cerró el conflicto. i) Cuestión litigiosa que se sometió a decisión El debate ventilado en los procesos arbitrales de 2018 y 2023 tuvo como uno de sus elementos objeto de disputa la determinación de la maquinaria permanente del Relleno Sanitario Doña Juana y, correlativamente, también versó sobre las obligaciones que dimanan de esa calificación en materia de disposición, mantenimiento, reemplazo y reversión. 585 586 - Puntualmente, en el Tribunal que culminó con el Laudo de 27 de septiembre de 2018587, el Tribunal indicó que le competía definir "la maquinaria que debe tener el carácter de permanente para la operación del Relleno Sanitario Doña Juana, a la luz de la propuesta, el contrato y el acta de acuerdo No. 2 del 27 de diciembre de 2011" y cuál maquinaria debía considerarse permanente para efectos de las obligaciones contractuales del Concesionario.
Por su parte, en el pleito arbitral cuyas controversias fueron resueltas mediante Laudo de 11 de abril de 2023588, se examinó el cumplimiento de la Cláusula Décima del Contrato por parte de CGR Doña Juana, en lo que atañe a la obligación de reemplazar la totalidad de la maquinaria permanente. ii) Pretensiones que delimitaron el alcance del debate En el proceso arbitral identificado con el número de radicado 3958 que dio origen al Laudo Arbitral proferido el 27 de septiembre de 2018589, CGR Doña Juana, en calidad de Convocante, solicitó: "PRETENSIÓN 3.1.17.- Que se declare que la maquinaria que debe tener el carácter de permanente para la operación del Relleno Sanitario Doña Juana, a la luz de la propuesta, el contrato y el acta de acuerdo No. 2 del 27 de diciembre de 2011, es la que se encuentra discriminada en el Cuadro No. 25 de este escrito." Por su parte, en el marco del proceso arbitral con radicado 119557 que dio origen al Laudo Arbitral el 11 de abril de 2023590, la UAESP solicitó en su demanda de reconvención reformada: "CUADRAGÉSIMA TERCERA PRETENSIÓN: Declarar que CGR DOÑA JUANA S.A. ESP incumplió la Cláusula 10 Equipos y Maquinaria Del Contrato de Concesión 344 de 2010 y demás disposiciones que hacen parte integral del contrato, al no remplazar la totalidad de la maquinaria permanente por maquinaria nueva con 0 (cero) horas de funcionamiento y año de fabricación no anterior a un (1) año desde su adquisición. El reemplazo, debió realizarse a los ocho (8) años contados a partir de la fecha de la adquisición o la que debió adquirir el Concesionario en los términos de la mencionada cláusula y conforme a la interpretación dispuesta en el punto CUARTO de la parte resolutiva del Laudo Arbitral del 27 de septiembre de 2018.
CUADRAGÉSIMA CUARTA PRETENSIÓN: Como consecuencia de prosperidad de la CUADRAGÉSIMA TERCERA PRETENSIÓN, se declare la terminación del Contrato de Concesión 344 de 2010 derivado del incumplimiento de las obligaciones a cargo CGR DOÑA JUANA S.A. ESP con fundamento en la condición resolutoria tácita dispuesta en 587 588 - 589 590 - el artículo 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, aplicable por expresa remisión del artículo 13 de la Ley 80 de 1993. iii) Pronunciamiento decisorio que cerró el conflicto Para dar claridad sobre este particular, el Tribunal propone el siguiente esquema que da cuenta de lo decidido en cada proceso arbitral frente a las pretensiones que en su momento se propusieron: Expediente Arbitral Pretensiones formuladas en su momento Decisiones adoptadas en cada uno de los Laudos Arbitrales.
Proceso Arbitral No. 3958 PRETENSIÓN 3.1.17.- Que se declare que la maquinaria que debe tener el carácter de permanente para la operación del Relleno Sanitario Doña Juana, a la luz de la propuesta, el contrato y el acta de acuerdo No. 2 del 27 de diciembre de 2011, es la que se encuentra discriminada en el Cuadro No. 25 de este escrito." Laudo del 27 de septiembre de 2018 "CUARTO: Declarar que la maquinaria que debe tener el carácter de permanente para la operación del Relleno Sanitario Doña Juana, a la luz de la propuesta, el contrato y el Acta de Acuerdo No. 2 del 27 de diciembre de 2011, es la que se describe a continuación, con lo cual prospera la pretensión 3.1.17 de la demanda principal: Sin embargo, este numeral fue objeto de aclaración mediante Auto No. 071 del 10 de octubre de 2018, que en su parte resolutiva dispuso: "SEGUNDO: Acceder parcialmente a la solicitud denominada Controversias sobre la maquinaria permanente de la concesión propuesta por la UAESP y, aclarar el numeral QUINTO de la parte resolutiva, en relación con la demanda del CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A.S. ESP que quedara de la siguiente manera: Proceso Arbitral No. 3958 QUINTO: Declarar que la maquinaria que debe tener el carácter de permanente para la operación el Relleno Sanitario Doña Juana, a la luz de la propuesta, el contrato y el Acta de Acuerdo No. 2 del 27 de diciembre de 2011, es la que se describe a continuación, con lo cual prospera la pretensión 3.1.17 de la demanda principal Proceso Arbitral 119557 Proceso Arbitral 119557 CUADRAGÉSIMA TERCERA PRETENSIÓN: Declarar que CGR DOÑA JUANA S.A. ESP incumplió la Cláusula 10 Equipos y Maquinaria Del Contrato de Concesión 344 de 2010 y demás disposiciones que hacen parte integral del contrato, al no remplazar la totalidad de la maquinaria permanente por maquinaria nueva con 0 (cero) horas de funcionamiento y año de fabricación no anterior a un (1) año desde su adquisición. El reemplazo, debió realizarse a los ocho (8) años contados a partir de la fecha de la Laudo Arbitral el 11 de abril de 2023: Cuadragésimo tercero: Acceder a la pretensión subsidiaria a la cuadragésima primera de la demanda de reconvención reformada y, en ese sentido, declarar que CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. incumplió el contrato de concesión No. 344 de 2010 al no disponer de la totalidad de la maquinaria permanente para la operación del relleno. Cuadragésimo cuarto: Acceder a la pretensión cuadragésima tercera de la demanda de reconvención reformada y, en ese sentido, declarar que CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. incumplió el contrato de concesión No. 344 de 2010 al no remplazar la totalidad de la maquinaria permanente por maquinaria nueva con 0 (cero) horas de funcionamiento y año de fabricación no anterior a un (1) año desde el momento en que debía realizar su adquisición o la que debió adquirir el Concesionario en los términos de la mencionada cláusula y conforme a la interpretación dispuesta en el punto CUARTO de la parte resolutiva del Laudo Arbitral del 27 de septiembre de 2018.
CUADRAGÉSIMA CUARTA PRETENSIÓN: Como consecuencia de prosperidad de la CUADRAGÉSIMA TERCERA PRETENSIÓN, se declare la terminación del Contrato de Concesión 344 de 2010 derivado del incumplimiento de las obligaciones a cargo CGR DOÑA JUANA S.A. ESP con fundamento en la condición resolutoria tácita dispuesta en el artículo 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, aplicable por expresa remisión del artículo 13 de la Ley 80 de 1993. 3.1.2.2.
En segundo lugar, se fija el marco del proceso nuevo, es decir, se identifican las pretensiones actuales y, a partir de ellas, se extrae la causa petendi en sentido estricto, esto es, los hechos que se afirman como relevantes para activar la consecuencia jurídica pretendida y las razones normativas o dogmáticas que explican por qué esos hechos conducirían al resultado solicitado.
En el presente trámite arbitral, la Convocante estructuró un conjunto de declaraciones sobre la maquinaria permanente que ofreció adquirir, la maquinaria que efectivamente adquirió y la maquinaria sujeta a la obligación de reemplazo. En efecto, la Convocante solicitó al Tribunal: "PRETENSIÓN Q.1.- Que se declare que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., en la propuesta técnica presentada en el marco de la Licitación Pública UAESP 001 de 2010, ofreció adquirir como maquinaria permanente un compactador de residuos CAT 826 o modelo equivalente y tres (3) bulldozers CAT D8T.
PRETENSIÓN Q.2.- Que se declare que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., conforme lo ofreció en su propuesta técnica presentada en el marco de la Licitación Pública UAESP 001 de 2010, adquirió como maquinaria permanente un compactador de residuos y tres (3) bulldozers CAT D8T. PRETENSIÓN Q.3.- Que se declare que, de conformidad con la Cláusula Décima del Contrato de Concesión 344 de 2010, la maquinaria permanente que debe ser reemplazada por maquinaria nueva una vez transcurridos ocho (8) años contados a partir de la fecha de su adquisición, es la adquirida por la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. de conformidad con la propuesta técnica presentada en el marco de la Licitación Pública UAESP 001 de 2010.
PRETENSIÓN Q.4.- Que, como consecuencia de las anteriores pretensiones, se declare que la maquinaria permanente que debe ser reemplazada por la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., de acuerdo con la Cláusula Décima del Contrato de Concesión 344 de 2010, una vez transcurridos ocho (8) años contados a partir de la fecha de su adquisición, es un compactador de residuos y tres (3) bulldozers CAT D8T." Teniendo en cuenta las pretensiones formuladas en los anteriores términos en el presente trámite arbitral, se identificarán (i) los hechos que se afirman como relevantes para activar la consecuencia jurídica pretendida y (ii) las razones normativas o dogmáticas que explican por qué esos hechos conducirían al resultado solicitado, así: i) Hechos jurídicamente relevantes para este punto de la controversia La CONVOCANTE estructura sus pretensiones del Grupo Q partiendo del pliego de condiciones de la Licitación Pública UAESP 001 de 2010, en virtud de la cual afirma que la maquinaria permanente del RSDJ se conformaría por dos categorías: (a) aquella maquinaria que el Concesionario indicara que iba a utilizar del listado contenido en el Apéndice No. 1 del pliego de condiciones, en el cual se relacionaba la maquinaria que entregaría la UAESP; y (b) aquella maquinaria que el Concesionario ofreciera adquirir en tal calidad.
De otra parte, afirma que la UAESP se obligó a entregar al futuro concesionario un total de catorce (14) unidades de maquinaria según el listado incluido en el Apéndice No. 1 del pliego de condiciones, entre las cuales se encontraban tractores, excavadoras, cargadores, compactadores, bulldozers, camiones dumper y retroexcavadoras. Específicamente, en la propuesta técnica presentada en el marco de la Licitación Pública UAESP 001 de 2010, CGR Doña Juana indicó que utilizaría siete (7) unidades de maquinaria de las relacionadas en el Apéndice No. 1, (aportadas por la UAESP) y, específicamente: una Compactadora CAT 826G, una Compactadora CAT826H, un Bulldozer CAT D8R, un Bulldozer CAT D8T, una Retroexcavadora CAT 325, una Motoniveladora CAT 12E y un cargador de combustible.
Adicionalmente, ofreció adquirir como maquinaria permanente un compactador de residuos CAT 826 o modelo equivalente y tres (3) bulldozers CAT D8T. Por otra parte, explica que durante la etapa de aclaraciones al pliego de condiciones de la Licitación, uno de los proponentes solicitó a la UAESP que aclarara si iba a exigir al futuro concesionario la reposición de los equipos entregados por la UAESP, manifestando que no lo consideraba adecuado.
En respuesta a dicha solicitud, la UAESP aclaró de manera inequívoca que la maquinaria que el Concesionario debería reponer era aquella que el Concesionario ofrecía adquirir y precisó que en ningún caso debía reemplazar la maquinaria que la UAESP entregaba. Además, la CONVOCANTE afirma que el Laudo Arbitral de 27 de septiembre de 2018, aclarado mediante Auto No. 071 del 10 de octubre de 2018, definió que la maquinaria permanente del RSDJ comprende un total de catorce (14) unidades, de las cuales, únicamente, cuatro (4) corresponden a aquella que CGR Doña Juana ofreció adquirir en su propuesta técnica, mientras que las restantes diez (10) unidades corresponden a la maquinaria que fue entregada por la UAESP al inicio de la ejecución del contrato.
Por lo tanto, de conformidad con lo pactado en el parágrafo primero de la Cláusula Décima del Contrato de Concesión 344 de 2010 y en atención a la aclaración efectuada por la UAESP durante la etapa precontractual, a juicio de la Convocante solo la maquinaria permanente adquirida por CGR Doña Juana debe ser reemplazada por maquinaria nueva, una vez transcurridos ocho (8) años contados a partir de la fecha de su adquisición. No obstante lo anterior, advierte que la UAESP y la Interventoría habrían pretendido desconocer lo pactado por las partes en la Cláusula Décima del Contrato 344 de 2010, exigiendo a CGR Doña Juana reemplazar la totalidad de la maquinaria permanente, es decir, incluyendo aquella que fue entregada por la Entidad. ii) Razones normativas o dogmáticas El Tribunal advierte que la CONVOCANTE fundamenta jurídicamente las pretensiones del Grupo Q en las disposiciones del Pliego de Condiciones; en las aclaraciones al pliego de condiciones efectuadas por la UAESP durante la etapa precontractual; en la propuesta técnica presentada por CGR Doña Juana en el marco de la Licitación; en la Cláusula Décima del Contrato de Concesión 344 de 2010; en el Laudo Arbitral de 27 de septiembre de 2018 y en el Acta de Acuerdo No. 2 de 27 de diciembre de 2011.
Tratándose de lo previsto en el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública UAESP 001 de 2010, el Concesionario sostiene que, conforme con las disposiciones allí previstas y al Apéndice No. 1, la maquinaria permanente se conformaría por aquella entregada por la UAESP, más la que CGR ofreció adquirir. Con relación a las del efectuadas por la UAESP durante la etapa precontractual, alega que en las respuestas de 25 de febrero de 2010, de 12 de marzo de 2010 y de 30 de marzo de 2010, la Entidad habría manifestado expresamente que la maquinaria que el Concesionario debería reponer era únicamente aquella que ofrecía adquirir y que en ningún caso debía reemplazar la maquinaria entregada por la UAESP.
Por su parte, la propuesta técnica presentada por CGR Doña Juana en el marco de la Licitación, delimitó las obligaciones específicas asumidas por el Concesionario en materia de adquisición de maquinaria permanente. De igual forma, señala que la Cláusula Décima del Contrato de Concesión 344 de 2010, específicamente su parágrafo primero, establece la obligación del Concesionario de garantizar que la maquinaria permanente sea nueva con cero (0) horas de funcionamiento y que debe ser reemplazada por maquinaria nueva una vez transcurridos ocho (8) años contados a partir de la fecha de su adquisición. En lo que atañe al Laudo Arbitral de 27 de septiembre de 2018, aclarado mediante Auto No. 071 de 10 de octubre de 2018, sostiene que dicha providencia únicamente definió qué maquinaria ostenta el carácter de permanente para efectos operativos, sin decir que le correspondía al Concesionaria reemplazarla en su totalidad.
Por último, hace referencia al Acta de Acuerdo No. 2 de 27 de diciembre de 2011, como documento que regula aspectos relacionados con la maquinaria permanente y que fue objeto de análisis en el Laudo Arbitral de 2018. 3.1.2.3. En tercer lugar, se realiza la confrontación sistemática entre las dos causas petendi, es decir, que se compara, eje por eje, el núcleo fáctico y el núcleo jurídico del proceso anterior frente al nuevo, construyendo una correspondencia entre: (i) hechos constitutivos relevantes del primer litigio y hechos constitutivos del segundo;
(ii) problema jurídico que esos hechos plantean en el primer litigio y problema jurídico en el segundo; y (iii) consecuencia jurídica pretendida apoyada en esos hechos en uno y otro proceso. Tratándose de la causa petendí del proceso arbitral que culminó con el Laudo de 27 de septiembre de 2018591, el Tribunal precisó en su momento que le correspondía definir "la maquinaria que debe tener el carácter de permanente para la operación del Relleno Sanitario Doña Juana, a la luz de la propuesta, el contrato y el acta de acuerdo No. 2 del 27 de diciembre de 2011" y, adicionalmente, cuál maquinaria debía considerarse permanente para efectos de las obligaciones contractuales del Concesionario.
En respuesta a esta controversia, el Laudo de 2018 declaró cuál era la maquinaria permanente y, puesto que, en efecto, a pesar de que en la parte considerativa del laudo se incluyó la maquinaria correspondiente al Acuerdo No 25, el numeral QUINTO de la parte resolutiva no lo incorporó. Por lo anterior, la solicitud prosperará y se aclarará la parte r Bajo este contexto, el Tribunal Arbitral cuyas controversias fueron resueltas mediante el Laudo de 27 de septiembre de 2018 y Auto No. 071 de 10 de octubre de 2018, determinó que la maquinaria permanente del RSDJ comprende un total de catorce (14) unidades, sin efectuar distinción alguna entre la maquinaria entregada por la UAESP y la maquinaria que el Concesionario ofreció adquirir.
Así las cosas, la causa petendi de este proceso arbitral estuvo sujeta a (i) la determinación de cuál es la maquinaria permanente del RSDJ; (ii) la definición en el sentido de si esa maquinaria incluye tanto la entregada por la UAESP como la ofrecida por el Concesionario, y (iii) las consecuencias declarativas que cada parte pretendía obtener a partir de esa definición. Ahora bien, a través del Laudo de 11 de abril de 2023592, el Tribunal estudió en su momento el supuesto incumplimiento de CGR Doña Juana en lo que atañe a su obligación de reemplazar la totalidad de la maquinaria permanente.
Para resolver esta pretensión, el Tribunal determinó el alcance de la obligación de reemplazo contenida en el parágrafo primero de la Cláusula Décima del Contrato de Concesión, indicando al respecto, que: 591 592 - del contrato, contado a partir de la suscripción del acta de inicio, se tiene que al menos de aquella que fue entregada por la UAESP no se encuentra prueba alguna que acredite que tal maquinaria fue reemplazada en ese momento y como consecuencia lógica, tampoco se puede establecer que se haya reemplazado pasados ocho (8) desde que debía realizarse tal adquisición, en las condiciones de maquinaria nueva cero horas.
Esta claridad es suficiente para entender incumplida la obligación contenida en el Por otro lado, el Tribunal descartó las consideraciones propuestas por el concesionario según las cuales su obligación estaba circunscrita a adquirir y reemplazar la maquinaria permanente frente a los ítems que consideraba obligatorios. Expresamente, el Tribunal señaló al respecto que: suficiente sobre cuál era la maquinaria permanente para la operación del relleno y el listado realizado por el tribunal anterior no excluyó de esa maquinaria permanente para ningún efecto, aquella que fue aportada por la UAESP y que cumplía también con la finalidad de la operación del relleno, tal como quedó establecido en párrafos anteriores.
Esta aclaración se hace pertinente, por lo que resulta evidente que el Concesionario obligación de realizar el reemplazo de máquinas únicamente debe ser analizada respec que las únicas máquinas que debía reemplazar CGR Doña Juana eran 3 buldóceres CAT Para llegar a esta conclusión, el Tribunal analizó el dictamen técnico aportado por CGR Doña Juana y el interrogatorio realizado al interventor del contrato y sobre el punto en cuestión concluyó que los cuatro ítems que el Concesionario considera permanentes y de obligatorio reemplazo se adquirieron para cumplir con el contrato respecto de lo pactado en el Acuerdo No. 02 de 2011, así como las otras cuatro maquinas adquiridas entre 2019 y 2021.
Así las cosas, sostuvo que no corresponden a un reemplazo en los términos de la cláusula decima parágrafo primero, por lo que el Tribunal del laudo del año 2023 concluyó: relacionada con el reemplazo de la maquinaria permanente por una nueva en condiciones de cero (0) horas de uso y año de fabricación no anterior a un (1) año del momento de realizar el reemplazo.
En consecuencia, declarará procedente la pretensión cuadragésima tercera de la demanda de reconvención reformada y no probadas las excepciones propuestas por el demandando en reconvención al respecto. Sobre la procedencia o no de la indemnización de los perjuicios el Tribunal se A partir de estas consideraciones, se advierte que la causa petendi del proceso resuelto a través del Laudo de 11 de abril de 2023 quedó sujeta a: (i) la determinación del alcance de la obligación de reemplazo contemplada en el parágrafo primero de la Cláusula Décima, (ii) la definición de si esa obligación se circunscribe a la maquinaria que el Concesionario ofreció adquirir o se extiende a la totalidad de la maquinaria permanente definida en el Laudo de 2018, y (iii) la declaración de incumplimiento del Concesionario por no haber reemplazado esa maquinaria.
Ahora bien, al identificar los fundamentos fácticos y jurídicos que estructuraron las causas petendi de los procesos anteriores, se advierte que los mismos no se limitaron a la literalidad de las cláusulas contractuales, sino que se incorporó el estudio de documentos precontractuales (pliego de condiciones, propuesta técnica), las actas de entrega de maquinaria, el Acta de Acuerdo No. 2 de 2011, la Cláusula Décima del Contrato de Concesión, y el análisis del material probatorio aportado al proceso.
Precisamente, este conjunto de elementos constituye, metodológicamente, el bloque de fundamentos con el que se delimita la causa petendi de los procesos previos. Por otra parte, al delimitar la causa petendi de los procesos arbitrales anteriores respecto de las pretensiones del grupo Q, el Tribunal identifica que la Convocante estructura sus pedimentos sobre el mismo núcleo fáctico y jurídico que fue objeto de decisión en los laudos de 27 de septiembre de 2018593 y 11 de abril de 2023594.
En efecto, las pretensiones Q.1 a Q.4 se fundamentan en: (i) la propuesta técnica presentada en la Licitación Pública UAESP 001 de 2010, (ii) el pliego de condiciones y sus aclaraciones, (iii) el Contrato de Concesión 344 de 2010, particularmente la Cláusula Décima, (iv) el Acta de Acuerdo No. 2 de 2011, y (v) las actas de entrega de maquinaria al inicio del contrato, que responden a los mismos fundamentos fácticos que fueron analizados y resueltos por los tribunales en los años 2018 y 2023.
A partir de este contexto, el Tribunal entra a comparar (i) qué hechos/razones soportaban el litigio anterior y (ii) qué hechos/razones soportan ahora las pretensiones del Grupo Q, con miras a establecer si el núcleo determinante del conflicto coincide. En el laudo de 27 de septiembre de 2018595, la CONVOCANTE invocó como hecho generador la necesidad de definir cuál es la maquinaria permanente del RSDJ ", a la luz de la propuesta, el contrato 593 594 - 595 y el acta de acuerdo No. 2" y, por su parte, en el laudo del 11 de abril 2023596, la UAESP alegó como hecho generador el incumplimiento del Concesionario al no reemplazar "la totalidad de la maquinaria permanente".
En el presente proceso, las pretensiones del Grupo Q vuelven a estructurarse sobre el mismo eje, ya que la CONVOCANTE invoca como hecho generador la necesidad de determinar cuál es la maquinaria permanente que el Concesionario "ofreció adquirir" y, de contera, cuál es la maquinaria sujeta a la obligación de reemplazo. La pretensión Q.1 busca que se declare qué maquinaria el Concesionario ofreció adquirir en su propuesta técnica; la pretensión Q.2 busca que se declare que efectivamente adquirió esa maquinaria; la pretensión Q.3 busca que se declare que la maquinaria sujeta a reemplazo es solo la adquirida por el Concesionario; y la pretensión Q.4 busca que se declare que la maquinaria que debe reemplazarse son únicamente cuatro unidades (un compactador y tres bulldozers), pretensiones que, como se ve, reproducen exactamente las cuestiones ya resueltas en los laudos de 2018 y 2023. 3.1.2.4.
En cuarto lugar, se determina si existen hechos o fundamentos nuevos que alteren de manera material la causa petendi del segundo proceso. Sobre este particular, el Tribunal observa que los elementos introducidos por las pretensiones del Grupo Q no constituyen hechos nuevos, sino la reiteración de los mismos argumentos que el Concesionario presentó en los tribunales arbitrales resueltos mediante laudos de 2018 y 2023.
En efecto, las pretensiones establecidas en el Grupo Q reproducen el mismo núcleo fáctico y jurídico que fue objeto de decisión definitiva en los procesos arbitrales de 2018 y 2023, por las siguientes razones (i) se fundan sobre los mismos hechos (propuesta técnica, pliego, contrato, Acta de Acuerdo No. 2, actas de entrega); (ii) plantean el mismo problema jurídico (cuál es la maquinaria permanente y cuál debe ser reemplazada); y (iii) buscan la misma consecuencia jurídica (limitar la obligación de reemplazo a solo cuatro unidades, excluyendo las diez unidades entregadas por la UAESP).
En otras palabras, tanto el Laudo de 27 de septiembre de 2018597 (aclarado por Auto 071 de 2018) como el Laudo de 11 de abril de 2023598 y las pretensiones formuladas en el presente trámite arbitral, obedecen a la definición de la maquinaria permanente del RSDJ, la interpretación de la Cláusula Décima del Contrato sobre obligaciones de disposición y reemplazo, el análisis de la propuesta técnica y los documentos precontractuales y, finalmente, la distinción (o no) entre la maquinaria entregada por la UAESP y la maquinaria ofrecida por el Concesionario. 596 - 597 598 - Por tanto, la causa petendi del Grupo Q es materialmente idéntica a la que fue resuelta en los procesos arbitrales anteriores. 3.1.3.
Identidad de objeto Al respecto, vale recordar que la identidad de objeto obedece al componente objetivo del test de cosa juzgada y se predica cuando el nuevo proceso reclama, en sustancia, lo mismo que ya fue objeto de decisión en un proceso anterior. Bajo este entendimiento, se advierte que la controversia resuelta mediante Laudo de 27 de septiembre de 2018599 obedecía, puntualmente, a la definición de cuál era la maquinaria permanente del RSDJ, de ahí que en esta providencia, posteriormente aclarada por el Auto 071 de 2018, se declarara que la maquinaria permanente comprende catorce (14) unidades, sin hacer distinción entre la entregada por la UAESP y la ofrecida por el Concesionario.
Por su parte, la controversia resuelta mediante Laudo de 11 de abril de 2023600,estaba circunscrita a determinar si el Concesionario incumplió la obligación de reemplazar la totalidad de la maquinaria permanente, pretensión frente a la cual esta providencia, en su numeral CUADRAGÉSIMO TERCERO, hubiera declarado que el Concesionario incumplió al no reemplazar la totalidad de esa maquinaria.
Ahora bien, tratándose del objeto actualmente reclamado en el Grupo Q de la reforma de la demanda, el Tribunal advierte que si bien se trata de un conjunto de declaraciones que formalmente se presentan como solicitudes de constatación de hechos, lo que buscan en realidad es reabrir la discusión sobre cuál es la maquinaria permanente (pretensiones Q.1 y Q.2) y cuál es la maquinaria sujeta a la obligación de reemplazo (pretensiones Q.3 y Q.4).
De manera específica, la pretensión Q.4 solicita que se declare que la maquinaria que debe reemplazarse son únicamente cuatro unidades, lo cual contradice directamente lo decidido en los laudos de 2018601 y 2023602, que establecieron que la maquinaria permanente son catorce unidades y que todas ellas deben ser reemplazadas. Específicamente, el contraste material entre los dos objetos de estos procesos, esto es, entre (i) lo que fue declarado en los Laudos de 2018603 y 2023604 con fuerza de cosa juzgada, y (ii) lo que ahora se pide declarar en el Grupo Q, se evidencia en el siguiente esquema: 599 600 - 601 602 - 603 604 - Pretensiones Tribunales Anteriores Decisiones Adoptadas en los Tribunales Anteriores Pretensiones del Trámite Arbitral Actual Trámite Arbitral con radicado 3958 PRETENSIÓN 3.1.17.- Que se declare que la maquinaria que debe tener el carácter de permanente para la operación del Relleno Sanitario Doña Juana, a la luz de la propuesta, el contrato y el acta de acuerdo No. 2 del 27 de diciembre de 2011, es la que se encuentra discriminada en el Cuadro No. 25 de este escrito CUARTO: Declarar que la maquinaria que debe tener el carácter de permanente para la operación el Relleno Sanitario Doña Juana, a la luz de la propuesta, el contrato y el Acta de Acuerdo No. 2 el 27 de diciembre de 2011, es la que se describe a continuación, con lo cual prospera la pretensión 3.1.17 de la demanda principal: (Determinó que son 14 unidades).
Posteriormente, mediante Auto 071 del 10 de octubre de 2018 el Tribunal aclaró: "SEGUNDO: Acceder parcialmente a la solicitud denominada Controversias sobre la maquinaria permanente de la concesión propuesta por la UAESP y, aclarar el numeral QUINTO de la parte resolutiva, en relación con la demanda del CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOñA JUANA S.A.S. ESP que quedara de la siguiente manera:
QUINTO: Declarar que la maquinaria que debe tener el carácter de permanente para la operación el Relleno Sanitario Doña Juana, a la luz de la propuesta, el contrato y el Acta de Acuerdo No. 2 el 27 de "PRETENSIÓN Q.1.- Que se declare que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., en la propuesta técnica presentada en el marco de la Licitación Pública UAESP 001 de 2010, ofreció adquirir como maquinaria permanente un compactador de residuos CAT 826 o modelo equivalente y tres (3) bulldozers CAT D8T.
PRETENSIÓN Q.2.- Que se declare que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., conforme lo ofreció en su propuesta técnica presentada en el marco de la Licitación Pública UAESP 001 de 2010, adquirió como maquinaria permanente un compactador de residuos y tres (3) bulldozers CAT D8T. PRETENSIÓN Q.3.- Que se declare que, de conformidad con la Cláusula Décima del Contrato de Concesión diciembre de 2011, es la que se describe a continuación, con lo cual prospera la pretensión 3.1.17 de la demanda (Reiteró que son 14 unidades) 344 de 2010, la maquinaria permanente que debe ser reemplazada por maquinaria nueva una vez transcurridos ocho (8) años contados a partir de la fecha de su adquisición, es la adquirida por la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. de conformidad con la propuesta técnica presentada en el marco de la Licitación Pública UAESP 001 de 2010.
PRETENSIÓN Q.4.- Que, como consecuencia de las anteriores pretensiones, se declare que la maquinaria permanente que debe ser reemplazada por la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., de acuerdo con la Cláusula Décima del Contrato de Concesión 344 de 2010, una vez transcurridos ocho (8) años contados a partir de la fecha de su adquisición, es un compactador de residuos y tres (3) bulldozers CAT D8T." Trámite Arbitral con radicado 119557 "CUADRAGÉSIMA TERCERA PRETENSIÓN: Declarar que CGR DOÑA JUANA S.A. ESP incumplió la Cláusula 10 Equipos y Maquinaria Del Contrato de Concesión 344 de 2010 y demás disposiciones que hacen parte integral del contrato, al no remplazar la totalidad de la maquinaria permanente por maquinaria nueva con 0 (cero) horas de funcionamiento y año de fabricación no anterior a un (1) año desde su adquisición. El reemplazo, debió realizarse a los ocho (8) años contados a partir de la fecha de la adquisición o la que debió adquirir el Concesionario en los términos de la mencionada cláusula y conforme a la interpretación dispuesta en el punto CUARTO de la parte resolutiva del Laudo Arbitral del 27 de septiembre de 2018.
CUADRAGÉSIMA CUARTA PRETENSIÓN: Como consecuencia de prosperidad de la CUADRAGÉSIMA TERCERA PRETENSIÓN, se declare la terminación del Contrato de Concesión 344 de 2010 derivado Cuadragésimo tercero: Acceder a la pretensión subsidiaria a la cuadragésima primera de la demanda de reconvención reformada y, en ese sentido, declarar que CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. incumplió el contrato de concesión No. 344 de 2010 al no disponer de la totalidad de la maquinaria permanente para la operación del relleno. Cuadragésimo cuarto: Acceder a la pretensión cuadragésima tercera de la demanda de reconvención reformada y, en ese sentido, declarar que CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. incumplió el contrato de concesión No. 344 de 2010 al no remplazar la totalidad de la maquinaria permanente por maquinaria nueva con 0 (cero) horas de funcionamiento y año de fabricación no anterior a un (1) año desde el momento en que debía realizar su del incumplimiento de las obligaciones a cargo CGR DOÑA JUANA S.A. ESP con fundamento en la condición resolutoria tácita dispuesta en el artículo 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, aplicable por expresa remisión del artículo 13 de la Ley 80 de 1993.
La comparación propuesta en el anterior esquema permite advertir que el objeto de las pretensiones Q.1 a Q.4, es declarar que solo cuatro unidades de maquinara deben ser reemplazadas, lo cual constituye una solicitud de revertir o modificar lo ya decidido con autoridad de cosa juzgada, habida cuenta que la decisión adoptada en el laudo del 27 de septiembre de 2018 ya estableció que la maquinaria permanente son catorce unidades, al margen de que sean aportadas por la UAESP o el Contratista y, de otra parte, el laudo del 11 de abril de 2023 declaró que el Concesionario incumplió su obligación de reemplazar la totalidad de esa maquinaria.
Así las cosas, el Tribunal concluye que en este nuevo proceso arbitral la Convocante reclama, en sustancia, lo mismo que ya fue objeto de decisión en dos procesos arbitrales anteriores, de manera que se configura la identidad en el objeto como presupuesto de la cosa juzgada. 3.2. Conclusiones Teniendo en cuenta las consideraciones previas y el estudio detallado de cada una de las identidades procesales, este Tribunal concluye que se cumplen los tres requisitos del test de cosa juzgada: Hay identidad de partes, pues en los tres procesos arbitrales intervinieron el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. como CONVOCANTE y la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS como CONVOCADA;
Hay identidad de causa petendi, pues los fundamentos fácticos y jurídicos son idénticos (propuesta técnica, pliego, contrato, Acta de Acuerdo No. 2, actas de entrega, interpretación de la Cláusula Décima); y Hay identidad de objeto, pues las declaraciones que se solicitan en el Grupo Q reproducen las cuestiones ya resueltas en los laudos de 2018605 y 2023606 sobre cuál es la maquinaria permanente y cuál debe ser reemplazada. 605 606 - En síntesis, las cuestiones relativas a cuál es la maquinaria permanente del RSDJ y cuál es el alcance de la obligación de reemplazo de la misma, fueron definitivamente resueltas por los tribunales arbitrales que conocieron de los procesos adelantados en los años 2018 y 2023.
En el primer caso, el Tribunal Arbitral de 2018 estableció cuál es el listado completo de la maquinaria que ostenta el carácter de permanente para la operación del RSDJ, sin efectuar distinción alguna entre aquella entregada por la UAESP y aquella ofrecida por el Concesionario. En el segundo caso, el Tribunal Arbitral de 2023 determinó de manera categórica que la obligación de reemplazo contemplada en el parágrafo primero de la Cláusula Décima, se predica de la totalidad de la maquinaria permanente definida en el Laudo de 2018, de suerte que rechazó la tesis del Concesionario según la cual dicha obligación se circunscribiría, únicamente, a la maquinaria que él ofreció adquirir.
En consecuencia, las pretensiones Q.1, Q.2, Q.3 y Q.4 se encuentran revestidas de la autoridad de cosa juzgada conforme lo resuelto en los Laudos del 27 de septiembre de 2018607 (aclarado por Auto 071 del 10 de octubre de 2018) y del 11 de abril de 2023608. Corolario de lo anterior, se accederá a la excepción de cosa juzgada propuesta por la Convocada en su escrito de contestación de la reforma de la demanda y, a su turno, en la parte resolutiva de este laudo se resolverá negar cada una de las pretensiones del grupo Q. Al prosperar la primera excepción de cosa juzgada propuesta por la Convocada, el Tribunal se abstiene de estudiar las demás excepciones formuladas por haberse agotado el objetivo por el cual fueron propuestas, esto es, enervar todos los pedimentos formulados por la Convocante.
W. GRUPO R: OBTENCIÓN DE FINANCIACIÓN DE CGR 1. La controversia suscitada entre las Partes De manera general, las controversias que sobre este particular surgen entre las partes, atañen a la supuesta afectación en la obtención de financiación por parte de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P, como consecuencia de las actuaciones, señalamientos y manifestaciones públicas por parte de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP, en contra del concesionario, con posterioridad al aumento de la remuneración contractual aprobado en el año 2018.
La Convocante sostiene que estas acciones frustraron gestiones ante la banca nacional e internacional, generando un daño irreparable a su reputación y la pérdida de recursos invertidos en 607 608 - asesorías. Por su parte, la Convocada argumenta que la financiación es un riesgo exclusivo del concesionario y que, en todo caso, las pretensiones asociadas al acceso a financiación ya fueron objeto de pronunciamiento en el Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023. 2.
Posición de las Partes 2.1. Posición de la Parte Convocante Puntualmente, la Convocante formuló las siguientes pretensiones en el escrito de reforma de la demanda arbitral: PRETENSIÓN R.1.- Que se declare que el Contrato de Concesión No. 344 de 2010 tiene una estructura financiera basada en equity y financiamiento con deuda y remuneración contractual, para realizar la operación, administración, mantenimiento y las inversiones que demanda el relleno sanitario Doña Juana.
PRETENSIÓN R.2.- Que se declare que con posterioridad al aumento de la remuneración efectuado en octubre del año 2018, la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP ha adelantado actuaciones, efectuado señalamientos y realizado manifestaciones en medios de comunicación públicos descalificadores de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., que tuvieron repercusiones negativas en los tramites que adelantaba el Concesionario para la obtención de financiación en los montos necesarios para la ejecución de las inversiones del Contrato de Concesión 344 de 2010.
PRETENSIÓN R.3.- Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP incumplió la ley y el Contrato 344 de 2010 al haber adelantado actuaciones, efectuado señalamientos y realizado manifestaciones en medios de comunicación públicos descalificadores de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. PRETENSIÓN R.4.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP afectó la normal ejecución y desarrollo del Contrato de Concesión No. 344 de 2010 al haber perjudicado la obtención de financiación en los montos necesarios para la ejecución de las inversiones del Contrato de Concesión No. 344 de 2010.
PRETENSIÓN R.5.- Que se declare que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. incurrió en gastos y costos de asesores, bancas de inversión y de prestación de servicios en los tramites adelantados para la obtención de financiación, que se vieron frustrados. PRETENSIÓN R.6.- Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones anteriores o de algunas de ellas, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a pagar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. los gastos y costos que resulten probados en la Como fundamento de sus pretensiones, la Convocante explica que el Contrato de Concesión 344 de 2010 tiene una estructura financiera basada en un 70% de deuda y un 30% de capital, de ahí que numerosas obligaciones contractuales exijan cuantiosas inversiones que no pueden ser cubiertas solo con el flujo de caja generado por la remuneración, razón por la cual se requiere financiación externa para sufragar actividades como la adquisición de maquinaria, reconstrucción de vías, automatización y cierre de celdas.
Bajo este contexto, la Convocante explica que inició una búsqueda intensificada de financiación para la obtención de recursos, a partir del incremento de la remuneración en octubre de 2018, pero la UAESP desplegó una serie de actuaciones y manifestaciones que perjudicaron estos trámites. En efecto, la Convocante atribuye los fracasos en la consecución de financiación externa a una sistemática campaña de desprestigio desplegada en su contra tanto por la Convocada como por la Alcaldía de Bogotá D.C, que tildó al Concesionario de "incumplido, corrupto e incluso ladrón" en medios y debates políticos, anunciando la caducidad del contrato con "probabilidad superior al 90%" e intentó tomas de posesión de predios concesionados.
Así lo reiteró en los Alegatos de Conclusión, oportunidad en la cual sostuvo que, por ejemplo, el proceso de obtención de financiación con Gramercy se frustró cuando la UAESP redujo la facturación al no pagar las actividades de residuos mixtos invocando la supuesta nulidad del Acta 1 de 2014. Agrega que, además, entre los años 2020 y 2023 la UAESP y la Alcaldía desplegaron actuaciones y mensajes públicos que erosionaron la seguridad jurídica y reputacional del proyecto.
Concesionario, sino de daño antijurídico derivado de incumplimientos de la entidad que obstaculizaron las gestiones realizadas por CGR Doña Juana para obtener la financiación prevista por el contrato y el regulador. 2.2. Posición de la Parte Convocada En oposición a lo alegado por la Convocante en los anteriores términos, la UAESP explica que el modelo económico en la estructura de la concesión, es reservado y, además, la inversión y financiación corren por cuenta exclusiva del Concesionario.
Concretamente, la Entidad convocada propuso las siguientes excepciones, con el fin de enervar las pretensiones formuladas por la Convocante: 1. Primera excepción: Cosa juzgada: sobre el acceso a crédito y financiación: El Laudo del 11 de abril de 2023 negó las pretensiones asociadas a la consecución de créditos y financiación de la concesión como consecuencia de los presuntos actos y afirmaciones de la UAESP y que los mismos hubiesen afectado en consecuencia lo pertinente para el 2.
Segunda excepción: El modelo económico de la licitación no puede ser aducida como fuente de la planeación y previsión a cargo del concesionario: La estructura de la concesión en su modelo económico es reservada por expresa disposición del Pliego definitivo y de conformidad de las normas vigentes al momento de la Licitación 001 de 2010.
En ese sentido, la estructura, forma y consecución de recursos para la ejecución de las actividades pactadas corresponde al modelo económico del proponente. ( ) No existe en el documento de Licitación ni en el contrato que la evaluación económica esté definida con una estructura de deuda/equity que deba cumplir el concesionario. En ese sentido, con independencia del estructurador, esta formación no da lugar a sustentar reclamaciones derivadas de expectativas sobre el modelo de la entidad contratante.
Como se dijo era reservado y naturalmente pretende que no haya sesgos respecto a la confección de cada propuesta, la cual era autónoma del trabajo de 3. Tercera excepción: La estructura de deuda, capital y renta contractual de la regulación es un aspecto que no deroga la naturaleza a cuenta y riesgo de la concesión: Las previsiones del regulador, este aspecto resulta en materia que desborda la competencia de la entidad contratante y se incluye en el marco de la regulación, en cuyo caso, las condiciones del prestador deben ser consideradas con el regulador en el marco de un mercado con la estructura que sea identificada.
Nótese que se pretende extrapolar aspectos que son de la entera responsabilidad en la gestión de sus propios riesgos, como temas comunes del contrato y no lo son. Es una concesión a cuenta y riesgo y la manera en que apalanque el proyecto es de su autonomía y las consecuencias positivas o negativas son de responsabilidad del concesionario.
El costo financiero que incurra o no es decisión autónoma del concesionario a su cuenta y riesgo. En consecuencia no puede solidarizarse o imputarse a la entidad contratante la gestión comercial y financi 4. Cuarta excepción: El riesgo de la consecución de recursos para la ejecución del contrato es a cuenta y riesgo del concesionario: El riesgo legal y regulatorio, con las determinaciones resultantes es de la entera responsabilidad del concesionario a cuenta y riesgo.
Respecto a las previsiones regulatorias resultantes habrá que decir que responde a definiciones de competencia exclusiva del regulador. Esto no significa que, pueda el contrato por vía de capitalización de accionistas y otras figuras lograr la obtención de recursos para apalancar las inversiones que demande el contrato. El costo financiero que incurra o no es decisión autónoma del concesionario a su cuenta y riesgo.
En consecuencia no puede solidarizarse o imputarse a la entidad contratante la gestión comercial y financiera a cargo del concesionario. 5. Quinta excepción: USA Global Market en su calidad de accionista frustró el negocio con Valtalia y sus consecuencias son únicamente atribuibles al concesionario en su gestión de consecución de recursos: En el marco de la controversia internacional que fue resuelta en contra del accionista con segundo mayor porcentaje, USA Global (propietaria del 36,5% de las acciones del concesionario) y la sociedad Valtalia grupo español especializado en la gestión, tratamiento y valorización de residuos, que está expandiéndose en el ámbito nacional e internacional hacia todas las actividades de economía circular, fue condenado el socio del convocante por defraudar a la empresa española.
En efecto, en diciembre de 2017 por la situación del relleno de Doña Juana, momento en que USA GLOBAL presentó al grupo como el gestor y líder del mismo ante la sociedad extranjera. Así, durante diciembre de 2017, Valtalia y USA Global celebraron un Contrato de Opción sobre parte o todo el capital accionario de USA Global en el CGR, sujeto, entre otras condiciones, a: (a) la conclusión satisfactoria de una debida diligencia por parte de Valtalia a la operación y situación jurídica del CGR;
(ii) el cumplimiento de unas condiciones necesarias para la entrada de Valtalia en el capital accionario del CGR; y (iii) el otorgamiento de una serie de garantías por parte de USA Global a Valtalia, entre ellas, una garantía mobiliaria (prenda), sobre 1.500 acciones de USA Global en el CGR, que representan el 15% del capital accionario de dicha sociedad.
Seguidamente se le informó a la UAESP que, debido a los incumplimientos de USA Global, Valtalia decidió no ejercer la Opción y abandonar el proyecto. Ello obligaba a USA Global adevolver a Valtalia el monto anticipado por Valtalia, más una penalidades pactadas en el Contrato de Opción por sus incumplimientos y por no haberse podido materializar la Opción por culpa de USA Global.
En marzo de 2022, el Laudo Final condenó a USA Global a pagar una cifra que, en capital 6. Sexta excepción: Responsabilidad exclusiva del convocante en la gestión financiera y comercial: La responsabilidad en la gestión financiera y comercial recae de manera exclusiva en el convocante, lo que implica que todas las decisiones y acciones relacionadas con la administración de recursos y actividades comerciales están bajo su control y responsabilidad.
Esta exclusividad se fundamenta en las cláusulas contractuales que establecen claramente los roles y obligaciones de cada parte dentro del marco de la relación contractual. El convocante tiene la responsabilidad de establecer un plan financiero sólido y llevar a cabo prácticas comerciales que garanticen la viabilidad y sostenibilidad del proyecto.
Esto incluye la correcta planificación presupuestaria, la gestión de ingresos y gastos, así como la búsqueda de fuentes de financiamiento. Cualquier deficiencia en estas áreas que dé lugar a problemas económicos o comerciales no puede ser atribuida a otras partes involucradas en el contrato, ya que el convocante es quien posee la autoridad y la 7.
Séptima excepción: El modelo económico presentado por CGR DJ al inicio del contrato no establece previsión alguna de costos financieros o planeación financiera: El modelo económico presentado por el Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana (CGR DJ) al inicio del contrato carecía de una previsión adecuada de costos financieros y de una planeación financiera integral.
Esta omisión es crítica, ya que la planificación financiera es un componente esencial para la viabilidad y el éxito de cualquier proyecto de infraestructura y gestión de residuos. Esta falta de planificación puede tener repercusiones significativas en la ejecución del contrato. Sin una adecuada estimación de los costos financieros, el Concesionario podría enfrentar dificultades operativas, debilitando su capacidad para cumplir con sus obligaciones contractuales y gestionando ineficazmente los recursos disponibles.
Además, esta situación podría dar lugar a conflictos con las entidades reguladoras y otros interesados, quienes esperan un manejo profesional y responsable de los recursos 8. Octava excepción: Inexistencia de relación causal entre los hechos aducidos y la falta de acceso a la financiación: No existe una relación causal entre los hechos alegados y la falta de acceso a la financiación por parte del Concesionario.
Este punto tiene especial relevancia con base en dificultades financieras, debe demostrarse una conexión directa y comprobable entre los eventos citados y la incapacidad para obtener financiación. Los hechos aducidos, que podrían incluir cambios contractuales, decisiones administrativas o dificultades operativas, no tienen un vínculo claro con los problemas de acceso a la financiación. La financiación depende de diversos factores, incluidos el plan de negocio, las garantías ofrecidas, la capacidad de pago, y el riesgo percibido por las instituciones financieras.
Si el modelo económico presentado al inicio del contrato carecía de previsión financiera adecuada, como indicado anteriormente, esta falta de planeación es una cuestión interna del Concesionario y no puede ser atribuida a los hechos externos presentados. La capacidad para acceder a financiación de ordinario, se basa en la solidez del plan financiero del solicitante, así como en su historial y reputación en el mercado.
La ausencia de una planificación financiera integral y la falta de previsiones adecuadas en el modelo económico original del Concesionario son problemas estructurales en el ámbito de su responsabilidad y no pueden ser adjudicados a causas imputables a la parte convocante. 9. Novena excepción: Inexistencia del daño: No son resarcibles los gastos y honorarios del personal y asesores contratados para conseguir créditos al concesionario.
La reclamación es una auténtica fuente de enriquecimiento sin justa causa. 10. Décima excepción: No son imputables a la UAESP afirmaciones y consideraciones emitidas por parte de funcionarios del Distrito: Las afirmaciones y consideraciones emitidas por funcionarios del Distrito no son imputables a la UAESP (Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos) cuando estos comentarios no reflejan posiciones oficiales de la entidad ni han sido emitidos en el ámbito de sus competencias La UAESP es responsable únicamente de sus propias decisiones y actos administrativos, los cuales son el resultado de procedimientos internos y deliberaciones que corresponden a su mandato específico.
Cualquier declaración realizada por otros funcionarios, a menos que haya sido coordinada y aprobada por la UAESP, no puede comprometer a la entidad ni ser utilizada para imputar responsabilidad. Pago de lo no debido e inexistencia de obligación a cargo de la UAESP: Propongo como Finalmente, en los Alegatos de Conclusión la Convocada reitera que el riesgo de la obtención de financiación es un riesgo propio y exclusivo del Concesionario bajo el principio de asunción de riesgos de la contratación estatal y, además, no existe relación de causalidad entre las actuaciones administrativas y de control ejercidas por la UAESP y la dificultad o imposibilidad de CGR Doña Juana para obtener recursos. 2.3.
Concepto del Ministerio Publico Sobre este particular, la señora Procuradora 144 Judicial II Asuntos Administrativos, Agente del Ministerio Público delegada para el presente trámite arbitral, sostiene que no resulta acreditado de manera fehaciente e indubitable, más allá de las suposiciones e inferencias de hechos contractuales, que las acciones de la UAESP, dentro de la ejecución del contrato, pudieran disuadir a un eventual financiador de asumir negocios con la Convocante.
Destaca que si los posibles financiadores no asumieron ni concluyeron las negociaciones aun demostrando que las publicaciones no eran ciertas, no puede imputarse responsabilidad al contratante, toda vez que la veracidad podía verificarse con una indagación básica. 3. Consideraciones del Tribunal Antes de abordar el estudio de las pretensiones formuladas por la Convocante y las excepciones que al respecto propuso la Convocada, el Tribunal advierte que debe analizar, en primer lugar, la configuración del fenómeno de cosa juzgada, pues la UAESP alega que el Laudo de 11 de abril de 2023 ya resolvió controversias idénticas sobre la afectación en la obtención de créditos a favor de CGR.
En este orden de ideas, este Panel Arbitral deberá determinar si existe identidad de partes, identidad de objeto e identidad de causa, conforme al artículo 303 del Código General del Proceso y limitará su competencia a hechos no laudados. 3.1. Sobre la eventual concreción de cosa Juzgada respecto a las pretensiones R.1 a R.6 En capítulos anteriores de este Laudo, el Tribunal analizó de manera detallada el marco jurídico y jurisprudencial de la institución de cosa juzgada, de manera que, en esta oportunidad, pasará de manera inmediata a dar aplicación al test de triple identidad, vale decir, (i) identidad de sujetos o partes procesales;
(ii) identidad de objeto o petición; e (iii) identidad de causa o fundamento fáctico- jurídico de las pretensiones. Así como se ha efectuado en el análisis de otros grupos de pretensiones a lo largo de este laudo, el Tribunal determinará si existe: (i) Identidad de partes, es decir, si las partes del presente proceso son las mismas que intervinieron en el proceso arbitral que culminó con el laudo de 11 de abril de 2023609;
(ii) Identidad de objeto, que no es otra cosa que verificar si lo que se está pretendiendo en este proceso es lo mismo, o equivalente, a lo que ya fue decidido en el proceso ya mencionado; e (iii) Identidad de causa, que significa que los fundamentos fácticos y jurídicos sean los mismos en ambos procesos. Recuérdese que la verificación concurrente de estas tres identidades conduce inexorablemente a la configuración de la cosa juzgada y, en consecuencia, impediría que este Tribunal Arbitral, como actual operador judicial, se pronuncie nuevamente sobre el mismo asunto.
Por el contrario, si falla uno solo 609 - de estos elementos, resulta procedente el análisis y decisión de fondo de cada una de las pretensiones formuladas, en el marco de este litigio. Bajo este contexto, este Tribunal procederá a analizar el cumplimiento de cada uno de estos requisitos, para determinar si prospera o no la excepción de cosa juzgada planteada por la parte CONVOCADA. 3.1.1.
Identidad Jurídica de partes Como ya se ha visto previamente, el Tribunal advierte que tanto en el proceso que culminó con el laudo del 11 de abril de 2023, como en el actual proceso, concurren las mismas partes que conforman la relación jurídico-procesal, esto es, la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP y la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P, de manera que se configura la identidad de partes. 3.1.2.
Identidad de objeto Al respecto, vale recordar que la identidad de objeto obedece al componente objetivo del test de cosa juzgada y se predica cuando el nuevo proceso reclama, en sustancia, lo mismo que ya fue objeto de decisión en un proceso anterior. Bajo este entendimiento, se advierte que la controversia resuelta mediante Laudo de 11 de abril de 2023, obedeció, puntualmente, a la declaración de que CGR tuvo que acudir a créditos para financiar la operación del RSDJ, como consecuencia de la insuficiencia tarifaria, así como de la condena impuesta a la UAESP en el citado laudo del 2023, en la que se le ordenó el pago al concesionario de los intereses y mayores costos financieros derivados de créditos efectivamente obtenidos por éste durante el periodo comprendido entre los años 2010 y 2018.
Por su parte, la controversia planteada en las pretensiones R.1 a R.6 del presente proceso, se circunscribe a determinar si la UAESP debe indemnizar los gastos y costos incurridos por CGR en la estructuración de operaciones de financiación que, según el concesionario resultaron frustradas, como consecuencia de las que denominó actuaciones, señalamientos y manifestaciones públicas descalificadoras realizadas en su contra por la Entidad, con posterioridad al incremento de la remuneración contractual aprobado en octubre de 2018.
Dicho esto, el Tribunal advierte que, si bien ambas controversias guardan relación con aspectos de financiación del Contrato de Concesión, el objeto material del presente reclamo, es sustancialmente diferente. De manera específica, mientras las pretensiones estudiadas en el Laudo de 2023, buscaban el reconocimiento y pago de costos financieros causados por créditos efectivamente desembolsados, las pretensiones R.1 a R.6 del presente trámite, persiguen el resarcimiento de gastos de estructuración y asesoría asociados a operaciones financieras que nunca llegaron a materializarse.
Específicamente, el contraste material entre los dos objetos de estos procesos, esto es, entre (i) lo que fue declarado en el Laudo de 2023, con fuerza de cosa juzgada y, (ii) lo que ahora se pide declarar en el Grupo R, se evidencia en el siguiente esquema: Pretensiones del Trámite Arbitral con radicado 119557 Decisiones Adoptadas en el Tribunal Anterior Pretensiones del Trámite Arbitral Actual DECIMOTERCERA PRETENSIÓN: Que se declare que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. debió acudir a créditos para financiar, en forma parcial, la atención de los costos y gastos y las inversiones en infraestructura que demanda la ejecución del Contrato de Concesión No. 344 de 2010, como consecuencia de la insuficiencia tarifaria y demás afectaciones que sufrió CGR DOÑA JUANA demostradas en el proceso.
El Laudo del 11 de abril de 2023 NEGÓ estas pretensiones en el numeral Vigésimo sexto por medio del cual decidió Negar las demás pretensiones de la demanda principal reformada En la parte considerativa del Laudo, advirtió que "el riesgo financiero asumido por el concesionario incluye la decisión de cómo apalancar el proyecto y los costos asociados a dicha decisión son de su exclusiva responsabilidad." PRETENSIÓN R.1: Que se declare que el Contrato de Concesión No. 344 de 2010 tiene una estructura financiera basada en equity y financiamiento con deuda y remuneración contractual, para realizar la operación, administración, mantenimiento y las inversiones que demanda el relleno sanitario Doña Juana.
DECIMOCUARTA PRETENSIÓN: Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a reembolsar o pagar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. las sumas correspondientes a los intereses y a los mayores costos cancelados por esta sociedad por dichas financiaciones.
El Tribunal concluyó que no existía obligación de la UAESP de reconocer costos financieros derivados de la decisión autónoma del concesionario de endeudarse. PRETENSIÓN R.2: Que se declare que con posterioridad al aumento de la remuneración efectuado en octubre del año 2018, la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP ha adelantado actuaciones, efectuado señalamientos y realizado manifestaciones en medios de comunicación públicos descalificadores de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., que tuvieron repercusiones negativas en los tramites que adelantaba el Concesionario para la obtención de financiación en los montos necesarios para la ejecución de las inversiones del Contrato de Concesión 344 de 2010.
DECIMOQUINTA PRETENSIÓN: Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a pagar las sumas resultantes de la pretensión decimocuarta, debidamente actualizadas con aplicación de la tasa correspondiente al WACC de la regulación de la CRA, desde el momento de su causación hasta la fecha del Laudo Arbitral que ponga fin al presente proceso.
SUBSIDIARIA DE LA DECIMOQUINTA PRETENSIÓN: Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS -UAESP a pagar las sumas resultantes de la pretensión decimocuarta debidamente actualizadas con el IPC, desde el momento de su causación, hasta la fecha del Laudo Arbitral que ponga fin al presente proceso. Se negó cualquier condena económica relacionada con costos de financiación obtenida durante el periodo de insuficiencia tarifaria.
PRETENSIÓN R.3: Que se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP incumplió la ley y el Contrato 344 de 2010 al haber adelantado actuaciones, efectuado señalamientos y realizado manifestaciones en medios de comunicación públicos descalificadores de la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. PRETENSIÓN R.4: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se declare que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP afectó la normal ejecución y desarrollo del Contrato de Concesión No. 344 de 2010 al haber perjudicado la obtención de financiación en los montos necesarios para la ejecución de las inversiones del Contrato de Concesión No. 344 de 2010.
PRETENSIÓN R.5: Que se declare que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. incurrió en gastos y costos de asesores, bancas de inversión y de prestación de servicios en los tramites adelantados para la obtención de financiación, que se vieron frustrados. PRETENSIÓN R.6: Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones anteriores o de algunas de ellas, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a pagar a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. los gastos y costos que resulten probados en la pretensión R.5.
La comparación propuesta en el anterior esquema permite concluir que el objeto de las pretensiones R.1 a R.6 es claramente distinto al objeto de las pretensiones decimotercera, decimocuarta y decimoquinta del Laudo de 2023. En efecto, en el proceso anterior (2023), el objeto material consistía en declarar (i) que CGR debió endeudarse por insuficiencia tarifaria (periodo 2010-2018);
(ii) la condena al pago de intereses y mayores costos financieros ya causados y pagados por créditos efectivamente obtenidos y desembolsados; y (iii) el reconocimiento de sobrecostos derivados de la ejecución contractual bajo un esquema de remuneración insuficiente. En el proceso actual, el objeto material consiste en (i) declarar que la UAESP incumplió el contrato mediante actuaciones descalificadoras posteriores a octubre de 2018;
(ii) la condena al pago de gastos de estructuración, asesorías y honorarios de bancas de inversión y (iii) el resarcimiento de costos asociados a operaciones de financiación que se frustraron y nunca se materializaron. Bajo este entendimiento, el Tribunal observa que existe una diferencia esencial entre reclamar el costo financiero de un crédito efectivamente obtenido y ejecutado (proceso arbitral de 2023) y reclamar los gastos causados con ocasión a intentos fallidos de financiación (presente trámite arbitral).
El primer caso corresponde al costo del uso del capital, mientras que el segundo atañe a los costos de búsqueda de financiamiento. Adicionalmente, el objeto del primer proceso estaba sujeto a créditos históricos asociados a un déficit estructural de remuneración, mientras que el objeto del segundo se relaciona con gestiones de financiación frustradas, atribuidas a conductas posteriores de la UAESP, que presuntamente, afectaron la reputación del Concesionario ante el mercado financiero.
Así las cosas, el Tribunal concluye que en este nuevo proceso arbitral la Convocante, pretende algo materialmente distinto a lo que fue objeto de decisión en el proceso arbitral de 2023. Por estas razones, al no configurarse la identidad de objeto, resulta inoficioso continuar con el análisis de la concreción de cosa juzgada, pues como ya se advirtió, al haberse desvirtuado en este punto la identidad entre los dos trámites comparados, no puede prosperar la primera excepción de cosa juzgada propuesta por la convocada frente a las pretensiones del Grupo R, razón por la cual este Tribunal tiene competencia para emitir el respectivo pronunciamiento de fondo. 3.2.
La necesidad de financiación y asignación del riesgo financiero en el Contrato 344 de 2010 Para empezar, la Convocante solicita en la pretensión R.1, declarar que el Contrato de Concesión No. 344 de 2010, tiene una estructura financiera basada en equity y financiamiento con deuda y remuneración contractual, pedimento que exige al Tribunal analizar las estipulaciones precontractuales y contractuales atinentes a la asignación del riesgo de financiamiento, así como el contenido, naturaleza y alcance de las obligaciones de inversión que el contrato impuso al Concesionario.
En el caso que nos ocupa, el marco precontractual incorporó una regla de asignación amplia de riesgos, incluyendo de manera expresa los riesgos financieros, comerciales y económicos asociados a la ejecución. Puntualmente, el Pliego de Condiciones estableció610: El Concesionario deberá ejecutar el objeto del Contrato de Concesión por su cuenta y riesgo, y asumir los gastos por todo concepto, incluyendo estudios, diseños, garantías, impuestos, trámites, licencias, cumplimiento de la licencia ambiental y el PMA, seguros, multas y todos los demás gastos necesarios para la plena ejecución de las obligaciones que se derivan del objeto.
Igualmente la inversión y financiación de las obligaciones que se derivan de la propuesta a la presente licitación serán por cuenta exclusiva del Concesionario, en los términos señalados en la forma de pago. Los riesgos financieros, comerciales, cambiarios, operativos, de construcción, ambientales, económicos, regulatorios, climatológicos, normativos y técnicos de las obligaciones a su cargo, que se derivan del objeto del contrato son de responsabilidad del Concesionario adjudicatario de esta licitación pública, salvo aquellos que sean expresamente asumidos por la Entidad, de acuerdo con el análisis y distribución que se realizará de conformidad con el artículo 88 del Decreto 2474 de 2008.
En consecuencia, las inversiones que realice el Concesionario para el cumplimiento del contrato, incluyendo entre otras actividades, los trámites nacionales e internacionales de 610 Cuaderno de prueba aportado con la demanda C-006-Pliego de condiciones. Página 17. carácter ambiental y financiero, la construcción de la infraestructura, la operación, los gastos de importación, costos tributarios, y los costos ambientales, sociales y técnicos, son de responsabilidad exclusiva del Concesionario y por tanto no podrán ser invocados como factores de supuestos desequilibrios contractuales ante la UAESP.
Todo evento que técnicamente sea atribuible a las actividades del anterior operador será Negrilla fuera del texto - La justificación técnica de esta asignación reside en que es el particular quien conoce de manera directa sus necesidades de caja y quien decide autónomamente cómo y con quién endeudarse, de suerte que, desde el punto de vista de la tipicidad contractual, los costos asociados a la búsqueda de financiación forman parte del riesgo del negocio que la Convocante aceptó asumir en su totalidad, al momento de presentar su oferta y suscribir el contrato.
Por su parte, el numeral 1 de la Cláusula Segunda del Contrato de Concesión, estableció que CGR Doña Juana, tenía la obligación de administrar el relleno sanitario con autonomía técnica, administrativa, económica y financiera. Esta autonomía implica que el concesionario es el único responsable de la estructuración de su pasivo y de la obtención de los recursos necesarios para el cumplimiento del objeto contractual.
Puntualmente, el numeral en cita señaló: CLAUSULA SEGUNDA. OBLIGACIONES GENERALES DEL CONCESIONARIO. 1. Realizar con autonomía técnica, administrativa, económica y financiera la Administración, Operación y Mantenimiento Integral del Relleno Sanitario Doña Juana de la ciudad de Bogotá D.C- Colombia, en sus componentes de disposición final de residuos sólidos y tratamiento de lixiviados, con alternativas de aprovechamiento de los residuos que ingresen al RSDJ, provenientes del servicio ordinario de aseo; todo lo anterior, de conformidad con los parámetros jurídicos, técnicos y financieros contenidos en el pliego de condiciones y sus anexos técnicos, sin perjuicio de su obligación de coordinar actividades con los concesionarios de recolección, transporte, barrido y limpieza y con el concesionario de biogás y cualquier otro que se presente En concordancia con lo anterior, el numeral 3 de la misma cláusula, señala con absoluta claridad: la UAESP no asumirá responsabilidades distintas de las que se derivan de la dirección, supervisión y control, y ordenación de pagos por el servicio prestado por el Concesionario, en los términos definidos en este contrato.
El Concesionario asumirá los riesgos asignados conforme a la matriz de distribución de riesgos que hace parte del presente contrato." Lo anterior guarda plena coherencia con las consideraciones generales propuestas en la Matriz de Riesgos del Contrato611, en la cual se establece que la remuneración depende de los cálculos propios del contratista.
Al respecto, el documento en cita explica que: "La función y sentido La remuneración para EL CONTRATISTA que resulte favorecido en el presente proceso licitatorio, se concreta en sus propios cálculos y estimaciones. De esta forma, queda claro que los valores que se registran en el presupuesto que se anexa a los pliegos, no constituyen una garantía para el cálculo de los ingresos del futuro contratista." Asimismo, la CLAUSULA SEGUNDA - OBLIGACIONES GENERALES DEL CONCESIONARIO: Además de las obligaciones que de manera general establece el Articulo 5° de la ley 80 de 1993 y aquellas que corresponden a la naturaleza del contrato de concesión, EL CONCESIONARIO deberá cumplir las siguientes obligaciones generales: ( ) 7.
Evaluar conjuntamente con la UAESP la funcionabilidad de la infraestructura recibida de la Planta de Lixiviados y de común acuerdo establecer, previo desafío a efectuar por el operador, sujeto a la aprobación de la UAESP y si es necesario, las obras adicionales necesarias para la optimización del tratamiento de la totalidad de los lixiviados que se producen, produzcan y almacenen en el Relleno Sanitario Doña Juana en aras de garantizar el cumplimiento de la normatividad ambiental aplicable. 8.
Si las obras referenciadas en el numeral anterior, acorde con la revision prevista en los pliegos, exceden la suma de CUATRO MIL CIEN MILLONES DE PESOS ($4.100.000.000) MCTE, deberá financiar y diseñar, construir, poner en marcha operar, reponer, actualizar y mantener por su cuenta y riesgo la infraestructura necesaria para la optimización del tratamiento de la totalidad de los lixiviados que se producen, produzcan y almacenen en el Relleno Sanitario Doña Juana en aras de garantizar el cumplimiento de la normatividad ambiental aplicable. 13.
Adecuar, construir y mantener todas las instalaciones que se requieran y las obras existentes necesarias para la correcta administración, operación y mantenimiento del RSDJ." Negrilla fuera del texto - 611 Cuaderno de prueba aportado con la demanda C-007- Matriz de Riesgos. Página 12 (Página 25 visible en la parte inferior derecha del folio correspondiente al extracto) A su turno, la cláusula octava del Contrato de Concesión señaló: CLAUSULA OCTAVA- VALOR ESTIMADO DEL CONTRATO: El valor del Contrato es indeterminado, pero determinable para efectos fiscales el cual se estima en el valor presente neto de los ingresos anuales máximos esperados de las actividades generadoras de ingresos: la disposición final de los residuos llegados al RSDJ hasta copar la capacidad en toneladas existente en el RSDJ al momento de la apertura de la presente licitación, el tratamiento de los lixiviados producidos en el RSDJ durante todo el plazo del proyecto y el aprovechamiento hasta del 20% de los residuos llegados al RSDJ.
( ) Parágrafo Tercero. EI CONCESIONARIO, deberá asumir por su cuenta y riesgo todos los costos y gastos asociados al objeto del contrato, así como su estimación o proyección, de acuerdo con la distribución de responsabilidades y riesgos prevista en el presente contrato sin que ninguno de sus supuestos, sirvan de referencia alguna para determinar el valor real de esos costos y gastos, ni para determinar o restablecer Y la cláusula décima añade: - EQUIPOS Y MAQUINARIA: EL CONCESIONARIO se obliga a utilizar en la concesión todos los equipos y maquinaria que sean necesarios para garantizar una técnica, eficiente, oportuna y adecuada prestación del servicio en el RSDJ.
En el evento en que la UAESP fundamente técnicamente que el equipo o maquinaria propuesto y/o utilizado por EL CONCESIONARIO no es suficiente para el adecuado cumplimiento del contrato, éste se compromete de manera inmediata, a partir del requerimiento de la UAESP a adquirir, arrendar o tomar en leasing los equipos y maquinaria que sean necesarios y a revertirlos de acuerdo con lo establecido en el presente contrato.
Parágrafo Primero: En lo que se refiere a la maquinaria para labores de adecuación disposición y mantenimiento se tendrá dos categorías. La primera, corresponde a maquinaria permanente que estará compuesta por la maquinaria establecida en el apéndice 1 del pliego de condiciones que corresponde a la entregada por la UAESP, sumada a aquella adicional considerada como permanente en la propuesta del CONCESIONARIO.
La segunda categoría, corresponde a la maquinaria no permanente que trabajara en los predios del RSDJ, de acuerdo con las necesidades de la programación de actividades no permanentes a desarrollar. La maquinaria permanente y no permanente mínima exigible al concesionario al momento de iniciar la operación, será aquella que EL CONCESIONARIO ofrece en el esquema técnico operativo y en el listado de máquinas que hacen parte de su propuesta; estas cantidades y especificaciones técnicas propuestas, podrán variar durante el desarrollo del contrato, en función de los cambios en las necesidades de la operación, siempre y cuando dichos cambios sean plenamente justificados por EL CONCESIONARIO, y aprobados por la UAESP.
Sera obligación del concesionario garantizar que desde el primer dia del séptimo mes contado a partir de la suscripción del acta de inicio, toda la maquinaria que sea ofrecida como maquinaria permanente, será maquinaria nueva, con 0 (cero) horas de funcionamiento y año de fabricación no anterior al afio 2009. Una vez transcurridos ocho (8) años, contados a partir de la fecha de adquisición de esta maquinaria por parte del CONCESIONARIO deberá ser reemplazada por maquinaria nueva, con 0 (cero) horas de funcionamiento y afio de fabricación no anterior a un (1) afio, del momento de Negrilla fuera del texto - Finalmente, en la cláusula décima se acordó: - INSTALACIONES DEL CONCESIONARIO: EL CONCESIONARIO construirá, adecuara y mantendrá en el RSDJ, por su cuenta y riesgo y durante la vigencia del contrato hasta que concluya su liquidación por cualquier causa, las instalaciones apropiadas y adecuadas para ejecutar cada una de las actividades que se desprenden del objeto y demás cláusulas de este contrato.
EL CONCESIONARIO dotara a la interventoría y a la UAESP de los equipos de comunicaciones a que se refiere el pliego de condiciones y sus anexos que cumplan A partir de las disposiciones precontractuales y contractuales previamente citadas, el Tribunal concluye que el Contrato de Concesión No. 344 de 2010, impuso al Concesionario un conjunto de obligaciones, en virtud de las cuales se comprometió, entre otras, a: (i) financiar por su cuenta y riesgo la construcción de infraestructura;
(ii) la adquisición y reposición periódica de maquinaria nueva con cero horas de funcionamiento; (iii) la adecuación y mantenimiento de instalaciones; (iv) la optimización de la planta de tratamiento de lixiviados cuando las obras excedieran los $4.100.000.000; y (v) la dotación de equipos de comunicaciones para la interventoría y la UAESP.
El dictamen financiero elaborado por e Concept612, hizo referencia al modelo financiero de Cefinco, indicando al respecto que: 612 Dictamen Pericial Financiero elaborado por la firma e -concept. Pág. 155. Cefinco estableció un modelo económico que permitiera la sostenibilidad del proyecto, el cual se fundamentaba en una financiación de 30% de capital, 70% de deuda y remuneración contractual. estructura de capital planteada es de un 30% de aporte Equity y un 70% de Financiación Deuda $ En esta hoja de cálculo se estima como se realizaría la amortización y el pago de intereses correspondiente al servicio de los créditos en pesos que operarían dentro del Negrilla fuera del texto - Y en efecto, en el documento denominado Estructuración Financiera de la Concesión para la Administración, Operación y Mantenimiento integral del Relleno Sanitario Doña Juana elaborado por s]e considerara un modelo con equity del 30% y deuda del 70%.
Se considera que la búsqueda de una combinación eficiente de estructura de capital (deuda vs equity) ayuda a 613, entendimiento que consta en el siguiente esquema614 presentado por Cefinco: 613 Anexo 44. Dictamen Pericial Financiero elaborado por la firma e-Concept. Pag 2. 614 Anexo 11. Dictamen Pericial Financiero elaborado por la firma e-Concept.
En definitiva, lo cierto es que el Contrato 344 de 2010, por la magnitud y naturaleza de sus inversiones, presupone una estructura financiera que combina recursos i) propios del concesionario (equity), ii) financiamiento con deuda y iii) remuneración contractual. Esta conclusión, vale aclarar, no contradice el hecho de que el riesgo financiero sea del concesionario.
Simplemente reconoce una realidad económica inherente a la tipología contractual: que la ejecución del contrato requiere de financiación, con independencia de que la obtención de esa financiación corra por cuenta y riesgo del concesionario. En consecuencia, el Tribunal encuentra probado que el Contrato de Concesión No. 344 de 2010, cuenta con una estructura financiera que descansa sobre la combinación de capital propio, financiamiento con deuda y remuneración contractual, de manera que accederá a la Pretensión R.1 de la reforma de la demanda arbitral. 3.3.
Sobre las actuaciones desplegadas por la Convocada y su nexo causal con los daños alegados por la Convocante Resuelta la pretensión R.1 en el sentido indicado, corresponde ahora al Tribunal abordar el análisis de las pretensiones R.2 a R.6, en virtud de las cuales la Convocante solicita: (i) que se declare la existencia de actuaciones descalificadoras por parte de la UAESP con repercusiones negativas en la financiación (R.2);
(ii) que se declare el incumplimiento contractual y legal derivado de tales actuaciones (R.3); (iii) que se declare la afectación a la ejecución del contrato como consecuencia del perjuicio a la obtención de financiación (R.4); (iv) que se declare la existencia de gastos y costos frustrados (R.5); y (v) que se condene al pago de dichos gastos (R.6).
Para resolver estas pretensiones, el Tribunal estima procedente centrar su análisis en las actuaciones atribuidas a la UAESP y la frustración de las gestiones de financiación que alega por la Convocante. Lo anterior, por cuanto las pretensiones R.2 a R.6, parten de la base de que las actuaciones descalificatorias de la Convocada fueron la causa determinante para que la financiación no se materializara y, que dicha circunstancia, habría sido la causa adecuada del daño alegado, consistente en los gastos que, según la convocante, tuvo que incurrir a efectos de obtener financiamiento para la ejecución del contrato.
La jurisprudencia del Consejo de Estado, en relación con la responsabilidad por incumplimiento contractual, ha precisado lo siguiente: válidamente celebrado; (ii) la preexistencia de una o varias obligaciones originadas en el contrato que son desconocidas por el deudor; (iii) el comportamiento antijurídico de la parte a quien se le atribuye el incumplimiento, que, en el plano contractual, se traduce en la infracción de las cláusulas contractuales, por acción o por omisión, y que se concreta en la falta de cumplimiento de la prestación debida en la forma y en el tiempo establecidos, y (iv) un daño que tenga relación causal entre el 615 Negrilla fuera del texto - Bajo esta premisa, la acreditación del nexo causal constituye un presupuesto necesario para que se configure la responsabilidad por incumplimiento contractual.
Así, no basta con la existencia de un incumplimiento o la presencia de un detrimento patrimonial, sino que es indispensable que el daño alegado sea una consecuencia directa y necesaria de la conducta atribuida a la entidad demandada. Este juicio adquiere particular relevancia cuando se trate de un contrato de concesión, toda vez que, en esta tipología contractual, es determinante la distribución precisa de cargas y riesgos.
Al respecto, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, define el contrato de concesión de la siguiente manera: celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de En ese tipo contractual, la estructura de asignación de riesgos y la autonomía del concesionario delimitan el ámbito de responsabilidad de la entidad concedente, especialmente en materia de financiación. El Consejo Estado, al referirse al alcance del riesgo financiero asignado al contratista en los contratos de concesión, precisa: el relacionado con la obligación que tiene el concesionario de asumir la ejecución del á disponer 615 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 21 de mayo de 2021, Exp. 54001-23-31-000-2009-00321- 01. de y/o conseguir los recursos financieros requeridos para la ejecución de la obra o la 616 Teniendo en cuenta lo anterior, para que prosperen las pretensiones de la demanda, la Convocante debía demostrar que la causa eficiente de la negativa de financiación, fueron las actuaciones de la UAESP.
No obstante, el material probatorio aportado desvirtúa esta conclusión y apunta, por el contrario, a una multiplicidad de factores ajenos a la entidad Convocada, tal como se explica a continuación: En principio, la Convocante afirma que la financiación del Contrato de Concesión se frustró debido a una "campaña de desprestigio" y ataques sistemáticos de la UAESP posteriores al 2018, en los cuales, tanto la Convocada como la Alcaldía, los tildaron públicamente de "incumplidos, corruptos e incluso ladrones Adicionalmente, la Convocante aportó capturas de pantalla de la cuenta de la red social X de Noticias Caracol617,618,619 y de la entonces alcaldesa de Bogotá, Claudia López620,621,622.
Asimismo, se aportaron notas de prensa de la emisora radial W Radio623, de Noticias RCN624 y del periódico El Espectador625, a través de las cuales CGR sustentó la teoría, según la cual, la UAESP y el Distrito habrían ejercido una presión indebida, afectando su reputación comercial, lo que habría frustrado su acceso al crédito, necesario para la ejecución del contrato.
En el caso de la Alcaldesa Claudia López626,627,628 se adjunta la noticia en la cual ésta calificó a CGR como "una verdadera desgracia", afirmó que la ciudad estaba "siendo víctima de corrupción y abuso por parte del consorcio CGR", anunció la presentación de una denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación por los delitos de peculado por apropiación, fraude procesal y fraude a resolución judicial.
Igualmente, sostuvo que el operador se había "embolsillado" $163 mil millones de pesos de la tarifa de aseo de los bogotanos al incumplir su obligación de construir la planta de tratamiento de lixiviados. 616 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 27 de marzo de 2014. Radicación número: 25000-23-26- 000-1998-02814-01(26939). 617 Cuaderno de prueba aportado con la reforma de la demanda.
C-291 Noticia Caracol 2022. 618 Cuaderno de prueba aportado con la reforma de la demanda. C-298 Noticia Caracol 11 de julio de 2022. 619 Cuaderno de prueba aportado con la reforma de la demanda. C-299 Noticia Caracol julio de 2022. 620 Cuaderno de prueba aportado con la reforma de la demanda. C-301 Declaración Claudia López. 621 Cuaderno de prueba aportado con la reforma de la demanda.
C-304 Declaración alcaldesa de Bogotá 2022 622 Cuaderno de prueba aportado con la reforma de la demanda. C-305 Declaración ante la Comisión V del Congreso. 623 Cuaderno de prueba aportado con la reforma de la demanda. C-303 Noticia W Radio - 2023 624 Cuaderno de prueba aportado con la reforma de la demanda. C-300 Noticia RCN Radio 625 Cuaderno de prueba aportado con la reforma de la demanda.
C-295 Noticia EL ESPECTADOR - Denuncia alcaldesa. 626 Cuaderno de prueba aportado con la reforma de la demanda. C-301 Declaración Claudia López. 627 Cuaderno de prueba aportado con la reforma de la demanda. C-304 Declaración alcaldesa de Bogotá 2022 628 Cuaderno de prueba aportado con la reforma de la demanda. C-305 Declaración ante la Comisión V del Congreso.
Adicionalmente, en el marco de un debate de control político ante la Comisión Quinta del Congreso de la República, la mandataria reiteró que CGR incurría en un "incumplimiento sistemático violatorio de los derechos de los bogotanos a un ambiente sano" y que, pese a ello, el contratista pretendía obtener $1,2 billones de pesos del Distrito.
Asimismo, se aportaron notas de prensa de la emisora radial W Radio629, en las cual se reseñaron las Espectador630, donde la Alcaldía denominó los hechos como "el caso de corrupción más grande" Tribunal Administrativo de Cundinamarca para evadir su responsabilidad, y que la empresa enfrentaba 24 procesos sancionatorios por incumplimiento contractual y contaminación ambiental.
Adicionalmente, la Convocante manifiesta que en los medios de comunicación se anunció que el contrato terminaría anticipadamente en el año 2022, por una eventual declaratoria de caducidad, afirmaciones que, a su juicio, generaron incertidumbre para los eventuales prestamistas631. También pone de presente que se formularon denuncias penales infundadas contra el representante legal de CGR, lo que habría disuadido a bancos y fondos como Gramercy, BTG Pactual y la banca local, repercusiones negativas en los tramites adelantados por el Concesionario para la obtención de financiación 632 Estas circunstancias, en criterio de la Convocante, le causaron un daño consistente en la imposibilidad de obtener la financiación requerida, el cual, según el dictamen contable elaborado por la firma INTEGRA Auditores & Consultores, consiste en los costos, gastos e inversiones incurridos por CGR Doña Juana en la contratación de asesores legales, bancas de inversión y servicios especializados destinados a la obtención de financiación que, se habría vio frustrada, por las actuaciones de la Convocada633.
Estos gastos fueron registrados contablemente entre octubre de 2018 y diciembre de 2022, en cuentas de gastos generales. El dictamen cuantificó el daño en $968.691.652, de la siguiente manera:634: 629 Cuaderno de prueba aportado con la reforma de la demanda. C-303 Noticia W Radio - 2023 630 Cuaderno de prueba aportado con la reforma de la demanda.
C-295 Noticia EL ESPECTADOR - Denuncia alcaldesa. 631 Reforma de la remanda. Hecho 17: de la UAESP, que ponían en absoluto entredicho la continuidad del Contrato, disuadió a la banca nacional de otorgar el financiamiento a CGR Doña Juana, a pesar de la viabilidad financiera del proyecto y el respaldo de los diferentes expertos contratados. 632 Reforma de la demanda.
Hecho 22. 633 Cuaderno de pruebas. 021.-DICTAMEN CONTABLE, págs. 40-42. 634 Cuaderno de pruebas. 021.-DICTAMEN CONTABLE, págs. 42. Si bien es cierto está probado que la convocante incurrió en los citados gastos, a efectos de obtener la financiación, es menester analizar si la negativa de tal financiación se produjo por una conducta imputable a la UAESP, que es lo que se alega en este Tribunal.
Lo anterior reviste especial importancia, en la medida en que, si bien la UAESP es una entidad del orden distrital, adscrita al sector descentralizado, la Alcaldía Mayor de Bogotá es una entidad distinta de la aquí Convocada. En efecto, la Alcaldía Mayor, al igual que la UAESP, cuenta con personería jurídica propia, así como con autonomía administrativa y presupuestal, entre otros atributos.
En consecuencia, las declaraciones que se pretenden hacer valer como prueba fueron rendidas por la representante legal de una entidad diferente a la UAESP. Por lo anterior, las manifestaciones realizadas por la exalcaldesa Claudia López no pueden ser tenidas en cuenta como prueba dentro del presente plenario, en tanto provienen de una persona ajena a la entidad demandada y no comprometen, por ende, la actuación, ni la responsabilidad de la UAESP.
Por otro lado, CGR aportó un dictamen pericial financiero elaborado por la firma E Concept, experticia donde se afirma que hubo un interés inicial de la banca nacional para acceder a los montos requeridos por la Convocante en calidad de préstamo, pero que dicha financiación se frustró por una posible incertidumbre en el flujo de caja y riesgo reputacional generado por la UAESP.
En concreto, el dictamen señala que la Convocante buscó un crédito por $85.000 millones de pesos con diversas entidades del sector financiero nacional y que hubo interés de la banca en explorar la opción para otorgar el mismo. Al respecto, el dictamen indicó: " ( )Bonus lideró contactos con diversas entidades del sector financiero nacional, entre ellas la Financiera de Desarrollo Nacional, Davivienda y BBVA, con el objetivo de En una de las etapas iniciales del proceso, se acercaron tres entidades la Financiera de Desarrollo Nacional, Davivienda y BBVA mostrando interés en explorar la opción otorgar un crédito.
Dijeron que estaban dispuestas a estudiar la idea, pero que para poder avanzar necesitaban sentarse a conversar con más detalle y recibir información a fondo sobre la empresa y qué cambios se estaban planteando en el tema de la remuneración."635 tanto la Financiera de Desarrollo Nacional como Davivienda y BBVA dejaron claro que no tomarían una decisión hasta tener certeza sobre cómo se comportarían los flujos de caja bajo el nuevo esquema de remuneración que tendría CGR Doña Juana."636 Negrilla fuera del texto - Hasta este punto, no se advierte una manifestación concreta en la que se índique de manera inequívoca que algún miembro de la banca nacional otorgaría el crédito solicitado por la convocante; por el contrario, quedó claro que la decisión se encontraría necesariamente supeditada al comportamiento de sus flujos de caja, de acuerdo con su nuevo esquema de remuneración. Ahora bien, el dictamen agrega que, unilateralmente el acuerdo de entendimiento, debido a la incertidumbre generada por la disminución sostenida del flujo de caja de CGR Doña Juana.
Esta reducción fue consecuencia de la exclusión, por parte de la UAESP, de la actividad de residuos mixtos en la facturación mensual. Aunque CGR Doña Juana explicó que esta situación podía resolverse con base en lo acordado en el Acta No. 1, la falta de certeza impidió concretar la financiación, a pesar del avance en las negociaciones"637.
(negrilla fuera de texto) Teniendo en cuenta las conclusiones del peritaje, es claro que la falta de financiamiento no obedeció a las declaraciones de la alcaldesa Claudia López, sino a circunstancias internas relacionadas con la ejecución del contrato. En otro aparte, el peritaje señala que: 638 "Aunque CGR Doña Juana respondió a las inquietudes planteadas por BTG Pactual sobre las noticias difundidas en medios, el equipo de cumplimiento del banco no autorizó avanzar con la operación financiera."639 635 Cuaderno de pruebas. 022.
DICTAMEN FINANCIERO, Págs. 157-158 636 Dictamen pericial financiero elaborado por EConcept. Página 160. 637 Dictamen pericial financiero elaborado por EConcept. Página 165. 638 Dictamen pericial financiero elaborado por EConcept. Página 173. 639 Dictamen pericial financiero elaborado por EConcept. Página 174. En relación con este último acápite del peritaje, el Tribunal no tiene certeza de que la no obtención de la financiación por parte de CGR, se haya producido como resultado de las noticias negativas que circularon en prensa sobre la reputación del concesionario; por el contrario, se advierte que BTG PACTUAL, pese a haber solicitado a CGR ciertas aclaraciones, decidió unilateralmente no continuar con el proceso de financiación, guardando silencio respecto de las razones que lo llevaron a esta negativa.
Finalmente, el dictamen indica que, "Las actuaciones públicas y contractuales de la UAESP han tenido como efecto que CGR Doña Juana sea clasificado por entidades financieras como un agente con alto riesgo crediticio, lo que ha limitado su acceso a fuentes de financiación."640 Como se puede observar, el dictamen de la parte Convocante intenta construir una narrativa de causalidad que no prueba una incidencia directa y exclusiva de la convocada en el supuesto daño alegado.
Incluso este Tribunal advierte la existencia de otros factores de riesgo reputacional propios de la Convocante que pudieron incidir de manera determinante en las negativas de los inversionistas y que no fueron mencionados ni en la demanda, ni en el dictamen pericial aportado a esta controversia. En efecto, la Convocada puso de presente la existencia de un laudo internacional641 que condenó a un socio de la Convocante (USA Global) por presuntamente defraudar al grupo español Valtalia.
Este presunto fraude interno y las disputas entre socios constituyen hechos de un tercero y de la propia esfera interna del concesionario que, razonablemente, podrían afectar cualquier proceso de due diligence realizado por un financiador. Sin perjuicio de lo anterior, la autonomía decisoria de los terceros financiadores adquiere relevancia en este punto de la controversia, pues del acervo probatorio, no se puede concluir que la negativa de la financiación, haya sido causa directa de la conducta desplegada por la UESP.
Por el contrario, lo que se observa es que se trató de una decisión tomada por inversionistas y entidades financieras nacionales e internacionales, bajo el principio de libertad contractual y evaluación del riesgo: de ahí que la decisión de no otorgar un crédito correspondiera a una potestad discrecional del tercero, basada en sus propios estándares e intereses.
Para imputar ese resultado a la convocada, como pretende CGR, resulta indispensable la existencia de prueba específica que permita concluir a este Tribunal, que la decisión de negar el financiamiento por parte de alguno de los inversionistas o de las entidades financieras, fue consecuencia o causa directa de las actuaciones de la UAESP. 640 Dictamen pericial financiero elaborado por EConcept.
Página 183. 641 Laudo internacional formulado por Usa Global Market S.A.S. (Usa Global) frente al laudo de 2 de marzo de 2022, proferido en el trámite que adelantó ante la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional contra Valtalia Investments S.L. (Valtalia), la cual reconvino, radicado No. 24729/JPA. En efecto, no se evidenció por parte del Tribunal, la existencia de la referida prueba, que, se insiste, resulta determinante para establecer que la conducta atribuida a la Convocada, fue la causante de la no obtención de la financiación en el mercado nacional o internacional.
Bajo este contexto, es claro que los gastos propios de la búsqueda infructuosa de financiación carecen de nexo causal con la supuesta conducta antijurídica atribuida a la UAESP. 3.4. Conclusiones Agotado el análisis precedente, el Tribunal se pronunciará de manera específica sobre cada una de las pretensiones R.2 a R.6, así: 1.
La Convocante solicita en la pretensión R.2 que se declare que la UAESP adelantó actuaciones, señalamientos y manifestaciones públicas descalificadoras que tuvieron repercusiones negativas en los trámites de financiación. Al respecto, el Tribunal advierte que, si bien obran en el expediente capturas de pantalla de redes sociales y notas de prensa que dan cuenta de declaraciones de funcionarios del Distrito y de la propia Entidad en relación con el contrato de concesión, no se acreditó en el proceso que dichas manifestaciones hayan tenido una repercusión directa y determinante en las decisiones adoptadas por las entidades financieras consultadas.
Como se analizó previamente, también existieron otros factores que pudieron incidir en las negativas de financiación incertidumbre en el flujo de caja, exigencias de due diligence, causas internas del concesionario, de manera que no es posible atribuir el resultado a las actuaciones de la Convocada. En consecuencia, el Tribunal no accederá a la pretensión R.2 de la reforma de la demanda arbitral. 2.
Respecto a la pretensión R.3, la Convocante pretende que se declare el incumplimiento de la ley y del Contrato 344 de 2010 por parte de la UAESP, derivado de las referidas actuaciones descalificadoras. Al respecto, como quedó visto, no se probó que las manifestaciones atribuidas a la UAESP constituyeran la causa eficiente de la frustración financiera alegada por la Convocante, de ahí que la pretensión R.3 no esté llamada a prosperar. 3.
En cuanto a la pretensión R.4., la Convocante solicita que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que la UAESP afectó la normal ejecución del contrato al perjudicar la obtención de financiación. Esta pretensión es de naturaleza consecuencial, en tanto su prosperidad dependía de que se acreditaran los presupuestos de las pretensiones R.2 y R.3, de suerte que, al no haberse probado el nexo causal entre las actuaciones de la Convocada y la frustración de la financiación de la Convocante, y no haberse acreditado el incumplimiento contractual invocado, carece de fundamento la declaración de afectación a la ejecución del contrato.
En consecuencia, la pretensión R.4 no está llamada a prosperar. 4. En la misma línea, en la pretensión R.5. la Convocante solicita que se declare que ella incurrió en gastos y costos de asesores, bancas de inversión y de prestación de servicios en los trámites de financiación que se vieron frustrados. Si bien es razonable inferir que todo proceso de búsqueda de financiación genera costos de estructuración y asesoría, estos gastos forman parte del riesgo del negocio que el Concesionario asumió al suscribir el contrato, como quedó demostrado en el análisis de la asignación de riesgos contractuales.
Los costos de búsqueda de financiación son inherentes a la gestión financiera autónoma del concesionario y su reconocimiento como daño resarcible solo procedería si se hubiera acreditado que la frustración fue causada por una conducta antijurídica imputable a la UAESP, lo cual, como se ha expuesto, no ocurrió en el presente caso. En consecuencia, la pretensión R.5 no está llamada a prosperar. 5.
Por último, en la pretensión R.6. se solicita que se condene a la UAESP al pago de los gastos y costos probados en la pretensión R.5, pretensión que es consecuencial, toda vez que su procedencia está condicionada a la prosperidad de las pretensiones anteriores o de algunas de ellas. Ahora, al no haber prosperado las pretensiones R.2, R.3, R.4 ni R.5, la pretensión condenatoria R.6 carece de presupuesto jurídico y, en consecuencia, no está llamada a prosperar. 3.5.
Excepciones propuestas por la Convocada En relación con las excepciones formuladas por la UAESP, el Tribunal concluye: Respecto de las excepciones segunda a séptima propuestas por la Convocada (el modelo económico de la licitación como fuente de planeación; la estructura de deuda, capital y renta contractual; el riesgo de la consecución de recursos a cuenta y riesgo del concesionario; la responsabilidad de USA Global Market en la frustración del negocio con Valtalia; la responsabilidad exclusiva del convocante en la gestión financiera; y la ausencia de previsión de costos financieros en el modelo económico), el Tribunal considera innecesario un pronunciamiento individual habida cuenta de que las pretensiones R.2 a R.6 fueron denegadas por las razones de fondo expuestas en las consideraciones precedentes, de suerte que dichas excepciones resultan inoperantes al carecer de objeto sobre el cual recaiga su análisis.
Frente a la octava excepción Inexistencia de relación causal entre los hechos aducidos y la falta de acceso a la financiación. El Tribunal declara probada esta excepción. Como se analizó en detalle en las consideraciones precedentes, la Convocante no logró acreditar que las actuaciones atribuidas a la UAESP hayan sido la causa eficiente y determinante de la frustración de la financiación del Contrato de Concesión 344 de 2010.
Del acervo probatorio se desprende que la negativa de financiación obedeció a una multiplicidad de factores ajenos a la conducta de la Convocada, entre los cuales se destacan: (i) la incertidumbre en el comportamiento de los flujos de caja del Concesionario derivada de las modificaciones en el esquema de remuneración; (ii) la decisión unilateral de los inversionistas de terminar el acuerdo de entendimiento por razones vinculadas a la disminución sostenida del flujo de caja;
(iii) la existencia de factores de riesgo reputacional propios de la Convocante, como el laudo internacional que condenó a su socio USA Global por presuntamente defraudar al grupo español Valtalia; y (iv) la autonomía decisoria de los terceros financiadores, quienes ejercieron su potestad discrecional con fundamento en sus propios estándares de evaluación de riesgo.
En consecuencia, al no haberse demostrado el nexo causal entre la conducta de la UAESP y la frustración alegada, la excepción prospera. Novena excepción Inexistencia del daño. El Tribunal declara probada esta excepción. La Convocante cuantificó el supuesto daño en $968.691.652, correspondientes a los gastos incurridos en la contratación de asesores legales, bancas de inversión y servicios especializados destinados a la obtención de financiación. No obstante, como se expuso en las consideraciones de este Capítulo, dichos gastos forman parte del riesgo inherente al negocio que el Concesionario asumió al suscribir el Contrato de Concesión 344 de 2010.
En los contratos de concesión, la obtención de financiación corre por cuenta y riesgo del concesionario, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado. Los costos de estructuración y asesoría financiera son inherentes a la gestión autónoma del concesionario y su reconocimiento como daño resarcible solo procedería si se hubiera acreditado que la frustración fue causada por una conducta antijurídica imputable a la UAESP, lo cual, como quedó demostrado, no ocurrió en el presente caso.
En consecuencia, el supuesto daño alegado no reúne los presupuestos para ser considerado un perjuicio indemnizable y la excepción prospera. Décima excepción No son imputables a la UAESP afirmaciones y consideraciones emitidas por parte de funcionarios del Distrito. El Tribunal declara probada esta excepción. Como se demostró en el análisis probatorio, las declaraciones que la Convocante pretende hacer valer como fundamento de sus pretensiones fueron rendidas, en su mayoría, por la entonces alcaldesa de Bogotá, Claudia López, y reseñadas en diversos medios de comunicación. Sin embargo, la Alcaldía Mayor de Bogotá es una entidad distinta de la UAESP, con personería jurídica propia y autonomía administrativa y presupuestal.
Las manifestaciones de la exalcaldesa no pueden ser tenidas en cuenta como actos de la Convocada, en tanto provienen de una persona ajena a la entidad demandada y no comprometen su actuación ni su responsabilidad. Del mismo modo, las notas de prensa y publicaciones en redes sociales aportadas por la Convocante dan cuenta de declaraciones de funcionarios del Distrito que no representan posiciones oficiales de la UAESP ni fueron emitidas en ejercicio de las competencias propias de dicha entidad.
En consecuencia, al no ser imputables a la Convocada las afirmaciones invocadas como causa del supuesto perjuicio, la excepción prospera. X. GRUPO S: PRETENSIONES VARIAS 1. Posición de las partes 1.1. Posición de la parte Convocante El presente grupo de pretensiones reúne las solicitudes de carácter consecuencial y accesorio necesarias para hacer efectivas las declaraciones principales formuladas por la parte convocante, orientadas a obtener la reparación integral de los perjuicios derivados de los incumplimientos contractuales imputables a la entidad convocada, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato y la imposición de las condenas correspondientes en materia de costas, intereses y cumplimiento del laudo.
En particular, en el escrito de reforma de la demanda arbitral, la convocante formuló las siguientes pretensiones: PRETENSIÓN S.1.- Que se disponga lo pertinente, se efectúen las declaraciones correspondientes y se establezcan las condenas a que hubiere lugar con el propósito de reparar íntegramente el daño sufrido por la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., en razón de los distintos pedimentos antes formulados y de los probados incumplimientos contractuales por parte de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP, incluyéndose todo concepto por daño emergente y lucro cesante.
PRETENSIÓN S.2.- Que se ordenen las medidas pertinentes que restablezcan el equilibrio económico del contrato por razón de los probados hechos, situaciones e incumplimientos de la entidad que han alterado el equilibrio de las prestaciones y la ecuación contractual, por hechos ajenos a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. PRETENSIÓN S.3.- Que se condene en costas, expensas y agencias en derecho a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP.
PRETENSIÓN S.4.- Que se ordene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP dar cumplimiento inmediato al laudo arbitral que se profiera. PRETENSIÓN S.5.- Que se ordene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP reconocer sobre las condenas que se le impongan, intereses moratorios a partir de la ejecutoria del laudo arbitral que ponga fin al presente proceso, en 1.2.
Posición de la parte Convocada En la contestación de la reforma de la demanda, la parte convocada propuso ocho excepciones de mérito, mediante las cuales sostuvo, en síntesis, que las pretensiones relacionadas con el reconocimiento de un costo de oportunidad son improcedentes por fundarse en supuestos hipotéticos, inciertos e imprevisibles; que su eventual reconocimiento daría lugar a un enriquecimiento sin justa causa al no corresponder a un daño cierto y probado; y que admitirlas incentivaría la formulación de reclamaciones desproporcionadas y de carácter especulativo.
Asimismo, adujo que la tasa de rentabilidad reclamada carece de sustento contractual, al igual que cualquier mecanismo de actualización basado en la utilidad regulatoria del sector o en la DTF, por no haber sido pactados entre las partes. De igual forma, manifestó que cualquier reconocimiento de intereses o actualización debe ajustarse a los límites legales de la tasa de usura y, finalmente, que no se configura mora, en la medida en que las sumas reclamadas dependen de una declaración arbitral previa y no de obligaciones actualmente exigibles. 1.3.
Posición del Ministerio Público El Ministerio Publico por su parte, señaló que, en caso de imponerse condenas, estas deberán fundarse exclusivamente en hechos debidamente probados y no en eventualidades o hipótesis, y su actualización deberá realizarse conforme a las previsiones pactadas en el contrato. 2. Consideraciones del Tribunal En relación con las pretensiones formuladas por la parte convocante, el Tribunal procede a resolverlas en los siguientes términos: En cuanto a la pretensión S.1, prospera en la medida en que se refiere a aquellos aspectos respecto de los cuales, en los capítulos precedentes, el Tribunal declaró la prosperidad de algunas pretensiones principales.
Respecto de la pretensión S.2, prospera en relación con los eventos en que este Tribunal, en los apartados anteriores, declaró la ruptura del equilibrio económico del contrato. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO Frente a la pretensión S.4, como se había declarado desde la Primera Audiencia de Trámite, el Tribunal no tiene competencia para pronunciarse.
Finalmente, en relación con la pretensión S.5, esta prospera por ministerio de la ley en lo que respecta al reconocimiento de intereses moratorios. 2.1. Excepciones propuestas por la Convocada Definida la viabilidad de las pretensiones, el Tribunal procede a analizar las excepciones de mérito propuestas por la parte convocada: 2.1.1.
Improcedencia de las pretensiones asociadas al reconocimiento de un costo de oportunidad sobre la privación de un ingreso y la rentabilidad subsiguiente del empresario por ser hipotética, incierta, especulativa y comprender aspectos imprevisibles del demandado (primera excepción del literal S de la contestación de la reforma de la demanda) MARCO JURÍDICO DE LA CONTROVESIA, quedó fijada la postura del Tribunal en torno de lo que procede pecuniariamente como consecuencia de la prosperidad de pretensiones relativas al incumplimiento de obligaciones y a los desequilibrios de la ecuación económica y financiera del contrato, lo que irradia lo definido para cada uno de los capítulos de la reforma de la demanda y de la demanda de reconvención. En los casos de desequilibrio, el Tribunal ha señalado que no hay lugar a reconocimientos de utilidad, mientras que, tratándose de responsabilidad contractual, procede, según el caso, el daño emergente y/o el lucro cesante que hayan sido debidamente probados durante el proceso, en los términos definidos en dicho capítulo, y que en realidad corresponden a daños que en nada se asemejan al costo de oportunidad, respecto del cual no se hace ningún reconocimiento en este Laudo.
A este respecto, el Tribunal entiende que el costo de oportunidad es un concepto económico que corresponde al valor de una alternativa que no se toma en consideración ni se hace efectiva, cuando en su lugar se toma otra decisión, lo que en nada es comparable a un lucro cesante o utilidad dejada de percibir, como concepto jurídico propio de la responsabilidad contractual.
Por ello, esta excepción no puede prosperar. 2.1.2. Improcedencia de las pretensiones asociadas al reconocimiento de un costo de oportunidad sobre la privación de un ingreso y la rentabilidad subsiguiente del empresario por ser una fuente de enriquecimiento sin justa causa (segunda excepción del literal S de la contestación de la reforma de la demanda) Comoquiera que esta excepción se fundamenta en un costo de oportunidad que en manera alguna este Tribunal está reconociendo, no puede prosperar. 2.1.3.
Improcedencia de las pretensiones asociadas al reconocimiento de un costo de oportunidad sobre la privación de un ingreso y la rentabilidad subsiguiente del empresario por ser un incentivo perverso de las demandas desproporcionadas e extremadamente injustas (tercera excepción del literal S de la contestación de la reforma de la demanda) Por las mismas razones esgrimidas para no considerar las dos excepciones anteriores, esta también se despacha desfavorablemente. 2.1.4.
En el contrato de concesión 344 de 2010 no se pactó tasa de equivalente al 13,92% como factor de reconocimiento de costos, gastos e inversiones a favor del concesionario: No tiene sustento contractual y se constituye en una fuente de enriquecimiento sin causa (cuarta excepción del literal S de la contestación de la reforma de la demanda) MARCO JURÍDICO DE LA CONTROVERSIA, subcapítulo. 2.1.5.
En el contrato de concesión no se pactó una tasa de actualización o movimiento de dinero en el tiempo sustentado en la utilidad contemplada por el regulador para el sector del servicio público de aseo (quinta excepción del literal S de la contestación de la reforma de la demanda) La tasa de 13,92%, siendo de origen contractual, se refiere a la rentabilidad que genera la ejecución del contrato y que conceptualmente se identifica con el lucro cesante que demandan el Código Civil y el artículo 50 de la Ley 80 de 1993, cuando se incumplen obligaciones.
Y lo que conceptualmente es lógico y jurídico, pues la no satisfacción de una prestación, además del reconocimiento de la disminución patrimonial real esto es, el daño emergente, tiene necesariamente que generar, no una simple actualización, que no es nada distinto al mantenimiento del poder adquisitivo de la moneda por el transcurso del tiempo, sino un pago por haberse privado del uso de los dineros que generaron dicha disminución, que es precisamente lo que logra con la utilidad o ganancia no percibida, ya que con esos recursos, aun con la menor tasa de rendimiento, algo se hubiera generado.
MARCO JURÍDICO DE LA CONTROVERSIA, subcapítulo, esta excepción se negará. 2.1.6. En el contrato de concesión no se pactó una tasa de actualización o movimiento de dinero en el tiempo sustentado en el DTF (sexta excepción del literal S de la contestación de la reforma de la demanda arbitral) Esta excepción está llamada a ser reconocida por el Tribunal toda vez que en verdad, tal como lo aduce la UAESP, no hay soporte para reconocer a ningún título, ni siquiera como lucro cesante, la tasa que el régimen general del servicio contempla, tal como MARCO JURÍDICO DE LA CONTROVERSIA, subcapítulo. 2.1.7.
Ninguna de las formas de actualización o de movimiento del dinero en el tiempo puede ser superior a la tasa de usura: La reclamación puede estar en curso de lo contemplado en artículo 305 del Código Penal Colombiano (séptima excepción del literal S de la contestación de la reforma de la demanda arbitral). Erradamente la Convocada confunde actualización con rendimiento, utilidad o lucro cesante; empero, en tanto en cuanto no hay lugar a aplicar la tasa de DTF para cubrir lucro cesante, tal como se explicó MARCO JURÍDICO DE LA CONTROVERSIA, esta excepción se declarará probada. 2.1.8.
Inexistencia de mora en los términos de exigibilidad de obligaciones dinerarias pues precisamente se debe dirimir el reconocimiento de un derecho a favor y a cargo de la otra parte: Incurrir en un costo, gasto o inversión no es constitutivo de mora alguna de la otra parte contractual (octava excepción del literal S de la contestación de la reforma de la demanda arbitral) El Tribunal no acoge la aplicación de la tasa de mora prevista en la Ley 80 de 1993, con el fin de realizar indemnizaciones por concepto de lucro cesante, motivo por el cual declarará probada esta excepción. DEMANDA DE RECONVENCIÓN Y. SOBRE LA CONSTRUCCIÓN DE CHIMENEAS FASE I 1.
Posición de las partes 1.1. Posición de la parte Convocada y demandante en reconvención Según la convocada, el contrato contempla una serie de cláusulas que establecen que CGR Doña Juana tiene la obligación de adecuar, construir y mantener todas las instalaciones que se requieran y las obras existentes necesarias para la correcta administración, operación y mantenimiento del RSDJ.
En efecto, señala la convocada que, en la cláusula tercera del contrato, CGR Doña Juana tiene la obligación de efectuar todas las obras necesarias para garantizar la estabilidad de la disposición futura de residuos dentro de la zona de optimización en las Fases I y II. Por otra parte, afirma la convocada que mediante la Resolución 724 de 2010, se dispuso que uno de los componentes para la disposición final de residuos sólidos es la evacuación de gases.
Posteriormente, señala que en el Estudio de Impacto Ambiental Fase I, se estableció la necesidad de construir las estructuras de las chimeneas de desfogue de gases, situación que es reiterada en el Manuel de Operación y Mantenimiento, Optimización Fase II, Zona VII y VIII, bajo el entendimiento que el sistema de evacuación del biogás permite la debida captación y evacuación del gas evitando su acumulación excesiva.
De igual forma, indica que mediante la Resolución 089 de 2017, UAESP impuso una multa a CGR Doña Juana al encontrarse probado que la convocante incumplió el contrato y las disposiciones de la Licencia Ambiental en lo referente a la forma de construcción y profundidad de las chimeneas instaladas. Relata que este acto administrativo fue confirmado mediante la Resolución 198 de 2017.
Conforme con estos actos administrativos, señala la convocada, que CGR Doña Juana debía entregar un cronograma de actividades para dar cumplimiento a lo dispuesto en lo resuelto por la UAESP en dichos actos esto es, la construcción de las chimeneas Fase I que la entidad estimó como no construidas. Señala la convocada que, con ocasión a estos incumplimientos, la Interventoría remitió varias comunicaciones que no fueron contestadas por CGR Doña Juana.
Con ocasión a todo lo anterior, la convocada establece que el concesionario ha incumplido injustificadamente con su obligación de construir, mantener y realzar las chimeneas de extracción de gas en debida forma, así como ha ocasionado daños a la infraestructura existente por la falta de cuidado en su operación, lo que ha generado la perdida de algunas chimeneas o han quedado enterradas o pérdidas.
De igual forma señala que las chimeneas construidas no tienen la continuidad requerida en los estudios de impacto ambiental conforme con lo dispuesto en las Resoluciones Nos. 098 y 198 de 2017, ni siguen el mismo procedimiento constructivo contrario a lo establecido en el numeral 2.2.3. del Estudio de Impacto Ambiental Fase I. Asimismo, señala que no se cumplió con la construcción de trincheras drenantes o filtro basura-basura en los términos del Literal G de la Fase I del Estudio de Impacto Ambiental en la medida en que no existe una red definida de conexión a la red de chimeneas, en la que se propuso la construcción de 50 estructuras.
Establece que la falta de construcción y mantenimiento de la Fase I repercute en el cumplimiento de la Fase II toda vez que, al no contar con la infraestructura adecuada, no es posible el adecuado control y evacuación de gases. Finalmente, a modo de reflexión técnica, enseña que la no construcción de chimeneas afecta las actividades de evacuación de gases, provocando un posible riesgo de deslizamiento y un incumplimiento al diseño aprobado en el Estudio de Impacto Ambiental.
Con ocasión a estas situaciones fácticas, formuló las siguientes pretensiones en la reforma de la demanda de reconvención: CHIMENEAS FASE I PRIMERA PRETENSIÓN: Declarar que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP está obligada a la construcción, mantenimiento y realce de las chimeneas en la ZONA DE OPTIMIZACIÓN FASE I, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 y el capítulo SOBRE LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS numeral lo del Contrato de Concesión No. 344 de 2010, el Apéndice 3 del reglamento operativo del RSDJ, contenido en la Resolución No. 724 de 2010, sobre los artículos 10, 12 - numerales 1, 2, 19, 21 y 26, 29, 31 -numerales 11 y 12- y 59, como lo dispuesto en Estudio de Impacto Ambiental en el numeral 2.2.3. literal G. SEGUNDA PRETENSIÓN: Declarar que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP incumplió con lo dispuesto en el numeral 3 y el capítulo SOBRE LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS numeral lo del Contrato de Concesión No. 344 de 2010, el Apéndice 3 del reglamento operativo del RSDJ, contenido en la Resolución No. 724 de 2010, sobre los artículos 10, 12 -numerales 1, 2, 19, 21 y 26, 29, 31 -numerales 11 y 12- y 59, como lo dispuesto en Estudio de Impacto Ambiental en el numeral 2.2.3. literal G al no haber ejecutado la construcción, mantenimiento y realce de las chimeneas en la ZONA DE OPTIMIZACIÓN FASE I. TERCERA PRETENSIÓN: Como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones, se declare que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP está obligada a la construcción, mantenimiento y realce de las chimeneas en la ZONA DE OPTIMIZACIÓN FASE I, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 y el capítulo SOBRE LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS numeral lo del Contrato de Concesión No. 344 de 2010, el Apéndice 3 del reglamento operativo del RSDJ, contenido en la Resolución No. 724 de 2010, sobre los artículos 10, 12 - numerales 1, 2, 19, 21 y 26, 29, 31 -numerales 11 y 12- y 59, como lo dispuesto en Estudio de Impacto Ambiental en el numeral 2.2.3. literal G, lo cual a título de condena deberá realizar en el plazo no mayor a los 6 meses siguientes a la ejecutoria del laudo 1.2.
Posición de la parte Convocante y demandada en reconvención En contra de lo afirmado por la convocada, la convocante establece que CGR Doña Juana ha cumplido con todas las obligaciones relacionadas con las chimeneas, así como ha realizado las obras necesarias para garantizar la disposición de residuos dentro de la zona de optimización Fase I y II.
En tal virtud, señala que ha construido más chimeneas y trincheras drenantes de las que se requerirían para garantizar la estabilidad del RSDJ. Como demostración de lo anterior, manifiesta que la estabilidad del RSDJ se ha mantenido en un nivel ALTO y muy superior a los niveles mínimos requeridos, situación que tiene fundamento en la correcta instalación de chimeneas y trincheras drenantes en la medida en que dicha infraestructura permite una adecuada extracción del gas y del lixiviado.
Tan es así lo anterior, expone, que en aquellos casos en que las mediciones indican una disminución en el grado de estabilidad, CGR Doña Juana procede a la instalación de nuevas chimeneas, asegurando la estabilidad pertinente del RSDJ. En contra de lo afirmado por la convocada, señala que no es cierto que en la Resolución 724 de 2010 se establezca que la evacuación de gases corresponde a un componente principal de la operación del RSDJ toda vez que dicho componente forma parte, en estricto sentido, del componente de disposición final de residuos sólidos.
Sostiene que el Estudio de Impacto Ambiental no hace parte integral del contrato ni mucho menos es un instrumento obligatorio para CGR Doña Juana. Respecto a las Resoluciones que impusieron la multa a CGR Doña Juana, asevera que dicha multa fue impuesta desconociendo las garantías del concesionario, el debido proceso y basándose en falsa motivación, así como, en contra de lo establecido en la Ley, la Resolución 089 de 2017 fijó un cronograma y una serie de obras que se debían realizar en contra de lo establecido en la Ley.
En cuanto al alcance de la obligación, en el pronunciamiento frente al hecho 22 manifestó lo siguiente: necesarias y requeridas para la construcción y realce de chimeneas, siempre y cuando se garantice la En la misma línea, señala que CGR Doña Juana siempre ha mantenido las chimeneas necesarias para garantizar una estabilidad del RSDJ, con medidas adecuadas para la evacuación de lixiviados y gases.
Indica que el requerimiento de tener más chimeneas no es exigible al concesionario con ocasión al pago de una remuneración reconocidamente insuficiente como quiera que no contemplada los costos asociados a la Licencia Ambiental. Respecto a la continuidad y unión de chimeneas, asevera que la unión de chimeneas no es una situación prohibida ni técnicamente incorrecta.
De hecho, indica que de acuerdo con el Manual de Operación y Mantenimiento Optimización Fase II Zona VII y VIII, la unión de chimeneas es lo que permita que exista una extracción forzada utilizada por Biogás Colombia, así como CGR Doña Juana tiene la facultad para efectuar estas actuaciones. Conforme con todo lo anterior, se opuso a la totalidad de pretensiones formuladas por la convocada y demandante en reconvención en lo relativo a las chimeneas Fase I. 1.3.
Posición del Ministerio Público En concepto del Ministerio Público, la construcción, mantenimiento y realce de las chimeneas Fase 1 y Fase 2 son obligaciones contractuales que se estiman como incumplidas toda vez que no se construyeron las chimeneas con base en lo ordenado en las Resoluciones del año 2017, de manera que es procedente la declaratoria de incumplimiento y la orden de actuar por parte del Tribunal con base en las estipulaciones contractuales. 2.
Consideraciones del Tribunal Para efectos de resolver las pretensiones y excepciones formuladas respecto a las chimeneas en la Fase I, el Tribunal, dentro de un primer lugar, analizará si CGR Doña Juana se encuentra obligada a construir, mantener y realzar chimeneas en la Zona de Optimización I, posteriormente el Tribunal determinará el alcance de dicha obligación -en caso de existir-, ulteriormente, el Tribunal revisará las pruebas practicadas en el proceso arbitral con el fin de determinar si existe un incumplimiento del contrato y, finalmente, se efectuarán unas conclusiones en las que se determinarán si se acceden o no a las pretensiones analizadas.
Con posterioridad, el Tribunal decidirá las excepciones aplicables al acápite de la controversia que se está analizando. 2.1. Análisis de la existencia de la obligación de construir, mantener y realzar las chimeneas en la Fase I Para efectos de determinar si existe la obligación objeto de estudio, es necesario conocer que debe entenderse por Chimenea en el marco de un Relleno Sanitario.
Las chimeneas para extracción de gases son definidas por la Resolución N° 724 de 2010 como sistema definido para permitir la salida del gas del relleno sanitario y que se genera en los distintos 642 En efecto, dentro del componente de disposición final de residuos de un Relleno Sanitario, existen una serie de actividades a cargo del operador del proyecto -que en el caso de autos es CGR Doña Juana- tal como es explicado por el perito de parte de la convocante de la siguiente forma: de i) adecuación/construcción, ii) operación, iii) cierre (que incluye el postcierre), iv) clausura y v) postclausura. 642 Documento -, página 3 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente.
Durante la etapa de adecuación se ejecutan todas las obras civiles necesarias para la conformación de las celdas de disposición dando cumplimiento a la normatividad, licencia e ingeniería de detalle. La celda debe permitir la captación de los lixiviados y biogases generados a nivel de fondo, la estabilidad por medio de obras geotécnicas de contención y capacidad determinada de acuerdo con los estudios ambientales aprobados y/o reglamentos técnicos disponibles.
En la etapa de operación se realiza el descargue, disgregación y compactación de los residuos en las celdas definidas de acuerdo con la secuencia de llenado, de manera que se van conformando niveles de residuos según diseño, el drenaje intermedio y la prolongación de chimeneas para captación y evacuación de lixiviados y del biogás generado respectivamente, la construcción y realce de la instrumentación geotécnica para monitorear las presiones internas de gases y lixiviados de la masa dispuesta, la cobertura intermedia que evita una mayor generación de lixiviados, el plan de monitoreo y control de olores y vectores, entre otras.
Los lixiviados generados en la etapa de operación son conducidos por redes y/o canales, pasando por pondajes de sedimentación y amortiguamiento, hasta la planta de tratamiento. Una vez los residuos alcanzan los niveles de diseño se inicia la etapa de cierre de la 643 Conforme con lo anterior, en la disposición final de residuos, en un primer lugar, debe estar disponible una celda de disposición una vez efectuadas todas las obras civiles correspondientes para su disponibilidad, en donde se debe asegurar que la celda pueda captar los lixiviados y biogases generados, así como se debe garantizar la estabilidad de las celdas de disposición. Posteriormente, se realiza el descargue, disgregación y compactación de los residuos en las celdas, etapa en la que se evacuan los lixiviados y el biogás generados, de manera que el lixiviado es conducido por redes y canales por medio de pondajes hasta la planta de tratamiento.
En esta etapa, como lo dice el propio perito, se van prologando chimeneas que pueden entenderse como aquella infraestructura mediante la cual se permite la salida del gas contenida en el relleno. Finalmente, cuando los residuos alcanzan los niveles de diseño, se inicia la etapa de cierre de la zona. Es de anotar como en la etapa de operación se construyen las chimeneas que permiten la extracción del gas contenido en cada una de las celdas de disposición. Conforme con lo anterior, la chimenea corresponde a aquella infraestructura que permite la extracción del gas contenido en cada una de las celdas de disposición. Ahora bien, el numeral 13 de la Resolución 724 de 2010 establece lo siguiente: 643 Documento, página 1 del documento, Subcarpeta, Carpeta, Cuaderno del Expediente.
Artículo 13°. Funciones del Concesionario de tratamiento y aprovechamiento del biogás. El operador, tendrá la obligación de cumplir cabalmente la Ley, el contrato, el Plan de Manejo Ambiental, el presente reglamento, los requerimientos de las Autoridades competentes, los manuales de operación y las especificaciones técnicas para el montaje y la construcción. Igualmente para garantizar una eficiente operación 27.
El concesionario deberá cumplir con todas las normas técnicas colombianas de calidad relacionadas con instalaciones de tuberías, instalación de chimeneas de extracción de gases, sistemas de tratamiento y aprovechamiento de gases y demás que apliquen para cumplir con óptimos niveles de calidad del contrato de concesión 644 La importancia de lo contenido en dicho acto administrativo radica en que, en los términos del numeral 3° de la cláusula trigésima séptima del contrato, el Reglamento Técnico de la Concesión adoptado por dicha Resolución hace parte integrante del contrato, de manera que el contratista está obligado a cumplir con las normas técnicas colombianas relacionadas con la instalación de chimeneas de extracción de gas.
De igual forma, el numeral 1° del artículo 10° del citado acto administrativo, establece lo siguiente: Artículo 10°. Componentes de la operación del Relleno Sanitario Doña Juana. La operación en el Relleno Sanitario Doña Juana incluye siete (7) componentes principales: 1. La disposición final de residuos sólidos: ordinarios, residuos del tratamiento de los residuos hospitalarios peligrosos infecciosos y de material aprovechable.
Esto incluye a su vez los procesos de diseño, construcción o adecuación del área de disposición, la operación (disposición, compactación y disgregación) de los residuos, la captación y conducción de lixiviados, la evacuación de gases y las actividades de cobertura 645 (Se subraya) Así mismo, el numeral 11 del artículo 31 de la Resolución 724 de 2010 preceptúa: 644 Documento -, página 19 del documento, Subcarpeta, Carpeta, Cuaderno del Expediente. 645 Documento -, página 19 del documento, Subcarpeta, Carpeta, Cuaderno del Expediente.
Artículo 31°. Condiciones técnicas para la operación de la zona de disposición. La operación de la zona de disposición se sujetará a las siguientes condiciones: 11. El operador de disposición final programará y garantizará la continuidad de los sistemas de drenaje de lixiviados y de evacuación de gas en el proceso de llenado de Teniendo en cuenta que, mediante la concesión, el contratista asumió la administración, operación y mantenimiento integral del RSDJ en el componente de disposición final de residuos sólidos y, dentro de ese componente, se encuentra la actividad de evacuación de gases que se efectúa a través de chimeneas conforme con lo afirmado por el perito de parte de la convocante, CGR Doña Juana sí tiene obligaciones relacionadas con chimeneas.
En efecto, si se concluyera que CGR Doña Juana no tiene a su cargo prestaciones por estos conceptos, la actividad de evacuación de gases no se efectuaría dentro del componente de disposición de gases y, de contera, dicha situación afectaría el mentado componente. Por lo anterior, el Tribunal encuentra acreditado que las chimeneas son necesarias dentro de la actividad de evacuación de gases del componente de disposición final.
Ahora, es de anotar que la convocada solicita que se declare que la obligación corresponde a las actividades de construcción, mantenimiento y realce de chimeneas en la Zona de Optimización Fase I, de manera que debe revisarse si estas actividades corresponden al objeto de la obligación que se revisa. Pues bien, no hay duda que la actividad de mantenimiento de chimeneas está incluida en el contrato toda vez que el numeral 1° de la cláusula segunda del contrato establece que es obligación del concesionario la administración, operación y mantenimiento integral del RSDJ, de manera que las chimeneas existentes corresponden a elementos que hacen parte del RSDJ y, de contera, en los términos de la indicada disposición contractual, deben ser objeto de mantenimiento por parte de CGR Doña Juana.
En cuanto a las actividades de construcción y realce, se tiene que el primer aparte del numeral 13 establece que es obligación del concesionario que se requieran y las obras existentes necesarias para la correcta administración, operación y. En tal virtud, como quiera que las chimeneas son necesarias para efectuar la actividad de evacuación de gases dentro del componente de disposición final, el contratista debe construir dichas chimeneas, así como las debe realzar bajo la perspectiva que la elevación de la chimenea consiste, en estricto rigor técnico, en una adecuación de dicha infraestructura.
En tal virtud, en el contrato si está incluidas obligaciones a cargo de CGR Doña Juana en materia de construcción, mantenimiento y realce de chimeneas. Finalmente, en lo relativo a la Fase I, se tiene que la Zona de Optimización Fase I corresponde a una zona operada por CGR Doña Juana tal como se analizó en el análisis de las pretensiones de la reforma de la demanda principal de cierre, clausula y postclausura de zonas operadas por otros concesionarios, de manera que estas obligaciones son exigibles para esta zona del proyecto. 2.2.
Alcance de la obligación En este acápite de las consideraciones, el Panel determinará el contenido, dimensión y delimitación de la obligación de construir, adecuar y realzar las chimeneas en la Fase I. Para tal efecto, se analizará: i) si las Resoluciones 089 y 198 de 2017 hacen parte del contrato y, de contera, permiten definir el contenido de la obligación, ii) si la Licencia Ambiental y el Estudio de Impacto Ambiental hacen parte del contrato y, por consiguiente, permiten determinar la extensión de la obligación y iii) cuál es la estructura de la obligación teniendo en cuenta la naturaleza del contrato celebrado.
En lo relativo al primer numeral, la convocante señala, respecto a las Resoluciones 089 y 198 de 2017, que dichos actos administrativos están viciados de nulidad, así como las ordenes allí impuestas no hacen parte del contrato celebrado entre la UAESP y CGR Doña Juana. En este punto debe reiterarse que el Tribunal declaró operado el fenómeno de caducidad respecto de las pretensiones relacionadas con las multas en la primera audiencia de trámite, de manera que no se revisará la legalidad de dichos actos administrativos.
Ahora, lo resuelto las Resoluciones 089 y 198 de 2017 no hace parte del contrato y, de contera, el Tribunal no podría declarar el incumplimiento del negocio jurídico estatal por el desconocimiento de dichas órdenes teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: i) En el ordenamiento jurídico colombiano, debe distinguirse los conceptos de cláusula de multas, multas y la facultad de imposición de multas.
En efecto: a) La cláusula de multas constituye una estipulación accidental que puede pactarse en los contratos estatales, que contempla una obligación sujeta a una condición suspensiva cuyo hecho futuro e incierto corresponde el incumplimiento del contrato. La obligación corresponde, en estricto rigor jurídico, a ejercicio de su función primordial de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato, con el objeto de constreñir o apremiar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, una vez se verifique 646 Por lo anterior, la cláusula de multas corresponde a aquella estipulación contractual que contempla una obligación de pago de una suma de dinero sujeta a la condición suspensiva del incumplimiento del contrato, 646 Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Bogotá D.C., 10 de septiembre de 2014. Exp. No. 28.875. estipulación que tiene por objeto constreñir y/o apremiar para que cumpla con las obligaciones del contrato. b) La multa corresponde a la obligación de pago de una suma de dinero con ocasión al acaecimiento de la condición suspensiva, esto es, la verificación del incumplimiento del contrato.
Recuérdese que las obligaciones sujetas a condición suspensiva sólo nacen a la vida jurídica desde que acaezca el hecho futuro e incierto sobre el cual penden, de manera que la multa sólo existe en el plano jurídico hasta cuando se incumple el contrato. c) La facultad de imposición de las multas consiste en aquella prerrogativa con la que cuentan las entidades públicas para que, previo procedimiento administrativo sancionatorio contractual contemplado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, las entidades públicas puedan establecer el monto de la multa a imponer y ordenar su pago a través de un acto administrativo, situación que convierte a dicho monto en obligatorio teniendo en cuenta los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad de todo acto administrativo. ii) Teniendo en cuenta lo anterior, lo que hace parte de un contrato estatal en materia de multas corresponde a la cláusula de multas y a la multa.
La cláusula de multas, por su parte, es una estipulación contractual, de manera que no existe duda que la misma hace parte del contrato. La multa, de igual forma, corresponde a la obligación que nació a la vida jurídica con ocasión al acaecimiento del hecho futuro e incierto sobre el cual pendía, esto es, el incumplimiento del contrato, obligación que siempre había estado en el contrato, sólo que nace a la vida jurídica con el acaecimiento del mencionado hecho futuro e incierto.
No obstante, la facultad para su imposición no hace parte del contrato toda vez que dicha potestad deviene de una Ley de la República, esto es, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, facultad cuyo procedimiento administrativo fue regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. iii) Tampoco hacen parte del contrato aquellos aspectos contenidos en la parte resolutiva del acto administrativo diferentes a la multa propiamente dicha.
Si bien el carácter obligatorio para el destinatario de estos aspectos es indudable con base en los atributos con el que cuenta todo acto administrativo, estos elementos no harían parte del contrato al no corresponder a la cláusula de multas ni al constituir una multa. En efecto, un elemento de la esencia de la multa -entendiendo por elementos de la esencia aquellos componentes sin los cuales esta categoría jurídica es inexistente o deviene en otra categoría jurídica- es su carácter pecuniario, de manera que si el acto administrativo que dice imponer una multa contempla ordenes de hacer, dichas prestaciones no hacen parte del contrato como quiera que no están contempladas en una estipulación contractual ni corresponden a una obligación surgida por el acaecimiento de la condición suspensiva consistente en el incumplimiento del contrato. iv) De hecho, en materia de prerrogativas y facultades excepcionales establecidas en el ordenamiento jurídico a favor de las entidades públicas, los actos administrativos cuyas órdenes tendrían efectos dentro del clausula contractual corresponderían a aquellos actos expedidos en ejercicio de la facultad excepcional de modificación unilateral y en desarrollo de la prerrogativa de interpretación unilateral, instituciones jurídicas distintas a la prerrogativa de imposición de multas. v) En tal virtud, pese a que los actos administrativos se presumen legales y son obligatorios dado su carácter ejecutivo y ejecutorio, las obligaciones de hacer en el contenidas no corresponden a estipulaciones contempladas en el contrato a menos que aludan a una reproducción de cláusulas expresamente pactadas entre las partes. vi) Pues bien, remitiéndonos a las Resoluciones 089 y 198 de 2017, se tiene que en la parte resolutiva de Resolución 198 de 2017 se impusieron las siguientes obligaciones de hacer a CGR Doña Juana: contados a partir del día siguiente a la ejecutoria del presente acto administrativo, un cronograma de actividades para dar cumplimiento a las obligaciones contractuales relacionadas con la cantidad y especificaciones de las chimeneas de la Fase I del RDSJ para revisión y visto bueno de la interventoría, quien tendrá diez (10) días para conceptuar y solicitar por escrito los ajustes que considere pertinentes al concesionario, quien tendrá diez (10) días adicionales a los primeros quince (15) para realizar los ajustes y enviar por escrito los mismos para revisión y visto bueno de la interventoría. Una vez la interventoría cuente con los ajustes solicitados, en un término de cinco (5) días remitirá por escrito a la UAESP su concepto avalando dicho cronograma.
En todo caso, la ejecución de las actividades contenidas en el cronograma debe iniciar a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes a su aprobación. Artículo 3°. En el evento en que los plazos anteriormente señalados no se cumplan por la no presentación del cronograma por parte del contratista o por causas imputables a él, la interventoría deberá informar de manera inmediata a la entidad y en consecuencia procederá a solicitar el inicio del proceso administrativo sancionatorio por el presunto incumplimiento de las obligaciones a cargo del concesionario SOCIEDAD CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP CGR DOÑA JUANA S.A. 647 En tal virtud, como quiera que dichas órdenes no constituyen una cláusula de multas ni una multa como quiera que contemplan prestaciones de hacer, estas órdenes no se encuentran incluidas dentro del contrato. 647 Documento, página 39 del documento, Subcarpeta, Subcarpeta, Carpeta, Cuaderno del Expediente. vii) En todo caso, UAESP contaba con una serie de mecanismos para garantizar el cumplimiento de dichas prestaciones de hacer por si y ante sí, esto es, sin el concurso del Juez del Contrato, mecanismos establecidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dado el carácter ejecutorio del acto.
De conformidad con todo lo anterior, las prestaciones de hacer impuestas en la Resolución 198 de 2017 no hacen parte del contrato, por lo que estas prestaciones son ajenas al alcance de la obligación de construir, mantener y realzar las chimeneas de la zona de optimización Fase I. En cuanto a la aseveración que la Licencia Ambiental y los Estudios de Impacto Ambiental no hacen parte del contrato, dentro de un primer lugar se revisará la naturaleza jurídica de estos instrumentos ambientales y posteriormente se analizará las estipulaciones del contrato en función de este problema jurídico.
Pues bien, el artículo 50 de la Ley 99 de 1993 define a la Licencia Ambiental de la siguiente forma:
ARTÍCULO
50. DE LA LICENCIA AMBIENTAL. Se entiende por Licencia Ambiental la autorización que otorga la autoridad ambiental competente para la ejecución de una obra o actividad, sujeta al cumplimiento por el beneficiario de la licencia de los requisitos que la misma establezca en relación con la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los efectos ambientales de la obra o actividad Por su parte, los incisos 1° y 2° del artículo 57 de la Ley 99 de 1993, modificado por el artículo 178 de la Ley 1753 de 2015, define al estudio de impacto ambiental de la siguiente forma:
ARTÍCULO
57. DEL ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL. Se entiende por estudio de impacto ambiental, el conjunto de información que debe presentar ante la autoridad ambiental competente el interesado en el otorgamiento de una licencia ambiental. El estudio de impacto ambiental contendrá información sobre la localización del proyecto, los elementos abióticos, bióticos, y socioeconómicos del medio que puedan sufrir deterioro por la respectiva obra o actividad, para cuya ejecución se pide la licencia, y la evaluación de los impactos que puedan producirse.
Además, incluirá el diseño de los planes de prevención, mitigación, corrección y compensación de Ahora bien, remitiéndonos al contrato de concesión celebrado entre las partes, los numerales 4° y 11 de la cláusula trigésima séptima establecieron lo siguiente: CLÁUSULA TRIGÉSIMA SÉPTIMA- DOCUMENTOS INTEGRANTES DEL CONTRATO: 4. Las especificaciones técnicas, planos de construcción, manuales de operación y mantenimiento, planes de salud ocupacional y seguridad industrial, memorias y planos de diseño, estudios de impacto ambiental, planes de manejo ambiental, licencias y permisos ambientales, planes de gestión socioeconómico y todos aquellos documentos entregados por LA UAESP para efectos de la presentación de la propuesta 11.
La(s) licencia(s) ambiental(es) que expida la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (Se subraya) De conformidad con lo anterior, es evidente que hacen parte del contrato la Licencia Ambiental y los Estudios de Impacto Ambiental, por lo que no tiene asidero la postura del convocante en el sentido en que dichos instrumentos ambientales no hacen parte del negocio jurídico estatal.
Sin perjuicio de lo anterior, no cualquier acápite del Estudio de Impacto Ambiental establece obligaciones a cargo del operador de la obra, proyecto y/o actividad objeto de licenciamiento y, de contera, resulta vinculante. Como se vio, de la propia definición del Estudio de Impacto Ambiental se colige que este instrumento debe contar con información de distinta clase, así como el diseño de planes de prevención, mitigación, corrección, compensación de impactos y de manejo ambiental.
En tal virtud, este instrumento cuenta con información necesaria para ser analizada por parte de la autoridad ambiental de cara a la resolución del otorgamiento de la Licencia Ambiental, así como Planes que tienen por objeto la prevención, mitigación, corrección, compensación de impactos y el manejo ambiental del proyecto, obra y/o actividad objeto de licenciamiento.
De hecho, los requisitos de los Estudios de Impacto Ambiental establecidos en la reglamentación aplicable al momento de la expedición de la Resolución N° 2211 de 2008 eran del siguiente tenor: Artículo 20. Del estudio de impacto ambiental. El estudio de impacto ambiental es el instrumento básico para la toma de decisiones sobre los proyectos, obras o actividades que requieren licencia ambiental y se exigirá en todos los casos en que se requiera licencia ambiental de acuerdo con la ley y este reglamento.
Este estudio deberá corresponder en su contenido y profundidad a las características y entorno del proyecto, obra o actividad, e incluir lo siguiente: 1. Objeto y alcance del estudio. 2. Un resumen ejecutivo de su contenido. 3. La delimitación del área de influencia directa e indirecta del proyecto, obra o actividad. 4. La descripción del proyecto, obra o actividad, la cual incluirá: localización, etapas, dimensiones, costos estimados, cronograma de ejecución, procesos, identificación y estimación básica de los insumos, productos, residuos, emisiones, vertimientos y riesgos inherentes a la tecnología a utilizar, sus fuentes y sistemas de control. 5.
La información sobre la compatibilidad del proyecto con los usos del suelo establecidos en el POT. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el Decreto 2201 de 2003. 6. La información sobre los recursos naturales renovables que se pretenden usar, aprovechar o afectar para el desarrollo del proyecto, obra o actividad. 7. Identificación de las comunidades y de los mecanismos utilizados para informarles sobre el proyecto, obra o actividad. 8.
La descripción, caracterización y análisis del medio biótico, abiótico, socioeconómico en el cual se pretende desarrollar el proyecto, obra o actividad. 9. La identificación y evaluación de los impactos ambientales que puedan ocasionar el proyecto, obra o actividad, indicando cuáles pueden prevenirse, mitigarse, corregirse o compensarse. 10.
La propuesta de Plan de Manejo Ambiental del proyecto, obra o actividad que deberá contener lo siguiente: a) Las medidas de prevención, mitigación, corrección y compensación de los impactos ambientales negativos que pueda ocasionar el proyecto, obra o actividad en el medio ambiente y/o a las comunidades durante las fases de construcción, operación, mantenimiento, desmantelamiento, abandono y/o terminación del proyecto obra o actividad; b) El programa de monitoreo del proyecto, obra o actividad con el fin de verificar el cumplimiento de los compromisos y obligaciones ambientales durante la implementación del Plan de Manejo Ambiental, y verificar el cumplimiento de los estándares de calidad ambiental establecidos en las normas vigentes.
Asimismo, evaluar mediante indicadores el desempeño ambiental previsto del proyecto, obra o actividad, la eficiencia y eficacia de las medidas de manejo ambiental adoptadas y la pertinencia de las medidas correctivas necesarias y aplicables a cada caso en particular; c) El plan de contingencia el cual contendrá las medidas de prevención y atención de la emergencias que se puedan ocasionar durante la vida del proyecto, obra o actividad; d) Los costos proyectados del Plan de Manejo en relación con el costo total del proyecto obra o actividad y cronograma de ejecución del Plan de Manejo.
Parágrafo. El estudio de impacto ambiental para las actividades de perforación exploratoria deberá adelantarse sobre el área de interés geológico específico que se declare, siendo necesario incorporar en su alcance entre otros aspectos, un análisis de la sensibilidad ambiental del área de interés, los corredores de las vías de acceso, instalaciones de superficie de pozos tipo, pruebas de producción y el transporte en Nótese como los requisitos contemplados en los numerales 1 a 9 son eminentemente informativos, mientras que el requisito contemplado en el numeral 10 contempla medidas que debería efectuar el ejecutor del proyecto, obra y/o actividad con el fin de evitar efectos ambientales adversos consistentes en acciones de prevención, mitigación, corrección y compensación de impactos en todas sus fases, así como en programas de monitoreo para verificar el cumplimiento de las obligaciones y estándares ambientales, un plan de contingencia para la atención de emergencias y la definición de los costos y cronograma de ejecución de dichas medidas.
Conforme con lo anterior, los elementos del Estudio de Impacto Ambiental que resultan vinculantes para el concesionario corresponden a aquellos elementos que hacen parte del Plan de Manejo Ambiental, siendo los demás elementos información dispuesta a la autoridad ambiental de cara a la autorización correspondiente. En tal virtud, cuando en la reforma de la demanda de reconvención integrada se citan unos apartes que se estiman desconocidos por el concesionario del Estudio de Impacto Ambiental, debe revisarse si dichos apartes hacen parte de uno de los elementos que componen el Plan de Manejo Ambiental o si dicho extracto corresponde a un elemento informativo.
Ahora, es evidente que la información del proyecto es importante en la medida en que corresponde a la descripción de la obra, proyecto o actividad que tuvo en cuenta la autoridad ambiental para dar la autorización de cara a su ejecución, de manera que dicha información se vincula a la autorización toda vez que fue la que tuvo en cuenta la autoridad para permitir su ejecución. No obstante, esa vinculación no es un enlace pétreo que impide que algunos aspectos técnicos puedan ajustarse en la ejecución del proyecto, desde que la esencia de la empresa (en su acepción de acción) no se modifique con estos ajustes.
De hecho, remitiéndonos a la estructura de los procedimientos administrativos, como quiera que la solicitud de la Licencia Ambiental debe iniciarse a petición de parte en interés particular conforme con lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 4° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Estudio de Impacto Ambiental corresponde a un documento que debe acompañarse a la solicitud por mandato de la Ley, sin perjuicio de lo cual la autorización para desarrollar el proyecto, obra y/o actividad se formaliza a través de la expedición de un acto administrativo.
Desde el punto de vista del Derecho Administrativo, la decisión, esto es, la autorización o no autorización para emprender el proyecto es lo que resulta obligatorio del procedimiento administrativo de licenciamiento ambiental pues será esta decisión la que constituye el acto definitivo y, de contera, el acto jurídico unilateral, expedido en ejercicio de función administrativa, que crea, modifica o extingue una situación jurídica.
Es de anotar que el acto administrativo definitivo es el acto jurídico que el ordenamiento le otorga plenos efectos obligatorios y vinculantes toda vez que es a este acto al que se le reputan los atributos de presunción de legalidad, ejecutividad y ejecutoriedad. Finalmente, respecto a la estructura de la obligación con base en la naturaleza del contrato, se tiene la prestación del servicio público a cargo de CGR Doña Juan se presta por cuenta y riesgo de la convocante tal como se explicó al inicio de esta decisión. Al prestarse el servicio por cuenta y riesgo del concesionario, se derivan una serie de consecuencias como, la autonomía técnica, administrativa, económica y financiera con la que se presta el servicio.
De esta forma, en el numeral 1° de la cláusula segunda del contrato se pactó lo siguiente: CLÁUSULA SEGUNDA - OBLIGACIONES GENERALES DEL CONCESIONARIO: Además de las obligaciones que de manera general establece el Artículo 5° de la ley 80 de 1993 y aquellas que corresponden a la naturaleza del contrato de concesión, EL CONCESIONARIO deberá cumplir las siguientes obligaciones generales: 1.
Realizar con autonomía técnica, administrativa, económica y financiera la Administración, Operación y Mantenimiento Integral del Relleno Sanitario Doña Juana de la ciudad de Bogotá D.C.- Colombia, en sus componentes de disposición final de residuos sólidos y tratamiento de lixiviados, con alternativas de aprovechamiento de los residuos que ingresen al RSDJ, provenientes del servicio ordinario de aseo; todo lo anterior, de conformidad con los parámetros jurídicos, técnicos y financieros contenidos en el pliego de condiciones y sus anexos técnicos, sin perjuicio de su obligación de coordinar actividades con los concesionarios de recolección, transporte, barrido y limpieza y con el concesionario de biogás y cualquier (Se subraya) De conformidad con lo anterior, la prestación del servicio público de disposición final de residuos debe ejecutarse por parte de CGR Doña Juana con autonomía técnica en la medida en que dicha prestación corre por su cuenta y riesgo.
No obstante, esta autonomía no puede implicar el desconocimiento de la normatividad ni de las cláusulas contractuales, así como en el ejercicio de esta autonomía el concesionario debe cumplir con la calidad del servicio pactada en el contrato, de manera que esta autonomía no puede ser utilizada para eximirse de responsabilidad cuando la prestación no es satisfecha en las condiciones exigidas por la normatividad y el contrato.
Por lo anterior, la obligación de construcción, mantenimiento y realce de chimeneas puede ser desplegada por el contratista con autonomía técnica, para que se entienda satisfecha esa prestación deben cumplirse con las condiciones y calidades exigidas en la normatividad y estipulaciones contractuales. 2.3. Pruebas practicadas Conforme con la prueba decretada en la primera audiencia de trámite, el convocado y demandante en reconvención allegó un dictamen pericial de parte el día 16 de junio de 2025.
En dicho dictamen pericial se dedicó un capítulo para efectos de explicar, desde la perspectiva técnica, las razones por las cuales CGR Doña Juana incumplió con las obligaciones pactadas en materia de las chimeneas Fase I. Ahora bien, estas razones pueden resumirse en lo siguiente: i) En la Resolución 2211 de 2008 se relacionaron 282 chimeneas para la zona de optimización Fase I.648 ii) En dicha Resolución se estableció en el apartado de sistemas de evacuación de gases, que dicha actividad implicaba la construcción de la red de chimeneas de gavión de forma simultánea con la conformación del relleno, la construcción de una red de chimeneas después de la colocación de la primera etapa de la cobertura definitiva y la construcción de la red de trincheras de drenantes en rajón649. iii) Con la modificación de la Licencia mediante la Resolución 2211 de 2008, el inventario de las chimeneas en la zona de optimización Fase I eran las siguientes: 48 unidades de chimeneas de gavión, 63 unidades de chimeneas de gavión para realzar en optimización, 27 unidades de chimeneas perforadas, 49 unidades de chimeneas perforadas a realzar, 61 unidades de chimeneas a resaltar en zona 7 y 34 unidades de chimeneas adicionales a realzar, de manera que debían construirse 75 nuevas unidades de chimeneas, realzar 207 unidades y efectuar un mantenimiento de 282 unidades de chimeneas650. iv) La Resolución 089 de 2017 modificó el número de chimeneas bajo la responsabilidad del concesionario para la Fase I, pasando de 282 a 247651. v) En el documento denominado, se plantea la construcción de 75 chimeneas nuevas, el realce de 207 chimeneas existentes y el mantenimiento de 282 chimeneas en total para la evacuación de gases en la optimización de la Fase I652. vi) La interventoría efectuó una serie de requerimientos al CGR Doña Juana por deficiencias en la construcción, mantenimiento y realce de las chimeneas en la Fase I de la zona de optimización, circunstancia respecto de la cual el perito concluye lo siguiente: concesionario no ejecutó la totalidad de las obras de construcción, mantenimiento y realce de las chimeneas en la ZONA DE OPTIMIZACIÓN FASE I, de acuerdo con lo exigido numeral 2.2.3, literal E y G 648 Documento, Página 21 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. 649 Documento, Páginas 21 y 22 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. 650 Documento, Páginas 22 y 23 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. 651 Documento, Página 23 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. 652 Documento, Página 24 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. del Complemento al Estudio de Impacto Ambiental Proyecto de Optimización de la Zona VIII del RSDJ, 653 vii) El perito efectuó una labor de monitoreo en el mes de abril de 2025, en el que se destaca lo siguiente: a) El inventario global abarca 439 chimeneas, las cuales se distribuyen entre las Fases I y II del proyecto.
El monitoreo se efectuó frente a chimeneas de la Fase I, como de la zona de convergencia654. b) Dentro de los hallazgos se encontró la ausencia de 50 chimeneas en la zona de ejecución, de lo que se infiere la no ejecución de actividades de construcción y/o realce de las estructuras655. c) Se encontró inconsistencias en la georreferenciación de las chimeneas ubicadas en la zona de optimización Fase I656. d) Se encontró inconformidad en la ubicación y distribución de las chimeneas existentes en la zona de optimización Fase I en la medida en que varias chimeneas no cumplen con el criterio de diseño del Estudio de Impacto Ambiental, estudio en el que se establece que cada chimenea debe tener un radio de acción de 20 metros lineales, de manera que cada chimenea debe estar ubicada cada 25 a 30 metros657. e) Se encontró una anomalía frente a la chimenea 6 en la medida en que se habría construido entre el lapso comprendido entre marzo de 2024 y abril de 2025, pese a que dicha chimenea debió haber sido construida en el año 2015.
En tal virtud, si bien dicha chimenea en la actualidad está construida, no cumplió su función desde hace 10 años como lo establece el contrato658. f) Se efectuó una labor de inspección específica para 8 chimeneas. Ahora bien, se evidenció que la mayoría de las chimeneas inspeccionadas presentaron una profundidad real menor a la profundidad teórica de diseño en las labores de sondeo efectuadas, de manera que se incumplió con el diseño de 653 Documento, Páginas 24 y 25 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. 654 Documento, Páginas 25 y 26 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. 655 Documento, Página 26 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. 656 Documento, Página 27 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. 657 Documento, Página 27 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. 658 Documento, Páginas 27 y 28 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. construcción, realce y profundidad.
De igual forma, se encontró que la tubería instalada no corresponde con el diámetro de diseño recomendado659. g) Conforme con lo anterior, de las 8 chimeneas verificadas, ninguna cumple con los criterios de diseño establecidos en la modificación de la Licencia Ambiental y sólo se tiene certeza de la construcción de 197 chimeneas de las 247 requeridas660. h) En cuanto a la necesidad y urgencia de la construcción, mantenimiento y realce de las chimeneas, el perito explica lo siguiente: las chimeneas de la zona de optimización Fase I se tiene que sin la infraestructura adecuada para la evacuación de biogás en conjunto con la infraestructura de trincheras, internamente en los taludes de acumulación de residuos correspondientes a la Fase I, los lixiviados generados en el relleno no pueden ser drenados adecuadamente y por consiguiente se empiezan a acumular desde el inicio de operación de la Fase I. Esta acumulación puede generar aumento de presiones internas de gases debido a que los lixiviados dentro del relleno no permiten el flujo normal de los gases hacia la superficie por la ausencia de la continuidad en las estructuras (chimeneas) desde la cota cero de diseño del EIA hasta la cota operativa de disposición actual de residuos adecuadas para la evacuación del gas.
Estas presiones de gases pueden disminuir aún más la capacidad de drenaje de los lixiviados que se pueda tener actualmente. La acumulación de lixiviados y las presiones del biogás dentro del relleno tienden a incrementar con el tiempo, causando igualmente una disminución de los factores físicos que favorecen la estabilidad geotécnica del relleno a medida que pasa el tiempo.
Todos estos factores tienden a acelerar el proceso de inestabilidad del relleno, hasta que este pueda fallar, mientras que los factores que favorecen la estabilidad del relleno pueden disminuir con el tiempo, tendencia que muestra que la falla es un evento probable aun sin tener recirculación del lixiviados. (Alcaldía Mayor de Bogotá, "Informe Consolidado, Relleno Sanitario Doña Juana " Informe 01, Bogotá, octubre 22 de 661 659 Documento, Páginas 29 a 32 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. 660 Documento, Página 33 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. 661 Documento, Página 33 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. viii) Según el perito, la acumulación de lixiviados y la presión interna de biogás incrementa la probabilidad de deslizamientos de masa de residuos, con antecedentes que datan de 1997, 2015 y 2020. ix) En virtud de lo anterior, el perito concluye lo siguiente: pasado reciente no se cumple con la totalidad de las obras de instalación de chimeneas y estructuras relacionadas con la Fase I del RSDJ referente a lo establecido en el EIA y sus modificaciones, dado que hacen falta 50 chimeneas, no hay una adecuada instalación de remates (sección final) de las chimeneas y no se cuenta con información respecto a la apropiada o inapropiada instalación de trincheras y estructuras d 662 Ahora bien, con ocasión al decreto e incorporación al expediente del dictamen pericial de parte de la convocada y demandante en reconvención, el 24 de junio de 2025, el apoderado de la convocante solicitó la comparecencia de los peritos que rindieron el dictamen pericial técnico, así como se solicitó un plazo de treinta días para la presentación de un dictamen de contradicción. Mediante Auto N° 62 de 10 de julio de 2025, el Tribunal concedió a CGR Doña Juana hasta el 28 de agosto de 2025 para aportar la experticia de contradicción, término que fue ampliado para el 26 de septiembre de 2025 conforme con lo resuelto en el Auto N° 70 de 19 de agosto de 2025.
Conforme con lo anterior, la convocante y demandada en reconvención allegó la experticia de contradicción el 26 de septiembre de 2025. Pues bien, en la experticia de contradicción al dictamen de parte allegado por UAESP, los peritos indicaron lo siguiente: i) La metodología empleada por los peritos de la UAESP no resultó acorde ni correcta desde la lógica, la ingeniería y ninguno punto de vista técnico con base en las siguientes consideraciones663: a) El perito sustentó la conclusión de un supuesto incumplimiento de lo dispuesto en la Resolución 089 de 2017 en el sentido de construir 247 chimeneas sin realizar una verificación en campo de esta información, ni la constatación de estas afirmaciones con los registros técnicos que pudo haber solicitado al concesionario.
Por el contrario, se constató que en la Fase I existen 285 chimeneas en operación, de las cuales 428 corresponden a chimeneas en gavión y 37 a chimeneas perforadas664. 662 Documento, Página 36 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. 663 Documento, Página 27 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. 664 Documento, Página 27 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. b) Por otro lado, de las supuestamente 190 chimeneas ubicadas en la Fase I, el perito concluye que las estructuras construidas no cumplen con las especificaciones de diseño con ocasión a un monitoreo efectuado en el mes de abril de 2025 sobre sólo 8 chimeneas, de lo que se colige que esta muestra es metodológicamente inadecuada e insuficiente para soportar una conclusión de tal magnitud teniendo en cuenta que el margen de error de ese esquema de muestreo aleatorio sería del 34% considerando un nivel de confianza del 95%.
En tal virtud, si se considera que un margen de error típico es del 5%, el nivel de confiabilidad obtenido sería de apenas el 23%665. c) El perito sostiene en el informe que la ausencia de chimeneas genera un escenario de riesgo como los deslizamientos ocurridos en los años 2015 y 2020. Ahora bien, esta conclusión es incorrecta toda vez que: Para llegar a esa conclusión el punto de partida debió ser que los deslizamientos ocurridos en los años 2015 y 2020 obedecieron a la falta de chimeneas, situación que no fue considerada por el perito.
No es posible afirmar que dichos deslizamientos fueron generados por falta de chimeneas en la medida en que en dichos eventos el concesionario fue exonerado de responsabilidad, así como el perito omitió considerar los parámetros cualitativos y cuantitativos de los análisis de estabilidad de los taludes reportados mensualmente por el concesionario en los informes de operación666. ii) El perito de la UAESP incurrió en las siguientes incoherencias, imprecisiones o errores667: a) En varios apartes del dictamen se afirmó que CGR Doña Juana tenía la responsabilidad de construir 247 chimeneas; no obstante, el concesionario no ejecutó la totalidad de 247 chimeneas, quedando pendientes las obras de construcción o realce de 50 de ellas.
Pues bien, luego de traer a colación los planos de la zona de optimización Fase I, el perito encontró que identificó y cuantificó las chimeneas localizadas en esta zona, encontrado un total de 285 unidades correspondientes a chimeneas de gavión y 37 chimeneas perforadas. En el dictamen se señala que dicha situación se encuentra acreditada en el Anexo 2.2. del dictamen, Anexo en el cual obra la imagen contenida en el dictamen en la página 42.
Ahora, si se revisa el aparte de convenciones del plano, se encuentra lo siguiente: 665 Documento, Página 28 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. 666 Documento, Página 28 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. 667 Documento, Página 35 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. Por lo anterior, lo indicado por el perito se valida con el plano aportado en el Anexo del dictamen668. b) En lo relativo al análisis de, exclusivamente, 8 chimeneas, al aplicar la fórmula de muestreo aleatorio simple para población finita con un nivel de confiabilidad del 95%, se tiene un margen de error del 34%, lo que es técnicamente inaceptable teniendo en cuenta que los márgenes de error aceptables se ubican entre un 3% al 6% y, excepcionalmente, un máximo del 10%669. c) Contrario a lo afirmado por el perito de parte, se encontró que las chimeneas Fase I tuvieron los siguientes hallazgos: Se probó la funcionalidad de las chimeneas con base en los informes de estabilidad y actas de comité de estabilidad contenidas en el Anexo 2.4., encontrando que el factor de seguridad se encuentra en rango medio-alto.
El método implementado por CGR Doña Juana responde a las necesidades técnicas y operativas del relleno, garantizando la extracción y conducción de lixiviados y de gases. 668 Documento, Páginas 35 a 42 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. 669 Documento, Páginas 43 y 44 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente.
No existen riesgos a la comunidad toda vez que los registros de calidad del aire y de olores indican que las chimeneas no representan un riesgo para los habitantes de las zonas aledañas. La instrumentación implementada por CGR Doña Juana corresponde a requerimientos técnicos del Relleno y asegura un monitoreo permanente de las presiones de poros, situación fundamental para la estabilidad de las terrazas670. d) El perito de la UAESP indicó que el concesionario no cumple con el criterio contemplado en el estudio de impacto ambiental en el cual se exige que las chimeneas deben ubicarse cada 25 a 30 metros.
No obstante, según el dictamen de contradicción, la ubicación y distribución de chimeneas no responde a un criterio rígido de distancias fijas, sino que depende de las necesidades propias de la operación y del criterio técnico del operador teniendo en cuenta la autonomía técnica que le asiste y la obligación a su cargo de. Por otro lado, la definición de los puntos de instalación se fundamenta en los resultados de la instrumentación implementada en el área, en particular los monitores piezométricos, que permiten identificar el comportamiento del lixiviado, cómo del biogás. En tal virtud, concluye el perito que debe considerarse que dichos fluidos no se generan ni se desplazan de acuerdo con una regla uniforme de un radio entre 25 y 30 metros, sino que su producción y movimiento obedecen a las condiciones dinámicas de la operación del relleno sanitario.
Finalmente, el EIA es un modelo que se va adaptando 671 e) En cuanto a la afirmación del perito de parte sobre la falta de profundidad de las chimeneas valoradas, el perito indica que las chimeneas del relleno sanitario se construyen y realzan manualmente conforme se acumulan los residuos; sin embargo, debido al asentamiento progresivo de la masa -que puede ser significativo en los primeros años-, los tramos adicionales que deberían emerger permanecen dentro del relleno y se reacomodan con este, generando curvaturas y deformaciones internas.
Si bien tales curvaturas no implican necesariamente la pérdida de continuidad de la chimenea, sí dificultan la realización de los sondeos. Ahora, en la realización de sondeos puede generarse lecturas erróneas en la medida en que cada 3 metros hay cambio de un tubo de 8 pulgadas y su unión de 10 pulgadas, de manera que en el cambio de tamaño pueden ocurrir atrapamientos.
Por otro lado, las curvaturas que se generan por el asentamiento pueden generar estrangulamientos parciales de las sondas, situación que impide su continuidad. En tal virtud, el método de sonda no es confiable para poder conocer si una chimenea es continua o no, aunado con el hecho en que, en las bajas profundidades, las deformaciones son más presentes. 670 Documento, Páginas 44 y 45 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. 671 Documento, Páginas 45 y 46 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente.
Bajo esta egida, señala el perito, que el método de determinación de si las chimeneas están trabajando correctamente es el método de la instrumentación piezométrica en la medida en que corresponde a los requerimientos técnicos del relleno y asegura un monitoreo permanente de las presiones de poros, encontrando que en la aplicación de dicho método, la funcionalidad de las chimeneas, así como la idoneidad del método constructivo672. f) En cuanto a la afirmación del perito respecto a una eventual inestabilidad con ocasión a la falta de 50 chimeneas y la discontinuidad en 8 chimeneas, se tiene que, en los informes mensuales de operación, se reportan condiciones de estabilidad media y alta, así como en las actas del comité de estabilidad se evidencia que la conclusión general es que la estabilidad del RSDJ es alta673. g) En contra de lo afirmado por el perito de parte, la experticia de contradicción señala que CGR Doña Juana cuenta con un sistema integral conformado por drenes perimetrales, espinas drenantes, drenes de interconexión, drenajes de fondo, drenes de berma, filtros sobre residuos antiguos y trincheras que en total miden 24.757 metros lineales, nada de lo cual fue tenido en cuenta por el perito de la UAESP.
Esta estructura, junto con las chimeneas, contribuyen a la estabilidad general de la zona conforme se acredita en los informes mensuales de operación del concesionario674. h) En lo concerniente al deslizamiento del año 2020, el perito cita lo resuelto por el Tribunal de Arbitraje del año 2023, concluyendo que dicha providencia arbitral dictaminó, de forma definitiva, que CGR Doña Juana no incumplió el contrato y, por el contrario, cumplió con todas las obligaciones derivadas del evento del 28 de abril de 2020675. i) En cuanto al deslizamiento ocurrido en el año 2015, el perito señaló: No hay probabilidad de un deslizamiento en la zona teniendo en cuenta que la estabilidad del RSDJ es alta y en ocasiones media.
No es procedente la referencia que hace el perito al deslizamiento del año 2020 en la medida en que frente a ese evento no puede atribuirse responsabilidad. Del informe de movimiento de residuos de 2 de octubre de 2025 que fue elaborado por CGR Doña Juana, se colige que las causas que llevaron al deslizamiento no obedecieron a la no instalación 672 Documento, Páginas 46 a 50 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. 673 Documento, Páginas 50 a 79 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. 674 Documento, Páginas 80 y 81 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. 675 Documento, Página 82 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. ni a fallas en la construcción de chimeneas, sino al taponamiento de dos líneas de tubería de 14 pulgadas previstas para drenar la totalidad del lixiviado.
Si bien en el memorando emitido por IDIGER con número ASIDG18 de 8 de enero de 2016, se establece como causa intrínseca o real la falta de chimeneas, el perito indica que: - El IDIGER no contaba con actas de estabilidad, ni los planos revisados por el perito, sino con una serie de informes ya rendidos con ocasión al evento. En tal virtud, sólo revisando esas actas y planos era posible constatar si CGR tenía o no tenía las chimeneas necesarias.
El propio IDIGER, según el perito, reconoce que no contaba con dichos planos y actas. - El memorando presenta importantes limitaciones técnicas y metodológicas dado que IDIGER no tenía información fundamental. En efecto, en la página 11 del memorando se establece que no existían datos de densidades, no había datos de resistencia tomados en sitio y no había datos de presiones de poros por ausencia de piezómetros, de manera que los análisis son preliminares676. j) En el dictamen de parte el perito indica que la falta de ventilación adecuada puede llevar a la liberación de gases tóxicos y contaminantes al aire, situación que puede ser perjudicial para la salud humana y animal.
Pues bien, sobre esta afirmación, la experticia de contradicción establece que dicha afirmación carece de sustento en la medida en que, en las zonas de Mochuelo Bajo y Mochuelo Alto, existe un cumplimiento normativo con porcentajes del 94,44% al 100% respectivamente, lo que demuestra que la operación del relleno no representa afectación a la salud humana ni animal. iii) Conforme con lo anterior, las conclusiones a las que arribó el perito de parte no son correctas toda vez que677: a) No es cierto que el perito haya incumplido en la construcción de 50 chimeneas en la medida en que, en el último levantamiento topográfico efectuado en julio de 2025, había un total de 285 chimeneas, lo que evidencia un 15% adicional a las chimeneas construidas respecto a lo reportado por el dictamen de parte678. b) Respecto a la afirmación que las chimeneas no operan correctamente: La conclusión resulta metodológicamente deficiente en la medida en que la muestra no es representativa, de manera que no pueden extraerse inferencias validas respecto al comportamiento en conjunto. 676 Documento, Páginas 83 a 86 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. 677 Documento, Páginas 148 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. 678 Documento, Página 148 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente.
De la revisión y análisis de los resultados contenidos en los informes de estabilidad, se puede concluir que las chimeneas Fase I, junto con el sistema de drenes, filtros y trincheras, cumplen con la función de permitir la extracción y conducción de lixiviados y gases generados en la operación, garantizando factores de seguridad en un rango medio-alto.
La instrumentación implementada por CGR Doña Juana a través de piezómetros corresponde a los requerimientos técnicos del Relleno y asegura un monitoreo permanente de las presiones de poros, lo cual es fundamental para mantener la estabilidad de las terrazas y minimizar los riesgos asociados al manejo de lixiviados y gases679. c) En cuanto a la conclusión relacionada con que la deficiencia y ausencia de chimeneas conlleva a riesgos ambientales críticos, el dictamen de contradicción concluye que los monitores ambientales realizados de manera periódica al RSDJ, demuestran que la operación del sistema de chimeneas, junto con los demás elementos de control de gases, ha sido efectiva680. d) En lo concerniente a la afirmación en la que se concluye que la deficiencia y ausencia de chimeneas conlleva a riesgos de inestabilidad geotécnica, el dictamen de contradicción establece que dicha afirmación carece de sustento técnico y probatorio toda vez que los informes de operación mensual muestran resultados en los que se evidencia que el sistema de chimeneas, filtros y drenes cumplen con la función integral de disipación de presiones internas y control de lixiviados y gases, contribuyendo a la estabilidad física del relleno681. e) Respecto a la conclusión en la que se asevera que CGR Doña Juana no está cumpliendo con las obligaciones establecidas en el contrato, el perito afirma lo siguiente: mecánica de un número predeterminado de chimeneas o estructuras, sino que debe implementar, de acuerdo con los criterios de ingeniería y los resultados de la instrumentación, las medidas que aseguren la funcionalidad, seguridad y estabilidad del relleno sanitario.
Los informes de estabilidad elaborados y entregados periódicamente por CGR sometidos además a la revisión y seguimiento de la UAESP confirman de manera objetiva que las condiciones de estabilidad en la zona cumplen con los estándares requeridos. Tales reportes muestran factores de seguridad estáticos altos y medios, lo que demuestra que las obras implementadas, incluidas chimeneas, drenes y filtros, 679 Documento, Páginas 148 y 149 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. 680 Documento, Páginas 149 y 150 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. 681 Documento, Página 150 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. están funcionando conforme a lo esperado y en estricto cumplimiento de las 682 2.4.
Análisis del Tribunal Teniendo en cuenta lo considerado por el perito de parte y lo establecido por el perito de contradicción, se procederán a revisar cada uno de los puntos que fundamentan el supuesto incumplimiento de las obligaciones en cabeza de la convocante con el fin de concluir si dicha circunstancia de desatención contractual se encuentra o no acreditada en el plenario.
Para tal efecto, se revisará lo manifestado por el perito de parte con el fin de determinar si dichos puntos de incumplimiento se probaron o no de la siguiente forma. 2.4.1. Número de chimeneas El extremo convocado y demandante en reconvención señala que CGR Doña Juana tenía que construir, realzar y mantener 282 unidades de chimeneas, mientras que el convocante señala que el concesionario cuenta con autonomía técnica para determinar el número de unidades, así como aquellas unidades que se encuentran en operación son 285.
Pues bien, en lo relativo al alcance de la obligación, se tiene que el perito técnico indicó que el número de 282 unidades se colige del documento denominado, situación modificada por la Resolución 089 de 2017 en la que se disminuyeron a 247. No obstante lo anterior, el Tribunal considera que no está probada la obligación de construir, mantener y realzar exactamente 282 chimeneas en la zona de optimización Fase I teniendo en cuenta lo siguiente: a) Si bien los literales e), f) y g) del numeral 2.2.3. del Estudio de Impacto Ambiental detalla aspectos relacionados con la construcción de chimeneas de evacuación de gases, instalación de piezómetros y construcción de trincheras, de dichos apartes del documento no se colige el número de chimeneas indicado por el perito.
De hecho, el perito concluye el número de chimeneas del plano denominado, documento que fue enunciado por la UAESP en la Resolución 089 de 2017 como de elaboración propia del concesionario, de manera que fue posterior al Estudio de Impacto Ambiental y, de contera, no hace parte de este instrumento ambiental. b) El numeral 2.2.3. del Estudio de Impacto Ambiental se inserta en las características del capítulo de Descripción General del Proyecto, de manera que no hace parte de aquellos numerales del Estudio de Impacto Ambiental que tienen efectos vinculantes para el proyecto. 682 Documento, Páginas 151 y 152 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente.
En todo caso, la existencia de 285 chimeneas en la zona de estabilización Fase I está acreditada. En apoderado de la convocante el 26 de septiembre de 2026, se colige la existencia de las 285 chimeneas conforme con el Plano allí contenido. En efecto, el plano corresponde al mapa de la zona de optimización Fase I en cuyas convenciones se deja sentado que existen 285 unidades de chimeneas.
Es de anotar que en el plano se establece que el sistema utilizado corresponde al Magna Sirgas, así como se indica que las chimeneas existentes corresponden a un inventario efectuado en el mes de febrero de 2025. En este sentido, así se estimara que el Estudio de Impacto Ambiental se establece la obligación de construir, mantener y realzar 282 chimeneas, dicha prestación se habría cumplido en la medida en que el concesionario tiene implementadas 285.
Si bien en la página 26 del dictamen de parte existe un plano similar al anotado en el que se ubican las chimeneas faltantes, dicho plano es anterior al allegado por el perito de contradicción toda vez que tiene fecha del mes de marzo de 2024. En tal virtud, teniendo en cuenta que el plano del perito de contradicción resulta ser más reciente y que no se encuentra acreditada la existencia de una obligación consistente en construir 282 unidades de chimeneas, no se encuentra probado el incumplimiento por el punto analizado. 2.4.2.
Labor de monitoreo Para efectos de probar el incumplimiento de las condiciones de calidad de las chimeneas, el perito de parte de la convocada seleccionó 8 chimeneas para efectos de efectuar exámenes correspondientes. El Tribunal considera que esa muestra estadística es insuficiente para efectuar consideraciones generales sobre el estado de la infraestructura teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: a) Se echa de menos en el dictamen una explicación de la razón por la cual sólo se tomaron 8 chimeneas, así como tampoco se explica cuál fue el criterio de selección de esta infraestructura analizada.
En tal virtud, no existe clarificación técnica si existieron parámetros objetivos para seleccionar esas 8 chimeneas o si fueron escogidas para enrostrar un eventual incumplimiento mayor al que realmente se habría producido en el caso de autos. b) Tal como lo asevera el perito de contradicción, el margen de error de la muestra corresponde al 34%, situación que genera que las conclusiones efectuadas frente a las 8 chimeneas no sean predicables para toda la infraestructura.
De hecho, en aplicación de la fórmula citada en dicho dictamen pericial, debieron revisarse por lo menos 127 chimeneas para obtener una muestra representativa con un nivel de confianza del 95% y un margen de error del 5%. Al margen de estas consideraciones estadísticas, el perito de contradicción probó: a) Conforme con los informes mensuales de operación, se acreditó que los factores de seguridad estáticos reportaban condiciones de estabilidad media y alta, situación en la cual se prueba la estabilidad de los taludes.
Esta situación se predica en las actas del comité de estabilidad que fueron revisadas por el perito. En efecto, sobre la estabilidad media deben efectuarse las siguientes consideraciones: En los informes análisis de estabilidad analizados por el perito de contradicción a partir de la página 50 del dictamen, se tiene que la calificación del factor de seguridad oscila entre medio y alto.
Es evidente que de un resultado alto puede colegirse que la estabilidad de los taludes es óptima. Ahora, respecto a la estabilidad media, se tiene que es la estabilidad mínima requerida, estabilidad que se califica como media si supera un resultado de 1.2. Sobre este particular, el Informe Técnico DRBC N° 0434 del 25 de abril de 2023, citado en la Resolución DRBC N° 01237000098 del 26 de abril de 2023 mediante la cual se levantó una medida preventiva que se había impuesto al proyecto, señaló lo siguiente: términos de factor de seguridad para 5 secciones que se sobreponen sobre el área de la terraza 1, de tal forma que una vez efectuado el análisis obtienen el FS para cada sección, dando como resultado que el menor FS corresponde a la sección 2 con un 683 Esta circunstancia se valida en las imágenes aportadas por el perito de contradicción a partir de la página 59, donde, a manera de ejemplo, se muestra lo siguiente: 683 Documento -, Páginas 42 del documento, Subcarpeta -, Carpeta, Cuaderno del Expediente. 684 Nótese como la primera línea roja se halla a partir de la medición 1,2., de manera que se tiene acreditado que esa es la estabilidad mínima requerida.
En tal virtud, como quiera que la estabilidad supera lo mínimo, esto es, 1.2., se tiene acreditado que la estabilidad de los taludes cumple con la normatividad y, de contera, acredita la estabilidad de los taludes. b) Existe una adecuada instrumentación técnica toda vez que las partes y la interventoría tuvieron acceso a información que les permitió elaborar informes mensuales de operación y las actas de estabilidad del comité. Ahora bien, aunque el perito de contradicción afirmó que el método constructivo fue adecuado y que existe una ausencia de riesgos para la comunidad, el Tribunal considera que dichas apreciaciones no se probaron en la medida en que: a) El perito afirma que el método constructivo implementado por CGR Doña Juana cumple con las necesidades técnicas y operativas del relleno, para lo cual allegó una serie de planos. No obstante, el perito no explica las razones técnicas por las cuales esos planos acreditan la calificación efectuada en su experticia. b) Respecto a la ausencia de riesgos, el perito anexa dos documentos, a saber: uno primero denominado y uno segundo llamado.
Ahora bien, aunque dichos informes contemplan unos resultados para el año 2025, el perito no explica con cuál 684 Documento, Página 59 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. rango de resultados se entiende técnicamente que los olores y la calidad del aire no son perjudiciales para la salud, de manera que el Tribunal no cuenta con los elementos técnicos para efectos de comprobar que con los resultados arrojados puede concluirse lo que concluye el perito.
Este tema técnico debió ser explicado por el perito al haber sido afirmado en su dictamen. No obstante lo anterior, como quiera que el perito de parte de la convocada y demandante en reconvención no obtuvo una muestra estadísticamente representativa para efectuar las conclusiones que se manifestaron en el dictamen respecto a las chimeneas Fase I, el Tribunal considera que dichas conclusiones no pueden entenderse como probadas toda vez que no se revisó el número mínimo de chimeneas que tuvo que analizarse para extender los hallazgos a todas las chimeneas, así como se probó que la estabilidad de los taludes es la correcta.
Por lo anterior, no se encuentra acreditado el incumplimiento alegado por la convocada. 2.4.3. Ubicación de chimeneas y georreferenciación Señala la convocada que se encontró que el Estudio de Impacto Ambiental fue desconocido por la convocante en la medida en que dicho instrumento señala que cada chimenea debe estar ubicada cada 25 a 30 metros, situación que no fue respetada por el concesionario.
Remitiéndonos al sustento de dicha afirmación, se tiene que dicha aseveración fue traída a colación del literal a) del numeral 1° de la Resolución 2133 de 2000 mediante la cual se otorgó la Licencia Ambiental para la Zona VIII del Relleno Sanitario Doña Juana. En efecto, el mentado aparte del acto administrativo en cita estableció lo siguiente: a. Descripción del diseño técnico Los criterios de ingeniería utilizados para el diseño de la zona VIII del relleno sanitario Doña Juana se basan en los parámetros citados en la descripción del proyecto los cuales están relacionados con extensión superficial y tiempo de operación. Los lixiviados generados en el relleno sanitario Doña Juana Zona VIII, se ha previsto captarlos mediante filtro principal de fondo que consta de una tubería de 8" rodeado por manto de gravas de 1" y 2", posteriormente se entregarán a pondaje y de allí se conducirán a la planta de tratamiento de lixiviados, proyecto que fue evaluado y conceptuado con memorando DCA-309 de 19 de diciembre de 2000.
Entre tanto, los gases generados en el proceso de descomposición de la materia orgánica, serán evacuados mediante chimeneas construidas en tubería perforada de PVC 6" y embebidas en piedra rajón ubicadas cada 25 a 30 metros formando una cuadrícula. 685 (Se subraya) Pues bien, consideramos que dicho aparte no tiene una aplicación pétrea como lo sugiere el perito de la convocada con base en las siguientes consideraciones: a) La construcción, mantenimiento y realce de chimeneas que se cuestiona en este aparte del litigio corresponde a los de la zona de optimización Fase I de la zona VIII del Relleno Sanitario Doña Juana, actividad cuya autorización fue autorizada en la Resolución 2211 del 2008 emitida por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca.
En tal virtud, como quiera que dicha actividad no fue autorizada a través de la Resolución 2133 de 2000 emitida por la misma entidad, es cuestionable que la metodología de construcción de la infraestructura inserta en esta Resolución sea aplicable a la zona de optimización Fase I de la zona VIII del relleno toda vez que la Resolución que autorizó esta actividad fue la emitida en el año 2008. b) Como se analizó líneas atrás, la descripción del diseño técnico del proyecto hace parte del acápite informativo de los Estudios de Impacto Ambiental y de la parte considerativa de la Resolución 2133 de 2000, de manera que carece de carácter vinculante. c) De la naturaleza del contrato celebrado entre las partes, se tiene que la prestación del servicio público a cargo del concesionario se efectúa por cuenta y riesgo del particular, de manera que tiene autonomía técnica para efectos de prestar el servicio.
Tan es así lo anterior, que dentro de las obligaciones especificas a cargo del concesionario en la zona de optimización Fases I y II se estipuló lo siguiente: EN LA ZONA DE OPTIMIZACIÓN FASES I Y II 1. Revisar y ajustar, dentro de los tres (3) primeros meses contados a partir de la firma del acta de iniciación del contrato, los diseños de estas zonas, para aprobación por parte de la UAESP, para proceder a su adecuada operación y mantenimiento.
En caso de que se realicen ajustes a los diseños, el concesionario deberá solicitar la Conforme con lo anterior, la distancia entre chimeneas resaltada por el dictamen de parte de la convocada no tiene el carácter vinculante y obligatorio que le imprimió el perito, de manera que la decisión de apartarse de esta distancia no constituye, per se, un incumplimiento del contrato desde que las chimeneas hayan sido construidas, mantenidas y realzadas en las calidades pactadas por las partes. 685 Documento -209-CAR 2133-, Página 14 del documento, Subcarpeta, Carpeta,Cuaderno del Expediente.
Por otra parte, respecto a la georreferenciación, el perito de parte no explica las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se presentaron las inconsistencias en esta materia, por lo que no puede estimarse como probadas dichas afirmaciones. 2.4.4. Chimenea 06 En cuanto a la chimenea 6, se tiene que el alcance de la obligación de construcción, mantenimiento y realce de chimeneas no implica la construcción y realce de un número pétreo e inmodificable de chimeneas, sino que el contenido de la obligación consiste en que, conforme con la autonomía técnica que le asiste al concesionario, CGR Doña Juana tiene la facultad de determinar la manera en que se construyen estas chimeneas en condiciones de tiempo, modo y lugar, desde que se cumpla con la prestación del servicio en términos de calidad.
Por lo anterior, el hecho que una chimenea se haya construido en uno u otro periodo de tiempo no significa, de forma automática, que el concesionario incumplió con sus obligaciones. Por lo anterior, no se encuentra acreditado el incumplimiento del contrato en este punto. 2.4.5. Profundidad de las chimeneas En primer lugar, como quiera que la profundidad fue examinada en función de una muestra no representativa, sus conclusiones no pueden extenderse a la totalidad de la infraestructura de la zona de optimización Fase I como pretende efectuarlo el perito de parte de la convocada.
Ahora bien, revisando las pruebas en función de los mandatos de la sana crítica tal como lo exige el artículo 176 del Código General del Proceso, el Tribunal encuentra asidero en los argumentos del perito de contradicción sobre los errores que pudieron ocurrir en el sondeo de las chimeneas. En efecto, como quiera que las chimeneas son objeto de presiones con ocasión a la disposición de una gran cantidad residuos que se hallan y se alojan en los taludes, el paso del tiempo de las chimeneas puede generar deformaciones que pueden afectar la labor de sondeo, circunstancia que implica que la obstrucción de la zona no necesariamente tenga fundamento en un taponamiento de la chimenea sino en la deformación natural que se genera por el paso del tiempo y las presiones de los residuos.
En este sentido, como quiera que el gas hace parte del estado de la materia gaseoso, su extracción de las celdas de disposición de residuos cuando se van alojando no requiere que la infraestructura sea exactamente lineal dada su propia conformación física, de manera que pueden existir deformaciones en su estructura sin que dicha circunstancia afecte la operatividad de la chimenea, desde, claro está, que el fluido sea continuo.
Por todo lo anterior, el Tribunal entiende que existe una duda razonable de si en la labor de sondeo efectuada por el perito la obstrucción detectada haya sido causada por la deformación de las chimeneas causada por la presión de los residuos alojados en las celdas o por una directa obstrucción, de manera que no está probado el incumplimiento alegado por este punto. 2.4.6.
Instalación de remates, trincheras y estructuras de alivio En el dictamen pericial de parte, el perito concluye lo siguiente: obras de instalación de chimeneas y estructuras relacionadas con la Fase I del RSDJ referente a lo establecido en el EIA y sus modificaciones, dado que hacen falta 50 chimeneas, no hay una adecuada instalación de remates (sección final) de las chimeneas y no se cuenta con información respecto a la apropiada o inapropiada 686 Ahora bien, en dicho dictamen el Tribunal no encontró ninguna explicación de porque se afirma que no existe una adecuada instalación de remates, de manera que dicha aseveración carece de sustento y, de contera, se estima como no probada.
Respecto a la información de la apropiada instalación de trincheras y estructuras, se tiene que era labor del perito técnico revisar el estado de esta infraestructura dado el supuesto conocimiento en el área objeto del dictamen, por lo que no puede concluirse la existencia de una desatención contractual por la ausencia de la información que encontró el perito.
Al margen de lo anterior, tampoco explicó cuál fue la labor investigativa y de recaudación de documentos que emprendió para efectos de explicar que la falta de información era imputable al proyecto y no a fallas en la recolección de la información. Contrario a estas afirmaciones, en la página 81 del dictamen, el perito de contradicción allega un plano en el que obra un sistema integral conformado por drenes perimetrales, espinas drenantes, drenes de interconexión, drenajes de fondo, drenes de berma, filtros sobre residuos antiguos y trincheras que en total miden 24.757 metros lineales para la zona de optimización Fase I, de manera que si existía información disponible que acreditaba la existencia de esta infraestructura.
Por lo anterior, este punto de la desatención no se encuentra probado en el plenario. 2.5. Conclusión Conforme con el ejercicio efectuado hasta el momento, se tiene que no se probó el incumplimiento de la obligación de construcción, mantenimiento y realce de las chimeneas de la zona de optimización Fase I. En este orden de ideas, el Tribunal accederá a la primera pretensión de la reforma de la demanda de reconvención integrada como quiera que se probó la existencia de la obligación de construcción, mantenimiento y realce de chimeneas en la zona de optimización Fase I, no obstante, negará las 686 Documento, Página 36 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. pretensiones segunda y tercera como quiera que no se acreditó el incumplimiento del contrato por parte de CGR Doña Juana. 2.6.
Excepciones CGR Doña Juana En lo relativo a las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la reforma de la demanda de reconvención integrada por parte de la convocante que resultan aplicables a este acápite del litigio, el Tribunal procede a decidir lo siguiente: 2.6.1. Excepción N° 2 denominada Tal como emana de lo precedente y que aplica también para el caso de las Chimeneas Fase II, desarrollado más adelante, lo referido al biogás y a la empresa Biogás Colombia S.A.S. E.S.P., nada tiene que ver con las pretensiones de la entidad y menos con las consideraciones del Tribunal sobre el particular, el que no se entromete para nada respecto de negocios de terceros ajenos al proceso.
Simplemente se ocupa de verificar el alcance de la correspondiente obligación y de examinar, a la luz de lo probado, la consecuencia a que haya lugar. Por ello, esta excepción será negada. 2.6.2. condenas respecto de actividades que no se encuentran contractualmente Sobre este particular, el convocante establece lo siguiente: chimeneas, obligación que no existe en el Contrato 344 de 2010.
A su vez, la UAESP pretende que el Tribunal Arbitral derive obligaciones del EIA, que es un documento que no hace parte integral del Contrato y solo fue utilizado en el marco de una actuación El Tribunal declarará no probada esta excepción teniendo en cuenta que, como se vio en este acápite de la decisión, si existe la obligación de construir, mantener y realzar chimeneas en la medida en que el concesionario tiene a su cargo el componente de disposición final de residuos, componente en el cual se encuentran incorporadas las actividades de evacuación de gases cuya forma de cumplimiento es mediante la construcción, mantenimiento y realce de chimeneas.
En cuanto al Estudio de Impacto Ambiental, se tiene que la propia cláusula trigésima séptima del contrato establece que forman parte del contrato los Estudios de Impacto Ambiental, de manera que la excepción formulada va en contravía de lo estipulado por las partes. 2.6.3. En lo relativo al tema sub examine, la convocante indicó lo siguiente: la Certificación ISO y a seguimientos ambientales deben ser negadas debido a que se completamente ajenos a las estipulaciones del Contrato 344 de 2010.
Sin obligación Resulta también improcedente que se pretenda sustentar obligaciones en documentos que no forman parte del Contrato, tales como el EIA de la Fase I, como el reglamento Comercial y Financiero para el recaudo vía tarifa y la distribución de los ingresos derivados del pago de la factura de aseo, como el Contrato de Concesión 137 de 2007 Conforme con lo considerado líneas atrás, la convocada pretendió la declaratoria del incumplimiento del contrato con ocasión a apartes del Estudio de Impacto Ambiental que fue aportado de cara a la modificación de la Licencia Ambiental efectuada en el año 2008 que no tenían fuerza vinculante, de manera que está probado que las pretensiones se basaron, entre otras razones, en una incorrecta apreciación del alcance de la obligación de construir, mantener y realzar las chimeneas Fase I. En este orden de ideas, se declarará probada la excepción bajo la perspectiva que algunas exigencias cuya desatención fue el fundamento de la solicitud de declaratoria de incumplimiento del contrato no hacen parte del contenido ni alcance de la obligación que se declaró como probada, no por el hecho de que el Estudio de Impacto Ambiental no haga parte del contrato toda vez que la cláusula trigésima séptima del contrato establece otra cosa. 2.6.4.
El convocante formula la excepción sub examine respecto al punto objeto de decisión en este aparte del Laudo de la siguiente forma: la Certificación ISO, tasas retributivas y a los seguimientos ambientales deben ser negadas debido a que se fundamentan en obligaciones inexistentes. En primer lugar, CGR Doña Juana no está obligado a construir, mantener y realzar chimeneas.
Si se revisa todo el clausulado del Contrato 344 de 2010 y de los Como se analizó a lo largo de este acápite de la decisión, si existe una obligación de construir, mantener y realzar chimeneas en la zona de optimización Fase I teniendo en cuenta las actividades a las que se obligó el concesionario dentro del componente de disposición final de residuos y lo establecido en el Reglamento Técnico, instrumento que conforme con lo expresamente pactado por las partes, hace parte del contrato.
Por lo anterior, se declarará no probada esta excepción. 2.6.5. En lo relativo al punto objeto de decisión en este acápite del Laudo, el convocante señala lo siguiente: actividades necesarias para prestar el servicio de aseo en sus componentes de tratamiento de lixiviados y disposición final, como lo pone en evidencia el hecho de que jamás se ha presentado una interrupción o suspensión de la operación del RSDJ.
Si fuese cierto que CGR Doña Juana hubiera incumplido las obligaciones contractuales que indica la UAESP, el RSDJ no habría operado en forma continua como hasta la fecha lo ha hecho. Respecto de chimeneas Fase I y Fase II, CGR Doña Juana ha garantizado que la estabilidad del RSDJ sea ALTA y superior a los mínimos establecidos. Incluso, los informes mensuales y la Resolución DRBC No. 01237000098 del 26 de abril de 2023, emitida por la autoridad ambiental, confirman que CGR Doña Juana ha realizado las El Tribunal encuentra probada esta excepción teniendo en cuenta que: a) Fue negada la pretensión del incumplimiento de la obligación de construcción, mantenimiento y realce de las chimeneas en la zona de optimización Fase I ante su falta de acreditación. b) En los informes análisis de estabilidad analizados por el perito de contradicción a partir de la página 50 del dictamen, se tiene que la calificación del factor de seguridad oscila entre medio y alto, circunstancia que supera el mínimo requerido conforme con lo analizado líneas atrás. 2.6.6.
En lo que respecta a dicha excepción en función de este acápite del litigio, la convocante señala que CGR Doña Juana ha garantizado la estabilidad del relleno, así como esta es superior a los mínimos requeridos. Como se analizó en este acápite del Laudo, se tiene probado que la estabilidad de la zona de optimización Fase I es superior al mínimo requerido, por lo que se declarará la prosperidad esta excepción en lo relativo a las chimeneas Fase I. 2.6.7.
Excepción N° 29 denominada La excepción sub examine en lo relativo a las chimeneas Fase I señala lo siguiente: que no sean contractual ni legalmente aplicables. Asimismo, la UAESP y la interventoría no pueden imponer especificaciones técnicas que no estén previstas en el Contrato y que, por ende, no son aplicables ni vinculantes para CGR Doña Juana.
Este es el caso de las pretensiones relacionadas con Chimeneas Fase I y Fase II, Certificación ISO, norma de vertimientos y seguimientos ambientales, donde la UAESP pretende imponer obliga El Tribunal declarará probada esta excepción en la medida en que, si bien el ordenamiento jurídico otorga una serie de derechos a cargo del acreedor de una prestación, dichos derechos están supeditados a la existencia de una obligación. En tal virtud, si en el marco de un contrato una de las partes exige el cumplimiento de actividades y/o acometidas ajenas a las obligaciones surgidas entre las partes, se estaría exigiendo requerimientos por fuera de lo pactado por las partes en contravía de lo dispuesto en el artículo 1602 del Código Civil.
Esta circunstancia es aplicable para aquellas exigencias formuladas por la UAESP que se encuentran por fuera del alcance y contenido de las obligaciones analizadas en este acápite de la demanda. 2.6.8. La convocante explica esta excepción de la siguiente manera: Contrato mediante la imposición de multas carece de soporte jurídico. La Resolución 198 de 2017, al imponer una sanción basada en una supuesta falta de cumplimiento de obligaciones, no puede modificar ni añadir nuevas obligaciones al Contrato, ya que los actos sancionatorios solo tienen un carácter coercitivo y correctivo, es decir, están La excepción formulada pretende, en últimas, que el Tribunal cuestione unos actos administrativos que se presumen legales en la medida en que no han sido suspendidos ni anulados, así como pretende que se revise la legalidad de estos actos pese a que la posibilidad de su control judicial o arbitral se perdió como quiera que operó el fenómeno de caducidad.
Como quiera que dicho acto administrativo se presume legal conforme con lo dispuesto 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y la excepción pretende, en últimas, cuestionar la legalidad de dicho acto, el Tribunal encuentra como no probada dicha excepción. Lo anterior sin perjuicio de las consideraciones desarrolladas por el Tribunal sobre la falta de enlazamiento de las órdenes dispuestas en estos actos administrativos con el contrato tal como fue analizado líneas atrás. 2.6.9.
Señala la convocante que el Estudio de Impacto Ambiental es un requisito de cara a la obtención de la Licencia Ambiental, más no corresponde a un documento contractual. El Tribunal declarará no probada esta excepción como quiera que la cláusula trigésima séptima del contrato establece, expresamente, que dentro de los documentos integrantes del contrato se encuentran los Estudios de Impacto Ambiental, de manera que declarar probada esta excepción implicaría el desconocimiento de lo expresamente pactado por las partes en el negocio jurídico estatal. 2.6.10.
La convocante explica en esta excepción las razones por las cuales las mencionadas resoluciones deben no ser aplicadas dada su ilegalidad. Pues bien, como quiera que dichas resoluciones no fueron aplicadas por las razones expuestas en este trámite, no fue necesaria su inaplicación interpartes como lo solicitó la convocante, de manera que se declarará no probada esta excepción. 2.6.11.
Al sentir de la convocante, el concesionario cuenta con autonomía técnica, financiera y administrativa para la correcta ejecución de la concesión, de manera que cuenta con libertad de emplear sus propios medios tecnológicos, financieros, humanos y materiales para cumplir con sus obligaciones contractuales, dentro del marco legal, regulatorio y los términos específicos del contrato.
Bajo esta egida, el Tribunal declarará probada esta excepción como quiera que es cierto que el concesionario, dada la naturaleza del contrato celebrado, debía prestar el servicio por su cuenta y riesgo, de lo que se colige en el cumplimiento de sus obligaciones tenía autonomía técnica. Dicha situación fue utilizada por el Tribunal para determinar el verdadero alcance de la obligación de construcción, mantenimiento y realce de las chimeneas de la zona de optimización Fase 1.
Por lo anterior, el Tribunal encuentra probada la excepción sub examine. Z. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LAS CHIMENEAS FASE II 1. Posición de las partes 1.1. Posición de la parte convocada y demandante en reconvención La UAESP, desde el hecho 36 hasta el hecho 42 de la reforma integrada de la demanda de reconvención, citó una serie de documentos con el fin de explicar la existencia y alcance de la obligación en materia de Chimeneas Fase II de la siguiente manera: i) Trajo a colación el Apéndice 3 del Título I -Generalidades Capítulo I- Aspectos Generales del Contrato de Concesión No. 334 de 2010 que consagra la obligación del concesionario de cumplir con las normas técnicas en materia de instalación de chimeneas de extracción de gases, con óptimos niveles de calidad. ii) Mencionó el numeral 14 del Apéndice 6 en el que se establece que el concesionario debe garantizar que las áreas del relleno permanezcan cubiertas con cobertura definitiva o materiales impermeables, permitiéndose áreas descubiertas únicamente en frentes de descarga y zonas operativas específicas. iii) Indicó que la Resolución 724 de 2010 dispuso que la evacuación de gases es un componente de la disposición final de residuos. iv) Recordó el aparte de fichas de Manejo Ambiental del Programa de la Resolución CAR 1351 de 2014, en donde se establece que entre las actividades autorizadas a la UAESP, se encontraba el drenaje de gases que debía efectuarse con chimeneas de gavión separadas 40 metros entre sí, así como dichas estructuras se construirían verticalmente desde la base del relleno y hasta la parte superior del domo final. v) Mostró que el Estudio de Impacto Ambiental de la Fase II determinó que el relleno debía contar con la estructura necesaria para el control y evacuación de gases, disponiendo la construcción de filtros de grava y tuberías, así como una red de chimeneas de gavión separadas en promedio de 40 metros. vi) Señaló que el Manual de Operación y Mantenimiento establece la obligación de construcción de chimeneas, para lo cual se dispuso el sistema de drenajes de biogás en el fondo de la masa de residuos, así como el condicionamiento para el uso de chimeneas perforadas. vii) Aseveró que el proponente efectuó en su propuesta manifestaciones sobre la obligación de construcción y realce de chimeneas en gavión. Relató que la interventoría y la UAESP han requerido a CGR Doña Juana por haber advertido la falta de: (i) programas efectivos y detallados para el cumplimiento de la Fase II, (ii) el estado operativo de la estructura y (iii) el resultado de los sondeos que evidencian la profundidad efectiva de la chimenea, sin que CGR Doña Juana haya atendido las observaciones formuladas.
Por otra parte, indica la demandante en reconvención, que se ha requerido al concesionario para: (i) disponer el personal requerido para el desarrollo de actividades de inventario de Chimeneas Fase II y trinchera de interconexión; (ii) cumplir el Estudio de Impacto Ambiental Fase II y el Manual de Operaciones al advertir: a) falta de construcción de trincheras entre chimeneas, b) la insuficiente instalación de tuberías de evacuación de gases, c) ausencia de chimeneas que cumplan con los requisitos técnicos de diseño como, a manera de ejemplo, la ausencia de gavión en la estructura, obstrucción de chimeneas con residuos y pérdida de continuidad de las chimeneas;
(iii) atender las posibles pérdidas de chimeneas; y (iv) cumplir todos y cada uno de los requerimientos elevados. Puntualmente, la entidad convocante en reconvención advierte, a título de incumplimientos, las siguientes circunstancias dispuestas en varios hechos: i) Posible saturación en el fondo de la Terraza 1 (hecho 46). ii) Falta de continuidad de la tubería (hecho 46). iii) Eventual ocurrencia de deslizamientos similares al ocurrido el 2 de octubre de 2015 (hecho 46). iv) Falta de respuesta a requerimientos y falta de realización de actividades tendientes a evitar el daño (hecho 46). v) De un total de 178 chimeneas, 27 se encuentran conectadas a biogás, 21 están obstruidas, 11 conectadas a tea, 21 cuentan con cabezal y 32 corresponden a tubos sin acceso por altura.
En cuanto a la profundidad respecto del diseño, 43 chimeneas se encuentran entre el 0% y el 30%, 15 entre el 30% y el 60%, 6 entre el 60% y el 90% y únicamente 2 entre el 90% y el 100% (hecho 48). vi) La mayoría de las chimeneas registran longitudes mucho menores a las profundidades del vaso de disposición (hecho 50). vii) Se observa presencia de lixiviado muy próximo a la superficie de la mayoría de las chimeneas, lo que se atribuye a altos niveles de presiones que se tienen en la mayoría de la zona, situación imputable a pérdida de continuidad de las chimeneas Fase II y altos niveles de lixiviados.
Lo anterior genera elevación en las presiones de poro, restricciones de disposición e inestabilidad de la masa de residuos (hechos 50 y 51). viii) No ha efectuado actividades de evacuación de gases, no ha garantizado el personal y material suficientes para el cumplimiento de sus obligaciones y no ha construido un sistema pasivo de evacuación de biogás (hecho 53). ix) CGR Doña Juana no ha efectuado la construcción de chimeneas de acuerdo con los requisitos técnicos de diseño, lo que compromete la estabilidad del terreno y desconoce los riesgos intrínsecos relacionados con su incapacidad de cumplir con sus obligaciones contractuales (hecho 54).
De igual forma, señala la convocante en reconvención que la interventoría solicitó la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio contra el concesionario por incumplimiento en la construcción de chimeneas. Ante el relato de estos hechos, la entidad estatal formuló las siguientes pretensiones en la reforma de la demanda de reconvención: CUARTA PRETENSIÓN: Declarar que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP está obligada a la construcción, mantenimiento y realce de las chimeneas en la ZONA DE OPTIMIZACIÓN FASE II, conforme a las especificaciones técnicas y de diseño contenidas en Resolución CAR 1351 del 18 de junio de 2014, sobre las fichas de manejo ambiental del Programa 2: Actividades Tecnológicas Ficha 2.1.
Control de la calidad del aire y artículos 5 y 7; Resolución 724 de 2010 numeral 1o del artículo 10 y numeral 11 del artículo 31; apéndice 3 y 6 del Contrato de Concesión No. 344 de 2010 en el Título I, Capítulo I, Aspectos Generales, numeral 27 y en materia de autorizaciones, licencias, permisos y otros aspectos ambientales consagrados en su numeral 14, Manual de operación y mantenimiento, optimización FASE II ZONA VII Y VIII, capítulo 8, numeral 8.1 y numeral 8.2.
QUINTA PRETENSIÓN: Declarar que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP incumplió con la obligación de construcción, mantenimiento y realce de las chimeneas en la ZONA DE OPTIMIZACIÓN FASE II conforme a las especificaciones técnicas y de diseño contenidas en Resolución CAR 1351 de 18 de junio de 2014, sobre las fichas de manejo ambiental del Programa 2: Actividades Tecnológicas Ficha 2.1.
Control de la calidad del aire y artículos 5 y 7; Resolución 724 de 2010 numeral 1o del artículo 10 y numeral 11 del artículo 31; apéndice 3 y 6 del Contrato de Concesión No. 344 de 2010 en el Título I, Capítulo I, Aspectos Generales, numeral 27 y en materia de autorizaciones, licencias, permisos y otros aspectos ambientales consagrados en su numeral 14, Manual de operación y mantenimiento, optimización FASE II ZONA VII Y VIII, capítulo 8, numeral 8.1 y numeral 8.2.
SEXTA PRETENSIÓN: Como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones, se condene a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP a realizar en un plazo no mayor a los 6 meses siguientes a la ejecutoria del laudo que ponga fin a la controversia, la construcción, mantenimiento y realce de las chimeneas en la ZONA DE OPTIMIZACIÓN FASE II, conforme a las especificaciones técnicas y de diseño contenidas en Resolución CAR 1351 de 18 de junio de 2014, sobre las fichas de manejo ambiental del Programa 2: Actividades Tecnológicas Ficha 2.1.
Control de la calidad del aire y artículos 5 y 7; Resolución 724 de 2010 numeral 1o del artículo 10 y numeral 11 del artículo 31; apéndice 3 y 6 del Contrato de Concesión No. 344 de 2010 en el Título I, Capítulo I, Aspectos Generales, numeral 27 y en materia de autorizaciones, licencias, permisos y otros aspectos ambientales consagrados en su numeral 14, Manual de operación y mantenimiento, optimización FASE II ZONA VII Y VIII, capítulo 8, n 1.2.
Posición de la parte convocante y demandada en reconvención Respecto a la interpretación de las normas, estipulaciones e instrumentos propuesto por la entidad convocante en los hechos de la reforma de la demanda de reconvención subsanada, la sociedad convocada señala que: i) Se atiene a lo indicado en el Apéndice 3 del Contrato, la Resolución N° 1351 de 2014. ii) La estipulación tenía otra redacción a la indicada en los hechos de la demanda (Apéndice 6, Numeral 14). iii) A propósito de la Resolución 724 de 2010, manifestó que la evacuación de gases hace parte de la disposición final de residuos sólidos. iv) Lo indicado frente al Estudio de Impacto Ambiental Fase II corresponde a una interpretación de lo dispuesto en la sección 2.2., así como el Estudio de Impacto Ambiental no es un documento contractual.
En todo caso, señaló que la distancia indicada en este documento estaba condicionada a las características de la zona de disposición y las necesidades técnicas particulares de cara a la garantía de la estabilidad del RSDJ. v) En lo relativo al Manual de Operación y Mantenimiento, indicó que: a) lo citado corresponde a un extracto de una comunicación de la interventoría, b) CGR Doña Juana siempre ha cumplido con lo dispuesto en el contrato y ha seguido en detalle la construcción del Manual de Operación y Mantenimiento Fase II y c) en la cita de la comunicación de la interventoría se omite la parte del texto en que se reconoce la facultad técnica del concesionario para analizar las chimeneas que se encontraban presentes en las zonas antiguas y unirlas entre sí para no prolongarlas. vi) CGR Doña Juana nunca ha desconocido que debe realizar la construcción y realce de chimeneas con la finalidad de garantizar la estabilidad del RSDJ, tal y como lo ha venido haciendo desde el inicio del Contrato 344 de 2010 hasta la fecha.
En cuanto a las advertencias por falta de programas, estado operativo de la estructura y resultado de sondeos, aseveró: i) CGR Doña Juana nunca ha faltado a sus obligaciones para el cumplimiento de la Fase II, de manera que siempre ha dispuesto el personal necesario para desarrollar las labores de inventario de Chimeneas Fase II y trinchera de interconexión conforme con las necesidades técnicas y operativas del relleno. Respecto de las labores de inventario, señala que personal de topografía de CGR Doña Juana se encarga de verificar diariamente que las chimeneas ubicadas en la zona de operación se mantengan.
En cuanto a las trincheras, indicó que para su construcción se diseña su ubicación y en su construcción la interventoría registra su ubicación en la medida en que esta infraestructura básicamente corresponde a una zanja excavada rellenada con piedra y cubierta con basura. ii) Los requerimientos fueron contestados por CGR Doña Juana a través de la comunicación CGR-DJ-0367-2024. iii) Todos los informes mensuales incluyen el inventario total de las chimeneas Fase II, abarcando tanto las chimeneas construidas con gavión, como las perforadas. iv) Para supervisar el realce de las chimeneas, CGR Doña Juana cuenta con un ingeniero residente y un supervisor permanente. v) Por lo anterior, concluye que CGR Doña Juana ha dispuesto del personal en campo necesario para monitorear las actividades relacionadas con chimeneas Fase II.
Ahora, respecto a los requerimientos de incumplimiento que supuestamente se han formulado, la convocante señaló que: i) CGR Doña Juana no ha incumplido con lo dispuesto en el Estudio de Impacto Ambiental a pesar de no ser un documento contractual. ii) CGR Doña Juana ha asegurado la estabilidad del relleno tal como se evidenció en la Resolución DRBC N° 01237000098 de 26 de abril de 2023. iii) El concesionario ha construido las trincheras entre chimeneas requeridas tal como consta en los informes mensuales, construcción en la que ha ejecutado cantidades superiores a las requeridas. iv) CGR Doña Juana siempre ha construido tuberías de evacuación de gases, de manera que en los informes conjuntos diligenciados con personal en campo nunca se ha dejado constancia de la existencia de ausencia de alguna tubería. v) CGR Doña Juana siempre ha cumplido con su obligación de construir y mantener las chimeneas para asegurar la estabilidad del relleno. En cuanto a los incumplimientos alegados por la convocada, la convocante señala: vi) Posible saturación en el fondo de la Terraza 1, falta de continuidad de la tubería y eventual ocurrencia de un deslizamiento similar al ocurrido en 2015: No es cierto.
Las Terrazas 1A y 1B fueron objeto de una medida preventiva por acumulación de presiones, medida preventiva que fue levantada por la CAR luego de demostrar la efectividad de las obras ejecutadas para reducir las presiones de la terraza. vii) Respecto a los números de chimeneas con problemas: Señala que el concesionario siempre ha cumplido con lo dispuesto en el Manual de Operación y Mantenimiento Fase II.
De igual forma, indica que CGR Doña Juana no tiene obligación alguna sobre conexiones de chimeneas a Biogás porque esto es responsabilidad de Biogás Colombia SA.S. Indica que la presencia o no de cabezal es un tema atribuible a la mencionada sociedad, toda vez que dicha determinación depende de la producción significativa o no de gas.
La convocante deja entrever que la presencia de cabezal demuestra la adecuación en la construcción de las chimeneas. Finalmente, señala que la autoridad ambiental ha calificado la estabilidad Fase II como alta, de manera que estas afirmaciones desconocen la realidad operativa del relleno. viii) Respecto a la longitud de las chimeneas y altos niveles de presiones con ocasión a perdida de continuidad y altos niveles de lixiviados: Señala la convocante que no tiene sentido especular sobre las presiones dentro de la masa de residuos teniendo en cuenta que ese método no es el adecuado para el objeto en la medida en que para medir las presiones existe instrumentación geotécnica mediante piezómetros de hilo vibrátil.
De igual forma, la convocante señala que estas afirmaciones desconocen lo establecido en los comités de estabilidad en donde se ha establecido la estabilidad del relleno. Sobre la medición a través de sondas, señala la convocante que esta puede enredarse dentro de la chimenea, de manera que los resultados no son precisos en cuanto su continuidad.
Por otro lado, señala que la sonda eléctrica emite una señal cuando en contacto con el líquido, sin perjuicio que el gas que sale por las chimeneas contempla alta humedad y vapor de agua. En seguida, cuestiona el hecho de no utilizar un piezómetro y utilizar métodos artesanales como la sonda. Indica que los análisis de estabilidad arrojan resultados de un factor mínimo de seguridad de 1.82, superando el mínimo de 1.2.
Finalmente, señala que no existe acumulación de lixiviados conforme con lo resuelto por la autoridad ambiental en abril de 2023. ix) Incumplimiento de actividades de evacuación de gases, provisión de personal y material y sistema pasivo de evacuación de biogás: Reitera los argumentos desarrollados frente a otros hechos. x) Construcción de chimeneas: Reitera lo señalado frente a otros hechos.
Respecto al procedimiento administrativo sancionatorio, señala que no le consta que la Interventoría haya solicitado el inicio de esta actuación toda vez que a la fecha no ha sido notificada de este procedimiento. Finalmente, el extremo convocado se opuso a la totalidad de las pretensiones teniendo en cuenta que CGR Doña Juana ha cumplido con las obligaciones del contrato, así como niega la existencia de una obligación de chimeneas.
De igual forma, señala la convocada, que el Tribunal carece de competencias para declarar el cumplimiento o incumplimiento de la Licencia CAR 1351 de 2014, de manera que el análisis, vigilancia y control del cumplimiento de la Licencia la tiene exclusivamente la autoridad ambiental competente. 1.3. Posición del Ministerio Público Al igual que lo indicado frente a las chimeneas Fase I, en concepto del Ministerio Público, la construcción, mantenimiento y realce de las chimeneas Fase 1 y Fase 2 son obligaciones contractuales que se estiman como incumplidas toda vez que no se construyeron las chimeneas con base en lo ordenado en las Resoluciones del año 2017, de manera que es procedente la declaratoria de incumplimiento y la orden de actuar por parte del Tribunal con base en las estipulaciones contractuales. 2.
Consideraciones del Tribunal Para efectos de resolver las pretensiones y excepciones formuladas en este acápite del litigio por las partes, se seguirá una estructura parecida a la que fue utilizada para dirimir las controversias suscitadas dentro de las chimeneas Fase I. En este sentido, se analizará en primer lugar, si existe una obligación consistente en construir, mantener y realzar chimeneas en la Fase II de la zona de optimización y, en caso de existir dicha obligación, se determinará el alcance y contenido de esta prestación, se analizarán las pruebas practicadas en el litigio y, finalmente, se efectuarán unas consideraciones sobre el cumplimiento o no de esta prestación. 2.1.
Análisis de la existencia de la obligación de construir, mantener y realzar las chimeneas en la Fase II Las consideraciones efectuadas previamente sobre la existencia de la prestación de construir, mantener y realzar chimeneas en la Fase I de la zona de optimización son plenamente predicables frente a la Fase II en la medida en que se basaron en estipulaciones contractuales e instrumentos jurídicos vinculantes que no condicionaban su aplicación a determinadas zonas del relleno. En efecto, dichas fuentes jurídicas son aplicables para la actividad de evacuación de gases en el componente de disposición final de residuos de todo el relleno, de manera que está probada la existencia de la obligación de construir, mantener y realzar chimeneas tanto en la Fase I, como en la Fase II.
Tan es así que en el pronunciamiento frente al hecho 42 de la reforma de la demanda de reconvención, el apoderado del concesionario indicó expresamente que nunca ha desconocido que CGR Doña Juana debe realizar la construcción y realce de chimeneas con la finalidad de garantizar la estabilidad del relleno, de manera que para el Tribunal no existe duda acerca de la existencia de la obligación cuya declaratoria pretende la convocada. 2.2.
Alcance de la obligación De forma similar a lo ocurrido frente a las chimeneas de la zona de optimización Fase I, existe una controversia entre las partes sobre el contenido y la extensión de la obligación de construir, mantener y realzar las chimeneas de la Fase II, toda vez que con base en los hechos de la reforma de la demanda y las consideraciones efectuadas por el perito de parte -tal como se analizará en detalle en el título siguiente-, se advierte que, a juicio de la UAESP, es necesario cumplir estrictamente con las siguientes condiciones: i) Deben mantenerse y realzarse 439 chimeneas. ii) En los términos de la Resolución 1351 de 2014, el drenaje de gases debe efectuarse de la siguiente forma: 40 m entre sí, y que permiten el espacio suficiente para la operación de la maquinaria y los vehículos recolectores.
Estas estructuras se construirán verticalmente desde la base del relleno y culminarán por encima del domo final; por otra parte, se deberá proceder según el RAS 2000, Sistemas de Aseo Urbano, Sección II, Título F, literal F.6.4.4.3, para los niveles 687 687 Documento, página 41, Carpeta, Cuaderno PRUEBAS del expediente. iii) Según el Estudio de Impacto Ambiental y la Resolución 1351 de 2014, columna cuadrada o circular de 1 m² de sección transversal constituida por material de tipo rajón de hasta 10 pulgadas, contenido por una malla eslabonada calibre 13 con huecos de 10 x 10 cm.
En el centro de la columna debe ir una tubería de HDPE o PVC de 6 u 8 pulgadas perforada (perforaciones de 0.5 pulgadas a los tres bolillos). Las chimeneas se van construyendo paralelamente al desarrollo del mismo relleno, aumentando su altura simultáneamente con éste hasta llegar a un 90% de la altura total de residuos. A partir de ese punto, la chimenea se debe realzar con una tubería de 6 pulgadas con respecto a la cobertura de la superficie final y sobresaliendo de esta cerca de 2.0 m. El remate de la chimenea se 688 iv) De acuerdo con la ficha 5.1. del apartado de la Resolución 2211 de 2008, deben efectuarse las actividades de construcción de la red de chimeneas en gavión simultáneamente con la conformación del relleno, construcción de red de chimeneas después de la colocación de la primera etapa de cobertura definitiva y la construcción de trincheras drenantes en rajón, obras cuya ubicación se encuentra en el numeral 2.3.3.3. de Manejo de Biogás. Revisando estos requerimientos para efectos de determinar el alcance real de la prestación a cargo de CGR Doña Juana, el Tribunal considera lo siguiente: i) Sobre la obligación de construir, mantener y realzar 439 chimeneas, el perito indica lo siguiente: y con la premisa que se tiene solo un dato del mínimo de chimeneas correspondientes a la zona denominada Fase II, se realiza la consulta al último inventario realizado por parte de la interventoría con número de radicado 20253100001731 llevado a cabo entre los meses de noviembre y diciembre del año 2024, teniendo para esta fecha un total de 439 chimeneas.
Por lo anterior, el concesionario tiene la obligación y pertinencia de: La construcción de las chimeneas nuevas que considere necesarias hasta la etapa final de Fase II que a la fecha siguen en funcionamiento. El realce de 439 chimeneas existentes a diciembre de 2024 y las construidas en el transcurso del año 2025. El mantenimiento de 439 chimeneas existentes a diciembre de 2024 y las construidas 689 688 Documento, página 41, Carpeta, Cuaderno PRUEBAS del expediente. 689 Documento, página 43, Carpeta, Cuaderno PRUEBAS del expediente.
Es de anotar que la inferencia lógica a la que llega el perito para decir que el concesionario debe realizar el mantenimiento y realce de 439 chimeneas corresponde a que en los términos del último inventario realizado por la interventoría entre los meses de noviembre y diciembre de 2024, se coligió la existencia de 439 chimeneas, de manera que no es que exista un documento contractual que establezca, exactamente, que las actividades de mantenimiento y realce de las chimeneas deben efectuarse sobre 439 unidades, sino que esta afirmación se basó en la existencia de esas unidades de chimeneas.
En tal virtud, no es cierto que el contenido de la obligación sea en ese sentido toda vez que no existe ninguna estipulación contractual que lo exija. Así las cosas, se aclara que el alcance de la obligación corresponde, en realidad, al mantenimiento y realce de las chimeneas requeridas y necesarias para prestar en debida forma la actividad de evacuación de gases dentro del componente de disposición final de residuos. ii) Respecto de la obligación relacionada con el drenaje de gases, el 2° del artículo 5° de la parte resolutiva de la Resolución 1351 de 2014, emitida por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, establece lo siguiente:
ARTÍCULO 5: Se autoriza desde el punto de vista ambiental a la UAESP, la ejecución de las siguientes actividades constructivas: excavación, adecuación de fondo, acopio interno, manejo de agua lluvia y subsuperficial, impermeabilización, drenajes y vías de adecuación, que se deben ejecutar durante la etapa previa a la operación con residuos, 2.
Drenaje de gases: Se realizará por medio de chimeneas de gavión separadas 40 m entre sí, y que permiten el espacio suficiente para la operación de la maquinaria y los vehículos recolectores. Estas estructuras se construirán verticalmente desde la base del relleno y culminarán por encima del domo final; por otra parte, se deberá proceder según el RAS 2000, Sistemas de Aseo Urbano, Sección II, Título F, literal F.6.4.4.3, para 690 Sobre este numeral debe indicarse lo siguiente: a) Está acreditado que la modificación de la Licencia Ambiental efectuada mediante Resolución 1351 de 2014, incluyó la Fase II de la zona de optimización pues dicha situación es manifestada en varios apartes de este acto administrativo691. 690 Documento -, páginas 152 y 154, Carpeta, Cuaderno PRUEBAS del expediente. 691 Documento -, Carpeta, Cuaderno PRUEBAS del expediente. b) A diferencia de lo que ocurrió frente a la Fase I, los requerimientos técnicos en materia de drenajes se encuentran en la parte resolutiva de la modificación de la Licencia Ambiental, de manera que hacen parte del contrato con ocasión a lo establecido en el numeral 11° de su cláusula trigésima y resultan obligatorios para el concesionario teniendo en cuenta que se encuentran en el acápite del acto frente a la cual se reputan los atributos de ejecutoriedad y ejecutividad. c) Mediante el literal c. del numeral 6° del artículo segundo de la Resolución 846 de 2019, emitida por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, se ordenó lo siguiente:
ARTÍCULO SEGUNDO. La cesión parcial autorizada en artículo precedente implica la cesión parcial a favor de la Sociedad Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña c. 692 De conformidad con lo anterior, adicional a que hacen parte del contrario, con ocasión a la cesión resuelta por ANLA, la observancia de dicho numeral es obligatoria para el concesionario dado su carácter de cesionario de la Licencia. d) Todo lo anterior sin perjuicio de que, en el escenario en que dicho numeral generara costos adicionales para el concesionario, el riesgo consistente en el aumento de los costos debía ser asumido por la entidad contratante tal como se revisó en las consideraciones desarrolladas en el acápite de pretensiones de la reforma de la demanda principal relacionadas con la modificación de la Licencia Ambiental.
En tal virtud, se encuentra acreditado en el plenario que la obligación de construcción, mantenimiento y realce de las chimeneas Fase II incluye la prestación contenida en el numeral 2° del artículo 5° de la Resolución 1351 de 2014. iii) En cuanto a las características que deben tener las chimeneas, al perito de parte de la UAESP: esto es Alexander Zúñiga, trajo a colación el Estudio de Impacto Ambiental analizado frente a la Fase I y el numeral 9° del artículo 8 de la Resolución 1351 de 2014.
Sobre el primer instrumento, debe indicarse que el mismo no es vinculante en los mismos términos respecto a lo previsto frente a las chimeneas de la Fase I, esto es, su ausencia de carácter vinculante debido a la ubicación en que se encontraba en el estudio. En cuanto a lo establecido en el artículo indicado, el numeral 9° del artículo 6, no 8, de la Resolución 1351 de 2014 establece lo siguiente: 692 Documento -, páginas 154 y 155, Carpeta, Cuaderno PRUEBAS del expediente.
ARTÍCULO 6: Se autoriza la operación del proyecto OPTIMIZACIÓN FASE II DE LA ZONAS VII Y VIII DEL RELLENO SANITARIO DOÑA JUANA en los siguientes términos: 9. Manejo del biogás: Se deberá realizar la evacuación de los gases por medio de los primeros cuerpos de gavión de chimeneas construidas en la etapa de adecuación, los cuales son realzados en la medida que se van construyendo los niveles de residuos; en consecuencia, esta actividad deberá contar con una comisión permanente de topografía. Antes de salir a la superficie, se modificará el cuerpo de la chimenea, el cual contará con un tubo por los últimos tres metros sin perforación, y sobresale 2.0 m del relleno, vitar el ingreso de agua o suciedad.
De acuerdo con los análisis de estabilidad, se deberán instalar más chimeneas o perforar alguna más en un sector determinado. Las estructuras que se conecten para la extracción forzada del biogás que efectúa el contratista de aprovechamiento dentro del relleno sanitario Doña Juana, no podrán alterar la normal operación del proyecto. Se deberá responder por los empalmes específicos entre chimeneas antiguas, que no continúan con las nuevas, específicamente en las zonas que sirven de apoyo para los 693 Este numeral fue cedido al concesionario en los términos del literal d) del numeral 6° del artículo segundo de la Resolución 846 de 2019 emitida por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales.
En consecuencia, al igual que lo considerado en el numeral anterior, estas condiciones hacen parte del contrato como quiera que se insertan en la parte resolutiva de un acto administrativo que modificó la Licencia Ambiental, sin perjuicio que el riesgo de los costos asociados con su implementación este a cargo de la entidad pública conforme con lo considerado al inicio de esta decisión. iv) En cuant a) Si bien los manuales de operación hacen parte del contrato conforme con el numeral 4° de la cláusula trigésima séptima del contrato, el manual citado por el perito es un documento técnico que se rige por lo dispuesto por el inciso 1° del artículo 24 de la Resolución 724 de 2010, modificado por el artículo quinto de la Resolución 717 de 2011, norma que estableció lo siguiente: 693 Documento -34, página 164, Carpeta, Cuaderno PRUEBAS del expediente.
Procedimiento para la revisión de documentos técnicos. En virtud de su autonomía técnica, el concesionario, por su cuenta y riesgo y bajo su exclusiva responsabilidad, elaborará los documentos técnicos, planos, diseños, cronogramas de ejecución, manuales técnicos de construcción, operación, clausura, mantenimiento y administración del relleno sanitario y demás documentos que sean necesarios para garantizar la adecuada prestación del servicio contratado, los cuales serán remitidos a la interventoría para efectos de ejercer el control y vigilancia sobre el concesionario y la 694 (Se subraya) Bajo este contexto y como quiera que estos manuales tienen su génesis en la autonomía técnica con la que el concesionario presta el servicio público, el Tribunal considera que éste en el cumplimiento de sus obligaciones, la sociedad concesionario no está atada a la estricta sujeción de lo contemplado en este manual, pues el mismo corresponde una guía técnica para el cumplimiento de las obligaciones del contrato.
Respecto al Estudio de Impacto Ambiental, las partes referidas por el perito constituyen secciones no vinculantes como se analizó frente a las chimeneas Fase I, de manera que no determinan el alcance de la obligación. v) Sin perjuicio de la determinación de unos preceptos que alteran el contenido de la obligación y, de contera, le imponen mayores condiciones a efectos de su satisfacción, debe tenerse de presente la naturaleza jurídica del contrato de concesión y el hecho que en el cumplimiento de las prestaciones el concesionario cuenta con autonomía técnica toda vez que la prestación del servicio la ejerce por su cuenta y riesgo.
Bajo esta perspectiva, se revisará el cumplimiento de la prestación a cargo del convocante conforme con los hechos alegados por la UAESP en la reforma de la demanda de reconvención. 2.3. Pruebas practicadas En el dictamen pericial de parte aportado el 16 de junio de 2025 por la UAESP, rendido por el perito Alexander Zúñiga, se efectuaron una serie de consideraciones sobre el presunto incumplimiento de la obligación en cabeza de CGR Doña Juana respecto a la construcción, mantenimiento y realce de las chimeneas de la Fase II.
Ahora bien, con el fin de efectuar un análisis organizado de la experticia teniendo en cuenta los distintos aspectos que se revisan frente a esta infraestructura, en primer lugar, se determinará que dice el perito de parte sobre el alcance de la obligación que se estima como incumplida, enseguida se resumirán los incumplimientos que fueron advertidos por el experto, y, 694 Documento -, página 4, Subcarpeta, Carpeta, Cuaderno PRUEBAS del expediente. finalmente, se resumirán las conclusiones que se advirtieron en su dictamen sobre el análisis efectuado. 2.3.1.
Perito de parte: 2.3.1.1. Alcance de la obligación Según el perito, en el capítulo 2 de descripción de proyecto -no se especifica a que documento hace referencia-, se tiene presupuestada la construcción de 147 chimeneas, situación también aprobada con la Resolución 1351 de 2014. No obstante, en el numeral 9 del artículo 8 del mencionado acto administrativo, se establece que se deben instalar más chimeneas o perforar algunas más en un sector determinado de acuerdo con los análisis de estabilidad, de manera que el número de chimeneas indicado corresponde a un mínimo.
Ahora, el perito señala que, en la consulta del inventario que adelantó, se tienen en total 439 chimeneas695. Señala el perito que teniendo en cuenta que el concesionario debe cumplir con todas las obligaciones previstas en la Licencia Ambiental y sus modificaciones, las chimeneas deben cumplir con las siguientes especificaciones conforme con lo dispuesto en el complemento al Estudio de Impacto Ambiental y en la Resolución 1351 de 2014: m² de sección transversal constituida por material de tipo rajón de hasta 10 pulgadas, contenido por una malla eslabonada calibre 13 con huecos de 10 x 10 cm.
En el centro de la columna debe ir una tubería de HDPE o PVC de 6 u 8 pulgadas perforada (perforaciones de 0.5 pulgadas a los tres bolillos). Las chimeneas se van construyendo paralelamente al desarrollo del mismo relleno, aumentando su altura simultáneamente con éste hasta llegar a un 90% de la altura total de residuos. A partir de ese punto, la chimenea se debe realzar con una tubería de 6 pulgadas con respecto a la cobertura de la superficie final y sobresaliendo de esta cerca de 2.0 m. El remate de la chimenea se realizará 696 A juicio del perito técnico, en la ficha 5.1 del apartado de la Resolución 2211 de 2008, se contemplan las actividades de construcción de la red de chimeneas en gavión simultáneamente con la conformación del relleno, construcción de red de chimeneas después de la colocación de la primera etapa de cobertura definitiva y la construcción de trincheras drenantes en rajón. Según el perito, la ubicación especial de la obras y actividades de las chimeneas Fase II se presenta en el numeral 2.3.3.3., así como en el aparte descrito en la Resolución 2211 de 2008 se completan las obras y actividades adicionales697. 695 Documento, página 39, Carpeta, Cuaderno PRUEBAS del expediente. 696 Documento, página 41 del documento, Carpeta, Cuaderno PRUEBAS del expediente. 697 Documento, página 42 del documento, Carpeta, Cuaderno PRUEBAS del expediente.
Teniendo en cuenta que en el inventario con número de radicado 20253100001731 se tiene 439 chimeneas, el concesionario tiene la obligación de construir las chimeneas nuevas que estime necesarias hasta la etapa final de la Fase II, así como el realce y mantenimiento de estas 430 chimeneas698. 2.3.1.2. Incumplimientos aseverados por el perito Los incumplimientos manifestados por el perito en su dictamen pueden resumirse de la siguiente manera: a) Incumplimientos constatados en el informe con radicado 20253100001731: Señala que en el informe con radicado se dispuso la siguiente información: ÍTEM DESCRIPCIÓN # DE CHIMENEAS 1 Contactadas a Biogás 111 2 Obstruidas 46 3 Conectada a Teas 30 4 Con cabezal 48 5 Tubo sin acceso 30 6 Del 0 al 30% de profundidad de diseño 115 7 Del 30 al 60% de profundidad de diseño 37 8 Del 60 al 90% de profundidad de diseño 13 9 Del 90 al 100% de profundidad de diseño 9 Total 439699 De dicha información el perito indico que existe un grupo de 189 chimeneas que no pudieron ser verificadas en el inventario del año 2024, esto es, las 111 conectadas a la empresa Biogás, 30 conectadas a teas que corresponde al sistema de quema de gas y 48 chimeneas que cuentan con cabezales de captación700. 698 Documento, página 43, Carpeta, Cuaderno del expediente. 699 Documento, página 44, Carpeta, Cuaderno del expediente. 700 Documento, página 45, Carpeta, Cuaderno del expediente.
Por otro lado, se indicó que 241 chimeneas no cumplen con los requisitos establecidos, esto es, son chimeneas que no cumplen con las especificaciones de diseño, construcción o mantenimiento separadas701. Finalmente, señala que de las 250 chimeneas que pudieron ser verificadas en el inventario, sólo 9 chimeneas cumplen con las condiciones de calidad establecidas en la Resolución 1351 de 2014702.
Conforme con lo anterior, el perito concluye que el concesionario no ejecutó la totalidad de las obras de construcción, mantenimiento y realce de las chimeneas de acuerdo con lo exigido en los literales E y G del complemento al Estudio de Impacto Ambiental aprobado en las Resoluciones 2211 de 2008 y 1351 de 2014703. b) Verificación in situ de las chimeneas: El perito procedió a utilizar el siguiente modelo muestral: se definió como universo muestral un total de 439 chimeneas de la Fase II, de las cuales se seleccionó una muestra aproximada de 20, calculada como la raíz cuadrada del total.
La selección se realizó sobre aquellas chimeneas cuya profundidad había sido previamente verificada en el inventario conjunto entre el concesionario CGR y la interventoría INTER DJ. El trabajo de campo consistió en la verificación de la profundidad y del estado estructural mediante el uso de una geocámara, a partir de lo cual se obtuvieron resultados que posteriormente fueron analizados para finalmente presentar las conclusiones del estudio704.
Conforme con este modelo, se seleccionaron 12 chimeneas, cuya verificación arrojo los siguientes hallazgos: Las chimeneas CH339A, CH321A, CH1029 y una chimenea sin código, no cuentan con la altura establecida y/o se encuentran obstruidas, de manera que se está incumpliendo la función de drenar el biogás hacia la atmosfera y conducir el lixiviado a las zonas establecidas, desatendiendo, de esta forma, lo establecido en la Resolución 1351 de 2014.
Para tal efecto, se aportan unas imágenes sobre lo constatado705. 701 Documento, página 45, Carpeta, Cuaderno del expediente. 702 Documento, página 45, Carpeta, Cuaderno del expediente. 703 Documento, página 45, Carpeta, Cuaderno del expediente. 704 Documento, página 47, Carpeta, Cuaderno del expediente. 705 Documento, página 47, Carpeta, Cuaderno del expediente.
Ninguna de las 12 chimeneas cumple con los requerimientos de continuidad toda vez que no sobrepasan los 10 metros de profundidad, así como no cumplen con el rango de acción de 40 metros entre sí, de manera que se encuentran muy juntas, dejando áreas sin cobertura y dejando sin área de trabajo a la maquinaria pertinente. Respecto a la profundidad, teniendo en cuenta el informe con radicado 20253100001731, se procedió a verificar de forma aleatoria 7 chimeneas que fueron verificadas en dicho informe, encontrando los siguientes resultados: Bajo este contexto, concluye el peritaje, que, de las 7 chimeneas revisadas, ninguna cumple con la profundidad de diseño.706 El perito procedió a realizar una revisión exhaustiva de los informes de disposición de residuos entregados por el concesionario entre el 2018 al 2024 encontrando lo siguiente sobre 5 de las 7 las chimeneas escogidas aleatoriamente: - CH314: La chimenea CH314, construida entre 2016 y 2018, alcanzó inicialmente una profundidad real cercana a 49.9 metros, con registros posteriores que evidencian un proceso de realce progresivo hasta julio de 2023, cuando se reporta una profundidad final de 74.19 metros.
No obstante, se identifica una interrupción significativa en los registros entre enero de 2023 y mayo de 2023, lo que impide verificar la continuidad del proceso constructivo. El análisis sugiere que el tramo realzado entre mayo y agosto de 2023 (aproximadamente 19.47 metros) no es consistente con los resultados del sondeo conjunto, en el que solo se alcanzaron 14 metros, lo que indica que parte de ese tramo podría haber colapsado o no es accesible.
En conjunto, se concluye que la chimenea presenta fallas en su continuidad estructural y no cumple su funcionalidad, confirmándose su colapso con un registro 706 Documento, páginas 50 a 57, Carpeta, Cuaderno del expediente. posterior de apenas 8.55 metros de profundidad en abril de 2025, en incumplimiento de las obligaciones contractuales y ambientales aplicables.707 - CH1033: La chimenea CH1033 fue diseñada desde 2006, pero su construcción real se ejecutó en 2024, alcanzando una profundidad reportada de 53.59 metros mediante la instalación de 20 gaviones en un corto periodo de tiempo, lo que evidencia que el realce no se realizó de forma progresiva ni conforme al desarrollo del relleno. Esta situación contraviene lo establecido en el contrato y la licencia ambiental, ya que la chimenea no fue construida en condiciones adecuadas para garantizar su funcionalidad.
Lo anterior se confirma con mediciones de 2025, donde se registró una profundidad real de apenas 5.38 metros, muy inferior a la esperada, lo que indica un colapso significativo de aproximadamente 48.21 metros y demuestra que la estructura no cumple con su propósito operativo.708 - CH298: La chimenea CH298 fue diseñada para alcanzar una profundidad de 29.79 metros; sin embargo, los reportes del concesionario presentan inconsistencias desde 2018, con variaciones en las mediciones y ausencia de información posterior a abril de ese año, lo que sugiere que su construcción no se completó, quedando un déficit de aproximadamente 5.6 metros frente al diseño. Posteriormente, verificaciones realizadas en 2024 y 2025 evidencian una profundidad real de apenas 4.5 metros, muy inferior a la proyectada, lo que confirma que la chimenea se encuentra colapsada u obstruida.
En consecuencia, se concluye que cerca de 25 metros de su estructura están inoperativos, incumpliendo las especificaciones contractuales y ambientales, y afectando gravemente su funcionalidad para la extracción de gases y manejo de lixiviados.709 - CH320: La chimenea CH320 fue diseñada para alcanzar una profundidad de 23.14 metros y, según los reportes del concesionario, su construcción se completó rápidamente entre abril y junio de 2018, lo que evidencia que el realce no se realizó de forma gradual conforme al avance del relleno. Aunque en 2024 se registró una profundidad de 32.2 metros, los datos más recientes de 2025 muestran una profundidad efectiva de apenas 4 metros, lo que indica una pérdida significativa de su estructura.
Esta situación evidencia que la chimenea se encuentra obstruida o colapsada, incumpliendo las condiciones contractuales y ambientales, y comprometiendo gravemente su funcionalidad para la extracción de gases y el manejo de lixiviados.710 - CH339: La chimenea CH339 fue diseñada para alcanzar una profundidad de 77.58 metros; sin embargo, su construcción presenta largos periodos sin registro de actividades de realce entre 2019 y 707 Documento, páginas 61 y 62, Carpeta, Cuaderno del expediente. 708 Documento, páginas 62 y 63, Carpeta, Cuaderno del expediente. 709 Documento, página 63, Carpeta, Cuaderno del expediente. 710 Documento, página 64, Carpeta, Cuaderno del expediente. 2024, lo que evidencia que no se ejecutó de manera progresiva conforme al avance del relleno. Aunque el concesionario reporta una profundidad final de 48.11 metros, esta resulta significativamente inferior a la de diseño. Adicionalmente, las verificaciones en campo confirman que la chimenea se encuentra completamente obstruida, lo que la hace inoperativa.
En consecuencia, se concluye que existe un incumplimiento total de las obligaciones contractuales y ambientales, al no garantizarse la funcionalidad de la estructura para la extracción de gases.711 2.3.1.3. Efectos de una indebida construcción, mantenimiento y realce de las chimeneas Fase II: Según el perito de parte de la UAESP, la ausencia de una infraestructura adecuada para la evacuación de biogás y el drenaje de lixiviados en la Fase II provoca la acumulación de estos dentro del relleno, generando presiones internas que dificultan el flujo de gases y reducen la capacidad de drenaje.
Esta situación incrementa progresivamente la inestabilidad geotécnica del relleno, al disminuir los factores que favorecen su estabilidad, lo que puede acelerar su deterioro y eventualmente conducir a fallas estructurales.712 2.3.1.4. Conclusión del perito: El perito efectúa dos conclusiones de la siguiente forma: a) Conclusión sobre la instalación de chimeneas: reciente no se cumple con la totalidad de las obras de instalación de chimeneas y estructuras relacionadas con la Fase II del RSDJ referente a lo establecido en el EIA y sus modificaciones, dado que no hay una adecuada instalación de remates (sección final) de las chimeneas y no se cuenta con información respecto a la apropiada o no apropiada instalación de trincheras y estructuras de alivio de 713 b) Conclusión sobre el funcionamiento de las chimeneas, trincheras e infraestructura relacionadas con la Fase II: El perito concluye que no se cumple con la totalidad de las obras necesarias para la adecuada operación de las chimeneas en la Fase II del RSDJ, conforme a lo establecido en el EIA y sus modificaciones.
Se evidencian fallas en la construcción desde la base hasta las cotas finales, incluyendo casos donde no se ejecutó el realce o se realizó sin la estructura de rajón, lo que genera obstrucciones, pérdida de continuidad y estrangulamiento de las chimeneas. Adicionalmente, las chimeneas que sí cuentan con estructura no tienen una terminación adecuada, lo que impide la correcta extracción de biogás. 711 Documento, páginas 64 y 65, Carpeta, Cuaderno PRUEBAS del expediente. 712 Documento, páginas 65 y 66, Carpeta, Cuaderno PRUEBAS del expediente. 713 Documento, páginas 67, Carpeta, Cuaderno PRUEBAS del expediente.
Como consecuencia, estas deficiencias generan impactos ambientales y riesgos significativos, tales como emisiones de gases de efecto invernadero (especialmente metano), contaminación del aire por gases tóxicos, riesgo de incendios y explosiones, posible contaminación de suelos y aguas subterráneas por lixiviados, y afectaciones a la biodiversidad local debido a la degradación del entorno.714 Ahora bien, sobre cada uno de los puntos analizados por el perito de parte, la experticia de contradicción allegada el 26 de septiembre de 2025, señaló lo siguiente: 2.3.2.
Contradicción 2.3.2.1. Sobre los incumplimientos aseverados por el perito de parte En cuanto a los incumplimientos aseverados por el perito de parte, el dictamen de contradicción señaló lo siguiente: a) Sobre el informe con radicado 20253100001731: Señala que en el levantamiento topográfico realizado en febrero de 2025, se constató que en la zona de optimización Fase II se cuenta con un total de 445 chimeneas que se distribuyen conforme con el siguiente cuadro: SECTOR TIPO DE CHIMENEAS TOTAL Sector Fase I Chimeneas perforadas 13 Chimeneas 111 Total 124 Sector Zona VII Área 2 Chimeneas perforadas 11 Chimeneas 24 Total 35 Sector Optimización Fase II Chimeneas perforadas 35 Pozos 28 Chimeneas 223 Total 286 TOTAL 445715 714 Documento, páginas 68, Carpeta, Cuaderno PRUEBAS del expediente. 715 Documento, página 101, Carpeta, Cuaderno PRUEBAS del expediente.
En cuanto a la apreciación que 189 chimeneas no pudieron verificarse en la medida en que algunas estaban conectadas a la empresa Biogás, otras conectadas a teas y otras con cabezales de captación, señala que esta consideración confirma que las chimeneas construidas por el concesionario se encuentran operativas y cumplen su función técnica de liberar la presión generada en la masa del relleno, objetivo para el cual fueron diseñadas.
Asimismo, la conexión de varias chimeneas al sistema de biogás o su preparación para futura integración evidencia el cumplimiento de obligaciones contractuales y ambientales, al permitir su incorporación al sistema de captación y aprovechamiento energético de gases. Este adecuado funcionamiento fue verificado en campo, donde se constató la efectividad del sistema implementado por CGR para la gestión de los gases de descomposición.716 En cuanto a la aseveración relacionada con que el concesionario no ejecutó la totalidad de las obras de construcción, mantenimiento y realce de las chimeneas, señala que en contraposición a esta postura, la autoridad ambiental, mediante Auto N° 01246001360 del 27 de noviembre de 2024, verificó que las chimeneas cumplen con los parámetros exigidos en cuanto a su construcción, espaciamiento establecido entre ellas y la verticalidad desde la base del relleno hasta la superficie.
De igual forma, señaló que en las actas de estabilidad firmadas por las partes se desprende que la estabilidad del relleno siempre ha sido media-alta, situación que se replica en las actas del comité de estabilidad cuyos extractos fueron resumidos por el perito717. b) Sobre la verificación in situ de las chimeneas: Respecto a la metodología, señala la experticia de contradicción que el perito utilizó una metodología inadecuada para definir el tamaño de la muestra al aplicar la regla de la raíz cuadrada del universo ística del muestreo y constituye una aproximación empírica sin rigor matemático que no garantiza resultados confiables ni reproducibles; en poblaciones finitas como la analizada, el tamaño de la muestra debe determinarse mediante fórmulas que consideren el nivel de confianza, el margen de error y la variabilidad, lo que en este caso habría requerido aproximadamente 205 chimeneas, por lo que la metodología adoptada no asegura representatividad ni un nivel de confianza verificable, introduce un alto riesgo de error en la inferencia y compromete directamente la validez de las conclusiones del dictamen pericial718.
De hecho, señala el perito que aplicando la fórmula estadística para poblaciones finitas -es decir, la correcta para este caso-, con 439 chimeneas, un 95% de confianza, 5% de error y máxima variabilidad, 716 Documento, página 103, Carpeta, Cuaderno PRUEBAS del expediente. 717 Documento, páginas 107 a 131, Carpeta, Cuaderno PRUEBAS del expediente. 718 Documento, páginas 28 y 29, Carpeta, Cuaderno PRUEBAS del expediente. se determina que la muestra adecuada debía ser de 205 chimeneas, garantizando así representatividad y confiabilidad en el análisis719.
Adicionalmente, indica el perito que aún bajo la metodología inadecuada utilizada por el perito de parte, la muestra debió ser de 20 chimeneas; no obstante, sólo se revisaron 12720. De hecho, señala el perito, que esta incoherencia en el tamaño muestral redujo la muestra en un 40% del valor inicialmente calculado. La inconsistencia en el tamaño muestral evidencia, en primer lugar, la ausencia de una metodología estadística clara, objetiva y reproducible para su definición; en segundo lugar, invalida las conclusiones derivadas de la muestra al comprometer su representatividad y aumentar el margen de error de las inferencias; y, finalmente, pone de manifiesto la falta de consistencia y confiabilidad del procedimiento adoptado por el perito, al desconocer principios básicos del muestreo y no descartar sesgos en la selección y análisis.
En consecuencia, sus conclusiones carecen de sustento técnico y estadístico suficiente para ser consideradas válidas, mientras que los informes de estabilidad evidencian que las chimeneas de la Fase II, junto con el sistema de drenaje, cumplen su función y garantizan niveles adecuados de seguridad en los registros recientes.721 De igual forma, señala que la metodología carece de un criterio técnico o estadístico que justifique la elección, lo que pone de manifiesto la ausencia de rigurosidad en la metodología, así como considera que es totalmente errado concluir que 439 no funcionan o están mal instaladas con base en la revisión de 12 chimeneas722.
Asimismo, señala el perito de contradicción que el perito de parte utiliza el sondeo como mecanismo de verificación de profundidades, pese a que este presenta limitaciones operativas conocidas, como atrapamientos en uniones de tubería, obstrucciones por asentamientos de residuos y bloqueos por formación de espuma, lo que impide que sea una técnica confiable para determinar la continuidad de las chimeneas.
En su lugar, la verificación adecuada del sistema de drenaje debe realizarse mediante instrumentación piezométrica, que permite medir presiones en distintos puntos y profundidades, generar un análisis tridimensional del comportamiento del sistema y, mediante su integración en herramientas como SIG, evaluar con mayor precisión su funcionamiento723.
Posteriormente, señala el dictamen de contradicción, que el perito cuestiona la estabilidad de los taludes sin tener en cuenta los propios informes de operación en los que se muestran factores de seguridad altos. Para tal efecto trae a colación el informe de operación mensual de mayo en el que se 719 Documento, página 133, Carpeta, Cuaderno PRUEBAS del expediente. 720 Documento, página 29, Carpeta, Cuaderno PRUEBAS del expediente. 721 Documento, página 134, Carpeta, Cuaderno PRUEBAS del expediente. 722 Documento, página 29, Carpeta, Cuaderno PRUEBAS del expediente. 723 Documento, página 30, Carpeta, Cuaderno PRUEBAS del expediente. indica que el factor de seguridad de la zona de optimización Fase I es alto desde 2023.
En tal virtud, señala el perito, que la omisión de este parámetro técnico desvirtúa la rigurosidad del dictamen y resta credibilidad al análisis efectuado.724 En tal virtud, afirma el perito que de las chimeneas de Fase II adolece de graves errores que impiden que sus afirmaciones y consideraciones sean tenidas en cuenta por el Tribunal Arbitral, como lo es el uso de criterios heurísticos no respaldados por la teoría estadística, la selección no representativa de la muestra, empleo de técnicas de verificación con limitaciones operativas no reconocidas, desconocimiento de análisis técnicos existentes y formulación de conclusiones no verificadas con los resultados de monitoreo.
Tales deficiencias comprometen seriamente la validez técnica y la objetividad de las 725 Ahora bien, respecto a los resultados mostrados por el perito de parte, el dictamen de contradicción estableció lo siguiente: Respecto a las 12 chimeneas revisadas, resalta el perito que luego se seleccionan 7 para concluir que no cumplen la profundidad de diseño, de manera que la metodología aplicada por el perito presenta inconsistencias que generan confusión sobre el alcance real de la revisión, al anunciar la verificación de un conjunto de chimeneas y reportar resultados sobre un número distinto, lo que introduce falta de claridad y dificulta identificar qué fue efectivamente evaluado.
Esta situación evidencia ausencia de trazabilidad, impide verificar la coherencia entre lo planeado, ejecutado y reportado, y genera dudas sobre la rigurosidad y validez de las conclusiones, afectando la credibilidad y confiabilidad del dictamen pericial.726 Continua el perito indicando que 439 chimeneas construidas, 189 se encuentran conectadas al sistema de aprovechamiento de biogás y teas de combustión, lo que evidencia de manera objetiva su operatividad y el cumplimiento de su función de conducción y control de gases.
Esta integración demuestra además su incorporación al sistema de manejo ambiental y refuerza la eficacia del sistema en su conjunto, en contraste con las conclusiones del perito de la UAESP basadas en una muestra limitada que no refleja la realidad operativa. Asimismo, se precisa que la definición de las conexiones al sistema de biogás corresponde a Biogás Colombia, y no a una limitación técnica de las chimeneas.727 724 Documento, páginas 30 a 34, Carpeta, Cuaderno PRUEBAS del expediente. 725 Documento, página 34, Carpeta, Cuaderno PRUEBAS del expediente. 726 Documento, páginas 135 y 136, Carpeta, Cuaderno PRUEBAS del expediente. 727 Documento, página 136, Carpeta, Cuaderno PRUEBAS del expediente.
En cuanto al rango de acción de 40 metros, señala el perito que mediante el Auto DRBC No. 01246001360 de 27 de noviembre de 2024, se estableció de manera expresa el cumplimiento del concesionario en la construcción de chimeneas, confirmando que cumplen con la separación de 40 metros. En todo caso, señala el perito que aunque la Resolución 1351 de 2014, sugiere una separación de 40 metros entre chimeneas, este criterio no es rígido, sino que depende de los análisis de estabilidad del relleno y de las condiciones reales del terreno, por lo que debe ajustarse según la información técnica disponible.
En ese sentido, la instalación de nuevas chimeneas responde a necesidades operativas identificadas, como incrementos de presión detectados mediante instrumentación piezométrica, con el fin de garantizar la seguridad y estabilidad del sistema. En consecuencia, la actuación de CGR se ajusta a criterios técnicos y normativos, ha sido validada por la autoridad ambiental y refleja el cumplimiento de sus obligaciones, descartando un eventual incumplimiento.728 Sobre la conclusión del perito respecto a la disminución de factores físicos que favorece la inestabilidad geotécnica, señala el perito que en los informes mensuales de operación arrojan factores de seguridad estáticos media-alta, así como la infraestructura implementada por CGR Doña Juana ha asegurado la estabilidad de la zona.729 2.3.2.2.
Análisis propios realizados por el perito Adicional a cuestionar la metodología y resultados efectuados por el perito de parte, el dictamen de contradicción arrojó los siguientes resultados: a) Funcionalidad comprobada: Las chimeneas operan adecuadamente, con factores de seguridad altos según informes y actas del Comité de Estabilidad (Ver Anexo 2.4). b) Método constructivo adecuado: El sistema implementado por CGR permite la correcta extracción y conducción de lixiviados y gases (Ver Anexo 2.6). c) Ausencia de riesgos para la comunidad: Los registros de calidad del aire y olores evidencian que no representan riesgo para las comunidades cercanas (Ver Anexo 2.8). d) Instrumentación técnica: La instrumentación piezométrica cumple los requisitos técnicos y permite monitoreo continuo para garantizar estabilidad y control de riesgos (Ver Anexo 2.4)730 2.3.2.3.
Sobre las conclusiones El perito indica que la conclusión sobre el incumplimiento de las obras de construcción, realce y mantenimiento carece de sustento toda vez excede sus competencias, se basa en una muestra no 728 Documento, páginas 137 y 138, Carpeta, Cuaderno PRUEBAS del expediente. 729 Documento, páginas 139 a 147, Carpeta, Cuaderno PRUEBAS del expediente. 730 Documento, páginas 133 y 134, Carpeta, Cuaderno PRUEBAS del expediente. representativa (9 de 439 chimeneas) y presenta deficiencias metodológicas que impiden generalizar resultados; además, es desvirtuada por el pronunciamiento oficial de la CAR, que certificó el cumplimiento del concesionario.
En contraste, los informes de estabilidad y la instrumentación técnica evidencian que las chimeneas de la Fase II, junto con el sistema de drenaje, cumplen su función operativa, garantizando adecuados niveles de seguridad y monitoreo continuo.731 Sobre la falta de continuidad de algunas chimeneas, señala el perito que la conclusión del dictamen de parte es incorrecta y carece de sustento contractual y técnico, ya que el contrato no exige la inexistencia de variaciones u obstrucciones puntuales, sino la estabilidad y funcionalidad integral del sistema, lo cual se acredita con informes geotécnicos que evidencian factores de seguridad adecuados.
Además, su análisis se basa en una muestra mínima y no representativa (5 de 439 chimeneas), lo que invalida cualquier inferencia general y evidencia fallas metodológicas. En consecuencia, sus conclusiones resultan infundadas, desproporcionadas y carentes de rigor científico, mientras que la operación del sistema cumple con las obligaciones contractuales y no presenta riesgos estructurales ni funcionales.732 En cuanto al riesgo inminente de inestabilidad, señala el perito que la afirmación del perito de la UAESP carece de sustento técnico al basarse en una muestra insuficiente y no representativa, mientras que los informes operativos y de estabilidad, respaldados por monitoreo geotécnico, evidencian factores de seguridad adecuados y estables, incluso en los registros más recientes.
En consecuencia, la información técnica disponible desvirtúa la existencia de un riesgo inminente de inestabilidad y confirma que el sistema de chimeneas, drenes y filtros funciona correctamente, garantizando la seguridad del relleno.733 2.4. Análisis del Tribunal El Tribunal revisará las alegaciones de la UAESP relativas al incumplimiento de la obligación de construir, mantener y realzar las chimeneas Fase II en función a los ejes temáticos desarrollados por la prueba allegada por la entidad con la que se querían acreditar las desatenciones contractuales, esto es, el dictamen pericial de parte. 2.4.1.
Incumplimientos constatados en el informe con radicado 20253100001731 El Tribunal encuentra que las conclusiones efectuadas por el perito en estas alegaciones se basan en lo expuesto en el oficio citado, más no en validaciones propias efectuadas en la experticia. En efecto, el perito en su dictamen procede, exclusivamente, a resumir lo indicado por la interventoría en la citada 731 Documento, páginas 153 y 154, Carpeta, Cuaderno PRUEBAS del expediente. 732 Documento, páginas 154 y 155, Carpeta, Cuaderno PRUEBAS del expediente. 733 Documento, páginas 155 y 156, Carpeta, Cuaderno PRUEBAS del expediente. experticia, sin explicar las razones por las cuales la metodología utilizada por la UT Inter DJ fue apropiada para efectuar las conclusiones realizadas.
Para que dichas consideraciones hubiesen tenido eficacia probatoria, debieron ser validadas por el perito mediante la aplicación de los métodos propios de su ciencia, situación que no fue efectuada en el caso de autos. Ahora bien, encuentra el Tribunal que, tal como se explicó en el dictamen de contradicción, el hecho de las conexiones efectuadas a la empresa biogás, a teas y a cabezales de captación denotan un funcionamiento adecuado de las chimeneas.
En efecto, desde los estudios previos del proceso de selección que dio lugar a la celebración del contrato en cuya ejecución se gestó el litigio sub examine, se dejó claro que el tratamiento y quema de biogás estaría a cargo de otro contratista. En tal virtud, que haya conexiones con la infraestructura de biogás y elementos de esta infraestructura como las teas y cabezales, denota un correcto funcionamiento en la infraestructura de evacuación de gases, toda vez que, en caso de ser incorrecta como lo estima la convocada, no habría instalación de dichos elementos que son utilizados para recopilar el biogás emitido en el relleno. En tal virtud, el Tribunal no considera acreditados los incumplimientos que pretendían acreditarse con la cita al radicado 20253100001731. 2.4.2.
Verificación in situ de las chimeneas Al igual que lo que ocurrió respecto a la metodología utilizada por el perito para soportar las aseveraciones sobre el incumplimiento de las obligaciones relacionadas con las chimeneas Fase I, encuentra el Tribunal errores de metodología que vician la eficacia las conclusiones arrojadas por el perito.
En efecto: a) El perito indicó que seleccionó una muestra de 20 chimeneas para efectos de realizar sus cálculos, situación que, como lo indica el perito de contradicción, corresponde a una aproximación empírica sin rigor matemático que no garantiza resultados confiables. De hecho, como quiera que las chimeneas corresponden a una población finita, al aplicar criterios estadísticos para definir una muestra representativa, teniendo en cuenta el total de 439 chimeneas, un nivel de confianza del 95% y un margen de error del 5%, se debió analizar por lo menos 205 chimeneas.
Este número resulta adecuado frente al tamaño total, pues permite contar con una muestra suficientemente representativa para sustentar el análisis realizado. b) Ahora, la situación que le genera más duda al Tribunal sobre las conclusiones arribadas por el perito y que es totalmente evidente para cualquier persona que revise el dictamen, independiente del conocimiento en rellenos que pueda tener, corresponde a la siguiente: pese a que el perito indica que el tamaño de la muestra debía ser de 20 chimeneas, el perito procedió a indicar que sólo se evaluaron 12 chimeneas.
Es decir, independiente del reproche sobre la metodología utilizada para llegar a las 20 chimeneas atrás explicado, el propio perito desdice su propia conclusión al sólo revisar 12 chimeneas pese a que sus cálculos indicaban que debían revisarse 20. Este hecho no es un tema menor toda vez que es el propio perito el que demuestra y acredita que su propio análisis no cumplió ni siquiera con la metodología que dijo que iba a cumplir, situación que le resta plena eficacia al dictamen en el aparte de la Fase II de las chimeneas de la zona de optimización. Incluso, para efectos de determinar las deficiencias en la profundidad del diseño, el perito reduce el número aún más para finalizar con la revisión de 7 unidades sin explicar porque no se revisaron las otras 13 o 5. c) El perito técnico no explicó la forma en que se procedió para seleccionar las chimeneas que fueron finalmente examinadas, de manera que no existe prueba de que esta escogencia se haya basado en criterios técnicos y/o objetivos y no en consideraciones subjetivas.
En virtud de lo anterior, no es posible reputar las eventuales fallas advertidas por el perito a todas las chimeneas de la Fase II con ocasión a los errores anteriormente evidenciados. Por otra parte, el Tribunal considera que, independientemente que la muestra anterior fuera estadísticamente incorrecta para extender sus resultados a toda la infraestructura, los resultados de la infraestructura revisada presentan de igual forma las siguientes deficiencias: a) Tal como se afirmó frente al análisis de las pretensiones de las chimeneas Fase I, se encuentra que la utilización de sondas presenta serias dificultades para arribar a conclusiones técnicas teniendo en cuenta las deformaciones naturales que las chimeneas presentan con ocasión a la presión de los residuos de manera progresiva.
Lo anterior genera que, si existe un atrapamiento de la sonda, no sea posible determinar si dicha obstrucción tiene fundamento en una deformación de la chimenea o en el verdadero taponamiento del canal. b) Esta probado que las chimeneas operan con factores de seguridad altos y medios según los informes y actas de estabilidad. En efecto, en el dictamen se allegaron los resultados de los factores de seguridad de las chimeneas Fase II, resultados que oscilan entre alto y medio, situación que cumple con el requerimiento de estabilidad conforme con lo considerado frente a las chimeneas Fase I. c) En cuanto al rango mínimo de 40 metros advertido por el perito y exigido en el contrato por conducto del numeral 2° del artículo 5° de la Resolución 1351 de 2014 emitida por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, considera el Tribunal que su eventual desatención no implica, per se, la conclusión de la comisión de un eventual incumplimiento del contrato teniendo en cuenta lo siguiente: Revisando las pruebas bajo los mandatos de la sana critica tal como lo exige el artículo 176 del CGP, el Tribunal considera que la separación de 40 metros no es un requisito rígido que impida que el concesionario, de acuerdo con la autonomía técnica que le asiste, pueda ajustar la distancia dadas las necesidades particulares del relleno. En efecto, el numeral no incorpora expresiones lingüísticas que den lugar al carácter intangible de la distancia. Es lógico que cuando se presenten aumentos de inestabilidad en el relleno, el concesionario decida instalar chimeneas a una distancia menor con el fin de obtener una evacuación de gas pasiva más eficiente y contundente.
Como lo afirma el perito de contradicción, el Tribunal verificó que en el acápite de cumplimiento de actos administrativos del Informe Técnico de seguimiento N° 1119 de 16 de octubre de 2024, citado en el Auto DBRC N° 01246001360 de 27 de noviembre de 2024, se revisó el cumplimiento de la Resolución 1351 de 2014 y se indicó lo siguiente sobre la obligación sub examine: Obligación Carácter Cumple Drenaje de gases mediante chimeneas de gavión separadas 40 m entre sí, que permitan la operación de maquinaria y vehículos recolectores; construidas verticalmente desde la base del relleno hasta el domo final y conforme al RAS 2000, Sistemas de Aseo Urbano, Sección II, Título F, literal F.6.4.3, para niveles medio y altos de complejidad.
Permanente Sí Consideraciones: A partir del análisis realizado dentro del ICA 16, ICA 17 e ICA 18 en el formato 3a, desarrollo de la Ficha del PMA Ficha 2.1 Control de la Calidad del Aire del semestre reportado. Ver otros Anexos Formato 3a Res. 1351 - Informes Disposición de Residuos - construcción de chimeneas." Al revisar los anexos dentro de los ICA, se encontró la siguiente información: Para el ICA 16 se evidencian los registros de construcción de chimeneas en la carpeta otros anexos construcción de chimeneas; se evidencia el registro para los meses de julio a diciembre de 2022.
Para el ICA 17 se evidencian los registros de construcción de chimeneas en los informes de Disposición de residuos en el numeral 2.1.3 de cada uno de los informes; se evidencia el registro para los meses de enero a junio de 2023. Para el ICA 18 se evidencian los registros de construcción de chimeneas en los informes de Disposición de residuos en el numeral 2.1.3 de cada uno de los informes; se evidencia el registro para los meses de julio a diciembre de 2023.734 En tal virtud, la propia autoridad ambiental estimo como cumplida la prestación analizada. d) Al igual que lo que encontró probado el perito respecto a las chimeneas Fase I, existe una adecuada instrumentación técnica toda vez que las partes y la interventoría tuvieron acceso a información que les permitió elaborar informes mensuales de operación y las actas de estabilidad del comité. 734 Documento -, páginas 235 y 235, Subcarpeta documentales -, Carpeta Cuaderno PRUEBAS del expediente.
Conforme con todo lo anterior, no sólo la muestra efectuada por el perito de parte tenía graves yerros que impedían que sus conclusiones se extendieran a la totalidad de la infraestructura, sino que los resultados ofrecidos en las evaluaciones y exámenes efectuados a las chimeneas tienen una serie de deficiencias técnicas que permiten concluir que no está acreditada la desatención alegada por la UAESP sobre la obligación de construir, mantener y realzar las chimeneas Fase I. De igual forma, el perito de contradicción acreditó niveles de estabilidad que cumplen con lo requerido técnicamente, situación que tiene como causa, entre otras, el correcto funcionamiento de las chimeneas toda vez que un factor que asegura la estabilidad del relleno es una efectiva evacuación de gases a través de las chimeneas construidas.
Por todo lo anterior, el Tribunal concluye que no se probó el incumplimiento alegado por la convocante en reconvención. 2.4.3. Sobre los análisis propios realizados por el perito de contradicción Considera el Panel que si bien está probada la correcta funcionalidad de las chimeneas de la Fase II dados los resultados de las evaluaciones de estabilidad y que se ha utilizado una correcta instrumentación técnica en las consideraciones analizadas frente a las chimeneas Fase I, no se probó la adecuación del método constructivo ni la ausencia de riesgos a la comunidad en la medida en que la sola remisión de planos no prueba la realización de un adecuado método constructivo y no se cuentan los parámetros técnicos con los cuales el Tribunal pudiera contrastar los resultados de las pruebas de calidad de aire y olores.
Lo anterior de forma concordante a lo resuelto respecto a las chimeneas Fase I. 2.5. Conclusión Considerando el ejercicio efectuado hasta el momento, se tiene que no se probó el incumplimiento de la obligación de construcción, mantenimiento y realce de las chimeneas de la zona de optimización Fase II. En este orden de ideas, el Tribunal accederá a la cuarta pretensión de la reforma de la demanda de reconvención integrada como quiera que se probó la existencia de la obligación de construcción, mantenimiento y realce de chimeneas en la zona de optimización Fase II, no obstante, negará las pretensiones quinta y sexta como quiera que no se acreditó el incumplimiento del contrato por parte de CGR Doña Juana. 2.6.
Excepciones CGR Doña Juana En lo relativo a las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la reforma de la demanda de reconvención integrada, el Tribunal procede a decidir lo siguiente: 2.6.1. La competencia concurrente de las autoridades con ocasión a la misma situación fáctica no es un tema extraño en el ordenamiento jurídico colombiano. En efecto, a manera de ejemplo, por un mismo evento de corrupción, la Fiscalía, la Procuraduría y la Contraloría podrían iniciar sus investigaciones y, de contera, iniciar cada una procesos judiciales y procedimientos administrativos independientes.
Como es obvio, estos procesos y procedimientos tendrían efectos distintos. Ahora bien, remitiéndonos a la excepción sub examine, se tiene que es cierto que el Tribunal no puede declarar el incumplimiento de la Licencia Ambiental teniendo en cuenta que dicha situación es privativa de las autoridades ambientales. No obstante, la anterior consideración no obsta para que el Tribunal pueda declarar el incumplimiento del contrato con ocasión a la desatención de la Licencia Ambiental.
De hecho, como quiera que, por mandato expreso del negocio jurídico estatal, las estipulaciones contractuales están integradas con las de la Licencia Ambiental, el Tribunal podría revisar el incumplimiento o no de disposiciones contenidas en este instrumento ambiental para efectos de determinar si existió o no un incumplimiento del contrato.
Conforme con lo anterior, el Tribunal declarará probada la excepción toda vez que el Juez del Contrato no puede declarar el incumplimiento de la Licencia Ambiental, sin perjuicio de lo cual si puede declarar el incumplimiento contractual por una eventual desatención de este instrumento ambiental. 2.6.2. condenas respecto de actividades que no se encuentran contractualmente Por las mismas razones que las decididas en el acápite de chimeneas Fase I, el Tribunal declarará no probada esta excepción teniendo en cuenta que, como se vio en este acápite de la decisión, sí existe la obligación de construir, mantener y realzar chimeneas Fase II en la medida en que el concesionario tiene a su cargo el componente de disposición final de residuos, componente en el cual se encuentran incorporadas las actividades de evacuación de gases cuya forma de cumplimiento es mediante la construcción, mantenimiento y realce de chimeneas. 2.6.3.
El Tribunal accederá a la excepción por las mismas razones que las expuestas frente al acápite de chimeneas Fase I, esto es, no se probó que el contenido de la obligación analizada en este aparte de la decisión se haya complementado por lo dispuesto en un Estudio de Impacto Ambiental. 2.6.4. De igual forma a lo decidido frente al acápite de chimeneas Fase I, el Tribunal negará la excepción en la medida en que, sí existe una obligación de construir, mantener y realzar chimeneas en la zona de optimización Fase II teniendo en cuenta las actividades a las que se obligó el concesionario dentro del componente de disposición final de residuos y lo establecido en el Reglamento Técnico, instrumento que conforme con lo expresamente pactado por las partes, hace parte del contrato. 2.6.5.
El Tribunal accederá a esta excepción en este punto del litigio toda vez que, al igual que lo ocurrido frente a las chimeneas Fase I, fue negada la pretensión de incumplimiento, así como se probó altos y medios factores de seguridad en los informes y actas de estabilidad. 2.6.6. El Tribunal declarará probada esta excepción toda vez que encontró que en la Fase II, las chimeneas cumplen con los mínimos de seguridad, situación que es causada, entre otros factores, por un correcto fluido en la evacuación de gases. 2.6.7.
El Tribunal declarará probada la excepción sub examine por las mismas razones analizadas en el acápite de chimeneas Fase I. 2.6.8. Al igual que lo decidido frente a esta excepción en lo relativo a las chimeneas Fase I, se tiene que el contrato establece, expresamente, que estos instrumentos hacen parte del negocio jurídico estatal, de manera que no es cierto el supuesto fáctico con el que se quiere fincar el medio exceptivo.
Por lo anterior, se declarará no probada esta excepción. 2.6.9. por las mismas razones que las explicadas en el análisis de este medio exceptivo frente a las chimeneas Fase I, esto es, que el concesionario, dada la naturaleza del contrato celebrado, debía prestar el servicio por su cuenta y riesgo, de lo que se colige que en el cumplimiento de sus obligaciones, tenía autonomía técnica.
No obstante, esta autonomía técnica debe ejercerse a la luz de la normatividad y las estipulaciones contractuales, de manera que no puede ser contraria a estas disposiciones. AA. MONITOREOS AMBIENTALES El debate se presenta en torno a la periodicidad y el cumplimiento o no en la realización de los monitoreos ambientales entre 2020 y 2023 a los que se encuentra obligado a realizar CGR Doña Juana de conformidad con el Contrato de Concesión 344 de 2010 y el Reglamento Técnico para la administración, operación y mantenimiento del RSDJ elevado a Acto Administrativo a través de la Resolución 724 de 2010. 1.
Posición de las Partes 1.1. Postura de la Demandante en reconvención La UAESP sostiene que CGR Doña Juana, entre 2020 y 2023, incumplió injustificada y sistemáticamente su obligación de efectuar monitoreos ambientales de forma mensual735 conforme lo dispuesto en el Contrato de Concesión 344 de 2010 y el Reglamento Técnico para la administración, operación y mantenimiento del RSDJ (Resolución 724 de 2010), especialmente en su artículo 55 donde señala las deberá desarrollar para.
Afirma que la interventoría ha requerido al concesionario para que cumpla con estas obligaciones y este se ha negado a pesar de que su realización se encuentra contemplada en la tarifa que recibe por la prestación del servicio. Para fundamentar su posición allega alrededor de 53 comunicaciones de la interventoría en las que se alude a este incumplimiento.
En su demanda de reconvención, la UAESP formula estas tres pretensiones relacionadas con los monitoreos ambientales: SÉPTIMA PRETENSIÓN: Declarar que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP está obligada a la realización y reporte de los monitoreos ambientales conforme a los dispuesto en las obligaciones específicas del Contrato de Concesión No. 344 de 2010 y el numeral 2o de los artículos 27 y 55 de la Resolución No. 724 de 2010 y las disposiciones de los instrumentos ambientales y la legislación en la materia.
OCTAVA PRETENSIÓN: Declarar que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP incumplió la realización y reporte de los monitoreos ambientales conforme a los dispuesto en las obligaciones específicas del Contrato de Concesión No. 344 de 2010 y el numeral 2º de los artículos 27 y 55 de la Resolución No. 735 La UAESP estima que los monitoreos ambientales deben realizarse de forma mensual porque el segundo numeral de la Resolución 724 de 2010 le impone al concesionario la obligación de entregar a la interventoría los resultados de los monitoreos 724 de 2010, las disposiciones de los instrumentos ambientales y la legislación en la materia en los periodos de los años 2020, 2021, 2022 y 2023.
NOVENA PRETENSIÓN: Como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones, se condene a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP a realizar y reportar la información de ejecución de los monitoreos ambientales señalados en las programaciones de los años 2020, 2021, 2022 y 2023 de conformidad con el numeral tercero de la cláusula tercera, sobre las obligaciones específicas del Contrato de concesión No. 344 de 2010 y el numeral 2o de los artículos 27 y 55 de la Resolución No. 724 de 2010 a la UAESP, en un plazo no mayor de 4 meses contados a partir de la ejecutoria del laudo que ponga fin a la controversia.
De ello emana que lo pretendido se endereza a buscar, en primer lugar, que se declare la existencia de la obligación de CGR Doña Juana de realizar y reportar dichos monitoreos conforme con lo dispuesto en el Contrato 344 de 2010, la Resolución 724 de 2010 y demás normativa aplicable (séptima pretensión). En segundo lugar, que se declare el incumplimiento de esta obligación durante los años 2020, 2021, 2022 y 2023 (octava pretensión).
Finalmente, que se condene a la sociedad a ejecutar los monitoreos ambientales correspondientes a esos periodos y remitir la información en un plazo máximo de cuatro meses contados desde la ejecutoria del laudo arbitral (novena pretensión). 1.2. Postura de la demandada en reconvención CGR Doña Juana aduce que ha cumplido sus obligaciones contractuales respecto los monitoreos ambientales conforme los requerimientos técnicos.
Precisa que dependiendo el tipo de monitoreo la periodicidad es mensual, trimestral, semestral o inclusive anual. Considera que tanto la UAESP como la interventoría han desconocido los avances que ha realizado e informado en diversas comunicaciones. Agrega que, en la medida que la función de los monitoreos ambientales es adoptar medidas correctivas o modificar, esta diarias enfocadas a la prevención, mitigación y compensación de los impactos ambientales asociados dado que estos monitoreos no son un fin en sí mismo, sino que comportan una función mayor que se ha cumplido.
Respecto de lo alegado por la UAESP referente a la no destinación de recursos que se encuentran en la tarifa a la realización de los monitoreos ambientales, CGR recuerda que la CRA, al modificar los costos económicos de referencia, no fijó un valor determinado para cada actividad a ejecutar. 1.3. Postura del Ministerio Público El Ministerio Público reconoce que la obligación de realizar monitoreos ambientales es propia de CGR Doña Juana, quien debía realizarlos y reportarlos.
A pesar de que el concesionario afirme que, se concluye, conforme las pruebas aportadas, que, en efecto el concesionario se encontraba en la obligación de realizar dichas actividades e inclusive llegó a entregar programación de monitoreos como lo es la comunicación del 9 de febrero de 2022. 2. Consideraciones del Tribunal 2.1. Obligaciones a cargo de CGR Doña Juana La UESP reclama el incumplimiento de estipulaciones contractuales sobre monitoreos ambientales, respecto de cuya existencia no hay duda, más en relación con el alcance de algunas de ellas, particularmente en lo atinente a su periodicidad.
Sobre este particular, encuentra el Tribunal que tanto en la cláusula tercera del Contrato de Concesión como en el artículo 55 del Reglamento Técnico de la concesión se establecen las principales obligaciones del concesionario respecto de monitoreos ambientales. Ahora bien, para la debida comprensión de los compromisos adquiridos por CGR Doña Juana es preciso contar un conocimiento integral, sistemático y armonioso de ambos clausulados y no solo las dos estipulaciones referidas.
Por lo anterior se destacan las principales obligaciones encontradas así: Contrato de Concesión 344 de 2010 1. Realizar un monitoreo general de la calidad ambiental del RSDJ. 2. Administrar, operar y mantener integralmente el sistema de tratamiento de lixiviados del RSDJ garantizando que el vertimiento de lixiviados tratados hacia los cuerpos de agua cumpla estrictamente con los parámetros fijados en la Resolución CRA 3358 de 1990 y el Decreto 1594 de 1984.
Para ello debe presentar un análisis fisicoquímico semanal del efluente del tratamiento de lixiviados que comprenda la totalidad de los parámetros requeridos por la autoridad ambiental. 3. Realizar un seguimiento a la calidad del agua para evitar su contaminación, garantizar el manejo adecuado de las lluvias dentro del RSDJ, asegurando la no contaminación de las aguas de escorrentía a través de la construcción, adecuación y mantenimiento de las estructuras hidráulicas para tal fin. 4.
Realizar controles y monitoreos de la calidad de gases, controlar la generación de olores ofensivos y contaminantes durante el proceso de contaminación conforme la regulación en el área. Para la medición de olores se deberá contar con la tecnología adecuada aprobada por la UAESP. Los muestreos se deben realizar cada 3 meses. Reglamento Técnico (Resolución 724 de 2010) 1.
Garantizar la estabilidad geotécnica de las zonas y áreas a su cargo mediante la instalación, monitoreo, análisis de datos y reposición de la instrumentación geotécnica, así como la ejecución de medidas preventivas y correctivas, si a ello hubiere lugar736. 736 Resolución 724 de 2010, Artículo 12, Numeral 30. 2. Dar cumplimiento a las labores derivadas del Plan de Manejo Ambiental (monitoreos, estudios de calidad, diseño paisajístico, programas de capacitación ambiental, compromisos sociales, etc.), y las establecidas en la Ley y en el presente reglamento737. 3.
El seguimiento a los contratos de los operadores del relleno sanitario se deberá realizar entre otros, mediante los siguientes instrumentos: 2. Monitoreos técnicos, topográficos y ambientales, que se realizarán por parte del operador de acuerdo con lo establecido en los manuales de operación correspondientes, en la licencia ambiental o en el plan de manejo ambiental.
Los resultados de los monitoreos deberán ser entregados a la lnterventoría a más tardar el quinto día hábil del mes, para su análisis e inclusión en el informe mensual738. 4. Para la operación de la planta de tratamiento de lixiviados, el concesionario deberá mantener, reemplazar y/o adquirir todos los equipos e instrumentos del laboratorio necesarios para realizar los monitoreos de autocontrol, que deberán medir por lo menos los parámetros establecidos en la Resoluciones 3358 de 1990 y 166 de 2008, expedidas por la CAR, o aquella que la modifique, adicione o sustituya739. 5.
La postclausura comprende en general la implementación de actividades correspondientes a la preparación y desarrollo del uso futuro de las zonas de disposición del relleno. Estas actividades incluyen las relacionadas con el PMA para la etapa de postclausura, dentro de la que se encuentra los monitoreos740. La periodicidad en la realización de los monitoreos es uno de los puntos contrapuestos entre las partes.
El Tribunal encuentra que no hay uniformidad en este criterio temporal pues dependiendo del componente evaluado el Contrato y/o el Reglamento Técnico prevén un tiempo determinado. Como ejemplo de lo anterior se tiene: Periodicidad Tipo de monitoreo Diaria 1. Para asegurarse que la compactación sea la necesaria para alcanzar el peso específico definido en las condiciones de diseño y de estabilidad es necesario realizar mínimo tres (3) pruebas de densidad de campo, por días en las horas y en los puntos que sean definidos por la UAESP741. 2.
Para garantizar una eficiente operación, el Operador de Disposición Final deberá realizar diariamente las mediciones de producción de lixiviados 737 Resolución 724 de 2010, Artículo 13, Numeral 21. 738 Resolución 724 de 2010, Artículo 27, Inciso 2. 739 Resolución 724 de 2010, Artículo 43, Parágrafo 12. 740 Resolución 724 de 2010, Artículo 33, Numeral 5. 741 Resolución 724 de 2010, Artículo 31, Numeral 6. en cada zona generadoras y el balance global en el sistema, para verificar el caudal en cada una de las zonas, las pérdidas y lo efectivamente entregado para tratamiento.
En la zona en operación deberá instalar, operar y mantener un sistema de medición de caudales de lixiviados electrónico de última generación742. 3. Realizar diariamente las mediciones de producción de biogás en cada zona generadora a su cargo y el balance global en el sistema compuesto por las zonas a su cargo, para verificar el caudal en cada una de esas zonas, las pérdidas y lo efectivamente entregado para tratamiento743.
Semanal 1. El concesionario deberá presentar a la UAESP un análisis fisicoquímico semanal del efluente del tratamiento de lixiviados que comprenda la totalidad de los parámetros requeridos por la autoridad ambiental, en la Resolución 166 de 2008, o la que la modifique, adicione o sustituya. La UAESP se reserva el derecho a realizar muestreos extraordinarios744. 2.
El concesionario deberá presentar a la UAESP un análisis fisicoquímico semanal del efluente del tratamiento de lixiviados que comprenda la totalidad de los parámetros requeridos por la Autoridad Ambiental, en las Resoluciones 3358 de 1990, 166 de 2008 y en el Decreto 1594 de 1984, o en la normativa que los modifique, adicione o sustituya.
La UAESP se reserva el derecho a realizar muestreos extraordinarios745. Mensual Realizar cada mes por lo menos una caracterización fisicoquímica de los residuos sólidos por cada Área de Servicio Exclusiva (ASE), que ingresan al relleno sanitario de acuerdo con el protocolo que establezca la UAESP746. Trimestral La frecuencia de muestreo estará condicionada por el comportamiento estacional bimodal que tiene el país y, por lo tanto, se realizarán muestreos cada tres (3) meses, levantando los respectivos mapas en planta con las isopletas respectivas, contemplando incrementos porcentuales de máximo el 20% del límite máximo permisible e incorporando en los análisis los factores climáticos incidentes (velocidad y dirección del viento, radiación solar, temperatura, altitud) y topográficos747. 742 Resolución 724 de 2010, Artículo 12, Numeral 36. 743 Resolución 724 de 2010, Artículo 13, Numeral 30. 744 Contrato de Concesión 344 de 2010, Cláusula tercera, Sobre los lixiviados, Numeral 12. 745 Resolución 724 de 2010, Artículo 43, Parágrafo 4º, Inciso 2. 746 Resolución 724 de 2010, Artículo 47, Inciso 5. 747 Contrato de Concesión 344 de 2010, Cláusula Tercera, En materia de autorizaciones, licencias, permisos y otros aspectos ambientales, Numeral 5, Inciso 4.
Semestral El operador de disposición final deberá presentar el plan de mantenimiento semestralmente748. Anual En relación con el tratamiento de lixiviados, el concesionario debe presentar a la UAESP para su concepto, al cuarto (4°) mes de firmada el acta de inicio del contrato, un modelo predictivo de producción de lixiviados del RSDJ y realizar los ajustes que se le soliciten.
El modelo y el informe, deberán actualizarse anualmente. incorporando los cambios y ajustes que presente el desarrollo operativo del RSDJ749. Evidencia el Tribunal que en efecto a CGR Doña Juana le asistía la obligación de realizar monitoreos ambientales de forma mensual, pero también diarios, semanales, trimestrales, semestrales e inclusive anuales.
Con lo anterior, yerra la UAESP al considerar que el concesionario ha incumplido su obligación contractual de realizar monitoreos ambientales y rendir informes por el hecho de no hacerlos mensualmente. Las amplias posibilidades en la periodicidad en que se han de realizar los monitoreos se ven reflejadas obligaciones específicas del concesionario, cuando hace referencia a la información que ha de suministrarse: - Un (1) informe mensual, en medio físico y magnético, presentado cinco (5) días hábiles siguientes a la finalización del respectivo período.
El contenido del informe será establecido por la UAESP. - Un (1) informe semestral en medio físico y magnético, presentado en los diez (10) días hábiles siguientes a la terminación del respectivo período, para todas las fases de ejecución del contrato. El contenido del informe será establecido por la UAESP. - Un (1) informe anual en medio físico y magnético, presentado en los quince (15) días hábiles siguientes a la terminación del respectivo período, para todas las fases De lo anterior, concluye el Tribunal que la obligación del concesionario de realizar monitoreos ambientales es dual toda vez que implica su ejecución pero también su correspondiente reporte a la UAESP o la interventoría según el respectivo caso.
De la lectura del Contrato de Concesión 344 de 2010 y el Reglamento Técnico (Resolución 724 de 2010) se concluye con facilidad la existencia de la obligación. 748 Resolución 724 de 2010, Artículo 46, Parágrafo 2. 749 Contrato de Concesión 344 de 2010, Cláusula Tercera, Sobre los lixiviados, Numeral 6. Ahora bien, la UAESP pretende probar el incumplimiento de CGR Doña Juana fundamentalmente a través de cerca de 53 comunicaciones enviadas por la Interventoría al contratista, las que, en su contenido, no son aceptadas por este, sino que las controvierte.
Frente a ello y tratándose de un aspecto meramente técnico, encuentra el Tribunal que correspondía la carga de la prueba al actor, quien sabedor de la diferencia entre las partes, debía asumir una carga proactiva en aras de lograr convencimiento en el juzgador de lo pretendido. Y al ser algo técnico y habiendo dispuesto de peritos, no se entiende que el aportado de esa naturaleza, al margen de lo que ahora considera el Tribunal, no se haya ocupado de esta materia.
En efecto, si se examina el dictamen denominado técnico financiero, elaborado por el matemático Rene Joaquín Meziat Vélez y aportado con la demanda de reconvención, se encuentra que este se ocupa de un esquema comercial y financiero del contrato de concesión y del valor de la provisión postclausura, pero no de la temática ahora abordada que se reitera es enteramente técnica, no existe manifestación alguna.
La UAESP aportó otro dictamen que abordan materias técnicas, elaborado por la Unidad de Investigación Criminal de Defensa, para cuya elaboración contó con la participación de la arquitecta Martha Stella Santiago, el ingeniero ambiental Vladimir Murillo Rivas y del ingeniero agrícola Quelbis Quintero Bertel, ninguno de los cuales tiene experiencia en rellenos sanitarios ni como peritos en procesos arbitrales o judiciales.
Este fue aportado para controvertir el dictamen técnico que presentó CGR Doña Juana y por eso se ocupa de las materias que abordó el del actor, como son las concernientes a cierre, clausura y postclausura; pasivos ambientales; talud poste 53 y 59; dique ambiental; micro túnel; mantenimiento de pondajes y planta de tratamiento de lixiviados.
Tangencialmente hace referencia a aspectos que se pueden relacionar con monitores ambientales, pero sin mayor profundización y soporte que sirvan como respaldo para acreditar los supuestos incumplimientos del concesionario. En cambio, CGR Doña Juana, para demostrar el cumplimiento del concesionario y los yerros en que incurren los peritos de la UID, se apoyó en peritos con amplia experiencia y de reconocida idoneidad.
En concreto fue elaborado por las empresas IPC CONSULTORÍAS S.A.S, ÍNTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A. y ACUASEO S.A.S. y suscrito por los siguientes peritos: de IPC INGENIERÍA SAS: Ingeniero Hernando Vargas Caicedo, Ingeniero Antonio Vargas del Valle, Coordinador Yohan Sebastián Valderrama Agudelo, Ingeniero especialista Andry Johanna Calvo García. De INTEGRA: Contador Ronald Andrés Viasus Aguilar, Socio de Aseguramiento Carlos Alberto Vargas Cárdenas y Rte. legal Julio Cesar Chaparro Castro de Integra.
De ACUASEO: Rte. legal Alejandro Gualy Guzmán. Tal como lo señaló el Tribunal en el LA PRUEBA PERICIAL Y SU VALORACIÓN PROBATORIA le merece toda la credibilidad y certeza lo sostenido por los peritos del CGR Doña Juana, por la calidad y experiencia de los profesionales participantes, lo que se evidenció en las audiencias en que intervinieron, frente a lo que resultó de los peritos de la UAESP, con errores, inconstancias, falencias en la documentación revisada, etc.
Al tratarse, se insiste de un aspecto muy técnico, el Tribunal frente a lo dicho, necesariamente tiene que soportarse en las experticias que le generen credibilidad y no en las que le producen dudas. Por ello, encuentra y así lo declarará que no se demostró el incumplimiento endilgado al concesionario. No obstante lo dicho es suficiente para resolver las pretensiones de este acápite, el Tribunal considera necesario recalcar aspectos que avalan aún más esta postura y lo hará considerando lo expuesto por los peritos de IPC CONSULTORÍAS S.A.S, ÍNTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A. y ACUASEO S.A.S. en el dictamen de contradicción, quienes enfatizan en las deficiencias e inconsistencias del dictamen rendido por la UAESP.
Inconsistencia encontrada Desarrollo de la inconsistencia Muestra insuficiente de recursos por parte del perito de la UAESP para realizar el dictamen Las conclusiones de la UAESP se fundamentan en una muestra limitada y no representativa750 toda vez que el perito limitó su análisis a solo 500 datos de un universo que supera los 7.000, configurando un error metodológico que distorsiona gravemente los resultados751.
El dictamen de UID pasa por alto la imposibilidad técnica reconocida por la autoridad ambiental y omite monitoreos que sí fueron ejecutados conforme al PMA. Error en los porcentajes de ejecución de monitoreos ambientales Los valores de ejecución de los monitoreos ambientales reportados por la UAESP oscilan entre el 44% y el 68% cuando en realidad son muy superiores: 98,6% en 2020; 99,7% en 2021; 99,6% en 2022; y 99,5% en 2023752.
Imposibilidad de realizar muestreos por inexistencia de caudal en el punto de de muestreo "Q. Puente Tierra/Monitoreo" El perito de la UAESP únicamente reportó un ensayo realizado durante todo el año, lo cual, lejos de ser un incumplimiento del concesionario se debió a la ausencia de caudal, constituyendo una imposibilidad técnica material que inhabilita la toma del muestreo y se encuentra técnicamente documentada e informada en los registros de campo753.
Exigencia de frecuencias de monitoreo de aguas subterráneas superiores a las fijadas La UAESP exige que la frecuencia de monitoreo de aguas subterráneas sea trimestral cuando el Complemento al Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto de Optimización de la Zona VII fija una periodicidad semestral754. Desconocimiento de la imposibilidad técnica de caracterizar lodos en el sistema SBR La CAR, mediante el Auto DRBC No. 01246001360 de 2024, que modificó el parágrafo 6 del artículo 15 de la Resolución 1351 de 2014 y redujo los puntos de monitoreo a dos, reconoció esta imposibilidad técnica755. 750 Alegatos de Conclusión CGR Doña Juana, Capítulo III. 751 Dictamen de contradicción aportado por CGR Doña Juana.
Página 209. 752 Alegatos de Conclusión CGR Doña Juana, Capítulo III. 753 Dictamen de contradicción aportado por CGR Doña Juana. Página 180. 754 Alegatos de Conclusión CGR Doña Juana, Capítulo III. Dictamen de contradicción aportado por CGR Doña Juana. Página 167. 755 Alegatos de Conclusión CGR Doña Juana, Capítulo III. Uso de puntos inexactos y desactualizados respecto el monitoreo de lixiviados El perito de la UAESP desconoció que ciertos puntos de monitoreo de lixiviados fueron sustituidos por las partes mediante un acuerdo técnico, lo cual derivó en conclusiones erradas e inexactas756.
Error en el número de puntos de vertimiento El dictamen de la UID indica erróneamente que hay dos puntos de salida de vertimiento cuando el diseño ambiental contempla solo uno757. Frecuencia errada en el monitoreo de la Q. Yerbabuena La afirmación de que el monitoreo en la Q. Yerbabuena debía realizarse trimestralmente es errada.
Este monitoreo no está sujeto a una periodicidad fija sino a dos momentos específicos del ciclo del proyecto poste 53-59: (i) durante su ejecución y (ii) después de su finalización758. Aplicación retroactiva de normatividad referente a la periodicidad en cuanto al monitoreo de la calidad del aire El 10 de septiembre de 2020, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales modificó la frecuencia de los monitoreos de calidad del aire para que se realizaran de forma trimestral y no cuatrimestralmente como se venía realizando.
Resulta improcedente que la UAESP le exija a CGR Doña Juana el cumplimiento de esta periodicidad de forma retroactiva759. El Contrato 344 de 2010, en su cláusula décima quinta, reconoce expresamente la autonomía técnica, financiera y administrativa del concesionario para la correcta ejecución del contrato. Esta estipulación implica que la UAESP no pueda imponer condiciones adicionales no previstas en el contrato ni en la normativa aplicable, como metodologías y frecuencias de monitoreo superiores a las previstas por la autoridad ambiental competente, como sería, por ejemplo, reclamar monitoreo trimestral de aguas subterráneas cuando la normativa aplicable establece frecuencia semestral760, con lo que, además, se desconoce la imposibilidad técnica de caracterizar lodos en el sistema SBR, reconocida por la CAR mediante Auto DRBC No. 01246001360 de 2024, que modificó la Resolución 1351 de 2014 para reducir los puntos de monitoreo761. los acuerdos técnicos consignados en el Acta SISOMA N° 9 de 2021 y al PMA, dichos puntos fueron sustituidos por otros más representativos con una frecuencia trimestral762.
Como ya introdujo el Tribunal, en la medida en que la UAESP, a quien le asistía la carga probatoria de demostrar el incumplimiento de CGR Doña Juana, no lo hizo, la inevitable consecuencia lógica es declarar que el concesionario cumplió con sus obligaciones contractuales en cuanto a la realización 756 Dictamen de contradicción aportado por CGR Doña Juana.
Página 172. 757 Dictamen de contradicción aportado por CGR Doña Juana. Página 174. 758 Dictamen de contradicción aportado por CGR Doña Juana. Página 176. 759 Dictamen de contradicción aportado por CGR Doña Juana. Página 177. 760 Dictamen de contradicción aportado por CGR Doña Juana. Página 167. 761 Dictamen de contradicción aportado por CGR Doña Juana.
Página 177. 762 Dictamen de contradicción aportado por CGR Doña Juana. Página 172. de monitoreos ambientales. Se insiste en la alta consideración probatoria que le da el Tribunal a los dictámenes periciales aportados por la demandada en reconvención por brindar por claridad y confianza dada la experiencia demostrada por sus peritos en este particular.
Por lo dicho, el Tribunal, respecto a las pretensiones incoadas en la Demanda de Reconvención, declarará prospera la séptima y negará la octava. También negará la novena por ser de imposible ejecución práctica, toda vez que no resulta viable realizar monitoreos ambientales del pasado ya que estos deben ejecutarse en tiempo real para garantizar su validez.
No concibe este Tribunal cómo la UAESP pretende que condene a ambientales señalados en cuando resulta imposible desde diversos puntos de vista como el jurídico, el temporal, el físico, el natural y hasta el lógico. En gracia de discusión, suponiendo que CGR Doña Juana incumplió en su obligación de realizar los monitoreos ambientales en los años mencionados, no tendría sentido que el Tribunal le ordene realizarlos toda vez que las condiciones ambientales actuales difieren de las de entonces.
Adicionalmente, una condena de esta naturaleza estaría desconociendo estas actividades, que deben ejecutarse en tiempo real bajo condiciones específicas del medio, precisamente para garantizar su validez técnica. Exigir su realización retroactiva equivale a imponer 763. Siguiendo con esta elucubración, imponerle la obligación de CGR Doña Juana de realizar y reportar el monitoreo ambiental de un año o momento anterior al actual va en contra de la consagración civil que, con absoluta claridad, establece que el objeto de toda obligación debe ser 764.
Bien lo dijeron los romanos: justificado por nuestra Corte Constitucional así: Las obligaciones jurídicas tienen un fundamento en la realidad, ya que operan sobre un plano real; de ahí que realizan siempre una acción o conservan una situación, según sea una obligación de dar o hacer -en el primer caso- o de no hacer -en el segundo-.
Ese es el sentimiento de operatividad real de lo jurídico. Lo imposible, jurídicamente no existe; y lo que no existe no es objeto de ninguna obligación; por tanto, la obligación a lo imposible no existe por ausencia de objeto jurídico. b) Toda obligación debe estar proporcionada al sujeto de la misma, es decir, debe estar de acuerdo con sus capacidades; como lo imposible rebasa la capacidad del sujeto de la obligación, es desproporcionado asignarle a aquél una vinculación con un resultado exorbitante a su capacidad de compromiso, por cuanto implicaría comprometerse a ir en contra de su naturaleza, lo cual resulta a todas luces un absurdo. 763 Alegatos de Conclusión CGR Doña Juana, Capítulo III. 764 Código Civil, Artículo 1518. c) El fin de toda obligación es construir o conservar -según el caso- el orden social justo.
Todo orden social justo se basa en lo existente o en la probabilidad de existencia. Y como lo imposible jurídicamente resulta inexistente, es lógico que no haga parte del fin de la obligación; y lo que no está en el fin no mueve al medio. Por tanto, nadie puede sentirse motivado a cumplir algo ajeno en absoluto a su fin natural. d) Toda obligación jurídica es razonable.
Ahora bien, todo lo razonable es real o realizable. Como lo imposible no es real ni realizable, es irracional, lo cual riñe con la 765 (subrayas y negritas propias). CGR Doña Juana, en la contestación de la demanda de reconvención y en los alegatos finales, señaló que se configuró la figura de la mora creditoris, propia de eventos en que el acreedor se niega injustificadamente a reconocer la prestación debida, pese a que el deudor ha cumplido con su obligación en tiempo, modo y lugar.
El Tribunal al respecto considera que en efecto se presenta en el caso concreto, habida consideración que CGR Doña Juana ha ejecutado los monitoreos ambientales exigidos por la normativa y el contrato, ha reportado oportunamente la información a la UAESP y a la interventoría, y ha adoptado medidas correctivas cuando ha sido necesario, lo que no ha sido suficiente para que la entidad concedente acepte dichas actividades como cumplidas.
En efecto, según ya se indicó, el contratista ejecutó los monitoreos ambientales conforme al PMA y a las disposiciones de la autoridad competente, alcanzando porcentajes reales de cumplimiento que desvirtúan cualquier imputación de incumplimiento766: 98,6% en 2020; 99,7% en 2021; 99,6% en 2022; y 99,5% en 2023. Estos datos provienen de los ICA y de los informes mensuales remitidos a la interventoría y a la UAESP, así como de los registros de laboratorio que acreditan la ejecución efectiva de los muestreos.
Tales cifras contrastan con las conclusiones de la UAESP, quien alude porcentajes inferiores basados en una muestra reducida y no representativa, omitiendo monitoreos efectivamente realizados y circunstancias justificadas de no ejecución. 2.2. Excepciones propuestas por Doña Juana CGR CGR Doña Juana, en la contestación a la Demanda de Reconvención, formuló 75 excepciones, de las cuales estas se refieren a monitoreos ambientales: 2.2.1.
Inexistencia de incumplimientos por parte de CGR Doña Juana y Contrato cumplido ( excepciones 8 y 9). El Tribunal las declarará probadas toda vez que, como se expresó precedentemente, la demandada en reconvención demostró que ha cumplido con sus obligaciones de realizar monitoreos ambientales y ha entregado los informes a la UAESP y a la interventoría. 765 Corte Constitucional, Sentencia C-337 de 1993.
Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa. 766 Dictamen de contradicción aportado por CGR Doña Juana. Página 190. 2.2.2. Pretensiones confusas y faltas de claridad (excepción 14) No hay lugar a esta excepción ya que la pretensión séptima expresa con claridad el origen de la obligación del concesionario: Contrato de Concesión 344 de 2020 y Resolución 724 de 2010. 2.2.3.
Nadie está obligado a cumplir lo imposible y Mora Creditoris o mora de la UAESP (excepciones 21 y 27) El Tribunal acepta estas excepciones por las razones esgrimidas en los fundamentos de este acápite del Laudo. 2.2.4. CGR Doña Juana ha tenido que mitigar los daños ocasionados por incumplimientos de la UAESP (excepción 28) En el proceso se demostró que el concesionario se ha visto afectado por desequilibrios económicos e incumplimientos de la UAESP, lo que genera unos valores, según lo probado en este proceso, que son cuantiosos y lo que sin duda tuvo que haber afectado sus finanzas y entrabado de alguna manera, en consecuencia, el cumplimiento de obligaciones.
No obstante, la UAESP no pudo probar el incumplimiento que por el concepto analizado pretendía, si tiene vocación de prosperidad esta excepción por lo acabado de indicar. 2.2.5. Imposibilidad material de ejecución de los monitoreos de los años 2020, 2021, 2022 y 2023 (excepción 67) El tribunal adujo los motivos por los cuales resulta imposible, jurídica y técnicamente, además de absurdo e ilógico, pretender realizar en la actualidad prestaciones supuestamente debidas en el pasado como las solicitadas, lo que ya es suficiente para declarar probada la excepción. BB.
SOBRE EL CERTIFICADO NORMA ISO 14001 DE 2015 1. Posición de las partes 1.1. Posición de la parte Convocada y demandante en reconvención En lo relativo a la existencia de la obligación, la parte convocada establece que el concesionario debía obtener el certificado ISO-14001:2004 en un plazo máximo de 12 meses a partir de la firma del acta de inicio en los términos de las obligaciones especificas pactadas por las partes en la cláusula tercera del contrato.
En cuanto al plazo para su cumplimiento, señaló que las partes, mediante el Acuerdo de Sistemas de Calidad N° 6, acordaron extender los tiempos pactados en el contrato para la obtención de la certificación por tres meses adicionales al término establecido en el acta de optimización de culminación de la optimización. En lo concerniente al alcance de la obligación, señala la convocada que mediante un plan de transición de las normas de ISO 9001 a 14001, se decidió actualizar la norma ISO-14001:2004 a ISO-14001:2015.
Posteriormente, la UAESP explicó las circunstancias que dan lugar a entender que existió un incumplimiento contractual en cabeza de CGR Doña Juana de la prestación analizada, a saber: i) Indicó que la Resolución N° 394 de 2014, confirmada por la Resolución 374 de 2015, impuso una multa por el retardo en el cumplimiento de la obligación de haber obtenido la certificación ISO 14001 de 2015. ii) Señaló que CGR Doña Juana pretendió la declaratoria de nulidad de los anteriores actos administrativos, pretensiones que fueron negadas por el correspondiente Tribunal Arbitral en el año 2018. iii) Manifestó que conforme con lo decidido en esos actos administrativos, la interventoría ha efectuado una serie de requerimientos a cargo de CGR Doña Juana, situación que fue reiterada en el año 2018 con la solicitud de la presentación de un plan de acción para la obtención de la respectiva certificación. iv) Aseveró que, como justificación al incumplimiento de la obligación, el Consorcio CGR Doña Juana indicó que ha aplazado la obtención del certificado por el avance de auditorías internas y que la certificación estaba sujeta al avance de optimización de la planta de tratamiento de lixiviados y, en consecuencia, de la obtención de la norma de vertimientos.
Ahora, ataca la UAESP estos argumentos señalado que: a) conforme con lo dispuesto en la Resolución 394 de 2014, como quiera que la certificación se obtiene cuando se obtenga un sistema de gestión ambiental destinado a permitir que una organización desarrolle e implemente una política y unos objetivos en materia ambiental y no el cumplimiento del 100% de los requisitos ambientales, no es posible admitir el argumento en que por no poderse tratar el 100% de los lixiviados, no se ha podido obtener la certificación correspondiente; b) la optimización del sistema de tratamiento de lixiviados es una obligación contractual a cargo del concesionario conforme con lo dispuesto en las cláusulas segunda y tercera del contrato, situación ratificada en los laudos expedidos en los años 2018 y 2019.
En soporte de lo indicado en el literal b), la entidad señala que mediante auto de 8 de marzo de 2024 expedido dentro del proceso con radicado 25000233600020230049400 por parte de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se libró mandamiento de pago en contra del concesionario por el incumplimiento de la obligación de optimización del sistema de tratamiento de lixiviados. v) Respecto a las auditorías realizadas, señaló que: a) En el mes de septiembre de 2021, el concesionario no obtuvo la certificación por parte de la firma Certification & Training IC&T ante la falta de cumplimiento de desempeño ambiental. b) En el año 2022 el concesionario no solicitó la certificación correspondiente. c) En el mes de julio de 2023, se realizó una auditoría interna en la que se establecieron 3 inconformidades relacionadas con la norma ISO 14001 de 2015.
Conforme con lo anterior, concluye indicando que a la fecha de radicación de la reforma de la demanda de reconvención, CGR Doña Juana no contaba con la certificación de la norma ISO 14001 de 2015. En virtud de todo lo anterior, el extremo convocado formuló las siguientes pretensiones: DÉCIMA PRETENSIÓN: Declarar que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP está obligada a obtener la certificación ISO- 14001:2004 actualizada en la ISO-14001:2015 conforme a lo dispuesto en el numeral 12 de la cláusula tercera, obligaciones específicas del Contrato de concesión No. 344 de 2010.
UNDÉCIMA PRETENSIÓN: Declarar que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP incumplió la obligación de obtener la certificación ISO-14001:2004 actualizada en la ISO-14001:2015 conforme a lo dispuesto en el numeral 12 de la cláusula tercera, obligaciones específicas del Contrato de concesión No. 344 de 2010. DUODÉCIMA PRETENSIÓN: Como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones, se condene a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP a obtener la certificación ISO-14001:2004 actualizada en la ISO- 14001:2015 conforme a lo dispuesto en el numeral 12 de la cláusula tercera, obligaciones específicas del Contrato de concesión No. 344 de 2010, en un plazo no mayor a 6 meses contados a partir de la ejecutoria del laudo que ponga fin a la En los alegatos de conclusión, la convocada señaló que ya no subsiste incumplimiento actual susceptible de declaración judicial en la medida en que se probó la satisfacción de la obligación contractual. 1.2.
Posición de la parte Convocante y demandada en reconvención En lo relativo al alcance de la obligación, el extremo convocante señaló que la obligación se refiere de forma exclusiva a la norma ISO 14001:2004 y no a la norma ISO-14001:2015. En lo concerniente al plazo, indicó que, en efecto, las partes ampliaron el plazo para obtener la certificación en la medida en que la certificación estaba condicionada a un pacto entre las partes relacionado con un acuerdo frente a la optimización del PTL.
En cuanto a las circunstancias explicadas para alegar el incumplimiento, la convocante señala lo siguiente: i) Las multas fueron infundadas y contrariando el principio de legalidad por cuanto se multó al concesionario por no obtener una certificación no exigible. ii) Respecto de la negativa a las pretensiones de la demanda relacionadas con la nulidad de los actos, señala la convocante que existen hechos nuevos que confirman la ilegalidad del acto como: a) la PTL había sido entregado en un estado diferente al anunciado, b) que el plan de choque a cargo del anterior concesionario no se había cumplido como quiera que los lixiviados sólo trataban 14,3 L/S y no los 21,5 L/S anunciados, c) que la PTL había sido entregada con numerosos equipos en mal estado, d) que los lixiviados generados eran mayores a los anunciados y e) que la remuneración no contemplaba ningún rubro para optimizar la PTL. iii) De igual forma, al sentir del contratista, para obtener la certificación, se requería efectuar un tratamiento del 100% de los lixiviados en cumplimiento de la normatividad ambiental, situación que no pudo lograrse por los incumplimientos de la UAESP que derivaron en la nulidad de la obligación de optimizar la PTL declarada por el laudo del 2023. iv) En cuanto a los requerimientos de la interventoría, señaló que: a) los relacionados con las multas, sólo se sujetaron a informar de la actualización de la norma ISO que no es exigible a CGR Doña Juana y b) los efectuados en el año 2018, pretendieron soslayar el hecho incontrovertible que hasta que la UAESP no diera cumplimiento a sus obligaciones relacionadas a la PTL y se obtuviera el permiso de vertimientos, sería imposible obtener la certificación ISO. v) Refiriéndose a las aseveraciones del ente oficial sobre la justificación del incumplimiento, señala la convocante que CGR Doña Juana siempre ha realizado los trámites necesarios para obtener la certificación ISO; sin embargo, tal como lo señala, a manera de ejemplo, el certificador IC&T, la certificación requiere la optimización de la Planta de Tratamiento de Lixiviados, el cumplimiento de la norma de vertimientos y la obtención del permiso de vertimientos, todas estas obligaciones a cargo de la UAESP.
En cuanto a la presunta obligación de optimización del sistema de tratamiento de lixiviados a cargo de la convocante, resaltó: a) En el laudo de 2018 simplemente se reconoció la existencia de la obligación de optimizar la PTL, mientras que en el laudo del 2023 se anuló la obligación que tenía CGR Doña Juana de optimizar la PTL. b) En el proceso ejecutivo surtido ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se libró mandamiento de pago por el incumplimiento de la obligación de optimización del sistema de tratamiento de lixiviados, sino que se libró mandamiento de pago únicamente por los diseños de optimización de la PTL. vi) Relativo a los hechos de las auditorias, señala que: a) En la auditoría del año 2021, se concluyó que la falta de la certificación era imputable a la no culminación de la optimización de la PTL. b) Respecto a la falta de auditoría del año 2022, señaló que CGR Doña Juana solicitó una nueva auditoría en el 2023 poniendo de presente el laudo de dicho año; no obstante, el certificador negó la certificación toda vez que la actividad de tratamiento de lixiviados tiene un impacto que hace inviable expedir dicha certificación, pese a que la responsabilidad se encuentra en cabeza de la UAESP. c) En lo relativo a la auditoria del 2023, reiteró lo indicado en el literal b).
A manera de conclusión, señala que CGR Doña Juana ha hecho todas las gestiones para obtener la certificación ISO, sin perjuicio de lo cual dicha certificación no ha podido obtenerse toda vez que está condicionada a la optimización de la PTL. En los alegatos de conclusión, asevera, al igual que la convocada, que la certificación se obtuvo. 1.3.
Posición del Ministerio Público Luego de citar una parte de la cláusula tercera del contrato, el acuerdo que las partes llegaron el 27 de diciembre de 2011 y la constatación de la obtención de la certificación correspondiente conforme con lo informado en comunicación del 28 de febrero de 2022, concluyó que dicha obligación es una obligación incumplida. 2.
Consideraciones del Tribunal El primer aspecto que debe resolver el Tribunal es el referido a la certificación obtenida de la norma ISO 14001:2015 el 30 de septiembre de 2025, posteriormente se analizará el alcance de la obligación, en seguida se revisará el presunto incumplimiento de la obligación por parte de CGR Doña Juana y, finalmente, se analizarán y resolverán las excepciones planteadas por la convocante. 2.1.
Cumplimiento en el curso del proceso arbitral de la norma ISO 14001:2015 El inciso 4° del artículo 281 del Código General del Proceso establece lo siguiente: cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.
(Se subraya) Como quiera que en los alegatos de conclusión la parte convocante allegó la certificación del cumplimiento de la norma ISO 14001:2015, situación que fue validada en los alegatos de la convocada, el Tribunal encuentra probada dicha circunstancia. Pues bien, revisadas las pretensiones formuladas por la convocada, se tiene que se produjo una sustracción de materia respecto a la pretensión duodécima toda vez que el objeto de la condena solicitada ya fue cumplido por la convocante, situación reconocida por las partes en los alegatos de conclusión. Ahora, en la medida en que el acto administrativo es la forma más común de ejercer la función administrativa y, de contera, son estos actos jurídicos los que más generan las controversias que se ventilan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, la Sección Cuarta del Consejo de Estado dejó sentado lo siguiente en un caso en donde la demandada realizó la actuación pretendida por la demandante a título de restablecimiento del derecho, litigio donde se formularon pretensiones propias del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho: En torno a la carencia de objeto por sustracción de materia, ha dicho esta corporación (sentencia del 9 de marzo de 2017, expediente 21613, Sección Cuarta): De conformidad con el artículo 281 del Código de General del Proceso, en la sentencia debe tenerse en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.
En el mismo sentido, la Sección ha precisado que frente a la demanda de actos particulares es posible que al momento de fallar se presente la sustracción de materia porque no existen ya pretensiones que resolver, lo que conduciría a proferir fallo inhibitorio, por cuanto carece de objeto cualquier decisión de fondo Consecuentemente, esta Sección deberá abstenerse de pronunciarse de fondo, recovará la decisión de primer grado y se declarará inhibida para emitir sentencia. (Se subraya)767 767 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejero Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez. Bogotá D.C., 15 de marzo de 2018. Exp. N° 20.589. Sentencia. Del aparte subrayado, se tiene lo siguiente: i) Aplicando un razonamiento inductivo de lo indicado en la sentencia precitada, se tiene que existe sustracción de materia en el evento en que no existan pretensiones a resolver. ii) El resultado de la sustracción de materia es que el Juez debe declararse inhibido para resolver la pretensión. Descendiendo al caso concreto, sobre el numeral i) precitado, la propia UAESP, quien fue la que formuló la pretensión, indicó lo siguiente en los alegatos de conclusión: La obligación contractual fue finalmente satisfecha, la entidad fue formalmente informada y la situación que dio origen al proceso sancionatorio cesó con la obtención de la certificación. Se configura, por tanto, un hecho superado que priva de objeto cualquier pronunciamiento declarativo adicional respecto de esta obligación específica del Contrato de Concesión No. 344 de 2010.
De conformidad con todo lo anterior, teniendo en cuenta que en la pretensión duodécima tiene por objeto que se condene a la convocante a obtener la certificación ISO-14001:2004, actualizada con la certificación ISO 14001:2015, y está certificación ya se obtuvo, se produjo en el caso de autos una sustracción de materia en la medida en que la pretensión ya no tiene objeto ante la obtención de la certificación cuya condena se pretendía, de manera que el Tribunal se declarará inhibido frente a esta pretensión. Ahora, no ocurre lo mismo frente a las pretensiones décima y undécima teniendo en cuenta que: i) La pretensión décima tiene por objeto declarar la existencia de una prestación contractual, pretensión que no se vio alterada con la obtención de la certificación pretendida en la medida en que está última actuación correspondería al cumplimiento de la obligación, situación que en nada afecta a su existencia. ii) La pretensión undécima tiene por objeto que se declaré que CGR Doña Juana incumplió la prestación relacionada con obtener la certificación de la norma ISO-14001:2004, actualizada en la norma ISO-14001:2015, lo que significa que el contenido de la solicitud consiste en que el Tribunal revise la satisfacción de la prestación en un lapso anterior a la obtención de la certificación teniendo en cuenta el tiempo verbal en que se formuló la pretensión -esto es,, situación que en nada se vio afectada con la obtención el 30 de septiembre de 2025 de la certificación. Por lo anterior, el Tribunal se inhibirá para pronunciarse sobre la pretensión duodécima, así como estudiará los hechos alegados por las partes y las pruebas practicadas en relación con las otras dos pretensiones.
Huelga indicar que los hechos y pruebas que sólo se refieran a esta pretensión cuya decisión será la inhibición, serán obviados por el Tribunal en la medida en que ya no serán objeto de decisión. 2.2. Alcance de la obligación La pretensión décima pretende que se declare que CGR Doña Juana está obligada a obtener la certificación de la norma ISO-14001:2004, con la actualización contenida en la norma la ISO- 14001:2015.
Ahora, el extremo convocante señala, palabras más palabras menos, que la obligación consiste, únicamente, en la obtención de la certificación ISO-14001:2004, no a su actualización ISO- 14001:2015. Por lo anterior, el Tribunal debe determinar si la obligación se refiere, únicamente, ISO- 14001:2004, o si la prestación aplica también para la norma ISO-14001:2015.
De otro lado, en la pretensión undécima pretende que se declare que se incumplió la obligación, de manera que el Tribunal debe determinar el alcance, extensión y contenido de la prestación con el fin de contar con los elementos de juicio para resolver la pretensión. Pues bien, remitiéndonos a la estipulación contractual en concreto, se tiene que las partes estipularon lo siguiente en la cláusula tercera del Contrato de Concesión N° 344 de 2010: SOBRE LA OBTENCIÓN DE CERTIFICACIONES Obtener para la operación de rellenos sanitarios de residuos sólidos y en un plazo máximo de doce (12) meses contados desde la firma del Acta de Inicio del Contrato, los certificados de: Sistema de Gestión de Calidad NTC-ISO 9001:2008;
Sistema de Gestión Ambiental NTC-ISO 14001:2004 nacionales o sus equivalentes internacionales; y, Sistema en Seguridad y Salud Ocupacional norma denominada OSHAS-NTC 18001:2007. Estos certificados deben ser expedidos por organismos nacionales autorizados por la Superintendencia de Industria y Comercio, o por los (Se subraya) En primer lugar, debe determinarse en qué consiste la obligación de obtener la certificación, independientemente que aplique la norma actualizada en el 2015 o no. Para efectos de analizar lo anterior, resulta pertinente detenernos en la clasificación de obligaciones de medios y resultados, clasificación respecto de la cual se puede determinar si el concesionario se obligó a efectuar todas las actividades tendientes a obtener la certificación o si, por el contrario, la prestación consiste en lograr el objetivo de conseguir la certificación. Sobre este tipo de obligaciones, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia que resuelve un recurso de apelación de 5 de marzo de 2013 dispuso lo siguiente: La clasificación de las obligaciones en obligaciones de medio y de resultado no se encuentra consagrada en las codificaciones que siguieron el hito planteado por el derecho francés con el Code Civil en 1804, y fue desarrollada por los juristas de principios del siglo veinte para solucionar algunas dificultades encontradas en orden a determinar las diferentes tipologías que puede asumir el contenido de la obligación, para definir la forma en la que se puede dar cumplimiento al compromiso asumido por el deudor, así como para comprender adecuadamente los requisitos exigibles en materia de responsabilidad contractual, específicamente el relacionado con la prueba de la culpa como factor de atribución de la responsabilidad, así como la posibilidad de acreditar o no la diligencia empleada como medio al alcance del En el planteamiento clásico de la teoría se consideró que el criterio de distinción para establecer si se está en presencia de una u otra clase de obligaciones, luego de evaluar, obviamente, la voluntad de las partes, se encuentra en la aleatoriedad del resultado esperado.
En ese sentido, se señaló que en las obligaciones de medio el azar o el acaso es parte constitutiva de su contenido, y el resultado no depende directa y necesariamente de la actuación diligente del deudor, mientras que, por el contrario, en las obligaciones de resultado lo contingente está presente en una mínima proporción, de manera que la conducta del obligado debe ser suficiente para obtener el logro esperado por el titular del derecho de crédito.
En la actualidad, como un desarrollo de las ideas antes esbozadas y sin perjuicio de que se puedan considerar varios factores para adoptar la determinación respectiva (cfr. art. 5.1.5. de los Principios Unidroit), el criterio más aceptado para distinguir uno y otro tipo de obligación se encuentra en la incidencia que en el concepto de cumplimiento pueda tener el que con la conducta debida se realice el interés primario del acreedor, es decir, que éste efectivamente obtenga el resultado útil o la finalidad práctica que espera lograr.
En algunas obligaciones, el deudor asume el compromiso de desarrollar una conducta determinada en favor del acreedor, con el propósito de satisfacer el resultado esperado por éste; no obstante, si tal resultado también depende de factores cuyo control es ajeno al comportamiento del deudor, v.gr. elementos aleatorios o contingentes, la obligación, en dichos eventos, es de medio o de medios, y el deudor cumple su compromiso si obra con la diligencia que corresponda, aunque no se produzca la satisfacción del interés primario del acreedor.
Por su parte, en otras obligaciones, las de resultado, el interés primario del titular del derecho crediticio sí se puede obtener con el comportamiento o conducta debida, toda vez que en ellas la presencia del componente aleatorio o de azar es exigua, y por ende, el deudor sí puede garantizar que el acreedor obtenga el resultado o logro concreto que constituye dicho interés primario 768 Del extracto jurisprudencial se colige: i) Serán obligaciones de medios aquellas en las cuales el deudor asume el compromiso de desarrollar determinada conducta en favor del acreedor con el propósito de satisfacer el resultado 768 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Magistrado Ponente: Arturo Solarte Rodríguez. Bogotá D.C., 5 de noviembre de 2013. Rad. N° 20001-3103-005-2005-00025-01. Sentencia. esperado por éste, mientras que serán obligaciones de resultado aquellas en las que el deudor garantiza la obtención del logro concreto establecido. ii) Para efectos de determinar si se está en presencia de una u otra obligación, el criterio aplicable en la actualidad corresponde el de determinar la incidencia que tiene el deudor en el interés primario del acreedor, esto es, el resultado útil o finalidad práctica que se espera lograr.
En tal virtud, si el objetivo previsto en la prestación depende de factores ajenos al comportamiento del deudor, elementos aleatorios o contingentes, la obligación sería de medios, mientras que si en una prestación la finalidad puede obtenerse con la conducta debida por el deudor, la obligación sería de resultados. Bajo esta perspectiva, el Tribunal procederá a revisar si la prestación sub examine corresponde a una obligación de medios o si es una obligación de resultados.
Para tal efecto, se tiene que el contratista señala que la certificación dependía del cumplimiento de la obligación de optimizar la PTL, obligación a cargo de la UAESP. De ser correcta dicha aseveración, el cumplimiento de la finalidad de obtener la certificación dependería de factores ajenos al comportamiento del deudor, de manera que el Tribunal consideraría que la obligación corresponde a una prestación de medios y no de resultados.
Para efectos de determinar lo anterior, en primer lugar se revisará quien tiene a cargo la obligación de optimizar la PTL y, posteriormente, se revisará, con base en las pruebas practicadas, si para obtener la certificación se requería cumplir con dicha prestación. Respecto al primer punto, debe recordarse que según la definición traída en el dictamen técnico SCI que fue citada en el aparte del Laudo relacionado con las pretensiones de la restitución de los invertidos en la optimización de la planta de tratamiento de lixiviados, la optimización debe entenderse como S.A. ESP para mejorar las condiciones de operación de la Planta de Tratamientos de Lixiviados frente a las condiciones operativas en las que la recibió son consideradas para la SOCIEDAD COLOMBIANA DE INGENIEROS SCI como recursos utilizados en cumplimiento de la obligación de Optimización del 769.
Ahora bien, conforme con lo resuelto en el Laudo Arbitral expedido en el año 2023, el Tribunal declaró la nulidad de algunos apartes de las cláusulas segunda, tercera y séptima por haber transgredido el principio de transparencia establecido en el numeral 5° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 teniendo en cuenta lo siguiente: completas que permitieran la confección de ofrecimientos de la misma índole, ni se definieron con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato, en particular, en cuanto a la optimización de la Planta de Tratamiento de Lixiviados; por el contrario, se incluyeron reglas que determinaron la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada pues no era posible estimar razonablemente el costo de las obras 769 Dictamen Técnico SCI, p. 280. necesarias para ello, más aún cuando las condiciones reales en las que se entregó la PTL no coincidían con las descritas en la licitación y se determinaron exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministraron a los interesados al trasladar al Concesionario el riesgo del costo que excediera de cualquier consideración; haciendo que el objeto contractual relacionado con la optimización de la PTL dependiera de situaciones indefinidas o inciertas, como lo eran las condiciones en que se recibiría la Planta de Tratamiento de Lixiviados una vez ejecutado el Plan de Choque por el anterior operador, el resultado de la evaluación conjunta que se realizara de las condiciones de operación de la misma, una vez recibida, y de contera, la definición del costo de las obras necesarias para lograr la 770 Se tiene que las cláusulas declaradas nulas son aquellas que contemplaban la obligación, a cargo del concesionario de financiar, diseñar, construir, poner en marcha, operar, reponer, actualizar y mantener, por su cuenta y riesgo, la infraestructura necesaria para la optimización del tratamiento de la totalidad de los lixiviados que se producen, produzcan y almacenen en el RSDJ hasta por una suma de cuatro mil cien millones de pesos.
Pues bien, teniendo en cuenta uno que uno de los modos de extinción de las obligaciones es la declaratoria de nulidad en los términos del numeral 8° del artículo 1625 del Código Civil -normatividad aplicable al caso de autos por conducto del artículo 13 de la Ley 80 de 1993-, la declaratoria de nulidad de dichas obligaciones generaron la extinción de tales prestaciones en cabeza del concesionario, lo que significa que en la actualidad el concesionario no tiene a su cargo prestaciones relacionadas con la optimización de la planta de tratamiento de lixiviados.
En cuanto a la relación de causalidad respecto a esta optimización y la obtención de la certificación, se tiene que la misma está probada en el expediente. En efecto: i) En el Acta de Acuerdo de Sistemas de Calidad N° 6 suscrita entre las partes el 27 de diciembre de 2011, las partes establecieron que un fundamento para ampliar el plazo suspensivo que supeditaba la exigibilidad de la obligación del cumplimiento de la norma ISO 14000 era el siguiente: Que la norma Ambiental está ligada al cumplimiento de las Normas de la CAR en cuanto a vertimientos y que la Planta de Lixiviados requiere del proceso de Optimización para cumplir con los parámetros de vertimiento correspondientes. 770 Documento -009, Página 394 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente.
Que el 11 de Julio se aprueba la alternativa para la optimización de PTL, adicionalmente el 15 de Diciembre se ratifica la ejecución de dicha alternativa y que la certificación en ISO 14001 está directamente relacionada con la puesta en marcha del STL optimizado. Para la obtención de la certificación ISO 14001, es indispensable el cumplimiento de la licencia ambiental y de los parámetros establecidos en la norma vigente.
En el sistema de gestión se debe planificar cuáles son los requisitos legales que se deben cumplir - Numeral 4.3.2- y posteriormente debe realizar las mediciones y evaluación del cumplimiento legal que se ejecutará periódicamente según el numeral 4.5.2. Finalmente en el numeral 4.6 durante las revisiones gerenciales se debe evaluar el desempeño ambiental de la organización lo cual se relaciona con el cumplimiento de los parámetros ambientales de los vertimientos y así mismo se debe informar a la Dirección dicho cumplimiento.
Que el Operador ha venido trabajando en dicha certificación, entre otros, en los numerales trasversales de ISO 9001 y OSHAS 18001. Que el proceso de EIA fue entregado a la Unidad por medio de la Interventoría el 16 de diciembre del 2011 cumpliendo su compromiso contractual y que dicho documento 771 (Se subraya) De la anterior prueba se tiene que las propias partes reconocen que contar con un PTL actualizado es un requisito para obtener la norma ISO 14001. ii) En el dictamen de contradicción aportado por el concesionario, el perito efectúa la siguiente aseveración valorando las conclusiones arribadas por el dictamen pericial de parte: las auditorías externas contratadas por CGR en los años 2014 y 2021 (ver Figura 1.1) y lo establecido en el Laudo Arbitral de 2023.
De haberse analizado estos documentos, así como de haberse revisado los procesos con los que cuenta CGR, la conclusión habría sido que todas las ventajas que aporta la ISO 14001 se cumplen en el RSDJ porque dichas auditorías evidencian que la única no conformidad pendiente de cierre por parte del concesionario correspondía a la ausencia del permiso de vertimientos de la PTL.
Este permiso no pudo ser obtenido debido a que la UAESP incurrió en una violación legal al no estimar de manera adecuada el valor del riesgo asociado a la optimización de la Planta de Tratamiento de Lixiviados. En consecuencia, en la etapa de licitación la UAESP presentó al concesionario 771 Documento, Página 2 del documento, Subcarpeta, Subcarpeta, Carpeta, Cuaderno del Expediente. información que no reflejaba el estado real de la PTL, trasladándole un riesgo técnico y financiero significativo que obligó a realizar inversiones sustanciales para optimizar la planta y cumplir con la normativa de vertimientos, sin que dichas inversiones contaran 772 (Se subraya) Del aparte subrayado, se tiene que el perito de contradicción estima que la única no conformidad constatada en las auditorías de cara a la obtención del certificado ISO 14000 correspondía a la ausencia de permiso de vertimientos de la PTL, situación estrechamente relacionada con la optimización de la PTL toda vez que, sólo hasta lograr dicha optimización, se podía obtener el permiso de vertimientos de la planta.
Esta afirmación es sustentada con: a) Informes de auditoría de entidades de certificación. Para tal efecto, trae a colación el informe del 18 de noviembre de 2021 en donde se dejó sentado lo siguiente: 773 Es de anotar como la inconformidad advertida allí tiene que ver con el incumplimiento en relación con los parámetros de vertimiento asociados a la planta de tratamiento de lixiviados. b) En la página 568 del dictamen de contradicción se trajo la siguiente tabla en la que los permisos y parámetros de vertimientos son necesarios de cara a la obtención de la mencionada certificación: CLÁUSULA ISO 14001:2015 REQUISITO 4.
Contexto de la organización Identificación de cuestiones internas y externas Identificación de partes interesadas y sus requisitos 772 Documento, Páginas 566 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. 773 Documento, Páginas 567 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. Definición del alcance del SGA Establecimiento e implementación del SGA 5.
Liderazgo Compromiso y liderazgo de la alta dirección Política ambiental documentada y comunicada Roles, responsabilidades y autoridades definidas 6. Planificación Identificación de aspectos ambientales y evaluación de impactos Cumplimiento legal y otros requisitos (incluye permiso de vertimientos) Evaluación de riesgos y oportunidades ambientales Objetivos ambientales medibles y planes de acción 7.
Apoyo Recursos suficientes asignados al SGA Competencia y capacitación del personal Toma de conciencia del personal Comunicación interna y externa Control de información documentada 8. Operación Planificación y control operacional Preparación y respuesta ante emergencias ambientales Cumplimiento de criterios operativos legales (parámetros de vertimiento, emisiones) Gestión de proveedores y contratistas en línea con el SGA 9.
Evaluación del desempeño Monitoreo y medición ambiental Evaluación de cumplimiento legal periódica Auditorías internas realizadas Revisión por la dirección ejecutada 10. Mejora Gestión de no conformidades y acciones correctivas Evidencia de mejora continua del SGA774 iii) Con base en lo anterior, está acreditado que la obtención de la certificación estaba condicionada a la optimización de la planta de tratamiento de lixiviados.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, como quiera que la optimización de la planta de tratamiento de lixiviados no era una obligación a cargo del concesionario con ocasión a la declaratoria de nulidad efectuada en el Laudo del año 2023 y que para obtener la certificación se requería optimizar la planta, el cumplimiento de la obligación no dependía exclusivamente del concesionario, de manera que debe considerarse como una obligación de medios, esto es, que el concesionario está obligado a efectuar 774 Documento, Páginas 568 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. la totalidad de las actividades tendientes a obtener la certificación ISO 14000:, de manera que debe entenderse cumplida si dichas actividades son desplegadas a pesar de obtener o no la señalada meta.
Ahora bien, sobre la inclusión dentro del alcance de la obligación las actualizaciones correspondientes a la norma ISO 14000:, el Tribunal considera lo siguiente: i) La cláusula contractual obliga, expresamente, a obtener la certificación correspondiente del cumplimiento de la norma NTC-ISO 14001:2004. ii) Está probado en el expediente que la norma fue actualizada en el año 2015, estableciendo un periodo de transición para su incorporación. En efecto, en el dictamen de parte aportado por la convocada se señaló lo siguiente: concesionario, relleno sanitario y el contrato de concesión La ISO 14001 ha experimentado varias modificaciones normativas significativas entre 2004 y 2015, las cuales han tenido un impacto considerable en la gestión ambiental en el contexto de los concesionarios, rellenos sanitarios y contratos de concesión. o Modificaciones de la ISO 14001 en 2004: En 2004, la ISO 14001 fue revisada para incluir cambios que mejoraron la claridad y la simplicidad del estándar, facilitando su implementación para las organizaciones.
Estos cambios permitieron una mejor comprensión de los requisitos y ayudaron a las organizaciones a integrar la gestión ambiental en sus operaciones diarias. o Modificaciones de la ISO 14001 en 2015: En 2015, la ISO publicó una versión actualizada de la norma: ISO 14001:2015, que reemplazó la versión 2004. Esta actualización incorporó un enfoque basado en el ciclo PHVA (Planificar-Hacer- Verificar-Actuar), mayor énfasis en la integración del SGA con la estrategia corporativa y en la identificación y control de riesgos y oportunidades ambientales.
Entre los cambios más significativos se destacan: Introducción del pensamiento basado en riesgos. Integración del SGA en la estrategia organizacional. ISO estableció un periodo de transición de tres años, hasta septiembre de 2018. A partir de esa fecha, los certificados ISO 14001:2004 dejaron de tener validez internacional y nacional 775 (Se subraya) El subrayado del dictamen de parte indica que la certificación de la norma ISO 14001 dada para la versión 2004 tendrían validez hasta septiembre de 2018. iii) el concesionario, para efectos de cumplir con la prestación, debe someterse a los nuevos requerimientos de la norma con el fin que la certificación obtenida no cese.
De cesar, la obligación de obtención de la certificación se entendería insatisfecha. En tal virtud, como quiera que la actualización de la norma implicó la cesación de los efectos dados a la certificación anterior, la obligación sub examine sólo se entiende incumplida si se hubiera obtenido, nuevamente, la certificación cuyos efectos cesaron.
De hecho, la postura contraria, esto es, que la obligación consiste única y exclusivamente en obtener la certificación del cumplimiento de la norma ISO 14000:2004, sin sus actualizaciones, conllevaría a una situación ilógica: que se entienda cumplida la obligación pese a que la certificación fue dejada sin efectos. Desde el punto de vista de la lógica jurídica, la obtención implica que la certificación *no solo exista, sino que se mantenga vigente, en la medida en que, precisamente, una certificación sin efectos equivale, en términos prácticos, a la inexistencia de certificación,* de manera que, en ese escenario, se habría perdido la obtención y, por ende, la prestación no estaría satisfecha en los estrictos términos pactados por las partes.
Todo lo anterior debe analizarse bajo la perspectiva que la prestación es una obligación de medios conforme con las consideraciones arriba analizadas, de manera que cuando se habla de la prestación de obtener, debe entenderse la obligación de hacer todas las actividades de cara a la obtención. iv) La modificación posterior de un instrumento integrado al contrato no es un tema ajeno al negocio jurídico sub examine.
En efecto, nótese como con ocasión a la modificación de la Licencia Ambiental -tal como se ha analizado a lo largo del presente Laudo-, el concesionario tuvo que asumir una serie de obligaciones nuevas, sin perjuicio de la parte quien debe asumir los costos generados por dicha modificación. Con base en todo lo anterior, se tiene que la obligación consistente en obtener el certificado de Gestión Ambiental NTC-ISO 14001:2004, es una obligación de medios cuyo cumplimiento depende de las gestiones realizadas por el concesionario para obtener la certificación y no tanto su obtención, así como dicha obligación implica cumplir con la actualización de la norma, esto es, la norma ISO 14001:2015. 775 Documento, Páginas 12 y 13 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. 2.3.
Cumplimiento de la prestación Como se analizó líneas atrás, la obligación de obtener el certificado ISO 14000:2004 corresponde a una obligación de medio que se extiende a las actualizaciones de la norma, esto es, a la norma ISO 14000:2015. Bajo esta egida se revisarán las pruebas practicadas con el fin de resolver la pretensión undécima consistente en declarar que CGR Doña Juana incumplió con la mentada prestación. Debe recordarse que la pretensión se formuló en el tiempo verbal pasado, de manera que se tiene que revisar si en el pasado la obligación fue incumplida toda vez que, se reitera, en la actualidad el concesionario obtuvo la certificación ISO 14000:2015, situación que denota el cumplimiento de la prestación desde el momento de la expedición de la certificación hacia adelante.
Para efectos de probar el incumplimiento de la obligación en cabeza de CGR Doña Juana, la convocada allegó un dictamen pericial de parte, en el cual se revisó lo siguiente: i) Se determinó la importancia de la norma 14001. ii) Se explicó el papel de ICONTEC en la ISO 14001. iii) Se analizó las modificaciones de la ISO 14001. iv) Se revisaron los supuestos actos administrativos que analizan el cumplimiento de la obligación en cabeza de la convocante. v) Se examinó el alcance de la obligación a cargo del concesionario. vi) Se determinó las normas, leyes o reglamentos que obligan a obtener la certificación ISO 14001. vii) Se estudió si CGR Doña Juana incumplió con sus obligaciones contractuales en el trámite de satisfacción de la obligación contractual revisada. viii) Se determinaron las condiciones técnicas de cumplimiento que tuvo que acreditar el concesionario para obtener la certificación. ix) Se valoró si el concesionario realizó una apropiada obtención de la certificación, se estableció el avance del concesionario respecto a la obtención del certificado ISO 14000 y se abordó el estado de cumplimiento de la obligación776.
Ahora, los apartes que deben revisarse para desatar la pretensión undécima corresponden a aquellos analizados en los numerales vii) y viii) del dictamen, esto es, aquellos extractos que analizan si CGR Doña Juana incumplió con sus obligaciones contractuales en el trámite de satisfacción de la obligación contractual revisada y cuales condiciones debió haber satisfecho para obtener la certificación. Pues bien, remitiéndonos al dictamen, se tiene que en las páginas 33 y 34 el perito de parte señala lo siguiente: 776 Documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. implementación del SGA por parte de CGR: Seguimiento de desempeño ambiental insuficiente: No se encontró evidencia de un seguimiento continuo y sistemático de los indicadores ambientales y de desempeño clave del relleno (por ejemplo, indicadores de calidad de lixiviados tratados, emisión de biogás, control de olores, cumplimiento de parámetros de vertimiento, etc.).
Un SGA efectivo requiere medir y hacer seguimiento a tales indicadores; la ausencia de estos datos dificulta evaluar mejoras o detectar desviaciones. Documentación y normalización de procedimientos operativos incompletas: Varios procedimientos operativos del relleno (manejo diario de residuos, esparcido y compactación, cobertura, control de vectores, mantenimiento de la PTL, etc.) no estaban documentados o estandarizados conforme a lo esperado en un SGA certificado.
La ISO 14001 exige control documental y procedimientos para garantizar la consistencia; la falta de manuales o instrucciones técnicas actualizadas implica que las buenas prácticas pueden depender más de la costumbre del personal que de un sistema establecido. Trazabilidad limitada de acciones correctivas: No se halló un registro robusto de las acciones correctivas y preventivas derivadas de auditorías internas o evaluaciones ambientales.
Un buen SGA debe registrar no conformidades detectadas, analizar causas y hacer seguimiento a la efectividad de acciones tomadas. En Doña Juana, si bien se identificaron algunos hallazgos en auditorías (ver pregunta 7 más adelante), no se logró verificar que CGR haya implementado plenamente las acciones para corregirlos y evitar su recurrencia, evidenciando falta de trazabilidad y cierre de las no conformidades.
Falta de integración entre áreas y roles ambientales: La coordinación entre las distintas áreas del concesionario involucradas en la gestión ambiental parece deficiente. Por ejemplo, las actividades del área operativa, del laboratorio ambiental, del equipo HSEQ (calidad, seguridad, ambiente) y de mantenimiento de la PTL no están integradas bajo una misma planificación ambiental.
Esto ocasiona que las responsabilidades se fragmenten y que el sistema carezca de una visión integral. ISO 14001 requiere compromiso de la alta dirección y roles claramente definidos; la 777 Revisando el dictamen con los mandatos de la sana critica, se tiene que el perito no explica: i) la razón técnica de porqué cada uno de esos temas eran condición necesaria para obtener la certificación, ii) las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se realizó la revisión del sistema de gestión ambiental implementado por el concesionario y iii) la recepción y revisión de la información requerida al 777 Documento, Páginas 33 y 34 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. concesionario.
Lo anterior compromete la robustez de las conclusiones formuladas y, de contera, la eficacia probatoria de dichas manifestaciones. En cuanto a las fuentes utilizadas para arribar a sus conclusiones, el perito indicó que se basó en: i) Las actas de comité de calidad e informes de interventoría. En este aparte se indicó que en el marco de dichos comités se dejó constancia que CGR Doña Juana no había presentado evidencias de la certificación dentro del plazo toda vez que la certificación para la versión 2014 sólo se obtuvo hasta febrero de 2013 y, para la versión actual, no se ha obtenido, lo que generó la imposición de una multa778. ii) Informe de auditoría externa aportada por CGR Doña Juana donde se establecieron las siguientes inconformidades: NCR 1 (No Conformidad Mayor): Incumplimientos en el numeral 9.1.2 b) de ISO 14001:2015, área de Gestión HSEQ y Tratamiento de Lixiviados.
Esto apunta a deficiencias en la evaluación del desempeño y monitoreo (indicadores) del SGA, particularmente en el manejo de lixiviados. o NCR 2 (No Conformidad Menor): Incumplimientos en el numeral 10.2 de ISO 14001:2015 (acciones correctivas) y en ISO 9001:2015, en áreas de HSEQ, gestión administrativa y monitoreo geotécnico. Sugiere problemas en cómo CGR manejaba las no conformidades y mejoras en su sistema integrado. o NCR 3 (No Conformidad Menor): Incumplimientos en numerales 8.1, 8.1.1, 8.1.4.2 de ISO 14001:2015 e ISO 45001:2018, relacionadas con control operacional en ambiente y seguridad, cubriendo procesos de laboratorio, maquinaria, almacén, etc.
Indica faltantes en control de operaciones y equipos, afectando tanto el SGA como el 779 iii) Auditorías internas en los que se constató 6 hallazgos de no conformidad interna y 23 oportunidades de mejora780. iv) Lo resuelto en los Laudos Arbitrales del 2018 y 2023, donde en el 2018 se enfatizó la obligación del concesionario de actualizar la certificación y en el 2013 se ratificó que CGR no mantuvo actualizada la certificación781. 778 Documento, Páginas 36 y 37 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. 779 Documento, Página 37 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. 780 Documento, Páginas 37 y 38 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. 781 Documento, Página 38 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente.
Con relación a estas consideraciones, el Tribunal considera que las mismas no tienen la virtualidad de acreditar el incumplimiento de las actividades que tuvo que realizar el concesionario para obtener la certificación ISO 14000:2015 teniendo en cuenta el carácter del medio de la prestación teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: i) El hecho de la falta de evidencia de la obtención del certificado no significa que el concesionario, per se, incumplió la obligación teniendo en cuenta el carácter de medio de la obligación revisada. ii) Respecto a la auditoría externa realizada en el año 2021, el Tribunal encuentra que, contrario a lo indicado por el perito de parte, la razón por la cual no se obtuvo la certificación corresponde al incumplimiento de los parámetros de vertimientos asociados a la planta de lixiviados, situación imputable a la falta de optimización de la PTL y, en consecuencia, en una actividad ajena al campo de actuación del concesionario.
Lo anterior teniendo en cuenta las siguientes pruebas: a) En el dictamen782 final elaborado por la firma International Certification & Training S.A. -IC&T S.A. se estableció de forma expresa, que la no conformidad consistía en que establecido en la Resolución 1181 de 2020 de la ANLA, la interventoría de la concesión reporta un incumplimiento en relación con los parámetros de vertimiento asociado a la planta de tratamiento de 783.
Nótese como la no conformidad tiene fundamento en los parámetros de vertimientos asociados a la PTL, no a otras causas. b) En el documento denominado -F-22 INFORME DE AUDITORIA ETAPA 1_09-09- allegado con la experticia de contradicción, se estableció la siguiente inconformidad: 782 En estricto sentido jurídico-procesal no es un dictamen.
Por el contrario, es un informe que determina la razón por la cual no se entregará la certificación pretendida. 783 Documento -, Página 2 del documento, Subcarpeta, Subcarpeta, Subcarpeta, Carpeta del tercer link entregado por el apoderado de la convocante con el dictamen pericial de contradicción. 784 Conforme con lo anterior, contrario a lo indicado por el perito de parte de la convocada, considera el Tribunal que la inconformidad se basa en el incumplimiento de las normas de parámetros de vertimientos, no a las demás circunstancias alegadas.
De hecho, dicha situación es validada por el perito de contradicción quien manifestó que las inconformidades advertidas por el dictamen de parte no hacen parte de la auditoría externa sino a una auditoría interna, así como reafirmó que la única inconformidad tenía relación con el proceso de optimización de la PTL.785 iii) En cuanto a los hallazgos de las auditorías internas, en la medida en que estas auditorías no tienen por objeto revisar el relleno a efectos de emitir o no la certificación pretendida, esos hallazgos son indiferentes para valorar el cumplimiento o no de la obligación estudiada. iv) Finalmente, respecto a lo indicado en los Laudos, considera el Tribunal que: a) es ilógico que un perito técnico base sus conclusiones técnicas en decisiones judiciales toda vez que el objeto de la prueba corresponderían a temas técnicos y no jurídicos, b) en los mencionados fallos judiciales no se formularon pretensiones relacionadas con la declaratoria de la obligación que se analiza o su incumplimiento, de manera que no existe cosa juzgada respecto a lo allí indicado y c) el Tribunal no encuentra las conclusiones que el perito dice que los Laudos establecen.
De dicho análisis, el Tribunal considera que no sólo no está probado el incumplimiento de la obligación en cabeza del concesionario, sino que, por el contrario, está probado el cumplimiento de la prestación a su cargo. En efecto, como quiera que la única inconformidad que dio lugar a la no obtención del certificado corresponde a la falta de optimización de la PTL, se tienen por acreditadas las demás actividades a cargo del concesionario tendientes a obtener la certificación y, de contera, el cumplimiento de la obligación revisada. 784 Documento -F-22 INFORME DE AUDITORIA ETAPA 1_09-09-, Página 20 del documento, Subcarpeta, Subcarpeta, Carpeta del tercer link entregado por el apoderado de la convocante con el dictamen pericial de contradicción. 785 Documento, Páginas 628 a 632 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente.
Adicionalmente, el hecho que en el Laudo del año 2018 se haya negado la pretensión en la que se pretendió la nulidad del acto administrativo que impuso una multa con ocasión a la falta de obtención del certificado ISO 14000:, no significa que la prestación se por sólo este hecho. En efecto: i) El Tribunal Arbitral, como Juez del Contrato, tiene la facultad de resolver pretensiones relacionadas con declarar incumplimientos del contrato. ii) Si bien la UAESP, como entidad pública contratante, tiene la facultad de declarar el incumplimiento del contrato, dicha facultad tiene el objetivo de: a) imponer multas y sanciones pactadas en el contrato y b) hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria; todo lo anterior conforme con lo establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.
Es decir, la razón de ser de la declaratoria de incumplimiento no es su propia naturaleza declarativa, sino la consecuencia que dicha declaratoria apareja para efectos de imponer multas y sanciones y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. De hecho, el ordenamiento jurídico requiere esa declaratoria de incumplimiento en la medida en que la cláusula penal pecuniaria, las multas y las sanciones corresponden a obligaciones sujetas a una condición suspensiva consistente en el incumplimiento del contrato por parte del contratista, de manera que para imponerlas, la entidad primero debe determinar, y, de contera, declarar el incumplimiento del contrato y, luego, determinar la manera en que se aplicará la obligación surgida con ese incumplimiento, sea la efectividad de la cláusula penal pecuniaria o, por otra parte, la multa o sanción correspondiente.
Conforme con lo anterior, considera el Tribunal que para decidir las pretensiones relacionadas con la declaratoria de incumplimiento de la obligación analizada no debe respetar, de forma pétrea e inalterable, los actos administrativos que impusieron multas toda vez que dicha posición generaría una restricción a la competencia del Tribunal que ni la Ley ni las partes le dieron.
Por todo lo anterior, el Tribunal accederá a la pretensión décima, negará la pretensión undécima y se declarará inhibido para conocer la pretensión duodécima. 2.4. Excepciones CGR Doña Juana: En lo relativo a las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la reforma de la demanda de reconvención integrada por parte de la convocante que resultan aplicables a este acápite del litigio, el Tribunal procede a decidir lo siguiente: 2.4.1. condenas respecto de actividades que no se encuentran contractualmente Sobre las pretensiones relacionadas con la certificación ISO, señala la convocante lo siguiente: Tribunal Arbitral se pronuncie sobre una certificación del año del 2015 que escapa El Tribunal declarará no probada esta excepción teniendo en cuenta que dentro de la obligación de obtener la certificación ISO 14000, se encuentra incorporada la obligación de mantener la certificación con base en las actualizaciones de la norma tal como se revisó a lo largo de este aparte de la decisión. 2.4.2.
Sobre las pretensiones revisadas en este acápite, la convocante indica lo siguiente: - 14001:2015 en cuanto su obtención no constituye una obligación contractual. No existe estipulación que imponga la obligación al Concesionario de obtener dicha certificación. Carece de sentido pretender que el Tribunal declare el incumplimiento de una El Tribunal declarará no probada esta excepción teniendo en cuenta que el concesionario sí está obligado a obtener dicha certificación. 2.4.3.
El convocante formula la excepción sub examine respecto al punto objeto de decisión en este aparte del Laudo de la siguiente forma: la Certificación ISO, tasas retributivas y a los seguimientos ambientales deben ser En segundo lugar, CGR Doña Juana no está obligado a obtener la certificación ISO- 14001:2015. Si se revisa todo el clausulado del Contrato 344 de 2010 y de los El Tribunal declarará no probada la excepción por las mismas razones indicadas frente a las anteriores excepciones. 2.4.4.
En lo relativo a la certificación ISO, la convocante indica lo siguiente: Juana, cumpliendo el Contrato, ha realizado todas las gestiones para obtener esta certificación; no obstante, los incumplimientos de la UAESP han frustrado esta posibilidad desde el inicio del Contrato. Todos los entes certificadores han señalado que solo una vez se optimice la PTL con base en la norma vigente lo cual está a cargo de la UAESP El Tribunal declarará probada esta excepción debido a que está probada la satisfacción de la obligación toda vez que la prestación revisada: a) es una obligación de medios y no de resultados y b) se comprobó que las únicas no conformidades que dieron lugar a la tardanza en la obtención de la certificación correspondieron a temas relacionados con la optimización de la PTL, obligación que no estaba a cargo del concesionario, comprobando el cumplimiento de las demás actividades. 2.4.5.
El Tribunal declarará probada esta excepción en lo que respecta a este aparte de la decisión por las razones expuestas frente a la anterior decisión. 2.4.6. Señala la convocante lo siguiente en la excepción sub examine: imposible. Por lo anterior, CGR Doña Juana no puede estar obligada a realizar actividades cuya ejecución sea imposible.
Respecto a las pretensiones relacionadas con mantenimiento de pondajes, estas deben ser negadas por cuanto CGR Doña Juana no puede estar obligado a realizar 11 mantenimientos correctivos en un año. Dadas las condiciones técnicas en que fue entregada la PTL, la falta de capacidad de almacenamiento del RSDJ por la no ampliación del pondaje 7 y la no construcción del pondaje 8 circunstancias ambas imprevisibles e imputables a la UAESP, y las condiciones meteorológicas, es imposible vaciar todos los pondajes una vez al año para poderles realizar un mantenimiento correctivo.
Así, como a lo imposible nadie está obligado, ninguna declaración y mucho menos una condena puede proferirse en ese sentido. Lo mismo sucede con las pretensiones de condena relacionadas con los monitoreos ambientales y la obtención de la certificación ISO. El Tribunal negará la excepción sub examine teniendo en cuenta el alcance, objeto y extensión de la obligación efectuada líneas atrás. En efecto, como quiera que se concluyó que la obligación es de medios y no de resultado, el concesionario no está obligado a lo imposible cuando se le exigen determinadas conductas tendientes a obtener la certificación ISO 14000. 2.4.7.
La excepción sub examine en lo relativo a la certificación ISO señala lo siguiente: que no sean contractual ni legalmente aplicables. Asimismo, la UAESP y la interventoría no pueden imponer especificaciones técnicas que no estén previstas en el Contrato y que, por ende, no son aplicables ni vinculantes para CGR Doña Juana. Este es el caso de las pretensiones relacionadas con Chimeneas Fase I y Fase II, Certificación ISO, norma de vertimientos y seguimientos ambientales, donde la UAESP pretende imponer obliga El Tribunal declarará no probada la excepción en la medida en que la obligación de obtener la certificación ISO 14000: es extensible a sus actualizaciones como se analizó atrás. 2.4.8.
La convocante señala lo siguiente en la anunciada excepción: la certificación ISO 14001, es necesario invocar la excepción de hecho de un tercero, en tanto que la obtención de dicha certificación depende de un organismo certificador independiente, debidamente autorizado por la Superintendencia de Industria y Es menester indicar que esta excepción corresponde a una causal eximente de responsabilidad, de manera que para que proceda en el caso de marras, tuvo que haberse concluido que la convocante incumplió el contrato, evento en el cual podía revisarse la excepción de cara al estudio de la responsabilidad contractual que le asistiría en ese caso.
Ahora, como quiera que el Tribunal concluyó que el concesionario no incurrió en incumplimientos contractuales por la prestación analizada en este capítulo, no es necesario revisar esta excepción y, de contera, la declarará como no probada. 2.4.9. Luego de resumir lo decidido en el Laudo del año 2013, el convocante concluye lo siguiente: obligación a cargo de CGR Doña Juana de optimizar la PTL y de cumplir con las normas de vertimiento a las que alude la UAESP en este hecho fueron anuladas.
En consecuencia, la responsabilidad de los vertimientos en el RSDJ la tiene la UAESP, por lo que las pretensiones relacionadas con normatividad de vertimientos, certificación Tal como se analizó líneas atrás, el Tribunal encontró probado que las obligaciones relacionadas con la optimización de la PTL fueron declaradas nulas en el Laudo del año 2023, situación que justificó el carácter de medio de la obligación estudiada.
Por lo anterior, se entiende probada esta excepción en lo relativo a las pretensiones relacionadas con la norma ISO 14000:2015. 2.4.10. Señala la convocante que los mencionados actos administrativos son ilegales, así como decayeron, teniendo en cuenta lo siguiente: ii) Que el plan de choque a cargo del anterior operador no se había cumplido, por lo que la PTL únicamente trataba 14,3 L/S de lixiviados y no los 21,5 L/S que habían sido anunciados; iii) Que la PTL había sido entregada con numerosos equipos en mal estado y sin funcionar; iv) Que los lixiviados generados en el RSDJ eran mayores a los que se habían anunciado, porque alrededor de 8 L/S de lixiviados se vertían crudos al río; v) Que la remuneración que recibía no contemplaba ningún rubro para optimizar la Pues bien, el Tribunal declarará no probada la excepción teniendo en cuenta lo siguiente: i) El Tribunal declaró la caducidad del conocimiento de la ilegalidad de estos actos en la primera audiencia de trámite, de manera que no revisará la ilegalidad de dichos actos administrativos. ii) En cuanto al decaimiento, se tiene que el argumento para imponer la multa en las Resoluciones cuestionadas corresponde a la falta de obtención del certificado ISO 14000:2004, no del certificado ISO 14000:2015.
La importancia de lo anterior radica en que lo que se probó en el plenario fue la relación entre la optimización de la PTL y la obtención de la certificación ISO 14000:2015, no de la certificación ISO 14000:2004, certificación cuya falta de obtención fue la que fundamentó la imposición de la multa. Por lo tanto, el hecho que se hayan declarado nulas las estipulaciones relacionadas con la optimización de la PTL, no permite concluir que desaparecieron los fundamentos de hecho y de derecho que se tuvieron en cuenta para su expedición. iii) En todo caso, la excepción es entendida de la siguiente forma por el Consejo de Estado: simple negación de la relación fáctica realizada por el demandante, ya que consisten presenta cuando el demandado alega hechos diferentes de los propuestos o invocados por el demandante y que se dirigen a desconocer la existencia del derecho reclamado por este, o bien, sin rechazarlo, oponerle circunstancias que tiendan a evitar su efectividad en determinado proceso 10.
La excepción perentoria o de fondo, que es la que procede en los procesos contencioso administrativos, representa un verdadero contraderecho del demandado, preexistente al proceso y que excluye los efectos jurídicos perseguidos por la demanda; quien propone una excepción al ser demandado, en realidad lo que hace es alegar hechos nuevos, distintos a los expuestos en el libelo introductorio e impeditivos o extintivos del derecho pretendido por el actor.
(Se subraya)786 Ahora, esta excepción tendría la virtualidad de enervar las pretensiones de declaratoria de incumplimiento de la obligación y la condena a su cumplimiento, de manera que su falta de reconocimiento por el Tribunal en nada afecta la consideración relacionada con el hecho que el Tribunal encontró probada la obligación en cabeza de la convocante. 2.4.11.
Sobre esta excepción, el convocante señala que cualquier afectación derivada del sistema de tratamiento de lixiviados es responsabilidad exclusivamente atribuible a la UAESP, lo que configura un hecho exclusivo de la víctima. 786 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth.
Bogotá D.C., 20 de febrero de 2014. Exp No. 27.507. Al igual que lo decidido respecto a la excepción de hecho de un tercero, esta excepción es un eximente de responsabilidad, de manera que el Tribunal la declarará no probada con ocasión a la acreditación del cumplimiento del contrato por parte de CGR Dola Juana en lo que respecta a esta temática. 2.4.12.
Señala la convocante que la falta de capacidad de la PTL ha tenido impactos directos en las actividades a cargo de CGR Doña Juana. Respecto al certificado ISO, señala la convocante lo siguiente: iii) Certificación ISO. Para que un ente certificador expida la certificación ISO no solo debe validar la actividad de disposición final sino también la de tratamiento de lixiviados, porque esta tiene influencia en la primera.
De esta manera, aunque CGR Doña Juana ha realizado todas las gestiones y cumple todos los requisitos en la actividad de disposición final, las afectaciones en materia de lixiviados, que son culpa Pues bien, conforme con todo lo considerado por el Tribunal en este punto del litigio, se tiene que: a) La optimización de la PTL no era una obligación del CGR Doña Juana con ocasión a la declaratoria de nulidad efectuada en el Laudo del 2023. b) La optimización de la PTL afectó la obtención del certificado de la norma ISO 14000:2015. c) Por lo anterior, como quiera que la obtención de la certificación no era un tema de competencia exclusiva del convocante, se consideró una obligación de medio. d) El Tribunal encontró probado el cumplimiento de la obligación de medio en cabeza del concesionario.
Por todo lo anterior, el Tribunal declarará probada la excepción sub examine. CC. OBLIGACIÓN DE MANTENIMIENTO DE PONDAJES 1. Posiciones de las partes 1.1. Posición de la parte Convocada y demandante en reconvención Sobre este particular, en la demanda de reconvención la UAESP presentó una serie de pretensiones dirigidas a que el Tribunal declare que CGR Doña Juana incumplió el mantenimiento de los pondajes en los términos pactados en el Contrato de Concesión. Puntualmente, en el escrito de reforma de la demanda de reconvención, la UAESP formuló las siguientes pretensiones: DÉCIMA TERCERA PRETENSIÓN: Declarar que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP incumplió las obligaciones pactadas en el numeral cuarto de la cláusula tercera del Contrato de Concesión No. 344 de 2010 y el artículo 42 de la Resolución 724 de 2010, al no haber realizado la totalidad del mantenimiento de los pondajes en los términos, especificaciones y cantidad exigidos para los años 2020, 2021, 2022 y 2023.
DÉCIMA CUARTA PRETENSIÓN: Como consecuencia de la prosperidad de la anterior pretensión, se condene a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP a realizar el mantenimiento de la totalidad de los pondajes existentes dentro del relleno, con fundamento en el numeral 4 de la cláusula tercera del Contrato de Concesión No. 344 de 2010 y el artículo 42 de la Resolución 724 de 2010, dentro de los plazos, en los periodos y términos convenidos contractualmente.
TRIGÉSIMA SEGUNDA PRETENSIÓN: Como consecuencia de los incumplimientos declarado en la DÉCIMA TERCERA PRETENSIÓN, condenar a CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP a pagar a título de cláusula penal pecuniaria contemplada en la del Contrato 344 de 2010 a la suma de VEINTE MIL CIENTO SETENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO (COP $ 20.179.255.484), garantizando la indemnización integral de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, indexando esta suma desde el momento en que se presentó la demanda de reconvención reformada y hasta la fecha de la Laudo que ponga fin a la controversia.
TRIGÉSIMA TERCERA PRETENSIÓN: Como consecuencia de los incumplimientos declarados en contra de CGR DOÑA JUANA S.A. ESP, se ordene su publicación en el Registro Único de Proponentes R.U.P, conforme lo dispone el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, ante la Cámara de Comercio y en el sistema de Información de Registro de Como fundamento de sus pretensiones, la UAESP señala que en los numerales 4 y 5 de las artículos 40, 41, 42 y 46 del reglamento técnico del RSDJ (Resolución 724 de 2010), se estableció que el mantenimiento preventivo y correctivo de los pondajes se debe ejecutar mínimo una vez al año, excepto en el pondaje 7 y del pondaje Celda de Lodos, en los cuales el mantenimiento debe realizarse mínimo dos veces por año. Adicionalmente, señala que CGR Doña Juana fue condenada en el Laudo Arbitral deL 27 de septiembre de 2018 al mantenimiento ambiental anual de los pondajes, pese a lo cual, mediante comunicado No. 20193000060771 de 13 de marzo de 2019, la UAESP aceptó los tiempos propuestos por el entado con el comunicado CGR-DJ 0336-19, obligación que, en todo caso, no fue cumplida.
Expone que, en el segundo Tribunal Arbitral que culminó en abril de 2023, se declaró el incumplimiento del Concesionario en cuanto al mantenimiento de los pondajes desde los periodos 2018-2019 y 2019- 2020. Sin embargo, precisa que CGR Doña Juana ha seguido incumpliendo con sus obligaciones durante los años 2020, 2021, 2022, 2023 y 2024, razón por la cual solicita, a título de cláusula penal y de daño patrimonial en la partida de daño emergente, la suma de COP $ 20.179.255.484.
Y, finalmente, en los Alegatos de Conclusión ratifica que con fundamento en las actividades de seguimiento de la interventoría y en el consolidado comparativo de mantenimientos exigidos frente a los efectivamente ejecutados, se puede advertir que durante los años 2020, 2021, 2022, 2023 y 2024, el Concesionario no realizó la totalidad de los mantenimientos en la cantidad, términos y periodicidad pactados, limitándose a intervenciones parciales en algunos pondajes, lo cual constituye un incumplimiento reiterado y sistemático. 1.2.
Posición de la parte Convocante y demandada en reconvención Por su parte, y con el propósito de enervar las pretensiones formuladas por la UAESP en los anteriores términos, el concesionario propuso las siguientes excepciones: En lo atinente a los mantenimientos de pondajes, se reitera que CGR Doña Juana a pesar de los múltiples incumplimientos de la UAESP que han afectado esta actividad, ha realizado de manera constante el mantenimiento preventivo de los Pondajes y cuando ha si III.
GR Doña Juana también ha realizado de manera constante el mantenimiento preventivo de los Pondajes y cuando ha sido necesario ha realizado el mantenimiento 21. Nadie está obligado a cumplir lo imposible Constituye un principio del derecho que nadie está jurídicamente obligado a lo imposible. Por lo anterior, CGR Doña Juana no puede estar obligada a realizar actividades cuya ejecución sea imposible.
Respecto a las pretensiones relacionadas con mantenimiento de pondajes estas deben ser negadas por cuanto, CGR Doña Juana no puede estar obligada a realizar 11 mantenimientos correctivos en un año. Dadas las condiciones técnicas en que fue entregada la PTL, la falta de capacidad de almacenamiento del RSDJ por la no ampliación del pondaje 7 y la no construcción del pondaje 8 -circunstancias ambas imprevisibles e imputables a la UAESP- y las condiciones meteorológicas, es imposible vaciar todos los pondajes una vez al año para poderles realizar un mantenimiento correctivo. parte de la UAESP 25.
La UAESP alega su propia culpa como sustento de sus pretensiones mal estado y sin la capacidad de tratamiento anunciada, vertía lixiviado crudo al rio para poder hacerles creer a los proponentes que todo el lixiviado generado en el RSDJ podía ser tratado y ahora pretende que se obligue a CGR Doña Juana a realizar 11 mantenimientos correctivos a los pondajes, lo cual es una actividad que es de imposible incumplimientos de la UAESP Ante la evidente falta de cumplimiento por parte de la UAESP en la construcción del Pondaje VIII y la ampliación del Pondaje VII y la falta de capacidad de la PTL aunado a los mayores volúmenes de vertimientos no declarados, desde el año 2020 CGR Doña Juana debió construir unos desarenadores que permiten realizar de forma constante mantenimientos preventivos a los pondajes sin tener que vaciarlos de forma completa -lo cual es imposible dado el estado en que fue entregado el STL-.
Gracias a la construcción de esos desarenadores y a los mantenimientos preventivos que se están realizando a los pondajes, se ha logrado que los pondajes no acumulen tantos lodos y no sea necesario 33. Imposibilidad material En el caso de las obligaciones relacionadas con el mantenimiento de pondajes, esta excepción se configura en las limitaciones técnicas y operativas del STL no imputables a CGR Doña Juana ni conocidas por ésta.
Específicamente, el aumento en la generación de lixiviados durante la temporada de lluvias y la falta de infraestructura adecuada para el almacenamiento de los lixiviados, como se evidencia en el incumplimiento de la UAESP respecto de la construcción del pondaje VIII y la ampliación del pondaje VII. La imposibilidad material en este caso es sobrevenida porque las circunstancia que la generan, como la insuficiencia en la capacidad de tratamiento y almacenamiento de lixiviados, surgió después de suscrito el Contrato y solo fue posible evidenciarlo durante la operación debido a la inexactitud de la información suministrada por al UAESP en la etapa precontractual.
Es definitiva, ya que las condiciones contractuales y operativas actuales del RSDJ impide la ejecución del mantenimiento de pondajes en la frecuencia exigida por la UAESP. Es objetiva porque las limitaciones técnicas son externas a CGR Doña Juana y no pueden ser controladas, como sucede en el caso de las condiciones climáticas y su incidencia en la frecuencia del mantenimiento de pondajes.
Finalmente, es imprevisible, dado que para CGR Doña Juana y cualquier proponente, era imposible anticipar que la infraestructura entregada por al UAESP era insuficiente para manejar le volumen actual de lixiviados y realizar simultáneamente el mantenimiento de pondajes en la frecuencia exigida por la UAESP, que la UAESP incumpliendo el contrato y la ley, no entregaría el pondaje VIII ni el Pondaje VII con la capacidad de almacenamiento anunciada.
Así las cosas, se configura la excepción de imposibilidad material, según la cual a nadie se le puede forzar a realizar algo si no cuenta con las herramientas, técnicas o medios para hacerlo, por cuanto es imposible para CGR Doña Juana realizar el mantenimiento en la frecuencia exigida por la UAESP es materialmente imposible por el estado en que fue entregada la PTL, la falta de capacidad de almacenamiento del STL y las condiciones 34.
Fuerza mayor Adicionalmente, para CGR Doña Juana fue imprevisible e irresistible el mal estado en que fue entregado todo el STL (tanto en materia de capacidad de tratamiento como de almacenamiento) lo que ha tenido afectaciones negativas en materia de pondajes, tasas r 39. Inexistencia de cosa juzgada frente al mantenimiento de Pondajes Sobre los aspectos relativos al mantenimiento de pondajes no existe cosa juzgada.
Tanto el objeto como la causa del proceso arbitral que dio lugar al Laudo de 2023 y de este proceso son totalmente distintos, en tanto se refieren a periodos distintos y además existen hechos nuevos, sobrevinientes, que no pudieron ser considerados por el Tribunal Arbitral que profirió el Laudo de 2023. El Tribunal Arbitral en el Laudo de 2023 no consideró los hechos nuevos consistentes en: i) Construcción de desarenadores y mantenimientos preventivos del STL que se han efectuado desde el año 2020, ii) nulidad de la obligación de optimizar de la PTL, iii) incumplimiento de la UAESP en la ampliación del Pondaje VII y construcción del Pondaje VIII, lo que afectó la capacidad del STL al generar la necesidad de almacenar volúmenes mayores de lixiviado, superando la capacidad de tratamiento de la PTL.
Estos hechos, no valorados en su conjunto por el Tribunal Arbitral, acreditan el cumplimiento de CGR Doña Juana, el incumplimiento de la UAESP y la imposibilidad material de ejecutar 11 44. Hechos nuevos Sobre los aspectos relativos al mantenimiento de pondajes existen hechos nuevos no considerados por el Tribunal Arbitral que profirió el Laudo de 2018 ni por el que profirió el Laudo de 2023, como lo son, entre otros, los siguientes: La construcción de desarenadores y mantenimientos preventivos del STL que se han efectuado desde el año 2020;
La nulidad de la obligación de optimizar de la PTL; El incumplimiento de la UAESP en la ampliación del Pondaje VII y construcción del Pondaje VIII, lo que afectó la capacidad del STL al generar la necesidad de almacenar volúmenes mayores de lixiviado, superando la capacidad de tratamiento de la PTL. Estos hechos, no valorados en su conjunto por el Tribunal Arbitral, acreditan el cumplimiento de CGR Doña Juana, el incumplimiento de la UAESP y la imposibilidad 45.
CGR Doña Juana ha actuado de buena fe y diligencia Entre las acciones más significativas que evidencian la buena fe de CGR Doña Juana, además de haber operado y mantenido el RSDJ inenturripidamente durante varios años en los que no recibió una remuneración suficiente, se encuentran, entre muchas otras, la implementación continua de medidas preventivas para garantizar el adecuado manejo de los lixiviados, a pesar de las falencias estructurales de la PTL que son atribuibles a la UAESP.
La construcción de desarenadores es una clara muestra de esta actitud proactiva, ya que su objetivo ha sido reducir la acumulación de lodos en los pondajes, optimizando así la capacidad de almacenamiento y evitando el colapso de la infraestructura. Estas medidas, adoptadas por iniciativa del concesionario, responden no solo a la lógica de preservación operativa, sino también a la voluntad de actuar con responsabilidad 55.
Autonomía administrativa, técnica y financiera La UAESP ha pretendido a lo largo de la ejecución contractual, desconocer la autonomía administrativa, técnica y financiera de CGR Doña Juana que comporta la cláusula decima quinta del Contrato 344 de 2010. Esta misma vulneración a la autonomía administrativa, técnica y financiera del Concesionario se presenta respecto de las pretensiones relacionadas con Chimeneas Fase I y Fase II, monitoreos ambientales y mantenimiento de pondajes tal y como se explicó en l 64.
Falta de capacidad de la PTL y de almacenamiento del RSDJ La falta de capacidad de la PTL y la falta de almacenamiento del RSDJ -cuestiones atribuibles únicamente a la UAESP- han tenido impactos directos en las actividades a cargo de CGR Doña Juana. La falta de capacidad de tratamiento de la PTL y del RSDJ han tenido impactos directos en el mantenimiento de pondajes, en las normas de vertimientos, en las tasas retributivas, en la Certificación ISO, entre otras muchas más actividades.
La UAESP debía entregar a CGR Doña Juana el Pondaje VIII construido y debía ampliar el Pondaje VII para garantizar la capacidad adecuada de almacenamiento de lixiviados en el RSDJ. Igualmente, la PTL se entregó en condiciones distintas a las anunciadas, ya que mientras se proyectaba una capacidad de tratamiento suficiente para manejar la totalidad de los lixiviados generados (21 L/S), la planta solo tiene capacidad para tratar 14.3 L/S, lo que obligó el almacenamiento continuo de cerca de 7 l/s de lixiviados en los pondajes.
Además, CGR Doña Juana cuando entró a operar encontró que se estaban vertiendo cerca de 7 L/S de lixiviado al rio mediante un bypass clandestino. Cuando CGR Doña Juana clausuro este bypass no solo aumentaron los lixiviados a tratar, sino que aumento la carga 73. Es improcedente el cobro que la UAESP pretende de la cláusula penal por no cumplirse con los presupuestos necesarios para que resulte aplicable ni con el procedimiento pactado para tal efecto mantenimiento de los pondajes, mucho menos uno que dé lugar al reconocimiento de perjuicios a título de daño patrimonial bajo el concepto de "daño emergente", como de manera vaga e imprecisa lo afirma la UAESP.
Por el contrario, el concesionario ha desplegado una gestión diligente y proactiva en el mantenimiento preventivo y correctivo de los pondajes, a pesar de las condiciones adversas derivadas de la falta de infraestructura ad Para fundamentar las anteriores excepciones, CGR Doña Juana alega que, según el artículo 6 de la Resolución 724 de 2010, el pondaje se define como lixiviados que tiene la función de almacenar temporalmente el lixiviado para su posterior conducción hacia la planta de tratamiento coordinada y no aislada, por lo que suspender el almacenamiento y uso de un pondaje para su mantenimiento correctivo, reduce la capacidad de almacenamiento de los lixiviados del RSDJ y aumenta el volumen de los lixiviados a tratar en la PTL.
Argumenta que RSDJ no cuenta con 10 pondajes, sino con los siguientes 9 pondajes: Por consiguiente, el último pondaje construido en el RSDJ se entregó en 2007, por lo que han pasado más de 16 años sin que se haya podido aumentar la capacidad de almacenamiento en el RSDJ. Afirma que las consideraciones del Tribunal Arbitral en el Laudo del año 2018, no tuvieron en cuenta hechos nuevos que puede conocer el presente Tribunal Arbitral, como: la obligación de la UAESP de construir el Pondaje VIII y de ampliar el Pondaje VII, la imposibilidad de realizar el mantenimiento correctivo de los Pondajes al menos una vez al año al existir una inescindible unión entre el mantenimiento de Pondajes y la optimización de la PTL, y el hecho de que la PTL únicamente permitía tratar 14,3 L/S de lixiviados mientras en el RSDJ se generaban alrededor de 21 L/S por lo que fue necesario su almacenamiento.
Agrega que la UAESP nunca aprobó los cronogramas que presentó el Concesionario para realizar los ente, su contenido debe analizarse en el contexto de ese momento, dado que las circunstancias han variado sustancialmente. Así mismo, afirma que en Laudo Arbitral del año 2023 no se tuvieron en cuenta circunstancias como: (i) Que CGR Doña Juana realizó la construcción de desarenadores y ha realizado de forma constante mantenimientos preventivos a los pondajes, acciones con que se ha disminuido notablemente la pérdida de capacidad de los Pondajes por acumulación de lodos y con ello se ha retrasado la necesidad de realizar mantenimientos correctivos;
(ii) Que dadas las condiciones en que fue entregada la PTL, no es posible realizar el mantenimiento correctivo de los Pondajes. Afirma que la interventoría del Contrato desconoce que CGR Doña Juana ha hecho mantenimiento preventivo constante a todos los pondajes, permitiendo que los niveles de acumulación de lodos no sobrepasen un nivel que haga que sea necesario un vaciado completo de pondajes (mantenimiento correctivo).
Explica que el verdadero objetivo del mantenimiento de los pondajes, según el artículo 42 de la Resolución 724 de 2010, es el retiro del lodo acumulado para evitar que los pondajes pierdan su capacidad de almacenamiento y, por ello, los mantenimientos preventivos consisten en un retiro de lodos. Por último, precisa que ni el Contrato, ni la Resolución 724 de 2010, ni el Laudo del 2023, dispusieron que el concesionario debía entregar cronogramas de mantenimiento de los pondajes, pese a lo cual el Concesionario ha entregado cronogramas y propuestas sin recibir respuesta de la UAESP.
Y así lo ratifica en los Alegatos de Conclusión, oportunidad en la cual reitera que CGR Doña Juana ejecutó el mantenimiento de pondajes exigido por la Cláusula Tercera, núm. 4 del Contrato 344 de 2010 y el art. 42 de la Resolución 724 de 2010 durante 2020 2023 (limpieza, remoción de lodos, restitución de capacidades y manejo de sólidos).
Por el contrario, la UAESP no acreditó falta de ejecución cierta, actual y atribuible. del contrato y la delimitación operativa derivada de la cesión ambiental. 1.3. Posición del Ministerio Público No sobra advertir que, sobre este particular, la Procuradora 144 Judicial II Asuntos Administrativos, guardo silencio. 2. Consideraciones del Tribunal 2.1.
Sobre la eventual concreción de cosa Juzgada respecto a las pretensiones Décima Tercera y Décima Cuarta de la Demanda de reconvención En capítulos anteriores de este Laudo, el Tribunal analizó de manera detallada el marco jurídico y jurisprudencial de la institución de cosa juzgada, de manera que, en esta oportunidad, pasará de manera inmediata a dar aplicación al test de triple identidad, vale decir, (i) identidad de sujetos o partes procesales;
(ii) identidad de objeto o petición; e (iii) identidad de causa o fundamento fáctico- jurídico de las pretensiones. Aplicando la jurisprudencia del Consejo de Estado, este Tribunal determinará si existe: (i) Identidad de partes, es decir, si las partes del presente proceso son las mismas que intervinieron en los laudos de 27 de septiembre de 2018787 y 11 de abril de 2023788;
(ii) Identidad de objeto, que no es otra cosa que verificar si lo que se está pretendiendo en este proceso es lo mismo, o equivalente, a lo que ya fue decidido en los procesos ya mencionados; y (iii) Identidad de causa, que significa que los fundamentos fácticos y jurídicos sean los mismos en ambos procesos. 787 788 - Recuérdese que la verificación concurrente de estas tres identidades conduce inexorablemente a la configuración de la cosa juzgada y, en consecuencia, impediría que este Tribunal Arbitral, como actual operador judicial, se pronuncie nuevamente sobre el mismo asunto.
Bajo este contexto, este Tribunal procederá a analizar el cumplimiento de cada uno de estos requisitos, para determinar si prospera o no la excepción de cosa juzgada propuesta por la parte CONVOCADA. 2.1.1. Identidad Jurídica de partes Al respecto, el Tribunal advierte que tanto en los debates anteriores como en el actual concurren las mismas partes en la relación jurídico-procesal sobre la maquinaria permanente y su reemplazo, esto es, la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP y la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. 2.1.2.
Identidad de la Causa Petendi Frente a este particular, el Tribunal utilizará como metodología una reconstrucción ordenada de (i) lo pedido, (ii) los hechos y razones que lo soportan, y (iii) lo que efectivamente fue resuelto con fuerza vinculante, a partir del análisis de las siguiente cuatro etapas: 2.1.2.1. En primer lugar, se fija el Marco del proceso anterior, lo que implica identificar con precisión (I) cuál fue la cuestión litigiosa que se sometió a decisión, (II) cuáles fueron las pretensiones que delimitaron el alcance del debate, y (III) cuál fue el pronunciamiento decisorio que cerró el conflicto. i) Cuestión litigiosa que se sometió a decisión El debate ventilado en los procesos arbitrales de 2018 y 2023 tuvo como uno de sus elementos objeto de disputa el mantenimiento de los pondajes y los posibles incumplimientos en que hubiera incurrido al respecto el concesionario.
Puntualmente, el Tribunal que culminó con el Laudo de 27 de septiembre de 2018789 La parte demandante pretende que se declare la imposibilidad de cumplir con la cláusula tercera sobre lixiviados numeral 4 del contrato de concesión, relativa al mantenimiento de pondajes, por la incapacidad técnica de realizarlos con la periodicidad establecida en el contrato, así como la inutilidad o ineficiencia de realizar los mantenimientos con la periodicidad establecidas (pretensión 3.1.19 de la demanda principal) 789 Pretende la UAESP en la pretensión décima séptima que se declare que CGR incumplió su obligación contractual relativa al mantenimiento de pondajes existentes en el RSDJ y, en consecuencia, se condene a CGR al mantenimiento ambiental anual de todos los pondajes, para lo cual deberá presentar una propuesta técnica al mes siguiente de la ejecutoria del laudo, para ser aprobada por la UAESP.
Por su parte, en el pleito arbitral cuyas controversias fueron resueltas mediante Laudo de 11 de abril de 2023790, se examinaron incumplimientos de las obligaciones del contrato de concesión 344 de 2010 relacionadas con el cumplimiento de la Cláusula Tercera del contrato 344 de 2010 y el Reglamento Técnico del relleno por parte de CGR Doña Juana, en lo que atañe a la obligación de realizar el mantenimiento a los pondajes. ii) Pretensiones que delimitaron el alcance del debate En el proceso arbitral identificado con el número de radicado 3958 que dio origen al Laudo Arbitral proferido el 27 de septiembre de 2018791, CGR Doña Juana, en calidad de Convocante, solicitó: 3.1.19.
Se declare la imposibilidad del cumplimiento de la cláusula tercera SOBRE LOS LIXIVIADOS numeral 4 del contrato No. 344 de 2010, relativa al mantenimiento de pondajes, por la incapacidad técnica de realizarlos con la periodicidad establecida en el contrato así como la inutilidad o ineficiencia de realizar los mantenimientos con la periodicidad Así mismo, en dicho trámite la UAESP solicitó en su demanda de reconvención: " DECIMA SEPTIMA PRETENSION: Se declare que la sociedad CGR DONA JUANA S.A. - ESP incumplió la obligación pactada en la Cláusula 3- del contrato 344 de 2010y el Reglamento Técnico del Relleno Sanitario Doña Juana [RSDJ], sobre el mantenimiento ambiental anual de los pondajes, existentes dentro del relleno, desde la fecha en que suscribió el acta de inicio de la ejecución, hasta la fecha actual." Por su parte, en el marco del proceso arbitral con radicado 119557 que dio origen al Laudo Arbitral el 11 de abril de 2023792, la UAESP solicitó en su demanda de reconvención reformada: " SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA VIGÉSIMA PRIMERA PRINCIPAL: Declarar que la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. - ESP incumplió la obligación pactada en la Cláusula 3ª del contrato 344 de 2010 y el Reglamento Técnico del Relleno Sanitario Doña Juana, al no realizar el mantenimiento ambiental anual de los pondajes existentes dentro del relleno, para lo cual debió presentar una propuesta técnica al mes siguiente de la ejecutoria del Laudo Arbitral del 27 de septiembre de 2018.
La propuesta debía ser 790 - 791 792 - aprobada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS. El cronograma establecido para las mencionadas actividades no podría ser superior a doce iii) Pronunciamiento decisorio que cerró el conflicto Para dar claridad sobre este particular, el Tribunal propone el siguiente esquema que da cuenta de lo decidido en cada proceso arbitral frente a los incumplimientos frente al mantenimiento de los pondajes que en su momento se propusieron: Expediente Arbitral Pretensiones formuladas en su momento Decisiones adoptadas en cada uno de los Laudos Arbitrales.
Proceso Arbitral No. 3958 CGR Doña Juana en demanda inicial 3.1.19. Se declare la imposibilidad del cumplimiento de la cláusula tercera SOBRE LOS LIXIVIADOS numeral 4 del contrato No. 344 de 2010, relativa al mantenimiento de pondajes, por la incapacidad técnica de realizarlos con la periodicidad establecida en el contrato así como la inutilidad o ineficiencia de realizar los mantenimientos con la periodicidad establecida UAESP en demanda de reconvención Laudo del 27 de septiembre de 2018 "QUINTO. - Por los motivos expuestos en la providencia, negar las demás pretensiones contenidas en la demanda principal propuesta por el Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. ESP.
VIGÉSIMO OCTAVO. - Declarar que la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. - ESP incumplió la obligación pactada en la Cláusula 3ª del contrato 344 de 2010 y el Reglamento Técnico del Relleno Sanitario Doña Juana, sobre el mantenimiento ambiental anual de los pondajes, existentes dentro del relleno, desde la fecha en que suscribió el acta de inicio de la ejecución, hasta la fecha actual, con lo cual, prospera la pretensión décima séptima de la demanda de reconvención reformada.
VIGÉSIMO NOVENO. - Condenar a la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. -ESP al mantenimiento ambiental anual de los pondajes, existentes dentro del relleno, para lo cual deberá realizar el respectivo mantenimiento de todos los pondajes, para lo cual deberá presentar una propuesta técnica al mes siguiente de la ejecutoria del Laudo Arbitral que ponga fin a la presente controversia.
La propuesta deberá ser aprobada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS. El cronograma establecido DECIMA SÉPTIMA PRETENSIÓN: Se declare que la sociedad CGR DONA JUANA S.A. - ESP incumplió la obligación pactada en la Cláusula 3- del contrato 344 de 2010 y el Reglamento Técnico del Relleno Sanitario Doña Juana [RSDJ], sobre el mantenimiento ambiental anual de los pondajes, existentes dentro del relleno, desde la fecha en que suscribió el acta de inicio de la ejecución, hasta la fecha actual. para las mencionadas actividades no podrá ser superior a doce (12) meses contados desde la respectiva aprobación, con lo cual prospera la pretensión trigésima séptima de la demanda de de texto) Proceso Arbitral 119557 SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA VIGÉSIMA PRIMERA PRINCIPAL: Declarar que la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. - ESP incumplió la obligación pactada en la Cláusula 3ª del contrato 344 de 2010 y el Reglamento Técnico del Relleno Sanitario Doña Juana, al no realizar el mantenimiento ambiental anual de los pondajes existentes dentro del relleno, para lo cual debió presentar una propuesta técnica al mes siguiente de la ejecutoria del Laudo Arbitral del 27 de septiembre de 2018.
La propuesta debía ser aprobada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA Laudo Arbitral el 11 de abril de 2023: Trigésimo sexto: Acceder a la pretensión segunda subsidiaria de la vigésima primera principal de la demanda de reconvención reformada y, en ese sentido, declarar que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. incumplió el contrato de concesión No. 344 de 2010 al no realizar el mantenimiento ambiental anual ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS.
El cronograma establecido para las mencionadas actividades no podría ser superior a doce (12) meses contados desde la respectiva aprobación. 2.1.2.2. En segundo lugar, se fija el marco del proceso nuevo, es decir, se identifican las pretensiones actuales y, a partir de ellas, se extrae la causa petendi en sentido estricto, esto es, los hechos que se afirman como relevantes para activar la consecuencia jurídica pretendida y las razones normativas o dogmáticas que explican por qué esos hechos conducirían al resultado solicitado.
En el presente trámite arbitral, la UAESP solicitó al Tribunal: " DÉCIMA TERCERA PRETENSIÓN: Declarar que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP incumplió las obligaciones pactadas en el numeral cuarto de la cláusula tercera del Contrato de Concesión No. 344 de 2010 y el artículo 42 de la Resolución 724 de 2010, al no haber realizado la totalidad del mantenimiento de los pondajes en los términos, especificaciones y cantidad exigidos para los años 2020, 2021, 2022 y 2023.
DÉCIMA CUARTA PRETENSIÓN: Como consecuencia de la prosperidad de la anterior pretensión, se condene a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP a realizar el mantenimiento de la totalidad de los pondajes existentes dentro del relleno, con fundamento en el numeral 4 de la cláusula tercera del Contrato de Concesión No. 344 de 2010 y el artículo 42 de la Resolución 724 de 2010, dentro de los plazos, en los periodos y términos convenidos contractualmente." Teniendo en cuenta las pretensiones formuladas en el presente trámite arbitral, se identificarán los hechos que se afirman como relevantes para activar la consecuencia jurídica pretendida y las razones normativas o dogmáticas que explican por qué esos hechos conducirían al resultado solicitado, así: i) Hechos jurídicamente relevantes para este punto de la controversia, hechos puestos de presente en anteriores trámites arbitrales, y razones normativas Al respecto, la UAESP señala que en virtud de la decisión arbitral proferida en septiembre del año 2018 que declaró el incumplimiento de CGR Doña Juana frente al mantenimiento de los pondajes, el PROPUESTA PLAN DE ACCIÓN PARA EL CUMPLIMIENTO DEL LAUDO ARBITRAL EXPEDIENTE 3958 CGR VS UAESP V3 de ahí que en proceso arbitral culminado con el Laudo de abril del año 2023, se declarara el incumplimiento de CGR Doña en el mantenimiento de los pondajes durante los periodos comprendidos entre los años 2018-2019 y 2019-2020.
Si bien los incumplimientos endilgados por la UAESP sustancialmente son idénticos a los discutidos en procesos arbitrales anteriores -sustentados en el numeral 4 y siguientes de la Cláusula Tercera del Contrato 344 de 2010, y del artículo 40 y siguientes del reglamento técnico de RSDJ (Resolución 724 de 2010)-, lo cierto es que en el presente trámite arbitral los hechos expuestos se circunscriben a los años 2020 a 2023, según la literalidad de la pretensión décima tercera de la demanda de reconvención, extremos temporales sobre los cuales se pasa a analizar si existió pronunciamiento arbitral anterior.
En primer lugar, es claro que para la fecha en que se profirió el laudo arbitral de 23 de septiembre de 2018793, los extremos temporales invocados en esta instancia no habían ocurrido. Caso contrario es el Laudo Arbitral proferido el 11 de abril de 2023794, donde se consideró lo siguiente: Si bien a este Tribunal le corresponde resolver en relación con el cumplimiento o incumplimiento de la obligación en periodo posterior al laudo arbitral del 27 de septiembre de 2018, lo cierto es que ya existe una decisión judicial en firme y ejecutoriada en relación con el incumplimiento de la obligación de mantenimiento de pondajes, cuyos efectos no podrán ser modificados ni desconocidos por este Panel Arbitral.
En este orden de cosas, para el Tribunal está probado que con posterioridad al laudo arbitral del año 2018 (i) el Concesionario suscribió el Plan de Cumplimiento; (ii) que dicho Plan no fue cumplido; (iii) que los únicos mantenimientos reportados y probados para los periodos 2018 2019 y 2019 2020 por el Concesionario fueron los efectuados a los pondajes 7, secador de lodos, pondaje II-1 y pondaje II-2;
(iv) que no se probó haber completado más mantenimientos a los demás pondajes y (v) que las causas que originaron los retrasos del Concesionario no son justificables pues la supuesta imposibilidad técnica corresponde a circunstancias que debieron haber sido previstas - Negrilla fuera de texto- Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que la decisión arbitral proferida el 11 de abril de 2023 analizó el incumplimiento del concesionario frente al mantenimiento de pondajes durante los años 2018, 2019 y 2020, concluyendo que, en efecto, CGR Doña Juana había incumplido sus obligaciones hasta ese momento.
Por consiguiente, en el presente trámite el Tribunal limitará su análisis a los incumplimientos endilgados a CGR Doña Juana frente al mantenimiento de los pondajes a partir del año 2021, pues los periodos anteriores a este se encuentran afectados por cosa juzgada. 793 794 - Ahora bien, es necesario precisar que si bien en los hechos de la demanda de reconvención la UAESP invoca incumplimientos en el mantenimiento de pondajes ocurridos incluso para el año 2024, la pretensión décima tercera de su demanda se limitó a solicitar la declaración de los incumplimientos ocurridos durante los años 2020, 2021, 2022, y 2023, motivo por el cuál, bajo el principio de congruencia, la decisión que se profiera en el presente trámite deberá limitarse al alcance de lo pedido, es decir, hasta el año 2023.
En conclusión, si bien el Tribunal se encuentra habilitado para analizar los incumplimientos endilgados por la UAESP al concesionario frente a su obligación de mantenimiento de los pondajes, la competencia se encuentra limitada exclusivamente a los incumplimientos reprochados para los años 2021, 2022 y 2023. Así las cosas, este Tribunal procede a pronunciarse sobre los incumplimientos reprochados a la Convocante para los años 2021, 2022 y 2023. 2.2.
Aspecto previo: Alcance de la obligación de mantenimiento de los pondajes Dado que el alcance de la obligación de mantenimiento de los pondajes ya fue analizado al abordar la demanda inicial, en este punto sólo se reiterará lo que al respecto encontró acreditado el Tribunal. En efecto, al analizar las pretensiones del Grupo I de la demanda inicial, este Tribunal ha abordado y aclarado siguientes puntos: i. La periodicidad del mantenimiento de los pondajes: según el numeral 4 de la Cláusula Tercera del Contrato de concesión795 y los artículos 41 y 42 del Reglamento Técnico del RSDJ796 mantenimiento como mínimo dos veces por año, mientras que en los demás pondajes debía ejecutarse el mantenimiento al menos una vez al año, sin perjuicio de la obligación de realizar mantenimiento inmediato cuando la acumulación de lodos redujera la capacidad de almacenamiento en más del 50%. ii.
El alcance de la obligación de mantenimiento de los pondajes: de acuerdo con los testimonios practicados, las pruebas periciales y los documentos precontractuales, se advierte que como parte del mantenimiento preventivo y correctivo de los pondajes, el concesionario debía realizar el vaciado del pondaje -conducta necesaria según los testigos797 para realizar las actividades subsiguientes-, la extracción y disposición de lodos y la inspección del estado de la geomembrana y, dado el caso, su reemplazo. 795 Cuaderno de Pruebas aportadas con la demanda, C-001-Contrato 344 de 2010.pdf 796 Cuaderno de pruebas aportadas con la demanda.
C-011 - Resolución 724 de 2010 797 Al respecto véase Cuaderno de Pruebas. Audios y videos / Transcripciones / 007_145723_Carlos_Javier_Niño_Bustamante_20250703_P2_a_P4 y 006_145723_Jairo_Andres_Nossa_Santamaria_20250703_P1 También se incluye el mantenimiento de los equipos, accesorios y estructuras de cada pondaje, como se prevé en el clausulado contractual y el Reglamento técnico de RSDJ, alcance de las obligaciones descrito en similares términos en el peritaje técnico allegado por la UAESP798.
Por otro lado, la estrategia operativa para llevar a cabo dichos procesos no fue pactada, ni existe prueba de que la UAESP o la interventoría exigieran al concesionario un procedimiento específico para ello, o de que el concesionario presentara un procedimiento estándar de forma que la estrategia operativa para cumplir con dichas obligaciones sería seleccionada por el concesionario, dentro de su margen de discrecionalidad técnica. iii.
ACCIÓN PARA EL CUMPLIMIENTO DEL LAUDO ARBITRAL EXPEDIENTE 3958 CGR VS UAESP 799 en el cual el concesionario estableció un cronograma para la ejecución de los mantenimientos, este Tribunal encuentra que en el proceso arbitral culminado con el Laudo del 11 de abril de 2023,800 se decidió lo siguiente sobre este punto: Ahora bien, está probado que el Concesionario presentó el Plan de Cumplimiento, el cual no fue aprobado por la UAESP.
En particular en misiva del 17 de junio de 2019 (radicado No. 20193000140731) se informó por la UAESP que la versión 4 del Plan de Cumplimiento no sería aprobada conforme a la recomendación de la Interventoría presentó un cronograma de mantenimiento correspondiente sólo a 12 meses, contados desde el 16 de octubre de 2019, es decir, hasta el 19 de octubre de 2020, por lo que cualquier acuerdo al respecto se encuentra fuera del alcance de la competencia del análisis que efectúa este Tribunal.
Así las cosas, el análisis de este Tribunal frente a la obligación de mantenimiento de los pondajes, se limitará a la periodicidad y alcance derivado del Contrato y el Reglamento técnico de RSDJ. 2.3. Aclaración sobre la cantidad y nomenclatura de pondajes existentes en el RSDJ Sobre el particular, es preciso aclarar que al abordar las pretensiones del Grupo I de la demanda inicial, este Tribunal encontró acreditado que, según lo manifestado por los testigos,801 el RSDJ fue 798 Cuaderno de Pruebas, 023.
Dictamen pericial técnico y financiero/ Volumen II. Vertimientos y pondajes.pdf 799 Expediente digital: PRUEBAS / 010_CONTESTACION_REFORMA_DEMANDA / N. Talud poste 53 a 59 / 12. Prueba N-12. Seguimiento Programaciónzip/ 12. Prueba N-12. Seguimiento Programación Mantenimiento de la Vía Laudo Arbitral Versión 3/ Plan de cumplimiento Laudo Arbitral Expediente 3958 V3.pdf 800 - 801Véase Cuaderno de Pruebas.
Audios y videos / Transcripciones / 006_145723_Jairo_Andres_Nossa_Santamaria_20250703_P1 y 007_145723_Carlos_Javier_Niño_Bustamante_20250703_P2_a_P4 entregado al concesionario con un total de 10 pondajes - sin contar la cenda VI -, pese a lo cual encuentra que las partes presentan posiciones encontradas frente a la cantidad de pondajes y su forma de identificación -nomenclatura-, punto que debe esclarecerse por este Tribunal para poder analizar los incumplimientos endilgados.
Al respecto, en su demanda de reconvención la UAESP alega que en el RSDJ existen actualmente 10 pondajes, los cuales son802: Sin embargo, CGR Doña Juana señala que no es cierto que el RSDJ cuente con 10 pondajes, pues los pondajes existentes son 9, cuya identificación y capacidades son los siguiientes803: Sobre este punto, el Tribunal encuentra que, según los testimonios, los pondajes existentes en el relleno son 10, tal como se observa a continuación: 802 Cuaderno principal / Principal 02 / 045_Texto_subsanacion_reforma_demanda_reconvencion_20250305, página 81. 803 Contestación a la reconvención, página 117.
En primer lugar, el testigo JAIRO ANDRÉS NOSSA SANTAMARIA804, especialista en lixiviados de la firma interventora UT INTER DJ, al ser interrogado sobre el Informe Anual de Interventoría realizado para el periodo de julio de 2023 a junio de 2024805, informó lo siguiente: para efectos de poder ilustrar incluso a los honorables Árbitros, respecto a sus preguntas y para interpretar mejor este documento, ¿quisiera que me indicara, aclarar esta celda que se refiere a capacidad de metros cúbicos, hace relación con referencia a qué, ingeniero? SR. NOSSA: [00:40:07] A la capacidad total, o sea, el volumen que es capaz de almacenar cada uno de sus pondajes, que son los que aparecen en el color amarillo.
Mencioné un color crema, Veo ahí. Ahí, como vemos en el color crema, aparecen los 10 pondajes que está el P7, que es pondaje 7, secador de lodos, pondaje de zona 4. Los pondajes de la zona 2, que van del 1 al 4, y el pondaje antiguo y 2 puntajes de la PTL para un total de 10. En la columna que usted menciona de capacidad está el volumen total que son capaces de almacenar esos pondajes.
DR. DÁVILA: [00:40:48] ¿Y, el azul que significa ingeniero? SR. NOSSA: [00:40:53] El azul es un sistema de tratamiento que tiene el relleno que se denomina SBR, el cual también están conformados como unas piscinas, pero tienen una DR. DÁVILA: [00:41:09] ¿Ese es otro tema? Y más adelante, al ser interrogado sobre la cantidad de mantenimientos a realizar atendiendo a la cantidad de pondajes, el testigo afirmó: mantenimientos, la establece autónomamente el contratista o, eso ya viene acordado entre las partes, eso está previamente acordado o él lo establece autónomamente? SR. NOSSA: [00:59:56] Sí, creo que de todos los temas que hemos hablado nos saltamos que esas condiciones ya están definidas contractualmente.
En el contrato 344 y, la Resolución 724, se definió que los mantenimientos se debían realizar con una periodicidad anual 2 veces al año, al pondaje 7 y al secador de lodos y una vez a los demás pondajes, es decir, a los otros 8. En conclusión, el concesionario anualmente debe 804 Cuaderno de Pruebas. Audios y videos / Transcripciones / 006_145723_Jairo_Andres_Nossa_Santamaria_20250703_P1 805 Cuaderno de pruebas aportado con la contestación de la reforma de la demanda, I. Mantenimiento de pondajes / 12.
Prueba I12. Informe anualzip / 12. Prueba I12. Interventoría Inter DJ - Informe anual Vigencia julio 2023 a junio 2024. La explicación dada por el testigo pone de presente la existencia de 10 pondajes: P-7, secador de lodos, pondaje de zona IV, los pondajes de la zona II (4 pondajes), un pondaje 2 antiguo y 2 pondajes de la PTL. Ahora bien, al revisar el Informe Anual de Interventoría realizado para el periodo de julio de 2023 a junio de 2024806 y atendiendo a la tabla No. 6- de regulación y i. P-7, con capacidad de almacenamiento de 3.709 m³ ii.
Secador de lodos, con capacidad de almacenamiento de 1.047m³ iii. Pondaje zona IV, con capacidad de almacenamiento de 100,00m³ iv. P-1 zona II, con capacidad de almacenamiento de 8.583m³ v. P-2 zona II, con capacidad de almacenamiento de 8.654m³ vi. P-3 zona II, con capacidad de almacenamiento de 7.413m³ vii. P-4 zona II, con capacidad de almacenamiento de 6.300m³ viii.
P- Antiguo zona II, con capacidad de almacenamiento de 2.491m³ ix. P-PTL Occidental, con capacidad de almacenamiento de 999 m³ x. P-PTL Oriental, con capacidad de almacenamiento de 999m³ siguientes: cantera eterna con capacidad de almacenamiento de 25.000 m³ y la celda VI, con capacidad de almacenamiento de 56.571 m³. Ahora bien, en los informes mensuales de operación807 realizados por CGR Doña Juana para los años 2020 a 2024, se presenta un total de 9 pondajes, más la Celda VI. pondajes de almacenamiento y, en segundo lugar, que según el testigo NOSSA SANTAMARÍA estos se las tablas presentadas por la UAESP en su demanda de reconvención presentan datos sobre el mantenimiento de estas unidades o el incumplimiento frente a ello.
Claro lo anterior, se observa que los informes mensuales de operación presentados por CGR Doña Juana, detallan siempre los siguientes 9 pondajes, sumados a la Celda VI: 806 Cuaderno de pruebas aportado con la contestación de la reforma de la demanda, I. Mantenimiento de pondajes / 12. Prueba I12. Informe anualzip / 12. Prueba I12. Interventoría Inter DJ - Informe anual Vigencia julio 2023 a junio 2024 / FINAL CAPÍTULO 6 SISTEMA TRATAMIENTO DE LIXIVIADOS.pdf 807 Al respecto véase los informes mensuales de operación de CGR Doña Juana, obrantes en Cuaderno de pruebas / 018_EXHIBICION_DOCUMENTOS_DOÑA_JUANA / Numeral 2 i. P-7, con capacidad de almacenamiento de 3.709 m³ ii.
Secador de lodos, con capacidad de almacenamiento de 1.047m³ iii. P-1 zona II, con capacidad de almacenamiento de 8.583m³ iv. P-2 zona II, con capacidad de almacenamiento de 8.654m³ v. P-3 zona II, con capacidad de almacenamiento de 7.413m³ vi. P-4 zona II, con capacidad de almacenamiento de 6.300m³ vii. P- - en el Informe de Interventoría realizado para el periodo de julio de 2023 a junio de 2024, y como - ). viii.
P-PTL Occidental, con capacidad de almacenamiento de 999m³ ix. P-PTL Oriental, con capacidad de almacenamiento de 999m³ Como se puede observar, la diferencia entre la cantidad de pondajes propuestos en el Informe Anual de Interventoría realizado para el periodo de julio de 2023 a junio de 2024 y los previstos en los informes presentado como tal por CGR Doña Juana.
Sin embargo, el testigo CARLOS JAVIER NIÑO808, Director técnico y operativo del RSDJ, aceptó expresamente que la obligación de mantenimiento existe sobre un total de 10 pondajes, con 12 mantenimientos anuales atendiendo a lo pactado en el Contrato. Al respecto, el testigo aclaró lo siguiente: DR. GÓMEZ: [00:30:47] Ingeniero aquí se ha hablado de 10 pondajes, cuando hablamos de que Celda seis se empieza a usar como pondaje ¿es adicional a esos 10 o se lo considera dentro de esos 10? SR. NIÑO: [00:30:58] Adicional, porque nunca se contó como algo de una situación de contingencia o emergencia que si bien duró muchísimos años, no estaba contando los DR. DÁVILA: [00:37:56] Ingeniero, con base en lo que usted le acaba de responder al doctor Gómez y una respuesta anterior, quiero que nos diga.
Qué conoce en relación con el no cumplimiento de los términos que usted acaba de señalar respecto del concesionario por el mantenimiento, un testigo anterior de la interventoría señaló que tocaba hacer 12 mantenimientos al año y señaló que en todo el periodo que le consta prácticamente no se había cumplido, que eran a veces hasta uno, la vez que más habló era como cuatro o cinco.
¿Qué le consta en relación con eso? SR. NIÑO: [00:38:47] El contrato, tanto el contrato como las 7/24 horas de la periodicidad de donde salen los 12, ellos hablan de los 12 mantenimientos porque dice que el 808 Cuaderno de Pruebas. Audios y videos / Transcripciones / 007_145723_Carlos_Javier_Niño_Bustamante_20250703_P2_a_P4 pondaje siete y el secador de lodo son dos veces al año, y los demás una vez al año. Entonces ellos les dan 12 precisamente por los 10 pondaje que mencionábamos hace Negrilla fuera del texto - Teniendo en cuenta el acervo probatorio previamente señalado, el Tribunal advierte que la cantidad de pondajes sobre los cuales en efecto debía ejecutarse la obligación de mantenimiento, eran diez (10), con un total mínimo de 12 mantenimientos al año: dos mantenimientos al año sobre los pondajes - - - - -, y un mantenimiento al año sobre los demás pondajes, salvo que en algún momento se disminuyera la capacidad de algún pondaje en más del 50% por presencia de lodos, situación frente a la cual el concesionario se encontraba obligado a realizar dicho mantenimiento.
Ahora bien, aunque el Informe de Interventoría realizado para el periodo de julio de 2023 a junio de 2024, naturaleza, no puede afirmar este Tribunal que las mismas se encuentran en la categoría de este Tribunal, vale decir, vaciado, extracción y disposición de lodos y verificación del estado de la geomembrana, por lo que no puede asegurar este panel que dichas estructuras se encuentren enmarcadas en la obligación de mantenimiento objeto de discusión. Teniendo claridad sobre la nomenclatura de los pondajes presentes en el RSDJ, la obligación de mantenimiento debía ejecutarse de la siguiente manera: i. P- dos mantenimientos al año. ii. dos mantenimientos al año. iii.
P-1 zona II, un mantenimiento al año. iv. P-2 zona II, un mantenimiento al año. v. P-3 zona II, un mantenimiento al año. vi. P-4 zona II, un mantenimiento al año. vii. P- - un mantenimiento al año. viii. P-PTL Occidental, un mantenimiento al año. ix. P-PTL Oriental, un mantenimiento al año. x. Pondaje zona IV, un mantenimiento al año. Lo anterior, sin perjuicio de la obligación de realizar el mantenimiento de cualquier pondaje que llegara a presentar disminución de su capacidad superior al 50% por presencia de lodos, según lo pactado en el Contrato. 2.4.
Incumplimientos endilgados a CGR Doña Juana para los años 2021, 2022 y 2023 frente al mantenimiento de los pondajes Para demostrar que el concesionario ha incumplido con su obligación de mantenimiento de los pondajes pactados para los años 2021, 2022 y 2023, la UAESP allega y solicita como pruebas principalmente: A. Peritaje técnico realizado por el perito JUAN MANUEL GUTIÉRREZ SEGURA.
B. Las Actas de Comité Operativo de lixiviados realizados durante los años 2021, 2022 y 2023. C. Comunicaciones enviadas por la interventoría durante los años 2021, 2022, y 2023. D. Los informes de operación mensual realizados por CGR Doña Juana. Respecto al Dictamen Técnico presentado por la UAESP809, se observa que este se limita a citar las comunicaciones e informes de la interventoría para afirmar el incumplimiento de las obligaciones endilgadas, motivo por el cual el Tribunal analizará directamente los documentos de la interventoría para estos efectos.
Por otro lado, al analizar los informes de operación mensual realizados por CGR Doña Juana810, se Pondaje en los términos exigidos contractualmente, esto es, el vaciado del pondaje, extracción y disposición de lodos, verificación del estado de la geomembrana y, de ser el caso, su reemplazo. Bajo este contexto, el Tribunal procederá a analizar las Actas de los Comités Operativos de lixiviados y las Comunicaciones enviadas por la interventoría año a año, para esclarecer el nivel de cumplimiento del Concesionario: 2.4.1.
Incumplimientos en el mantenimiento de pondajes para el año 2021 En las Actas de comité operativo de lixiviados se reflejan reiterados requerimientos de la UAESP y la interventoría al concesionario frente al cumplimiento de sus obligaciones de mantenimiento de los pondajes, tal como se evidencia a continuación: En el Acta de Comité Operativo de lixiviados de 15 de marzo de 2021811 se registra que la empresa Geopolímeros realizó pruebas a la geomembrana del Pondaje II-2, identificando que se presentó una filtración de lixiviados.
La interventoría solicitó revisión del pondaje zona IV, y el concesionario se comprometió a entregar cronograma de mantenimiento de pondajes en el próximo comité. 809 Cuaderno de Pruebas, 023. Dictamen pericial técnico y financiero/ Volumen II. Vertimientos y pondajes.pdf 810 Al respecto véase los documentos obrantes en Cuaderno de pruebas / 018_EXHIBICION_DOCUMENTOS_DOÑA_JUANA / Numeral 2 811 Cuaderno de Pruebas. 009 Reforma demanda de reconvención / V. Mantenimiento de pondajes / A. Actas de Comité / 1.
Acta Comité Operativo del 15 de marzo de 2021.pdf En Acta Comité Operativo de lixiviados de 19 de abril de 2021812 se evidencia que el concesionario proyecta para mayo realizar la construcción de sedimentador en la entrada del pondaje 7; se compromete a entregar el cronograma de mantenimiento de pondajes y se registra que debido al levantamiento de la geomembrana, se encuentran en curso las adecuaciones del pondaje 2-II.
En Acta Comité Operativo de lixiviados de 21 de mayo de 2021 813, se afirma que se han terminado las actividades en pondaje 2-II, sin que se encuentren previstos mantenimientos a los demás pondajes de zona 2. En el Acta Comité Operativo de lixiviados de 02 de agosto de 2021814, el concesionario manifiesta que proyecta realizar el mantenimiento al pondaje 3-II o pondaje 4-II, pero no registra fechas para ello.
Se establece como compromiso del concesionario entregar el cronograma de mantenimiento de pondajes en el próximo comité. En el Acta Comité Operativo de lixiviados de 03 de septiembre de 2021 815 se deja constancia que aún no hay fecha para el inicio de operación de sedimentador a instalar en el pondaje 7 y se establece como compromiso del concesionario entregar el cronograma de mantenimiento de pondajes en el próximo comité. En el Acta Comité Operativo de lixiviados de 21 de diciembre de 2021816, se registra que dado el bajo nivel de almacenamiento en los pondajes 2, el concesionario evalúa el inicio de actividades de mantenimiento.
Se deja claro que siguen pendientes las actividades de mantenimiento para el periodo 2021-2022 y se reitera la solicitud del cronograma a CGR Doña Juana. Se requiere al concesionario limpieza del pondaje 4. Se establece como compromiso del concesionario entregar el cronograma de mantenimiento de pondajes en el próximo Comité. Como se puede observar, las actas sólo dan cuenta de actividades de mantenimiento realizadas en el pondaje 2-II.
Este hecho se confirma con la Comunicación UTDJ 20243200011521 de 07 de noviembre de 2024817, por medio de la cual la interventoría 812 Cuaderno de Pruebas. 009 Reforma demanda de reconvención / V. Mantenimiento de pondajes / A. Actas de Comité / 2. Acta Comité Operativo del 19 de abril de 2021.pdf 813 Cuaderno de Pruebas. 009 Reforma demanda de reconvención / V. Mantenimiento de pondajes / A. Actas de Comité / 3.
Acta Comité Operativo del 21 de mayo de 2021.pdf 814 Cuaderno de Pruebas. 009 Reforma demanda de reconvención / V. Mantenimiento de pondajes / A. Actas de Comité / 4. Acta Comité Operativo del 02 de agosto de 2021.pdf 815 Cuaderno de Pruebas. 009 Reforma demanda de reconvención / V. Mantenimiento de pondajes / A. Actas de Comité / 5. Acta Comité Operativo del 03 de septiembre de 2021. 816 Cuaderno de Pruebas. 009 Reforma demanda de reconvención / V. Mantenimiento de pondajes / A. Actas de Comité / 6.
Acta Comité Operativo del 21 de diciembre de 2021.pdf 817 Cuaderno de Pruebas. 009 Reforma demanda de reconvención / V. Mantenimiento de pondajes / B. Comunicaciones / 5. Comunicación UTDJ 20243200011521 del 07 de noviembre de 2024.pdf Cumplimiento de las Obligaciones Relacionadas Con el Mantenimiento de Pondajes de 2021, 2022, -II, revisión del estado de la geomembrana, instalación de nueva geomembrana y proceso de llenado del pondaje.
Este mantenimiento incluso es aceptado por la UAESP en el hecho 94 de su demanda de reconvención818 Sin embargo, dados los soportes fotográficos evidenciados en la Comunicación UTDJ 20243200011521 de 07 de noviembre de 2024, el Tribunal encuentra acreditado únicamente el cumplimiento del concesionario frente al mantenimiento del pondaje 2-II para el año 2021, pero respecto a los demás, no consta prueba alguna de su cumplimiento, circunstancia que permite colegir que CGR Doña Juana incumplió con los demás mantenimientos a su cargo. 2.4.2.
Incumplimientos en el mantenimiento de pondajes presentados en el año 2022 En las Actas de comités operativos de lixiviados para el año 2022, constan los siguientes requerimientos de la UAESP y de la interventoría al concesionario, respecto al incumplimiento en el mantenimiento de pondajes: En el Acta del Comité Operativo de Lixiviados de 18 de febrero de 2022819, se registra que la UAESP solicitó cronograma de mantenimientos programados para el año 2022, donde el concesionario se compromete a entregarlo en el próximo comité. Se aclara que si bien CGR Doña Juana inició el mantenimiento del Pondaje 4 retirando lodos, el mismo fue suspendido por lluvias.
En el Acta Comité Operativo de Lixiviados de 22 de abril de 2022820, se evidencia un nuevo requerimiento de cronograma de mantenimientos, donde el concesionario se compromete a entregarlo en el próximo comité. Se precisa que el pondaje 2 antiguo fue vaciado para su mantenimiento, pero que el mismo se encuentra suspendido por lluvias; así mismo se informa que continúa la prueba de estanqueidad del pondaje 7.
En el Acta del Comité Operativo de Lixiviados de 27 de mayo de 2022821, consta que el concesionario entregó un comunicado con los periodos estimados de mantenimiento que se encontraba en revisión por la interventoría. Allí el concesionario manifiesta que se proyecta ejecutar el mantenimiento del pondaje 2 antiguo, una vez cese la época de lluvias.
Sobre los 818 Cuaderno principal/ Principal_02/ 045_Texto_subsanacion_reforma_demanda_reconvencion_20250305,pdf 819 Cuaderno de Pruebas. 009 Reforma demanda de reconvención / V. Mantenimiento de pondajes / A. Actas de Comité / 7. Acta Comité Operativo del 18 de febrero de 2022.pdf 820 Cuaderno de Pruebas. 009 Reforma demanda de reconvención / V. Mantenimiento de pondajes / A. Actas de Comité / 8.
Acta Comité Operativo del 22 de abril de 2022.pdf 821 Cuaderno de Pruebas. 009 Reforma demanda de reconvención / V. Mantenimiento de pondajes / A. Actas de Comité / 9. Acta Comité Operativo del 27 de mayo de 2022 pondajes PTL expone que no se ha realizado mantenimiento alguno. Se indica que el pondaje occidental está cerca del 50% de ocupación de lodos, aclarando que el concesionario ya ha comenzado el bombeo de lodos en el pondaje.
Se evidencia requerimiento al concesionario por la presencia de residuos plásticos en un pondaje y la presencia de espuma en la caja de salida de los pondajes. En el Acta del Comité Operativo de lixiviados de 26 de agosto de 2022822, se evidencia que el concesionario realizó mantenimiento a sus desarenadores, pero también un requerimiento de la UAESP dirigido a que el concesionario realice el mantenimiento o cambio de los accesorios de los pondajes (compuertas, válvulas, tapas de concreto, entre otros).
El concesionario se compromete a realizar en el mes de septiembre mantenimiento a pondaje IV, y expone que en el mismo mes realizará mantenimiento a pondaje 2 antiguo y a pondaje P-3 o P-4 zona II. En el Acta del Comité Operativo de lixiviados de 30 de septiembre de 2022823, se registra que el concesionario adquiere el compromiso de entregar en el próximo comité, toda la información sobre la actividad de mantenimiento a desarrollar en el pondaje IV.
En el Acta del Comité Operativo de lixiviados de 27 de octubre de 2022824, se refleja que el Concesionario manifestó no tener avances en el compromiso de mantenimiento del pondaje IV, manifestando que el mantenimiento solicitado se realizará a finales de noviembre. De acuerdo con lo expuesto, se concluye que existieron reiterados requerimientos al concesionario dirigidos al cumplimiento del mantenimiento de pondajes, sin que en las Actas se refleje la real ejecución de CGR Doña Juana de los mantenimientos en los términos contractualmente pactados.
No obstante, el Tribunal encuentra que en la Comunicación UTDJ 20243200011521 de 07 de noviembre de 2024825, por medio de la cual la interventoría de Cumplimiento de las Obligaciones Relacionadas con el Mantenimiento de Pondajes de 2021, 2022, ue dan cuenta del mantenimiento ejecutado en el pondaje 7, con el vaciado del pondaje, remoción de lodos, revisión del estado de la geomembrana, instalación de nueva geomembrana y proceso de llenado del pondaje, mantenimiento que es aceptado por la UAESP en el hecho 94 de su demanda de reconvención826: (Tabla No. 6) 822 Cuaderno de Pruebas. 009 Reforma demanda de reconvención / V. Mantenimiento de pondajes / A. Actas de Comité / 10.
Acta Comité Operativo del 26 de agosto de 2022.pdf 823 Cuaderno de Pruebas. 009 Reforma demanda de reconvención / V. Mantenimiento de pondajes / A. Actas de Comité / 11. Acta Comité Operativo del 30 de septiembre de 2022.pdf 824 Cuaderno de Pruebas. 009 Reforma demanda de reconvención / V. Mantenimiento de pondajes / A. Actas de Comité / 12.
Acta Comité Operativo del 27 de octubre de 2022.pdf 825 Cuaderno de Pruebas. 009 Reforma demanda de reconvención / V. Mantenimiento de pondajes / B. Comunicaciones / 5. Comunicación UTDJ 20243200011521 del 07 de noviembre de 2024.pdf 826 Cuaderno principal/ Principal_02/ 045_Texto_subsanacion_reforma_demanda_reconvencion_20250305,pdf Dados los soportes encontrados y el allanamiento de la UAESP en el hecho 94 de su demanda de reconvención, el Tribunal encuentra acreditado únicamente el cumplimiento del concesionario frente al mantenimiento del pondaje 7 para el año 2022, mientras que para los demás Pondajes no existe prueba alguna de su ejecución, de ahí que el Tribunal concluya el incumplimiento de CGR Doña Juana frente a los demás mantenimientos a su cargo, puesto que no existe ninguna prueba que de fe de ello: 2.4.3.
Incumplimientos en el mantenimiento de pondajes presentados en el año 2023 Frente a los mantenimientos de pondajes que debían realizarse en el año 2023, las Actas de comités operativos de lixiviados reflejan lo siguiente: En el Acta del Comité Operativo de lixiviados de 09 de febrero de 2023 827, el concesionario afirma que las actividades desarrolladas en pondaje 2-II, corresponden a obras civiles, por lo que su avance se reflejará en el respectivo informe de obras.
Así mismo, CGR Doña Juana manifiesta que para el 17 de febrero de 2023 enviará programación de actividades sobre pondajes 2-4. La UAESP y la interventoría solicitaron mantenimiento a las válvulas y cajas de los pondajes 2, el concesionario se compromete a informar el avance de la gestión en el próximo comité. En el Acta de Comité Operativo de lixiviados de 09 de junio de 2023828,se consagra que el concesionario ha realizado mantenimiento a los pondajes II antiguo y II-4, pero se le requiere un informe sobre las actividades de mantenimiento realizadas, dado que no se cuenta con una programación de los 12 mantenimientos anuales a los 10 pondajes.
La UAESP solicita las pruebas realizadas sobre los pondajes 2, y el mantenimiento de cajas de inspección, compuertas y canales de conducción de estos pondajes. En el Acta del Comité Operativo de 01 de septiembre de 2023829, el concesionario se compromete a ejecutar el mantenimiento de compuertas de los pondajes 2 antiguo y 4-II, la tercera semana de septiembre de 2023.
Consta el requerimiento de la interventoría al concesionario para el mantenimiento del pondaje 7 debido a presencia de lodos, frente a lo cual CGR Doña Juana indica que se han venido retirando los lodos con desarenador y manualmente. Se reitera que ya se encuentran ejecutados mantenimientos de fondo de pondaje 2 antiguo y pondaje 4-II, por lo que se requiere de nuevo mantenimiento de las compuertas y accesorios de estos pondajes. 827 Cuaderno de Pruebas. 009 Reforma demanda de reconvención / V. Mantenimiento de pondajes / A. Actas de Comité / 13.
Acta Comité Operativo del 09 de febrero de 2023.pdf 828 Cuaderno de Pruebas. 009 Reforma demanda de reconvención / V. Mantenimiento de pondajes / A. Actas de Comité / 14. Acta Comité Operativo del 09 de junio de 2023.pdf 829 Cuaderno de Pruebas. 009 Reforma demanda de reconvención / V. Mantenimiento de pondajes / A. Actas de Comité / 15.
Acta Comité Operativo del 01 de septiembre de 2023.pdf Por último, en el Acta del Comité Operativo de 29 de diciembre de 2023830, la interventoría deja constancia que para el año 2023 se han ejecutado 5 de los 12 mantenimientos a que se encuentra obligado el concesionario. El contenido de las Actas de Comités Operativos de lixiviados de 01 de septiembre de 2023 y de 29 de diciembre de 2023, es confirmado con la Comunicación UTDJ 20243200011521 del 07 de noviembre de 2024831, en la cual se registran soportes fotográficos que dan cuenta del mantenimiento ejecutado en los siguientes pondajes: pondaje II- antiguo, pondaje 4-II, pondaje secador de lodos, pondaje zona IV y pondaje II-3.
Lo anterior ejecutando el vaciado de cada pondaje, remoción de lodos, revisión del estado de la geomembrana, instalación de nueva geomembrana y proceso de llenado del pondaje. Estos mantenimientos también son aceptados por la UAESP en la tabla N. 6 del hecho 94 de su demanda de reconvención832. Ahora, si bien en este punto UAESP asevera que el mantenimiento del pondaje zona Comunicación UTDJ 20243200011521 del 07 de noviembre de 2024 y en las Actas de comités operativos, permiten al Tribunal llegar a la conclusión que existió ejecución integral de este mantenimiento.
En virtud de las pruebas expuestas y el allanamiento de la UAESP, el Tribunal encuentra acreditado únicamente el cumplimiento del concesionario frente al mantenimiento de pondaje II- antiguo, pondaje 4-II, pondaje secador de lodos, pondaje zona IV, y pondaje II-3, para el año 2023. En los demás casos, queda acreditado el incumplimiento de CGR Doña Juana respecto a los otros mantenimientos a su cargo para este año. 2.4.4.
Conclusiones frente a los incumplimientos en el mantenimiento de pondajes Del análisis conjunto de las pruebas obrantes en el expediente en especial las Actas de los Comités Operativos de Lixiviados y la Comunicación UTDJ 20243200011521 de 07 de noviembre de 2024 este Tribunal concluye que el concesionario CGR Doña Juana no cumplió de manera integral con la obligación contractual de mantenimiento de los pondajes durante los años 2021, 2022 y 2023.
En primer lugar, se encuentra acreditado que la obligación contractual implicaba la realización de un mínimo de 12 mantenimientos anuales sobre 10 pondajes identificados en el RSDJ, consistentes en el vaciado del pondaje, la extracción y disposición de lodos, la verificación del estado de la geomembrana y su eventual reposición. Este estándar técnico constituye el parámetro de evaluación del cumplimiento contractual. 830 Cuaderno de Pruebas. 009 Reforma demanda de reconvención / V. Mantenimiento de pondajes / A. Actas de Comité / 17.
Acta Comité Operativo del 29 de diciembre de 2023.pdf 831 Cuaderno de Pruebas. 009 Reforma demanda de reconvención / V. Mantenimiento de pondajes / B. Comunicaciones / 5. Comunicación UTDJ 20243200011521 del 07 de noviembre de 2024.pdf 832 Cuaderno principal/ Principal_02/ 045_Texto_subsanacion_reforma_demanda_reconvencion_20250305,pdf Sin embargo, al contrastar dicho estándar con las pruebas aportadas, se evidencia que: Para el año 2021, únicamente se acreditó la ejecución del mantenimiento del pondaje 2-II, lo cual se encuentra respaldado por los soportes fotográficos allegados por la interventoría y es reconocido incluso por la propia UAESP en su demanda de reconvención. Para el año 2022, se encuentra acreditado únicamente el mantenimiento ejecutado en el pondaje 7, también respaldado por soportes técnicos y aceptado por la UAESP.
Por consiguiente, aunque las actas de comité reflejan otros compromisos, proyecciones o actividades preliminares, las mismas no evidencian la ejecución de mantenimientos en los términos contractualmente exigidos. Para el año 2023, el Tribunal encuentra acreditada la ejecución de 5 mantenimientos, correspondientes a los pondajes II-antiguo, 4-II, secador de lodos, pondaje zona IV y pondaje II-3, conforme a los soportes documentales y fotográficos de la interventoría y aceptados igualmente por la UAESP.
No obstante, teniendo en cuenta que la obligación anual ascendía a 12 mantenimientos, se concluye que el concesionario tampoco cumplió plenamente con las obligaciones contractuales en dicha anualidad. Así las cosas, el análisis probatorio permite concluir a este Tribunal que durante los años objeto de estudio, el concesionario ejecutó únicamente 7 mantenimientos acreditados: uno (1) en el año 2021, uno (1) en el año 2022 y cinco (5) en el año 2023, esto es, siete (7) mantenimientos frente a un total mínimo de 36 mantenimientos que debían realizarse durante dicho periodo. 2.4.5.
Sobre las excepciones invocadas por el concesionario Por su parte, encuentra este panel que CGR Doña Juana no allega prueba documental o pericial que permita acreditar la ejecución de los mantenimientos anuales exigidos contractualmente. Por el contrario, el concesionario expuso dentro de sus excepciones los siguientes hechos: (i) que la falta de capacidad de almacenamiento de lixiviados en el RSDJ, la limitada capacidad de tratamiento del STL frente al caudal de lixiviados del RSDJ y la imposibilidad de ejecutar mantenimientos simultáneos, hicieron imposible la ejecución de los mantenimientos sobre los pondajes;
(ii) que la UAESP incumplió con su obligación de ampliación del pondaje VII y construcción del pondaje VIII; y (iii) que en ejecución de sus obligaciones de mantenimiento fueron instalados varios desarenadores en los pondajes del RSDJ. Sobre el primer punto, se aclara que las circunstancias expuestas por CGR Doña Juana para alegar una imposibilidad de ejecutar sus obligaciones atendiendo a circunstancias imprevisibles, fueron objeto de análisis al abordar las pretensiones del Grupo I de la demanda inicial, oportunidad en la cual este panel advirtió que dichas circunstancias no tenían la entidad para modificar el alcance de las obligaciones establecidas en el Contrato y el Reglamento técnico de RSDJ.
Por consiguiente, desde ya encuentra el Tribunal no probadas, en lo que refiere a los incumplimientos en el mantenimiento de pondajes, las excepciones 21, 23, 33, 34, 44 y 55 invocadas en la Contestación de la demanda de reconvención. Sobre el segundo punto, se aclara que la supuesta obligación de ampliación del pondaje VII y la construcción del pondaje VIII en cabeza de la UAESP, fue abordada por el panel al analizar las pretensiones del Grupo I de la demanda inicial.
Al respecto, el Tribunal consideró que no existe prueba sobre una obligación de ampliación del pondaje VII o de la construcción del pondaje VIII en cabeza de la UAESP, por el contrario, dichas obras fueron proyectadas por terceros contratistas sin que se lograra su ejecución, por lo que la existencia de proyecciones técnicas u obligaciones incumplidas por tales contratistas, respecto a la expansión o creación de pondajes, no permite estructurar una obligación contractual exigible a la UAESP y tampoco permite concluir que la falta de ejecución de tales obras tenga la entidad para modificar las condiciones de operación o mantenimiento de los pondajes asumidas por el concesionario al momento de la suscripción del contrato.
En consecuencia, se entienden desestimadas, en lo relacionado con los incumplimientos en el mantenimiento de pondajes, las excepciones 22 y 25 invocadas en la Contestación a la demanda de reconvención. Ahora bien, el tercer punto expuesto por el concesionario en sus excepciones, refiere a la instalación de desarenadores. Al respecto, afirma en su contestación que con dichas estructuras instaladas en varios pondajes, ha reducido la acumulación de lodos en los mismos, optimizando así la capacidad de almacenamiento y evitando el colapso de la infraestructura.
Sobre este punto el testigo CARLOS JAVIER NIÑO833, director técnico y operativo del RSDJ, expuso: sacarla. Entonces, qué es lo que hacemos nosotros, nosotros articulando el tema de la falta de capacidad de la planta de tratamiento de lixiviados, que eso es una verdad probada. Qué hace, buscar otra forma de ingeniería con la cual se logre el objetivo que tiene el contrato, que es, reitero, no permitir que el lodo llegue al 50%.
Entonces hicimos unas estructuras adicionales que se llaman desarenadores, antes del pondaje siete tenemos un desarenador muy grande, por qué antes del siete, porque es el primer pondaje de toda la secuencia. Entonces sale el lixiviado joven que decía yo hace un rato que es el más contaminante, pasa pondaje siete y después de pondaje siete llega a los pondajes dos.
Entonces si antes del pondaje siete yo hago una estructura para retener el lodo y evitar que el lodo me llegue al pondaje, ese es mi mantenimiento, porque de hecho es una inversión para haber hecho esa estructura. Y esa estructura retiene el lodo y yo le puedo hacer mantenimiento cada mes, cada dos meses, cada 15 días, lo que necesite para 833 Cuaderno de Pruebas.
Audios y videos / Transcripciones / 007_145723_Carlos_Javier_Niño_Bustamante_20250703_P2_a_P4 retirar el lodo. Y eso es lo que permite que yo de cumplimiento al contrato, aún en una frecuencia mayor de que yo estoy logrando el objetivo. Cuál es mi objetivo, reitero, retener los lodos y evitar que el pondaje se llene de lodos y pierda su capacidad de No obstante, este panel considera que la instalación de desarenadores no era una obligación del concesionario dentro del alcance del mantenimiento de pondajes, y de ninguna forma dicha circunstancia eximía a CGR Doña Juana de su obligación consistente en ejecutar los 12 mantenimientos anuales sobre los 10 pondajes del RSDJ, de acuerdo con lo establecido en el Contrato.
En efecto, aun cuando la implementación de desarenadores puede constituir una medida técnica orientada a reducir la entrada de sedimentos o lodos a los pondajes, lo cierto es que dicha actuación no sustituye ni equivale a las actividades de mantenimiento expresamente previstas en el Contrato. Como ya se expuso en apartados anteriores, el mantenimiento de los pondajes fue definido mediante actividades específicas, consistentes en el vaciado del pondaje, la extracción y disposición de lodos acumulados, así como la verificación del estado de la geomembrana y, de ser necesario, su reposición. En virtud de lo expuesto, también se encuentran desestimadas, en lo que atañe a los incumplimientos en el mantenimiento de pondajes, las excepciones 28 y 45 invocadas en la Contestación a la demanda de reconvención, referentes a la instalación de desarenadores. 2.5.
Aplicación de la cláusula penal del Contrato frente al incumplimiento en el mantenimiento de pondajes para los años 2021, 2022 y 2023 Solicita la UAESP que como consecuencia de los anteriores incumplimientos, se condene al concesionario a pagar, a título de cláusula penal y de daño patrimonial en la partida de daño emergente causado a la UAESP, la suma de COP $ 20.179.255.484.
Sobre este punto, en la cláusula Décimo Novena del Contrato de Concesión, las partes pactaron Cláusula Penal en los siguientes términos: 834 CLAUSULA DECIMO NOVENA- CLAUSULA PENAL-. Si el Concesionario incumple en forma total o parcial el objeto del contrato o a las obligaciones emanadas del mismo. Pagará a la UAESP el valor correspondiente al diez por ciento (10%) del valor estimado del contrato, como estimación anticipada de perjuicios.
Lo anterior, sin perjuicio de la declaratoria de caducidad del contrato y de la imposición de multas. EL CONCESIONARIO autoriza a la UAESP para hacer efectivo el valor de la cláusula penal, con cargo a cuentas a su favor o a la garantía única. La pena de que trata esta cláusula se 834 Cuaderno de Pruebas aportadas con la demanda, C-001-Contrato 344 de 2010.pdf hará efectiva en los casos de declaratoria de caducidad o incumplimiento del contrato. como pago anticipado y parcial de los perjuicios que se causen a la UAESP.
Con todo, la entidad contratante podrá instaurar las acciones pertinentes para obtener el resarcimiento de aquellos perjuicios realmente sufridos y no compensados por esta Al respecto, este Tribunal coincide con el entendimiento al que llegó el Tribunal Arbitral del 2023835, oportunidad en la cual hizo referencia al procedimiento para aplicar la cláusula penal, así: De la cláusula pactada por las Partes vale la pena resaltar lo siguiente: (i) fue pactada como una estimación anticipada de perjuicios;
(ii) se fijó como monto de la pena el equivalente al 10% del valor estimado del Contrato; (iii) no se limitó la posibilidad de la Así las cosas, lo primero que debe indicar el Tribunal es que el valor de la cláusula penal corresponde en este caso a la suma de veintidós mil novecientos setenta y cuatro millones doscientos nueve mil novecientos sesenta y cuarenta pesos con siete centavos m/cte ($22.974.209.974,7) que corresponde al 10% del valor estimado del Contrato fijado en la cláusula octava del mismo.
La UAESP alegó que este valor debía ser actualizado al valor actual de ejecución contractual, sin embargo, este argumento no será de recibo en tanto que las Partes determinaron de forma clara y categórica que el valor de la pena sería un valor determinado Dicho esto, sobre el valor de la cláusula penal, es importante señalar que en el laudo arbitral del año 2018 se condenó al Concesionario a pagar en favor de la UAESP, a título de cláusula penal, la suma de dos mil ciento setenta y dos millones trescientos cincuenta y cuatro mil novecientos setenta y seis pesos m/cte ($2.172.354.976), por lo que el saldo restante a la fecha de la cláusula penal es de veinte mil ochocientos un millones ochocientos cincuenta y cuatro mil novecientos noventa y ocho pesos con setenta centavos m/cte ($20.801.854.998,70).
Por lo tanto debe el Tribunal efectuar el análisis respecto de los perjuicios alegados por la UAESP para determinar su existencia, extensión y cuantía a fin de establecer los reconocimientos económicos a efectuar en favor de dicha Atendiendo a los argumentos expuestos, este panel se dispone a aplicar idénticos criterios en este trámite para analizar los perjuicios alegados por la UAESP, partiendo de que está demostrada la existencia de los mismos, su extensión y cuantía. 835 - Frente a la existencia del perjuicio, quedó probado que CGR Doña Juana incumplió la obligación de mantenimiento de los pondajes, pues el Concesionario ejecutó únicamente 7 mantenimientos frente a un total mínimo de 36 mantenimientos que debían realizarse en dicho período.
Ejecutó, únicamente, uno en 2021, al pondaje 2-II; uno en 2022, al pondaje 7; y cinco en 2023, a los pondajes II- antiguo, 4- II, secador de lodos, pondaje zona IV, y II-3. Ahora bien, en lo referente a la cuantía, el dictamen pericial técnico elaborado por ACODAL836 para el proceso arbitral culminado en abril de 2023, estimó que el costo por año de mantenimiento de pondajes es de tres mil diez millones cuatrocientos treinta y ocho mil seiscientos setenta y dos pesos m/cte ($3.010.438.672).
Aunque en dicho dictamen no se presenta estimación alguna respecto del pondaje Zona IV, pues se abordan únicamente 9 pondajes, el Tribunal tendrá los valores señalados en este dictamen para la estimación de la cuantía del perjuicio a efectos de la aplicación de la cláusula penal pecuniaria, pues no existe prueba diferente en este trámite con base en la cual se puedan estimar los costos de mantenimiento de pondajes.
Al tomar el valor propuesto en el Dictamen elaborado por Acodal, esto es, $3.010.438.672 y aplicarlo a cada uno de los periodos respecto a los cuales la demandante en reconvención alega el incumplimiento de los mantenimientos, es decir, los años 2021, 2022 y 2023, se obtiene un valor total de $9.031.316.016 por costos de mantenimientos.
De esta suma de dinero, se debe descontar lo correspondiente a los mantenimientos que sí fueron ejecutados en el periodo analizado, vale decir, un mantenimiento al Pondaje 2-II, pondaje 7, pondaje II-antiguo, 4-II, secador de lodos, y pondaje II-3. Ahora bien, es preciso señalar que si bien se encuentra acreditada la ejecución del mantenimiento en el pondaje zona IV, este Tribunal Arbitral no tiene forma de estimar los costos de su mantenimiento, pues como se indicó, el Dictamen Pericial Técnico elaborado por ACODAL no lo incluye dentro de sus cálculos, de ahí que no sea posible incluirlo en el cálculo de la cuantía del perjuicio.
Claro lo anterior, la estimación de los mantenimientos que habrán de desconectarse del valor total de la cuantía es la siguiente: Pondaje sobre el cual se ejecutó mantenimiento Costo De Mantenimiento Anual Peritaje ACODAL Mantenimientos anuales Requeridos en el Contrato Mantenimientos Ejecutados Costo Según lo Ejecutado Pondaje 2-II $369.364.290 1 1 $369.364.29 0 836 Al respecto véase Cuaderno de Pruebas. 004-Subsanación demanda de reconvención / V. Mantenimiento de pondajes / D. Estimación razonada de la cuantía / 1.
Actualización Mantenimiento Pondaje ACODAL Pondaje 7 $259.278.544 2 1 $129.639.27 2 Pondaje II- Antiguo $149.164.056 1 1 $149.164.05 6 Pondaje 4-II $351.656.640 1 1 $351.656.64 0 Secador de lodos $478.322.886 2 1 $239.161.44 3 Pondaje II-3 $360.552.440 1 1 $360.552.44 0 TOTAL: $1.599.538.141 Nota: Se reitera que el mantenimiento en el Pondaje zona IV no puede ser objeto de estimación al no contar con pruebas que permitan determinar con certeza su costo.
A partir de lo anterior, se concluye que la cuantía del perjuicio invocado por la UAESP, asciende a la suma de $7.431.777.875,oo, en valores de diciembre de 2016, cifra que resulta de restar a la suma total de ejecución de mantenimiento de los pondajes para los años 2021, 2022 y 2023 (COP $9.031.316.016), y los costos de mantenimientos realmente ejecutados ($1.599.538.141).
Ese valor actualizado a marzo de 2026 asciende a un valor de $ 12.526.508.642, según este cuadro: 2.6. Conclusiones Del análisis conjunto de las pruebas obrantes en el expediente, el Tribunal concluye que el concesionario CGR Doña Juana S.A. E.S.P. incumplió parcialmente su obligación contractual de mantenimiento de los pondajes del RSDJ durante los años 2021, 2022 y 2023.
En primer lugar, se encuentra acreditado que, conforme al numeral 4 de la cláusula tercera del Contrato de Concesión 344 de 2010 y a los artículos 41 y 42 del Reglamento Técnico del RSDJ (Resolución 724 de 2010), el concesionario debía ejecutar un mínimo de doce (12) mantenimientos anuales sobre los diez (10) pondajes del sistema, consistentes en el vaciado del pondaje, la extracción y disposición de lodos, la verificación del estado de la geomembrana y, de ser necesario, su reposición. Al contrastar dicho estándar contractual con las pruebas allegadas al proceso principalmente las Actas de los Comités Operativos de lixiviados, las comunicaciones de la interventoría y la Comunicación UTDJ 20243200011521 de 07 de noviembre de 2024 se evidencia que el concesionario no ejecutó la totalidad de los mantenimientos exigidos para los años objeto de controversia, ejecutándose solo los siguientes mantenimientos: Para el año 2021, únicamente se encuentra acreditada la ejecución de mantenimiento en el pondaje 2-II.
Para el año 2022, se acreditó únicamente el mantenimiento ejecutado en el pondaje 7. Para el año 2023, se acreditó la ejecución de cinco mantenimientos, correspondientes a los pondajes II-antiguo, 4-II, secador de lodos, zona IV y II-3. De otra parte, el Tribunal examinó las excepciones propuestas por el concesionario, particularmente aquellas relacionadas con la supuesta imposibilidad técnica de ejecutar los mantenimientos, la falta de ampliación de infraestructura por parte de la UAESP y la instalación de desarenadores como mecanismo de mantenimiento preventivo.
Sin embargo, tales argumentos no logran desvirtuar el incumplimiento acreditado, en la medida en que las circunstancias alegadas ya fueron analizadas en el marco de las pretensiones del Grupo I de la demanda inicial, y en lo referente a la instalación de desarenadores, encuentra el Tribunal que dicha circunstancia no sustituye las actividades de mantenimiento de pondajes expresamente previstas en el Contrato.
Por lo anterior, el Tribunal concluye que CGR Doña Juana incumplió la obligación contractual de mantenimiento de los pondajes durante los años 2021, 2022 y 2023, lo que da lugar a la aplicación de la cláusula penal prevista en el Contrato como estimación anticipada de los perjuicios derivados de dicho incumplimiento, aplicada de forma proporcional atendiendo a los perjuicios acreditados en el proceso.
Adicionalmente, el Tribunal encuentra probadas las excepciones segunda, tercera, quinta y sexta de la contestación de la reforma de la demanda arbitral, pues quedó visto que CGR Doña Juana incumplió sus obligaciones en lo que atañe al mantenimiento de los Pondajes. En efecto, la Convocante tiene la obligación de efectuar los mantenimientos a los pondajes en los términos y con la frecuencia exigida en el contrato (segunda excepción), obligación que ha sido incumplida de manera sistemática (tercera excepción) y así fue declarado en los fallos emitidos por los tribunales arbitrales en los laudos de 27 de septiembre de 2018 y de 11 de abril de 2023 (sexta excepción).
Además, tal como se explicó, los mantenimientos realizados a pondajes pueden ser una medida de corrección para mitigar el riesgo de contaminación al suelo y a las aguas subterráneas y superficiales por fisuras o fallas en el sistema de impermeabilización y, tratándose puntualmente del mantenimiento preventivo, su justificación obedece a la necesidad de revisar periódicamente el estado del fondo del pondaje y la integridad de la geomembrana, previniendo así posibles daños ambientales causados por filtración de los lixiviados.
(quinta excepción). En definitiva, tratándose de la demanda de reconvención, en la parte resolutiva de este Laudo se decidirá: (i) acceder parcialmente a la pretensión décima tercera de la demanda de reconvención, declarando el incumplimiento del concesionario en su obligación de mantenimiento sobre los pondajes para los años 2021, 2020 y 2023;
(ii) acceder a la pretensión décima cuarta de la reconvención, condenando a CGR Doña Juana a ejecutar el mantenimiento a los pondajes en los términos pactados dentro del Contrato; (iii) acceder parcialmente a la pretensión Trigésima segunda de la reconvención, condenando a CGR Doña Juana a pagar en favor de la UAESP la suma de 12.526.508.642, por concepto de cláusula penal y perjuicios sufridos y debidamente acreditados como consecuencia de su incumplimiento para los años 2021, 2022 y 2023; y (iv) acceder a la pretensión trigésima tercera de la reconvención ordenando la publicación de CGR Doña Juana en el Registro Único de Proponentes R.U.P, conforme lo dispone el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, ante la Cámara de Comercio y en el sistema de Información de Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad SIRI de la Procuraduría General de la Nación. Ahora, tratándose de las excepciones propuestas tanto en la contestación de la reforma de la demanda como en la contestación a la reforma de la demanda de reconvención, en síntesis, su resolución es la siguiente: De la contestación de la reforma de la demanda arbitral el Tribunal, teniendo en cuenta las consideraciones propuestas previamente, encuentra probadas las excepciones segunda, tercera, cuarta, quinta y sexta y, parcialmente, la excepción primera.
De la contestación de la reforma de la demanda de reconvención y teniendo en cuenta las consideraciones propuestas previamente, el Tribunal no encuentra probadas, en lo que refiere a los incumplimientos en el mantenimiento de pondajes, las excepciones 8, 9, 21, 22, 23,25, 28, 33, 34, 44, 45, 55, 64 y 73, las cuales serán denegadas. En lo que atañe a la excepción 39, el Tribunal accederá parcialmente, teniendo en cuenta que no existe cosa juzgada frente al mantenimiento de los pondajes, pero únicamente respecto a aquellas circunstancias que no fueron valoradas por los Tribunales anteriores., tal como se explicó en un capítulo previo.
DD. INVERSIÓN SOCIAL 1. Posición de las partes 1.1. Posición de la parte Convocada y demandante en reconvención En un inicio, la demandante en reconvención cita las siguientes cláusulas del contrato y otros instrumentos jurídicos con el fin de delimitar la existencia y contenido de la obligación cuyo incumplimiento asevera: i) Unos apartes de la cláusula segunda del contrato respecto de prestaciones a cargo del concesionario en materia de entrega de información. ii) Unas secciones de la cláusula tercera del contrato sobre un cronograma de ejecución ajustado, suministro de información requerida en el marco de los derechos de control social, fiscal, ambiental y político de los servicios públicos domiciliarios, así como una obligación de suministrar documentos, informes, diseños y demás información inherente al desarrollo del contrato. iii) El artículo 69 de la Resolución UAESP N° 724 de 2010 que establece que el operador debe dar cumplimiento a todos los requerimientos sociales impuestos por la autoridad ambiental en la Licencia Ambiental y sus modificaciones, así como el contenido de los planes de manejo ambiental, para lo cual debe formular un plan de acción social en el que defina las actividades a realizar, las metas, los indicadores de gestión, resultados, productos, efectos, los recursos, los responsables, los cronogramas de ejecución y las propuestas para alimentar un sistema de seguimiento, monitoreo y evaluación del respectivo plan de acción. Conforme con estas estipulaciones y disposiciones, la convocante en Reconvención concluye que el concesionario debe realizar la entrega del informe completo y detallado de la inversión social, el presupuesto, el costo de cada una de las medidas y/o acciones ejecutadas para cada una de las fichas sociales del plan de manejo ambiental 3.1, 3.2 y 3.3 con todos los soportes (contratos, facturas, cuentas de cobro, recibos de caja y demás documentos de soporte contable), que sustenten las inversiones en comunidad para validar el valor requerido en el ítem número 12 de la actual licencia. Ahora, respecto de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que habría ocurrido el incumplimiento del que trata este aparte de la decisión, señala que CGR Doña Juana fue condenada en el Laudo Arbitral proferido el 27 de septiembre de 2018, a suministrar y permitir el acceso a la información relacionada con el informe completo y presupuesto utilizado para la inversión en el área de gestión social para los años 2012 a 2016, decisión que fue complementada en auto de 10 de octubre de 2018.
Con relación al incumplimiento de estas obligaciones para los años 2022 y 2023, la convocada señala lo siguiente: i) Inversión social 2022: a) Existe un saldo pendiente por invertir en la ficha 3.2. de generación de empleo para proyectos productivos del año 2022. b) Para el mismo periodo, señala la convocada, que el concesionario no cumple con el valor mínimo a invertir para los proyectos productivos, quedando un saldo por invertir de aproximadamente $8.210.427, así como está pendiente la entrega de la certificación de inversión social que soporte dicha inversión. c) La interventoría ha solicitado, de forma reiterada, la entrega de los informes completos y detallados correspondientes al año 2022 sin que a la fecha se haya dado cumplimiento a la obligación contractual por parte de CGR Doña Juana. ii) Inversión social 2023: a) La interventoría ha solicitado en varias oportunidades a CGR Doña Juana la entrega del informe completo y detallado de la inversión social, el presupuesto, el costo de cada una de las acciones y/o actividades ejecutadas de acuerdo con las fichas sociales del plan de manejo ambiental, junto con todos los soportes que sustentaron las inversiones para este periodo. b) No obstante, a la fecha de la radicación de la reforma de la demanda de reconvención, se encuentra pendiente que el concesionario acredite la inversión respecto al cuarto trimestre del periodo de octubre a diciembre de 2023 respecto a la ejecución de las tomas de contramuestras en las bocatomas de los acueductos veredales de Mochuelo Bajo y Mochuelo Alto. c) De igual forma, pese a los requerimientos formulados por la interventoría, estas solicitudes no han sido atendidas por el concesionario.
En tal virtud, concluye la demandante en reconvención, que el concesionario no ha entregado de manera completa el informe relacionado con la inversión social que le permita dar cuenta del presupuesto utilizado y los soportes que sustentan la inversión de los periodos 2022 y 2023. Conforme con lo anterior, formula las siguientes pretensiones: DÉCIMA QUINTA PRETENSIÓN: Declarar que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP incumplió la obligación de realizar la inversión social y entregar la información de manera íntegra y detallada con soporte que sustenten dicha inversión para los años 2022 y 2023, de conformidad con el numeral segundo de la cláusula segunda, numerales segunda y tercera de la cláusula tercera y parágrafo de la cláusula décima del Contrato de Concesión No. 344 de 2010; el artículo 69 de la Resolución No. 724 de 2010.
DÉCIMA SEXTA PRETENSIÓN: Como consecuencia de la prosperidad de la anterior pretensión, se condene a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP a realizar la inversión social y entregar el informe de las inversiones en los mencionados periodos con sus respectivos soportes dentro de los 2 meses 1.2. Posición de la parte Convocante y demandada en reconvención En lo relativo a las citas de las cláusulas y disposiciones supuestamente incumplidas, la demandada en reconvención indica que se atiene al tenor literal de las cláusulas y de lo previsto en la Resolución N° 724 de 2010 y señala que el Tribunal no tiene competencia para declarar el cumplimiento o incumplimiento de la licencia ambiental.
En lo concerniente a la conclusión arribada sobre el alcance de la obligación de entrega de la información en lo relativo a la inversión social, establece la demandada en reconvención que: i) Si bien contractualmente CGR Doña Juana debe informar las actividades realizadas en el componente de inversión social y el presupuesto asignado para el efecto, en ningún apartado del contrato establece que el informe debe acompañarse de una discriminación desglosada de cada medida o acción social conforme con las fichas sociales del plan de manejo ambiental. ii) Tal como se definió en el Laudo del 2023, no existe metodología o forma definida para presentar la información social, de manera que, en realidad, CGR Doña Juana únicamente tiene el deber de revelar las actividades realizadas en el componente de inversión social y el presupuesto asignado para el efecto.
De hecho, manifiesta que la forma de presentar la información social hace parte de la cosa juzgada del Laudo del 2023. En cuanto a la referencia al Laudo emitido en el año del 2018, señala que se atiene al tenor literal de lo resuelto en dicha decisión, así como aclaró que CGR Doña Juana a través del oficio N° CGR-DJ-1686- 18 de 30 de noviembre de 2018, entregó a la UAESP los informes de inversión social correspondientes a los años 2012 a 2018 y que en el Laudo del 2023, se reconoció y se declaró que CGR Doña Juana entregó la información social de los años 2012 a 2016.
Respecto a los incumplimientos de esta obligación en los años 2022 y 2023, destacó lo siguiente: i) Inversión social 2022: a) No es cierto que la inversión social para el año 2022 tenga un saldo pendiente toda vez que CGR Doña Juana ha invertido más recursos de los que estaba obligado para ese año, tal como fue aceptado por la UAESP y la interventoría en el acta de reunión de 20 de enero de 2025. b) CGR Doña Juana ha cumplido con la obligación de informar las actividades en el componente de inversión social y el presupuesto asignado para tal efecto conforme lo que consta en la comunicación CGR-DJ-0149-2025, así como lo indicado en el acta de la reunión mencionada en el numeral anterior. ii) Inversión social 2023: En cuanto a la inversión social para el año 2023, CGR Doña Juana remitió a la interventoría el informe y soportes de la inversión social del año 2023 tal como consta en la comunicación CGR-DJ-1031-2024 y el acta de reunión de 20 de enero de 2025.
Finalmente, en cuanto a la conclusión del incumplimiento, destaca que: i) No existe metodología definida por las partes para presentar la información requerida en este aspecto tal como fue resuelto en el Laudo del 2023, en donde se reconoció que el concesionario sólo está obligado a revelar: a) las actividades completas realizadas en el componente de inversión social y b) el presupuesto asignado para tal efecto. ii) Mediante los oficios CGR-DJ-1031-2024 y CGR-DJ-1048 de 2024, CGR Doña Juana entregó el informe de inversión social para los años 2017 a 2023. iii) En el acta de la reunión celebrada el 20 de enero de 2025, quedó acreditado que CGR Doña Juana desembolsó todos los recursos para la inversión social. iv) La interventoría mediante la comunicación UTIDJ-20253550001441, reconoció el cumplimiento de la obligación de informar las actividades del componente de inversión social y el presupuesto asignado para los años 2022 y 2023. 1.3.
Posición del Ministerio Público La agente del Ministerio Público señaló, luego de citar las cláusulas segunda y tercera del contrato, así como la Resolución N° 724 de 2010, asevero que: i) En el Laudo del 2018 el concesionario fue condenado a suministrar información y permitir su acceso, situación que no ha cumplido. ii) No hay nuevo pronunciamiento sobre los otros años en que se omitió dar cumplimiento a esa obligación. iii) Respecto al año 2023, como quiera que hay un incumplimiento total o parcial, es necesario adoptar una decisión de condena como quiera que es una obligación diferente a la revisada en las decisiones arbitrales anteriores.
En efecto, se citó el acta del comité de 23 de agosto de 2024 en donde se señaló que se requiere arreglar inversión de 2023 porque no se entiende, de manera que la obligación se ha cumplido parcialmente. Conforme con todo lo anterior, señala que se demuestra el incumplimiento de la obligación. 2. Consideraciones del Tribunal En primer lugar, el Tribunal revisará si se configuró el fenómeno de la cosa juzgada en las pretensiones formuladas en la reforma de la demanda de reconvención en el tema sub examine conforme con lo decidido en los Laudos del 2018 y 2023, en seguida se revisará el alcance de la obligación de realizar la inversión social y de informar sobre su ejecución, posteriormente se analizarán los incumplimientos endilgados por la UAESP a CGR Doña Juana y, finalmente, se decidirán las excepciones planteadas por la convocante. 2.1.
Revisión de una eventual cosa juzgada con los Laudos del 2018 y 2023 En el pronunciamiento frente al hecho 103 de la reforma de la demanda de reconvención, la demandada en reconvención señaló que la forma de presentar la información social es un tema que sólo le compete al concesionario conforme con la autonomía técnica que le asiste teniendo en cuenta la cosa juzgada del Laudo de 2023.
Por otra parte, ambas partes se refieren en varios apartes a los Laudos de los años 2018 y 2023 para explicar su postura fáctica y jurídica relacionada con este tema. Por lo anterior, es necesario revisar si en el caso de autos se produce el fenómeno de la cosa juzgada. Con apoyo en lo ya varias veces indicado en este Laudo sobre la materia, el Tribunal revisará si los Laudos emitidos en los años 2018 y 2023 constituyeron cosa juzgada respecto a las pretensiones objeto de revisión en este acápite de la decisión, así: 2.1.1.
Laudo 2018: Conforme se dejó sentado en el Laudo del 2018, las pretensiones relacionadas con la información de la inversión social de dicho litigio formuladas por la UAESP tenían por objeto lo siguiente: demanda de reconvención reformada referida a la gestión social del RSDJ, donde la UAESP solicita se declare que CGR incumplió su obligación de suministrar y permitir el acceso a la información relacionada con el informe completo y presupuesto utilizado para la inversión en el área de gestión social desde 2012 a 2016, y se condene a CGR a entregar dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del laudo la información relacionada con el informe completo y presupuesto utilizado para la inversión en el área 837 Conforme con lo anterior, las pretensiones formuladas en dicha oportunidad tenían por objeto: a) declarar el incumplimiento de la obligación de suministrar y permitir el acceso a la información relacionada con el informe completo y presupuesto utilizado para la inversión social del año 2012 al año 2016 y b) que se condene a CGR a entregar dicha información. Es de recordar que, conforme con las consideraciones atrás desarrolladas sobre cosa juzgada, para que esta institución jurídica se produzca, tiene que cumplirse con los requisitos de identidad de partes, identidad de causa petendi e identidad de objeto. 837 Documento -267 -, página 238 del documento, Subcarpeta, Carpeta, Cuaderno del Expediente.
Pues bien, en el caso de autos no existe una identidad de objeto entre el caso resuelto en el 2018 y el caso de autos teniendo en cuenta que la relación jurídica sobre la que versó el litigio que terminó en el 2018 en lo relacionado al tema que se está analizando consistió en la declaratoria del incumplimiento de la obligación de entregar la información sobre la gestión de la inversión social realizada para los años 2012 al 2016 y su correspondiente condena consistente en la entrega de dicha información, mientras que en el caso de autos lo que se pretende es declarar el incumplimiento de la entrega de dicha información para los años 2022 y 2023, con la correspondiente condena consistente en la entrega de la información correspondiente.
En tal virtud, como los períodos de tiempo cambian, no existe cosa juzgada respecto a lo decidido en el año 2018 en lo relativo a la información de la gestión social entregada por el concesionario. Por otra parte, es de anotar que la convocada en dicha oportunidad no solicitó la declaratoria de la existencia de la obligación en determinado sentido o la interpretación por parte del Juez del Contrato de que el contenido de la prestación era de determinada forma, de manera que el Tribunal no se encuentra atado al sentido de lo decidido por el Tribunal en el Laudo del 2018, con su complementación correspondiente. 2.1.2.
Laudo 2023: Sobre la conclusión arribada en los hechos de la reforma de la demanda de reconvención en el sentido en que, conforme con las estipulaciones y disposiciones citadas por la entidad, el concesionario debía realizar un informe completo y detallado de la inversión social junto con los respectivos soportes, señala CGR Doña Juana que el Laudo del año 2023 definió que no existe metodología o forma definida para la entrega de la información, situación que tiene efectos de cosa juzgada.
En efecto, manifiesta lo siguiente: presentar la información social, por lo que CGR Doña Juana únicamente tiene el deber de revelar: i) las actividades realizadas en el componente de inversión social y ii) el presupuesto asignado al efecto. Así, según lo declaró con efectos de cosa juzgada el Laudo de 2023, la forma en que el En tal virtud, el concesionario cita el Laudo del 2023 que en la página 1225, dispuso lo siguiente conforme con el pie de página establecido por su apoderado en ese aparte de la contestación de la reforma de la demanda de reconvención: informes de los que ahora se ocupa el Tribunal, deben revelar i) las actividades completas realizadas en el componente de inversión social, ii) el presupuesto asignado Pues bien, remitiéndonos al Laudo del 2023, se tiene que la UAESP formuló la siguiente pretensión en aquel litigo: PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA QUINCUAGÉSIMA TERCERA PRINCIPAL: Declarar que CGR DOÑA JUANA S.A. ESP incumplió la cláusula tercera numeral 3 del contrato de concesión, su obligación contractual de suministrar y permitir el acceso de la información relacionada con el informe completo y presupuesto utilizado para la inversión en el área de gestión social desde el año 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016, al no entregar esta información dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria del Laudo Arbitral del 27 838 Conforme con lo solicitado en esta pretensión, se tiene que la relación o situación jurídica materia de definición en dicha oportunidad correspondió a la determinación o no del cumplimiento de la orden expedida en el Laudo del 2018, de manera que no existe identidad de objeto frente al litigio objeto de revisión en este acápite del Laudo toda vez que la entrega de información echada de menos por parte de la entidad estatal corresponde a la de los años 2022 y 2023, situación que no fue objeto de análisis en el Laudo del 2023.
De igual forma a lo que ocurre en el Laudo del 2018, como quiera que en dicha oportunidad no se formularon pretensiones relacionadas con la declaración de la existencia de la prestación en determinado sentido o a la interpretación del contrato en determinada forma, este Tribunal no está obligado a seguir el sentido de las anteriores decisiones. 2.2.
Alcance de la obligación Para efectos de resolver las pretensiones, se deben revisar dos prestaciones, a saber, la realización de la inversión social y la entrega de la información sobre la misma. En efecto, en la pretensión décima quinta se solicita la declaratoria del incumplimiento de la obligación de realizar la inversión social y entregar la información de forma íntegra, así como en la pretensión décima sexta se solicita que se condene a CGR Doña Juana a realizar las dos anteriores actividades.
Por otra parte, aunque la UAESP no formuló pretensiones declarativas sobre la existencia de las prestaciones que se reputan como incumplidas, el Tribunal debe determinar el contenido, extensión y linderos de las obligaciones objeto de análisis 838 Documento -009, página 1214 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. En tal virtud, el Tribunal procederá a revisar el alcance de cada una de estas prestaciones de forma separada en los siguientes términos: 2.2.1.
Realizar la inversión social: El contrato contempla unas obligaciones en materia de inversión social, las que pueden resumirse de la siguiente manera: a) Numeral 10 de la cláusula segunda del contrato: CLÁUSULA SEGUNDA - OBLIGACIONES GENERALES DEL CONCESIONARIO: Además de las obligaciones que de manera general establece el Artículo 5º de la ley 80 de 1993 y aquellas que corresponden a la naturaleza del contrato de concesión, EL CONCESIONARIO deberá cumplir las siguientes obligaciones generales: 10.
Adelantar anualmente con las comunidades actividades de divulgación sobre la operación del relleno y su mejoramiento. EL CONCESIONARIO deberá escuchar y responder a las solicitudes y sugerencias de la comunidad, para disminuir los impactos sobre la población que habita alrededor del RSDJ, en el marco de sus obligaciones b) Numeral 22 del título SOBRE LA OPERACIÓN DEL RSDJ de la cláusula tercera: CLÁUSULA TERCERA.
OBLIGACIONES ESPECÍFICAS. Sin perjuicio de las obligaciones enunciadas en la cláusula anterior, EL CONCESIONARIO deberá dar cumplimiento a las siguientes obligaciones específicas. SOBRE LA OPERACIÓN DEL RSDJ 22. Contratar con las comunidades aledañas mínimo el 70% de la mano de obra no calificada que se requiera para la administración, operación y mantenimiento del RSDJ c) Numeral 3° del título SOBRE EL PROYECTO DE APROVECHAMIENTO de la cláusula tercera:
3. EL CONCESIONARIO deberá vincular a una o varias organizaciones de recicladores y organizaciones de las comunidades aledañas a la zona del RSDJ, debidamente d) Artículo 69 de la Resolución N° 724 de 2010: Artículo 69º. Gestión social del Operador de Disposición Final. El operador deberá dar cumplimiento a todos los requerimientos sociales impuestos por la Autoridad Ambiental a través de la Licencia Ambiental y sus modificaciones, así como a lo contenido en los Planes de Manejo Ambiental, para lo cual deberá formular un Plan de Acción Social, mediante el cual defina las actividades a realizar, las metas, los indicadores de gestión, resultado, producto y efecto, los recursos, los responsables, el cronograma de ejecución y la propuesta para alimentar un sistema de seguimiento, 839 e) Fichas 3.1., 3.2. y 3.3. del Plan de Acción Social cuya obligatoriedad tiene fundamento en lo resuelto en el artículo 18 de la Resolución 1351 de 2014 y las que contienen, a grandes rasgos, los objetivos, metas y acciones a desarrollar por cada programa.
Conforme con lo anterior, la prestación de realización de inversiones de gestión social se entiende satisfecha en el evento en que se cumplan con las estipulaciones y disposiciones atrás señalados. 2.2.2. Entregar la información sobre la inversión social: La UAESP estima que la extensión de la prestación analizada corresponde a que el concesionario debe: a) Entregar un informe completo y detallado de la inversión social. b) Determinar el presupuesto de la inversión social. c) Indicar el costo de cada una de las medidas y/o acciones ejecutadas con todos los soportes (contratos, facturas, cuentas de cobro, recibos de caja y demás documentos de soporte contable) de las inversiones efectuadas en la comunidad.
Por su parte, el concesionario señala que no existe una forma o metodología definida para presentar la información social, de manera que se cumple con la prestación en el escenario en que CGR Doña Juana revele las actividades completas realizadas en el componente de inversión social y el presupuesto asignado para tal efecto conforme con lo decidido por el Laudo de 2023.
Según lo dicho, existe una diferencia de posturas entre las partes sobre la extensión de la obligación de entregar información en materia de las inversiones con ocasión a la gestión social. Pues bien, remitiéndonos a las estipulaciones del contrato, se tiene que las partes pactaron las siguientes disposiciones relacionadas con el suministro de la información 839 Documento -, página 52 del documento, Subcarpeta, Carpeta, Cuaderno del Expediente. a) Numeral 2° de la cláusula segunda del contrato: CLÁUSULA SEGUNDA - OBLIGACIONES GENERALES DEL CONCESIONARIO: Además de las obligaciones que de manera general establece el Artículo 5º de la ley 80 de 1993 y aquellas que corresponden a la naturaleza del contrato de concesión, EL CONCESIONARIO 2.
Adicionalmente, EL CONCESIONARIO suministrará y permitirá el acceso a la UAESP directamente o a quien esta designe y al Interventor a toda la información que requieran sin restricciones. El concesionario tendrá la obligación de entregar toda la información relativa a la instalación y operación de equipos, infraestructura y demás requerida para el cumplimiento del objeto contractual que se le solicite y de explicarla cuando sea el caso.
Adicionalmente, el concesionario deberá entregar y explicar cuando lo solicite la UAESP, todos los informes y/o la información financiera completa, relativa a este Contrato, revisada por sus auditores, que no corresponda a información propietaria o b) Título SOBRE EL SUMINISTRO DE INFORMACIÓN de la cláusula tercera del contrato: CLÁUSULA TERCERA.
OBLIGACIONES ESPECÍFICAS. Sin perjuicio de las obligaciones enunciadas en la cláusula anterior, EL CONCESIONARIO deberá dar cumplimiento a las SOBRE EL SUMINISTRO DE INFORMACIÓN 1. Suministrar toda la información que le solicite la UAESP, inclusive la información y los soportes de costos tarifarios que se deban presentar a la CRA para el componente de disposición final. 2.
Suministrar, en los términos legales, la información requerida en el marco de los derechos de control social, fiscal, ambiental y político de los servicios públicos domiciliarios, con base en lo establecido en la ley y sus reglamentos. 3. Suministrar todos los documentos, informes, diseños y demás información inherente al desarrollo del contrato.
En cumplimiento de este deber, entregará mínimo una copia a la interventoría y una a la UAESP, además de las otras copias que la entidad conced De los precitados apartes del contrato se colige que la obligación de entrega de información y documentos a cargo del concesionario es amplía, de manera que el concesionario tiene a su cargo la obligación de remitir a la UAESP toda la información y documentos que se requiera, sin restricción alguna (con excepción a las exclusiones contenidas en la Ley).
De igual forma, el concesionario está obligado a explicar la información cuando así sea requerido por la UAESP. En este punto debe aclararse que tal como se ha revisado a lo largo de este Laudo, CGR Doña Juana tiene el derecho de prestar el servicio público concesionado con autonomía técnica, derecho que se deriva del hecho que la prestación del servicio se adelanta por su cuenta y riesgo.
Esa autonomía técnica se traduce en que el concesionario puede satisfacer las obligaciones que tiene a su cargo relacionadas directamente con la prestación del servicio público en las condiciones operativas que estime convenientes, desde que cumpla con la normatividad aplicable y las estipulaciones contractuales. Ahora, de esa autonomía técnica con la que goza el concesionario no se puede limitar el derecho con el que cuenta la UAESP, en virtud de las estipulaciones contractuales, para solicitar y recibir toda la información relacionada con la ejecución del contrato que estime necesaria en su carácter de entidad contratante en la medida en que la autonomía técnica se refiere, exclusivamente, a la operatividad de la prestación del servicio público concesionado, así como esa autonomía técnica no tiene la entidad de desconocer otras estipulaciones contractuales.
De hecho, en principio, en virtud de la Ley y el reglamento, la prestación del servicio público de disposición final de residuos y manejo de lixiviados en la ciudad de Bogotá D.C. está asignado a la UAESP, entidad que, conforme con el análisis de conveniencia efectuado, consideró que era más eficiente celebrar un contrato de concesión con un particular para que este fuera el que prestara el servicio.
En tal virtud, como quiera que el servicio público es de titularidad de la UAESP por virtud de la Ley y el reglamento, esta entidad cuenta con varias prerrogativas para conocer la forma en que se presta el servicio por parte del concesionario, pudiendo solicitar la información que estime pertinente con el fin de verificar la correcta prestación del servicio concesionado.
En virtud de lo anterior, el concesionario tiene la obligación de entregar toda la información requerida por la UAESP conforme con lo pactado en el contrato, a menos que exista una causa legal que justifique su falta de entrega. 2.3. Análisis del Tribunal Habiendo efectuado el análisis correspondiente sobre alcance de las anteriores obligaciones analizadas en este acápite de la decisión, el Tribunal procederá a revisar las desatenciones que se le endilgan al concesionario para efectos de analizar si se encuentran acreditadas.
Para tal efecto se revisará el cumplimiento de las prestaciones en función de las dos obligaciones analizadas. En este sentido, con relación a cada circunstancia advertida por la UAESP, se analizará lo afirmado en el dictamen pericial de parte aportado y, en seguida, se revisará lo manifestado en el dictamen de contradicción y, finalmente, el Tribunal concluirá si está probada o no la desatención atribuida. 2.3.1.
Realización de la inversión social Sobre el incumplimiento de esta prestación se tiene lo siguiente: 2.3.1.1. Muestreo en los acueductos verdales Postura de la entidad: Señala el dictamen pericial técnico y financiero aportado por la UAESP y elaborado por el ingeniero Alejandro Reyes Restrepo, que CGR Doña Juana incurrió en un incumplimiento contractual en el marco de la ficha 3.3. relacionado con la actividad de muestreos en los acueductos veredales en la medida en que la actividad, en lo correspondiente al lapso comprendido entre octubre y diciembre de 2023, no fue ejecutada conforme con el cronograma establecido en el PAAS 2023840.
Posteriormente, el perito procede a citar la comunicación N° 2025030348 de la interventoría, comunicación en donde consta lo siguiente en lo relativo a la ejecución de muestras trimestrales de los acueductos veredales de Mochuelo Alto y Mochuelo Bajo: EN RELACIÓN CON LA FICHA 3.3. Respecto de la ficha 3.3 Programa de educación en salud y medio ambiente dirigido a la comunidad del Plan de Manejo Ambiental, CGR Doña Juana informó que cumplió con los costos de inversión estimado mínimo para la ficha, sin embargo, no cumplió con las medidas y acciones programadas, faltando la ejecución de la toma de muestras trimestrales como apoyo a los acueductos veredales de Mochuelo Alto y Mochuelo Bajo para el trimestre de octubre a diciembre del año 2023, para el periodo de enero a marzo de 2024 y periodo de abril a junio de 2024, como se reporta en el siguiente cuadro: CONCLUSIÓN Por lo anterior, la Interventoría no ha recibido los soportes que prueben que, para los periodos de octubre a diciembre de 2023, de enero a marzo de 2024 y de abril a junio de 2024, el concesionario haya realizado los monitoreos de acueductos veredales para dar cumplimiento a la ficha 3.3. 841 840 Documento, Página 26 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. 841 Documento, Páginas 43 y 44 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente.
Postura de la demandada en reconvención: La demandada en reconvención señala que durante el trimestre octubre-diciembre de 2023, se ejecutó la actividad de análisis de laboratorio de muestras de agua para los acueductos veredales Mochuelo Alto y Mochuelo Bajo y si bien el costo previsto para esta actividad fue presupuestado en la suma de $13.359.524,68, el valor que ejecutó el concesionario ascendió a la suma de $17.968.293, lo que evidencia una inversión superior a la proyectada y desvirtúa la afirmación del perito de la UAESP842.
Indica el perito de contradicción que dicha situación fue puesta de presente en la comunicación CGR- DJ-1426-2024 y que en los anexos de la comunicación CGR-DJ-1031-2024 se presenta la relación de las facturas atinentes a dicha actividad de la siguiente forma: NOMBRE DE PROVEEDOR SOPORTE NÚMERO DE FACTURA CONTRATO TOTAL PROYECTO OBSERVACIÓN ANALQUIM LTDA 27012 27012 Análisis de Agua Potable $ 8.401.048 Ficha 3.3 Campaña mes de septiembre 3 ptos (acueductos veredales) ANALQUIM LTDA 27012 27012 Análisis de Agua Potable $ 583.100 Ficha 3.3 Muestreo mes de septiembre 3 ptos (acueductos veredales) ANALQUIM LTDA 27015 27015 Análisis de Agua Potable $ 583.100 Ficha 3.3 Muestreo campaña ejecutada mes de junio 3 puntos acueductos veredales comunidad ANALQUIM LTDA 27015 27015 Análisis de Agua Potable $ 8.401.048 Ficha 3.3 Campaña ejecutada mes de junio 3 puntos acueductos veredales comunidad843 Señala que el dictamen de contradicción técnico de los peritos de la UID aportado por la UAESP no tiene en cuenta que la autoridad ambiental no ha abierto ningún proceso sancionatorio por este tema y, por el contrario, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, mediante Auto DBRC N° 01246001360 de 27 de noviembre de 2024, declaró el cumplimiento de la ficha 3.3. de la siguiente forma: 842 Documento, Página 973 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. 843 Documento, Páginas 973 y 974 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente.
Declarar cumplidas y culminadas las siguientes obligaciones a cargo al Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. E.S.P CGR Doña 20. Medida 5 de la Ficha 3.3 Programa de educación en salud y medio ambiente acueductos veredales de Mochuelo Alto y Mochuelo Bajo 844 Consideraciones del Tribunal: Para el Tribunal no está probado el incumplimiento de esta actividad teniendo en cuenta lo siguiente: Como parámetros para determinar el cumplimiento de la actividad que se analiza, la Ficha N° 3.3. del programa denominado establece el siguiente indicador de seguimiento y monitoreo: 845 De igual forma, se determinan los costos que deben ser destinados para el cumplimiento de esta actividad: 846 El perito aportado potra la UAESP, sin efectuar ninguna labor de verificación de lo indicado por la interventoría en el oficio con radicado N° 2025030348, procedió a citar lo indicado en dicha misiva 844 Documento denominado, Página 974 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. 845 Documento denominado, Página 146 del documento, Carpeta del tercer link entregado por el apoderado de la convocante con el dictamen pericial de contradicción. 846 Documento denominado, Página 146 del documento, Carpeta del tercer link entregado por el apoderado de la convocante con el dictamen pericial de contradicción. en donde se afirma que las labores de toma de muestras no se realizaron para el trimestre que se reprocha.
Es decir, el perito no verificó ni contrastó la aseveración efectuada por la interventoría, sino que, simplemente, la dio como cierta, situación que es reprochable en un dictamen pericial, el cual no debe limitarse a la mera reproducción de documentos. El perito de la entidad no explica en qué cronograma o compromiso en particular se establecen actividades puntuales para el período en el que se estima incumplida la obligación, de manera que el Tribunal no sabe, exactamente, cuales actividades debía realizar el concesionario en ese período.
Por el contrario, encuentra el Tribunal que existen 4 soportes que determinan que, en total, el concesionario erogó la suma de $17.968.296 para destinar a las actividades de análisis de agua potable, situación que no es cuestionada por la interventoría en la comunicación N° 20253550001441 de 11 de febrero de 2025 cuando da cuenta de la existencia de dichos costos847.
Adicionalmente, el Tribunal encontró que, en efecto, el Auto DRBC N° 01246001360 de 27 de noviembre de 2024, declaró cumplida la medida 5 de la ficha 3.3. del programa que la convocada estima como incumplido848. 2.3.1.2. Talleres de maternidad y paternidad y monitoreos de manejo arqueológico Asevera el perito de la UAESP lo siguiente: talleres de maternidad y paternidad y los contramuestreos de acueductos veredales (no 849 En cuanto al manejo arqueológico, asevera lo siguiente: se radicó ante la UAESP solicitud para inicio de proceso sancionatorio por posible incumplimiento contractual por parte de CGR DJ, en cuanto a la suspensión de los monito 850 847 Documento denominado - INTER DJ - 20253550001441 - Respuesta a Comunicado CGR-DJ-0149-, Página 2 del documento, Carpeta del link de Anexos del capítulo de Inversión Social del dictamen de parte aportado por la convocada. 848 Documento denominado, Página 682 y 685 del documento, Subcarpeta, Carpeta del tercer link entregado por el apoderado de la convocante con el dictamen pericial de contradicción. 849 Documento, Página 32 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. 850 Documento, Página 37 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente.
Ahora, revisando el dictamen, el perito no explica las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se habrían dado los incumplimientos mencionados; además, de la forma en que están redactados esos apartes, no es posible determinar si el perito está dando fe a lo allí indicado o simplemente está relatando lo que visualizó en las comunicaciones surtidas entre las partes.
Por lo anterior, el Tribunal no encuentra acreditados los mencionados incumplimientos. 2.3.1.3. Recursos faltantes de inversión: Postura de la convocada: El perito de la UAESP señala que el 30 de julio de 2024, se llevó a cabo una reunión con el fin de revisar la inversión social ejecutada en el periodo 2017 a 2022, encontrando lo siguiente frente al año 2022: 851 En este contexto, el perito afirma que el valor ejecutado fue inferior al valor estimado, lo que generó un saldo no invertido de $8.210.427.
En lo relativo al año 2023, el perito señala que también existió un saldo no invertido por valor de $7.194.124 conforme con el siguiente cuadro: 851 Documento, Página 36 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. 852 Finalmente, citando la comunicación con radicado N° 2025030348, indicó que la conclusión a la que llegó la interventoría es que el concesionario CGR Doña Juana cumplió con la inversión social correspondiente a la ficha 3.2. para los años 2022 y 2023 con ocasión a la implementación de los proyectos y 853.
Conforme con lo anterior, concluye el perito lo siguiente: 3. Ficha 3.2 Generación de Empleo y Proyectos Productivos: En el año 2022, el concesionario no ejecutó la totalidad del presupuesto asignado a la Ficha 3.2, quedando un saldo sin invertir de $8.210.427. Para el año 2023, dicha ficha presentó una suma pendiente de soportar por $7.194.124.
Si bien CGR Doña Juana realizó inversiones compensatorias en el año 2024, estas se debieron llevar a cabo en los años correspondientes, por lo que se considera que no se dio cumplimiento 854 Postura de la CGR Doña Juana: Con relación a la conclusión arribada por el perito de parte, el dictamen de contradicción indicó lo siguiente: 852 Documento, Página 40 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. 853 Documento, Páginas 42 y 43 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. 854 Documento, Página 45 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. ejecutar la totalidad del presupuesto asignado a la Ficha 3.2 en los años 2022 y 2023, parte de un análisis parcial e incompleto.
En primer lugar, el dictamen no identifica disposición normativa, contractual o ambiental alguna que imponga un carácter perentorio, inmodificable o anualizado a la ejecución del presupuesto de inversión social. Tampoco se analiza si existe la posibilidad, como en efecto ocurre en la práctica de gestión ambiental, de aplicar inversiones compensatorias o ajustes de ejecución dentro del mismo periodo contractual o ambiental, siempre que se garantice el cumplimiento sustancial de los objetivos.
En segundo lugar, el perito omite evaluar el efecto real de las inversiones realizadas y su impacto comunitario, limitándose a señalar saldos contables no ejecutados sin contrastar con la totalidad de los recursos invertidos por el concesionario ni con los beneficios generados. En este punto, resulta importante aclarar que en diciembre de 2024 se efectuó la entrega del capital semilla pendiente correspondiente a la ficha 3.2 - Programa de Generación de Empleo y Cualificación de la Mano de Obra, dando así cumplimiento a la inversión social comprometida para el año 2022 y de igual forma en diciembre de 2024 se efectuó la entrega del capital semilla pendiente correspondiente a la ficha 3.2 - Programa de Generación de Empleo y Cualificación de la Mano de Obra, dando así cumplimiento a la inversión social comprometida para el año 2023.
En efecto, al realizar un análisis global del componente, se observa que para el año 2022, el costo de inversión era de $158.142.386, y el concesionario ejecutó $223.557.444. Para el año 2023, el presupuesto era de $176.315.462, y la inversión ejecutada ascendió a $351.241.193. Estas cifras reflejan un cumplimiento superior al 855 Consideraciones del Tribunal: Considera el Tribunal que no está acreditado el incumplimiento de esta actividad por las siguientes razones: 855 Documento denominado, Páginas 980 y 981 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente.
Se encuentra probado en el plenario que la desatención endilgada por el ente oficial ya cesó. En efecto, tanto el perito de parte, como la interventoría, reconocen que CGR Doña Juana realizó inversiones que subsanaron los presuntos recursos faltantes para los años 2022 y 2023. Teniendo en cuenta la envergadura de las prestaciones a cargo del concesionario pactadas en el contrato de concesión, no es de recibo considerar que diferencias en pagos por cuantía de $15.404.551,oo en la inversión social puedan dar lugar a que el contrato de concesión se entienda como incumplido, máxime cuando, a la fecha, las inversiones que se estimaron como desatendidas ya fueron efectuada por el concesionario.
Sobre este particular, la justicia arbitral colombiana ha dejado sentado lo siguiente: no debe perderse de vista que la doctrina y la jurisprudencia en forma repetida y unánime han sostenido que el incumplimiento mínimo no tiene efectos jurídicos negativos para aquel a quien se le pueda endilgar. En otros términos, el incumplimiento debe revestir una especial entidad, es decir, que tenga ciertas condiciones de gravedad.
No se admite que un incumplimiento cualquiera, esto es, poco considerable, habilite al acreedor para intentar ya la resolución o el cumplimiento de su contraparte y los consecuentes perjuicios. Sobre el particular expresan los hermanos Mazeaud: [ ] el juez dispone de un poder soberano para apreciar el grado de gravedad del incumplimiento [ ] él apreciará si este modo de reparación excede o no el modo de 856 (Se subraya) Por lo anterior, de haberse presentado la desatención, la misma estaría en el orden del 0,0067% en comparación con el valor del contrato estimado en la cláusula octava del contrato correspondiente a $ 229.742.099.647.
Ahora, ese porcentaje es aún menor si se tiene en cuenta que el contrato ha sido objeto de adiciones contractuales y si se tiene en cuenta que ese valor ya fue reconocido por el concesionario conforme con lo reconocido por el perito de parte y la interventoría. En ese orden de ideas, la desatención que se habría producido es pequeña, de manera que no debería considerarse como un incumplimiento propiamente dicho.
Adicionalmente, el Tribunal considera que lo indicado por en el dictamen de contradicción tiene asidero pues para efectos de analizar si la inversión social fue cumplida o no, se requiere revisar el impacto de este componente y no tanto el cumplimiento estricto de cronogramas y presupuestos. 856 Laudo Arbitral. Tribunal de Arbitramento Unión Temporal Comfama-Massalud-Clínica Medellín S.A. y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por Fiduciaria La Previsora S.A. diciembre 5 de 2003.
De hecho, el objetivo de la inversión social en el contrato de concesión sub examine corresponde a contrarrestar los efectos negativos que se ocasionan a la comunidad por la ejecución del contrato de concesión, de manera que lo sustancial en el marco de la revisión del cumplimiento de estas actividades es constatar si esos efectos negativos de la ejecución de este negocio jurídico se están contrarrestando y no tanto verificar de forma pétrea, exigente e inamovible, si ciertos recursos han sido invertidos en las fechas previstas.
Por lo anterior, como quiera que no existe prueba que indique que el objetivo buscado con la ficha 3.2. se está produciendo, no es posible estimar que exista una desatención por esta razón. 2.3.2. Conclusión Conforme con lo anterior, no está probado el incumplimiento de la realización de la inversión de la gestión social en el caso de autos, de manera que el Tribunal no declarará el incumplimiento de la mencionada obligación respecto a esta actividad, ni condenará a efectuar actividades relacionadas con esta prestación. 2.3.3.
Entregar la información sobre la inversión social Con el fin de contrastar las pruebas practicadas en el proceso arbitral relacionadas con el presunto incumplimiento de la obligación de entrega de la información sobre la información social, el Tribunal procederá a resumir lo indicado en las pruebas de cargo de la convocante y lo señalado en las pruebas de descargo de la convocada.
Posterior a esto, procederá a analizar dichas posturas con el fin de concluir si se desatendió o no la mencionada prestación contractual. 2.3.3.1. Pruebas de la UAESP Para efectos de probar el incumplimiento de la prestación objeto de análisis, la entidad allegó un dictamen pericial técnico y financiero elaborado por el ingeniero Alejandro Reyes Restrepo, en el que se indicó lo siguiente sobre la desatención de la obligación sub examine: En las páginas 20 y siguientes del dictamen de parte, el perito indicó que el concesionario entregó un balance de la acción social del año 2022 y otro para el año 2023.
Ahora, para revisar dichos balances, el perito elaboró una tabla para cada informe en la que examinó si se cumplieron los ítems de cada ficha, se analizaron las evidencias correspondientes y se efectuaron una serie de observaciones857. En tal virtud, concluye el perito que resumen actividades y datos relacionados con cada ficha social, se identifican debilidades en el soporte documental que permita verificar plenamente dicha información. En la mayoría de los casos, no se anexan evidencias como planillas de asistencia de todas las reuniones realizadas, registros fotográficos, ni documentos de respaldo como facturas u otros anexos que corroboren los resúmenes 857 Documento, Páginas 21 a 24 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. presentados.
Tampoco se incluye material como el periódico Doña Juana, que forma parte de los 858 El perito afirma que los fundamentos de la inversión social correspondientes a los años 2022 y 2023 fueron entregados de manera tardía y sólo ocurrió luego de que el concesionario fuera requerido en múltiples oportunidades859. Posteriormente, el perito procede a resumir temas tratados en comités operativos y las correspondientes comunicaciones que se generaron luego de los comités, en las que la interventoría requirió la entrega completa de información correspondiente a la inversión social de los años 2022 y 2023.
Conforme con lo anterior, el perito formuló las siguientes conclusiones: 2. Incumplimiento en la entrega oportuna de información contractual: Entre 2023 y 2024, la Interventoría Unión Temporal INTER DJ solicitó en reiteradas ocasiones al concesionario los informes de información presupuestal correspondientes a las vigencias 2022 y 2023.
Aunque la documentación fue finalmente entregada, esta fue remitida de manera extemporánea y únicamente tras múltiples requerimientos, lo cual vulnera los plazos y obligaciones establecidos en el contrato. 4. Falta de soporte técnico y financiero en los informes: Los balances del Plan de Acción Social correspondientes a los años 2022 y 2023, aunque presentan el detalle de acciones realizadas por el concesionario en relación con cada ficha del Plan de Manejo Ambiental, no se encuentran debidamente sustentados con documentos técnicos y financieros que respalden las cifras reportadas, tales como facturas o soportes contables, y aunque el CGR Doña Juana desde julio de 2024 no se entregaron completos de manera oportuna, sino después de reiterados comunicados de la interv 860 2.3.3.2.
Pruebas de la Demandada en reconvención 858 Documento Inversión, Página 25 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. 859 Documento Inversión, Página 25 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. 860 Documento Inversión, Páginas 45 y 46 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. Con el fin de cuestionar el dictamen de parte aportado por la UAESP, CGR Doña Juana allegó un dictamen de contradicción técnico en el que se estableció lo siguiente: Señaló que la interpretación y alcance de las obligaciones relacionadas con la inversión social fue analizada en el Laudo del 2023 al indicar que la prestación relacionada con la información de la inversión social se limita a revelar las actividades completas realizadas en el componente de inversión social y el presupuesto asignado para tal efecto861.
En cuanto a la tabla elaborada por el perito, el dictamen de contradicción indicó que: - Cuando el perito de parte afirma que los balances no tienen información de noviembre y diciembre, que se presenta en octubre sin tener en cuenta los informes mensuales, semestrales y anuales que el Concesionario entrega a la Interventoría y a la UAESP en donde consta la totalidad de las actividades ejecutadas durante el periodo de enero a diciembre de 2022 y 2023, mientras que en los balances solo se registra la inform 862 - El análisis efectuado en el dictamen de parte no especifica ningún criterio técnico de ponderación o escala de cumplimiento que fundamente las calificaciones efectuadas en la columna za para calificar el Por otra parte, cuestiona el hecho que en las observaciones de ítems se establezca que la actividad se llevó a cabo, pero que en el espacio cumplimiento se indique que se cumplió parcialmente con el ítem correspondiente.
Señala que en el dictamen de parte no tiene validez la aseveración sobre la entrega tardía de la información relacionada con la inversión de los años 2022 y 2023 en la medida en que no identificó ningún estándar contractual, plazo reglado o requerimiento especifico para efectos de afirmar la tardanza en la entrega de la información863.
Posteriormente, el perito elaboró la siguiente tabla en la que da cuenta de la respuesta a cada uno de los requerimientos de información solicitados por la interventoría, así como de las reuniones celebradas sobre el particular: 861 Documento denominado, Página 955 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. 862 Documento denominado, Página 956 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. 863 Documento denominado, Página 960 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente.
FECHA CONSECUTIVO / ENTIDAD REMITENTE /REUNIÓN REFERENCIA / ASUNTO 29-may- 24 CGR-DJ-0581- 2024 Respuesta a los radicados: 20243550002571, 20243550001021, 20233550012631, 20233550009961. Solicitud Informe y Presupuesto de Inversión Gestión Social CGR DJ Año 2023. 10-jul-24 CGR-DJ-0751- 2024 Respuesta a los radicados: 20243550003231, 20243550004201, 20243550001011, 20243550001001, 20243550002551, 20243550002541, 20243550004221, 20243550004211, 20243550004231, 20243550006711.
Informe y presupuesto de Inversión Gestión Social 2017, 2018, 2019, 2020, 2021 y 2022. 20/09/24 CGR-DJ-1031- 2024 Respuesta a los radicados UTIDJ: 20243550007961, 20243550003231, 20243550004201, 20243550001011, 20243550001001, 20243550002551, 20243550002541, 20243550004221, 20243550004211, 20243550004231, 20243550006711, 20233550012631 y 20233550009961.
Presupuesto de Inversión Gestión Social CGR DJ Año 2023. 30/10/24 CGR-DJ-1239- 2024 Respuesta a radicados UTIDJ No. 20243550010331. Respuesta al comunicado CGR-DJ-1048-2024. Requerimientos UTIDJ 20233550011531, 20223550012301, 29223559991791, 20223550003671, 20223550001781, 20233550001451, 20243550001011, 20233550012621, 20233550009941, 20233550008221, 20233550000691, 20243550001001, 20233550012611, 20233550009931, 20233550008211, 20223550009741, 20223550002051, 20223550004691, 2023355000531, 20243550002551, 20243550002541, 20243550003231, 20232000006862, 20243550004221, 20243550004211, 20243550004201.
Informes y presupuestos de inversión gestión social CGR DJ años 2017 2022. 12/12/24 CGR-DJ-1426- 2024 Respuesta a comunicados UTIDJ: 20243550002991, 20243550004831, 20243550007491, 20243550000461, 20233550012591, 20243550003051, 20243550004891, 20243550006621, 20243550003011, 20243550010371, 20243550008651, 20243550005431, 20243550002291, 20243550011391, 20243550010331, 20233550011531, 20223550012301, 20223559991791, 20223550003671, 20223550001781, 20233550001451, 20233550012621, 20233550006641, 20233550008221, 20233550000691, 20233550012611, 20233550009931, 20233550008211, 20223550009741, 20223550002051, 20223550004691, 20243550001011, 20243550001001, 20243550002551, 20243550002541, 20243550003231, 20243550004221, 20243550004201, 20243550004211, 20243550004231, 20243550006711.
Inversión social 2022 y 2023. 7/02/25 CGR-DJ-0149- 2025 Solicitud de un pronunciamiento sobre inversión social de los años 2017 a 2023. 20/03/25 CGR-DJ-0450- 2025 Respuesta radicada UTIDJ 20243550013791. Ítem 9: respuesta a comunicados UTIDJ inversión social 2022. Ítem 10: respuesta a comunicados UTIDJ inversión social 2023. 13/05/25 CGR-DJ-0633- 2025 Respuesta a radicados UTIDJ N° 20253550002431, 20253550001441 y 20253550004101.
Informe y presupuesto de Inversión Gestión Social 2024. Entrega de recursos pendientes ficha 3.2 inversión social 2022 y 2023. 30/07/24 UTIDJ y CGR DJ Revisión de la inversión social ejecutada periodo 2022 y 2023. 20/08/24 UTIDJ y CGR DJ Revisión inversión social 2023. 25/11/24 UTIDJ y CGR DJ Mesa de trabajo revisión de inversión social 2022 y 2024. 20/01/25 UTIDJ y CGR DJ Verificación de facturas de compra de elementos de capital semilla ficha 3.2 Programa de Generación de Empleo y Cualificación de la Mano de Obra inversión social 2022 y 2023. 14/02/25 UTIDJ y CGR DJ Mesa de trabajo revisión comunicados 2024.864 Respecto de las conclusiones del dictamen, señala la experticia de contradicción que: - Carecen de sustento técnico. - El dictamen reconoce que la documentación fue entregada y que esa información fue la que permitió hacer el análisis técnico requerido. - El análisis del perito se limita a resaltar requerimientos, sin considerar que el concesionario mantuvo canales activos de comunicación y sostuvo reuniones operativas con la interventoría. - No se encontraron efectos negativos que se habrían generado con la forma de entrega de la información. - No existe un mecanismo específico para la entrega de la información conforme con lo considerado por el Laudo del 2023. 864 Documento denominado, Páginas 961 a 963 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. - Los cuestionamientos del perito están enfocados en determinar el momento y forma de la entrega de los documentos, sin valorar si una vez allegados, estos permiten evidenciar las actividades ejecutadas en el componente de inversión social. 865 2.3.4.
Conclusiones del Tribunal El Tribunal considera que el incumplimiento alegado por la convocada relacionado con la entrega de la información de la inversión social no está acreditado con base en las siguientes consideraciones: No es cierto que lo dispuesto en el Laudo 2023 para efectos de verificar la orden impuesta por el Laudo del 2018, sea un criterio definitivo para determinar el cumplimiento de la obligación de entregar la información en materia de la inversión social.
Por el contrario, tal como se afirmó al inicio de este acápite, la prestación de entrega de la información es supremamente amplia, de manera que no existen restricciones y condicionamientos distintos a los establecidos en la Ley para que la entidad concedente solicite la información que estime requerida. Ahora, lo anterior no significa que a la Demandante en reconvención se le releve de la carga procesal y probatoria de acreditar proposiciones fácticas planteadas en la demanda de manera específica y detallada de cara a la prosperidad de las pretensiones.
En efecto, si bien la prestación, a cargo del concesionario, de revelar la información en materia de la inversión social es bien amplía, la convocada tuvo que probar las concretas, puntales, precisas y particulares condiciones de tiempo, modo y lugar en que esta prestación fue desatendida por la convocante. Conforme con lo anterior, en materia de lo que pretendió probar la convocada con el dictamen de parte técnico elaborado por el perito Alejandro Reyes Restrepo, se tiene lo siguiente: - Tal como fue afirmado en el dictamen de contradicción, el perito de la UAESP no revisó los informes mensuales, semestrales y anuales entregados por el concesionario para arribar a las conclusiones que efectuó en la tabla por el elaborada.
Por otro lado, no explicó la forma en que calificó el cumplimiento de la información entregada por el concesionario conforme con las conclusiones arribadas en la tabla. - La labor del perito no podía limitarse a citar el cruce de comunicaciones entre las partes y la interventoría donde se requiere y se atiende las solicitudes de información como lo hizo en el dictamen pericial ya que debió revisar y dar un balance final de cuales fueron los requerimientos que se atendieron y cuáles fueron los requerimientos que no se atendieron. - El dictamen de contradicción estableció una relación de las respuestas de cada uno de los requerimientos formulados por la interventoría en materia de la inversión social.
Por lo tanto, como 865 Documento denominado, Páginas 976 a 981 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. quiera que la calidad de la respuesta no fue revisada por el perito de la entidad, no es posible concluir un incumplimiento de esta prestación. Teniendo en cuenta todo lo anterior, el Tribunal estima que no se probó el incumplimiento alegado por la UAESP respecto a la obligación de entrega de la información, por lo que denegará las pretensiones de la reforma de la demanda de reconvención en lo relativo a esta prestación. Con base en todo lo anterior, el Tribunal negará las pretensiones decima quinta y decima sexta de la reforma de la demanda de reconvención. 2.4.
Excepciones CGR Doña Juana En lo relativo a las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la reforma de la demanda de reconvención integrada que resultan aplicables a este acápite del litigio, el Tribunal procede a decidir lo siguiente: 2.4.1. Establece la convocada lo siguientes sobre el acápite revisado en este capítulo: componente de inversión social, CGR Doña Juana ha cumplido con sus obligaciones contractuales, toda vez que ha realizado la inversión social y ha entregado todos los soportes re El Tribunal declarará no probada esta excepción en la forma en que fue planteada en la medida en que la metodología utilizada para negar las pretensiones de la reforma de la demanda conforme con el litigio que fue planteado por las partes, correspondió a revisar las desatenciones endilgadas por la convocada y no tanto en determinar si todas las prestaciones a cargo del concesionario en esta materia fueron cumplidas.
Por lo anterior, no se probó que la totalidad de actividades a cargo del concesionario en materia de inversión social fueron cumplidas en las condiciones pactadas por las partes, de manera que no se declarará probada la excepción. 2.4.2. La convocada plantea que, en materia de la inversión social, CGR Doña Juana ha realizado la inversión social y ha entregado todos los soportes respectivos.
El Tribunal declarará no probada esta excepción conforme con lo decidido en la excepción anterior. 2.4.3. Según la convocante, la UAESP, abusando de su posición de dominio contractual, se niega a aceptar y dar por cumplidas actividades realizadas en debida forma, como las actividades en materia de inversión social. No obstante, el Tribunal declarará no probada esta excepción por las mismas razones expuestas frente a la excepción octava.
De hecho, el Tribunal encontró varias comunicaciones cruzadas entre las partes y la interventoría que dan cuenta que la determinación del cumplimiento de la prestación no ha sido un tema pacifico. 2.4.4. Luego de explicar el concepto de autonomía técnica, CGR Doña Juana señala que, en materia de la inversión social, la UAESP ha pretendido la entrega de la información por medio de una metodología ajena el contrato.
Pues bien, esta excepción será negada toda vez que la prestación de entrega de la información de la inversión social es supremamente amplía, situación que no se limita por el hecho de la autonomía técnica que le asiste al concesionario tal como fue explicado a lo largo del presente capitulo. 2.4.5. Señala la Demandada en reconvención que no se ha presentado ningún perjuicio por los hechos narrados por la UAESP.
Pues bien, descendiendo a las pretensiones formuladas, es menester indicar que es indiferente que se haya producido o no un perjuicio en la medida en que lo que pretende la entidad con la pretensión décima sexta es la ejecución coactiva de la obligación que se estima como incumplida, modalidad distinta a la indemnización de perjuicios como aquel género que agrupa a los efectos de las obligaciones.
Por lo anterior el Tribunal declarará no probada la excepción analizada. EE. TASAS RETRIBUTIVAS 1. Posición de las partes 1.1. Posición de la parte Convocada y demandante en reconvención La demandante en reconvención indicó que la tasa retributiva ambiental competente a los usuarios por la utilización directa e indirecta del recurso hídrico como receptor de vertimientos puntuales directos o indirectos y sus consecuencias nocivas, originados en actividades antrópicas o propiciadas por el hombre y actividades económicas o de servicios, sean o no Posteriormente, procedió a citar unos apartes de: i) pliego definitivo de la Licitación Pública N° 001 de 2010, ii) la cláusula segunda del contrato, iii) la matriz de riesgos, iv) el reglamento técnico, v) el artículo 42 de la Ley 99 de 1993 y vi) el Decreto 1076 de 2015.
Lo anterior con el fin de concluir que el concesionario tiene la obligación del pago de las tasas retributivas. Posteriormente, trajo a colación el Laudo Arbitral del año 2018 en el que el Tribunal negó una pretensión en la que se solicitaba que la UAESP asumiera el pago de la tasa retributiva. En cuanto al Laudo del 2023, indicó que antes de la Resolución CRA 843 de 2018, CGR Doña Juana no se encontraba obligado a realizar los pagos correspondientes a dichas tasas, mientras que las causadas con posterioridad a la emisión de dicho acto administrativo sí deben ser pagadas por el concesionario.
De hecho, indicó la demandante en reconvención, que el costo de la tasa retributiva se incluye en el cálculo del costo de tratamiento de lixiviados conforme con lo dispuesto en el numeral 2.1. de la Resolución CRA 843 de 2018. Adicionalmente, según la demandante en reconvención, CGR Doña Juana, como ente tarifario local, ha aplicado lo dispuesto en la Resolución CRA 843 de 2018.
Por lo anterior, explica el apoderado de la UAESP, que la tarifa relacionada con el costo de tratamiento de lixiviados incluye el costo de las tasas retributivas, de manera que el rubro económico está contemplado y es pagado al operador. Respecto al pago de las tasas retributivas, indicó que, para las tasas de los años 2019 y 2020, CGR Doña Juana remitió una solicitud de acuerdo de pago a la unidad para el reconocimiento de estos valores, acuerdo que fue aprobado mediante la Resolución 677 de 2022 y modificada mediante la Resolución 652 de 2023.
Señala la demandante en reconvención, que las sumas de dinero de esos acuerdos ya fueron pagadas. En lo concerniente al pago de las tasas retributivas de los años 2021 y 2022, el apoderado de la UAESP señala lo siguiente: i) Tasa retributiva 2021: a) Mediante comunicación de 4 de enero de 2023, la Secretaría Distrital de Ambiente remitió a la UAESP la tasa retributiva del año 2021 con la factura N° TR-00001166 por valor de $1.305.877.524 con fecha límite de pago del 13 de febrero de 2021. b) CGR Doña Juana presentó observaciones a la factura que fueron remitidas a la Secretaría Distrital de Ambiente mediante recurso de reposición que fue decidido desfavorablemente. c) La Secretaría Distrital de Ambiente emitió una nueva factura con número TR00001166 con intereses a corte del 31 de agosto de 2023. d) La UAESP remitió dicha factura a CGR Doña Juana, la que no ha sido respondida por el concesionario. e) Mediante la Resolución 774 de 2023, la UAESP reconoció el gasto y ordenó el pago de la tasa retributiva del año 2021 con el fin de evitar intereses moratorios y cobros coactivos. f) La Secretaría Distrital de Ambiente ajustó el valor cobrado aumentándolo a la suma de $130.587.752, suma que fue reconocida por la UAESP mediante la Resolución 910 de 2023. g) Al igual que como ocurrió con la factura inicial, UAESP le informó del pago a CGR Doña Juana, quien no se ha pronunciado sobre el particular. ii) Tasa retributiva 2022: a) Por solicitud de la UAESP, la interventoría requirió al concesionario para el envío del reporte de las autodeclaraciones de vertimientos durante el año 2022, reporte que fue efectuado por el concesionario el 3 de febrero de 2023. b) Remitida la autodeclaración a la Secretaría Distrital de Ambiente, a través del comunicado SDA 2023EE100174 de 07 de mayo de 2023, se remitió la factura N° TR 00001571 por valor de $932.096.295,oo por concepto de la tasa retributiva calculada para la vigencia 2022 con fecha límite de pago del 14 de junio de 2023. c) Pese a los requerimientos efectuados al concesionario, a la fecha no se ha dado respuesta sobre dichos requerimientos, de manera que mediante la Resolución 434 de 2023, la UAESP reconoció y ordenó el pago del valor de las tasas retributivas correspondientes al año 2022.
Conforme con todo lo anterior, señala la demandante en reconvención, que CGR Doña Juana no ha dado respuesta a los requerimientos, de manera que también ha incurrido en el incumplimiento de las cláusulas contractuales relacionadas con el suministro de información y lo dispuesto en el Laudo Arbitral del año 2023. Teniendo en cuenta estos fundamentos fácticos, la demandante en reconvención formuló las siguientes pretensiones relacionadas con las tasas retributivas: DÉCIMA SÉPTIMA PRETENSIÓN: Declarar que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP está obligada contractualmente al pago de las Tasas Retributivas impuestas por parte de la autoridad ambiental competente al concesionario o a la UAESP relacionadas con la ejecución del contrato de conformidad con lo dispuesto en los numerales 5 y 37 de la cláusula tercera, numeral 3 de la cláusula 3, cláusula décima tercera y cláusula cuadragésima primera del Contrato de Concesión 344 de 2010.
DÉCIMA OCTAVA PRETENSIÓN: Declarar que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP incumplió las obligaciones contenidas en los artículos 2.2.9.7.2.4., 2.2.9.7.2.5. y 2.2.9.7.5.4. del Decreto 1076 de 2015 de conformidad con lo dispuesto en los numerales 5 y 37 de la cláusula tercera, numeral 3 de la cláusula 3, cláusula décima tercera y cláusula cuadragésima primera del Contrato de Concesión 344 de 2010, al no haber realizado el pago por concepto de Tasas Retributivas de los años 2021 y 2022.
DÉCIMA NOVENA PRETENSIÓN: Declarar que la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP canceló la suma de DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UN MILLONES SETENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS DIECINUEVE PESOS M/CTE ($2.961.078.819) por concepto de las Tasas Retributivas impuestas por la autoridad ambiental competente y con sus respectivos intereses para los periodos 2021 y 2022 sin estar obligado a ello contractualmente.
VIGÉSIMA PRETENSIÓN: Como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones, se condene a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP a pagar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP a título de compensación, reembolso y/o indemnización la suma de DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UN MILLONES SETENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS DIECINUEVE PESOS M/CTE (COP $2.961.078.819) por concepto de tasas retributivas de los años 2021 y 2022, suma que deberá ser indexada desde el pago 1.2.
Posición de la parte Convocante y demandada en reconvención Sobre las estipulaciones, disposiciones y artículos citados en los hechos por el demandante en reconvención, CGR Doña Juana señaló lo siguiente: i) Respecto al pliego de condiciones, indicó que la disposición citada sólo es aplicable en el marco de las obligaciones contractuales del concesionario y de zonas operadas por este y actividades a su cargo.
Indicó que la cesión de la Licencia Ambiental no implica que el concesionario tenga que cumplir con actividades ambientales a cargo de otros operadores y concesionarios. Señala que es claro que el concesionario sólo responde frente a las obligaciones a cargo en ejecución del Contrato de Concesión N° 344 de 2010, así como las actividades y obligaciones a cargo de anteriores operadores y concesionarios, por estar en zonas y operaciones pasadas, corresponden a la UAESP.
Tan es así lo anterior, que la cesión de la Licencia Ambiental se efectuó de forma parcial, dejando siempre claro que la cesión no implicaba que el concesionario tuviera que asumir actividades y obligaciones a cargo de otros operadores. ii) En cuanto a la manifestación de conocer las características del relleno y la cantidad de lixiviados allí producidos, señala la demandada en reconvención que no es cierto que el concesionario conociera la cantidad de lixiviados que en realidad se producían en el relleno, ni su realidad de carga contaminante, tal como fue indicado en el Laudo del 2023 donde se indicó que el volumen de lixiviados generados en el relleno resultó ser mayor al anunciado en los documentos de la Licitación. iii) En lo relativo a la cláusula segunda del contrato y la consideración de la demandante en reconvención sobre el hecho que el concesionario debe asumir el pago de las tasas que imponga la autoridad ambiental, administrativa o judicial por cumplimiento de la normatividad ambiental, lo dispuesto en instrumentos ambientales y el incumplimiento de las normas ambientales: a) Cobrar las tasas ya pagadas implicaría una responsabilidad automática y objetiva, la cual no fue pactada y está proscrita en el ordenamiento jurídico colombiano. b) El riesgo ambiental fue asumido por la UAESP conforme con lo indicado en el documento CONPES 3133 de 2001, situación que es importante en la medida en que la norma de vertimiento con el tiempo se ha vuelto más exigente. c) Las tasas, multas o sanciones que se impongan a la UAESP deben estar relacionadas con actuaciones a cargo del concesionario para efectos que este las reconozca, previo procedimiento administrativo o arbitral que así lo declare. d) El alcance de la cláusula segunda sobre las obligaciones generales del concesionario exige que CGR Doña Juana haya incumplido y exista causalidad entre su conducta y la imposición o cobro de las tasas en cuestión. iv) En lo concerniente a la cláusula de indemnidad, indicó el demandado en reconvención que para que opere esa cláusula es requisito que la reclamación tenga causa en la actuación a cargo del concesionario, situación que no ocurrió en el caso de autos.
En efecto, según el numeral 3 de la cláusula 3 del contrato, el concesionario debe pagar las tasas que se impongan por el incumplimiento de las normas ambientales, de manera que, como quiera que las tasas tienen como causa directa las acciones y omisiones de la UAESP, no se configuran los presupuestos para que nazca la obligación de mantener indemne a la UAESP.
Dicha aseveración, dice el apoderado de CGR Doña Juana, está sustentado en lo resuelto en el Laudo de 2023. v) Relativo a la matriz de riesgos, señaló que en el Laudo del 2023 se indicó que CGR Doña Juana debe tramitar la modificación de la Licencia Ambiental y asumir sólo los costos de dicho trámite, mientras que los costos, gastos e inversiones asociados a una nueva Licencia Ambiental, los debe asumir la UAESP.
Ahora, dice la demandada en reconvención, que sobre este tema existe cosa juzgada. En lo concerniente al hecho en el que se relató que en el Laudo del 2018 se negó la pretensión en la que se solicitó que la UAESP asumiera el pago de la tasa retributiva, indicó que en el Laudo se aclaró que las tasas que deben pagarse son aquellas que se impongan en cumplimiento de sus obligaciones contractuales, de manera que si la tasa retributiva no fue culpa de CGR Doña Juana sino de la UAESP, dicha alusión a ese Laudo resulta improcedente.
Lo anterior, según el demandado en reconvención, fue reconocido en el Laudo del 2023. Ahora, en el final del pronunciamiento frente al hecho 121, la demanda en reconvención señaló que como quiera que las tasas retributivas impuestas por la SDA a la UAESP para los años 2021 y 2022 tienen como causa directa las acciones y omisiones de la UAESP y no son atribuibles a la gestión y administración del concesionario, la demandante en reconvención no puede efectuar el cobro de dichas tasas al concesionario.
En cuanto a la referencia al Laudo del 2023, señaló la demandada en reconvención, en contra de lo aseverado por la UAESP, que en dicha decisión se declaró que CGR Doña Juana no debe pagar las tasas retributivas que se impongan por la calidad de vertimientos en la medida en que el concesionario no está obligado a cumplir con la normatividad de vertimiento producto de la declaratoria de nulidad de las estipulaciones contractuales que establecían la obligación de optimizar la PTL.
En efecto, asevera la reconvenida, que las tasas tuvieron fundamento en acciones y omisiones de la UAESP, de manera que la entidad no puede ignorar los múltiples incumplimientos en materia de vertimientos declarados en el Laudo del 2023 que pueden resumirse de la siguiente forma: Concesionario una situación financiera deficitaria, ii) La información deficiente y engañosa acerca del estado de las conducciones y del sistema de tratamiento de lixiviados, iii) Los volúmenes no declarados de vertimientos de lixiviados, iv) La entrega de una PTL que no alcanzaba a tratar la totalidad de lixiviados que se había señalado en el pliego de condiciones de la Licitación Pública 001 de 2010 y los documentos que hacían parte integral de aquellos, v) El haber entregado en estado de deterioro y obsolescencia un sinnúmero de los equipos y la planta de tratamiento de lixiviados con una cantidad de problemas que provenían del anterior concesionario, quien no terminó y dejó a medias las obras y actividad Respecto a la inclusión en la tarifa del valor de la tasa retributiva, señala CGR Doña Juana que: i) La remuneración que recibe la CGR es una retribución contractual fruto de la libre disposición de las partes, de manera que no se puede obviar las condiciones contractuales que condicionan el reconocimiento de las tasas retributivas. ii) La remuneración pactada fue un factor de selección del contratista en la Licitación Pública. iii) CGR Doña Juana no fija su propia remuneración en la medida en que debe sujetarse a lo dispuesto en la Resolución CRA 843 de 2018. iv) La solicitud de modificación contó con la aquiescencia de la UAESP en la medida acompañó en la audiencia la solicitud formulada por el concesionario y exhortó a la CRA a su modificación. En lo concerniente a los reconocimientos de las tasas retributivas de las vigencias 2019 y 2020, la reconvenida señala que es cierto que se solicitó un acuerdo de pago, situación causada por la presión ejercida por la UAESP en este punto.
En tal virtud, dicha circunstancia no puede ser tenida en cuenta como un acto constitutivo de la obligación ni mucho menos un incumplimiento, así como tampoco pueden ser catalogadas como reconocimientos. En lo relativo a los cobros y actuaciones surtidas entre la Secretaría Distrital de Ambiente y la UAESP, indica que no le consta, así como respecto a los requerimientos de pagos, la demandada en reconvención procede a reiterar el planteamiento de su defensa.
De conformidad con todo lo anterior, la reconvenida se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones relacionadas con las tasas retributivas. 1.3. Posición del Ministerio Público La agente del Ministerio Público indicó que: i) Conforme con lo dispuesto en la cláusula segunda y tercera del contrato, la obligación de pago de las tasas está radicada en el concesionario, de manera que, en principio, deberían reembolsarle a la UAESP las sumas pagadas por este concepto. ii) No obstante, señala que, en Laudo del 2023, las tasas o sumas generadas por la actualización del PTL no estaban llamadas a retornarse. iii) Por lo anterior, el concesionario estaría obligado a reintegrar a la UAESP las sumas que hubiese cancelado por tasas diferentes a las generadas por la PTL. 2.
Consideraciones del Tribunal Para efectos de resolver las pretensiones de la reforma de la demanda de reconvención en lo relativo a las tasas retributivas, en primer lugar se revisará si ocurrió el fenómeno de cosa juzgada respecto a estas pretensiones conforme con lo fallado en los Laudos del 2018 y 2023, y, posteriormente, se analizará la existencia y alcance de la obligación en el caso concreto.
En seguida, se revisarán las pruebas practicadas en el proceso arbitral, se determinará cuál fue el resultado del análisis emprendido por el Tribunal y, finalmente, se resolverán las excepciones planteadas por la demandada en reconvención. 2.1. Revisión de una eventual cosa juzgada con los Laudos del 2018 y 2023 Al igual que lo ocurrido respecto a otros temas tratados en este Laudo, el Tribunal debe analizar si existe cosa juzgada respecto a las pretensiones formuladas por la demandante en reconvención con relación al cobro de los valores pagados a la Secretaría Distrital de Ambiente por concepto de tasas retributivas.
En tal virtud, se revisarán los Laudos de la siguiente manera: 2.1.1. Laudo 2018: La reconvenida en la demanda arbitral cuyas pretensiones fueron resueltas en el Laudo emitido en el año 2018 formuló las siguientes pretensiones: de todas las tasas retributivas, multas y sanciones que con ocasión de incumplimiento de la norma de vertimientos hayan sido impuestas o sean impuestas por las distintas autoridades ambientales hasta el momento que se culminen las obras de optimización 3.2.1.
Se condene al reintegro de la cantidad de $350.133.970, pagada por CGR a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA (en adelante CAR), por concepto de tasas retributivas por el no cumplimiento de la totalidad de requerimientos ambientales, debido de forma exclusiva a la falta de capacidad de la planta de tratamiento de lixiviados, de acuerdo con las declaraciones de los numerales 3.1.1., 866 Ahora bien, es cierto, como lo señala la demandante en reconvención, que la pretensión fue negada por el Tribunal en la página 87 del Laudo en los siguientes términos: UAESP asuma las tasas retributivas, multas y sanciones que con ocasión de incumplimiento de la norma de vertimientos hayan sido impuestas, toda vez que corresponde al contratista, en cumplimiento de sus obligaciones contractuales, efectuar las labores necesarias para la administración, operación y mantenimiento 867 Para efectos de negar dicha pretensión, el Tribunal consideró lo siguiente: a) En primer lugar, el Tribunal encuentra probado que el contrato contempla la obligación por parte de CGR Doña Juana de realizar la optimización del sistema de lixiviados.
En efecto, en la página 76 del Laudo se lee lo siguiente: realizar la optimización del sistema de lixiviados como quiera que se encuentra en la 868 b) El planteamiento para fundamentar la pretensión 3.1.4 correspondía, conforme con la demanda principal, a que la obligación de optimización de la PTL a cargo de CGR Doña Juana se encontraba limitada por el hecho que se partía de una capacidad mínima establecida en los documentos de la Licitación Pública equivalente a 21.5 L/S869. 866 Documento -267 -, Página 15 del documento, Subcarpeta, Carpeta, Cuaderno del Expediente. 867 Documento -267 -, Página 87 del documento, Subcarpeta, Carpeta, Cuaderno del Expediente. 868 Documento -267 -, Página 76 del documento, Subcarpeta, Carpeta, Cuaderno del Expediente. 869 Documento -267 -, Página 76 del documento, Subcarpeta, Carpeta, Cuaderno del Expediente. c) Ahora, encontró el Tribunal que dicha capacidad no constituye un elemento determinante para definir la ocurrencia o no de un incumplimiento del contrato por parte de la UAESP, ni tampoco un eximente para el cumplimiento de las obligaciones a cargo del CGR Doña Juana.
De hecho, en la página 85 de la decisión el Tribunal dispuso lo siguiente: de concesión celebrado, el Tribunal llega a la conclusión de que la capacidad del STL de 21,5 l/s no constituye un criterio determinante para definir la ocurrencia o no de un incumplimiento del contrato por parte de la UAESP, ni tampoco un eximente para el cumplimiento de las obligaciones a cargo del CGR.
Dado que el Tribunal no encuentra que la capacidad del STL tuviera relación directa con alguna de las obligaciones asumidas por las partes en el contrato, no se hace fundamental determinar si al momento de la celebración de éste el STL contaba o no con una capacidad mínima de 21,5 l/s para determinar la prosperidad o no de la pretensión 3.1.1. de la demanda principal.
En todo caso, se observa que la información contenida dentro de los documentos que constituyen los pliegos de condiciones del contrato de concesión era posible identificar que no había certeza respecto de la capacidad de funcionamiento del sistema, con lo cual no es posible concluir que los documentos precontractuales eran unívocos en generar una expectativa en el concesionario de la capacidad mínima operativa con la que contaba la PTL al momento 870 d) En tal virtud, desde un punto de vista secuencial, se negó la pretensión relacionada con declarar responsable a la UAESP del reconocimiento y pago de las tasas retributivas, multas y sanciones que hayan sido impuestas o que sean impuestas por las distintas autoridades ambientales hasta el momento en que culminen las obras de optimización del STL en la medida en que dicha pretensión estaba sujeta a la consideración que la obligación de optimización del PTL a cargo del concesionario estaba condicionada suspensivamente a una capacidad mínima equivalente a 21.5 L/S, circunstancia que fue negada por el Tribunal en la medida en que el juzgador en dicha oportunidad consideró que la obligación no tenía condicionamiento alguno. Pues bien, tal como se analizó, entre otras, en el acápite de la decisión sobre el cumplimiento de la norma ISO 14000:, se tiene que en el Laudo del año 2023, dicho Tribunal declaró la nulidad de las prestaciones a cargo del concesionario en materia de la optimización de la PTL con ocasión a la vulneración del numeral 5° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993. 870 Documento -267 -, Página 85 del documento, Subcarpeta, Carpeta, Cuaderno del Expediente.
En tal virtud, como quiera que la negativa a la pretensión declarativa que se analiza se dio por la consideración que la prestación de optimización de la PTL no tenía condicionamiento, la situación sobre la que se basó el Tribunal para decidir en aquella oportunidad es distinta a la analizada en el presente litigio ante la inexistencia actual de la obligación de optimizar el PTL a cargo del concesionario en los términos del numeral 8° del artículo 1625 del Código Civil -normatividad aplicable al caso de autos por conducto del artículo 13 de la Ley 80 de 1993- con ocasión a la declaratoria de nulidad de dichas prestaciones.
Por lo anterior, la decisión del 2018 no produce efectos de cosa juzgada por ausencia de identidad de la causa petendi ante la diferencia de los fundamentos fácticos en una y otra decisión. En lo relativo a la pretensión condenatoria N° 3.2.1., se tiene que no existe identidad de objeto en la medida en que: a) en esta oportunidad es la UAESP la que pretende el reconocimiento de esas tasas retributivas que pagó y no CGR Doña Juana la devolución de estas sumas de dinero y b) no se solicitó en dicha oportunidad el reconocimiento de las tasas retributivas de los años 2021 y 2022 teniendo en cuenta la fecha en que se desarrolló el litigio.
Ahora, la demandante en reconvención en aquella oportunidad formuló la siguiente pretensión: DOÑA JUANA S.A.- ESP al reconocimiento y pago de todas las tasas retributivas, multas y sanciones que con ocasión de incumplimiento de las normas de vertimientos hayan sido impuestas o sean impuestas por las distintas autoridades ambientales, manteniendo indemne a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS por cualquier concepto en los términos de la CLÁUSULA CUADRAGÉSIMA 871 Para efectos de resolver dicha pretensión, al Tribunal consideró lo siguiente: reconvención reformada) de que se declare a CGR responsable del reconocimiento y pago de todas las tasas retributivas, multas y sanciones con ocasión del incumplimiento de las normas de vertimiento, de acuerdo con la cláusula tercera del contrato, en materia de autorizaciones, licencias, permisos y otros aspectos la Autoridad Ambiental o cualquier otra autoridad administrativa o judicial le imponga al Concesionario o a la UAESP por incumplimiento de las normas ambientales en la mantener indemne a UAESP.
No obstante, no está probado en el expediente que exista una sanción o multa en firme en contra de la UAESP que exija al Tribunal condenar a 871 Documento -267 -, Páginas 25 y 26 del documento, Subcarpeta, Carpeta, Cuaderno del Expediente. CGR al pago a la UAESP de tales sanciones o multas y que puedan ser eventuales. Por tal motivo, se negará la sexta pretensión de la demanda de reconvención, sin que ello implique que no exista la obligación de CGR de mantener indemne a la UAESP en los térm 872 Huelga indicar que frente a esta pretensión no se produce el fenómeno de cosa juzgada en la medida en que no existe identidad de causa petendi toda vez en que los hechos que rodearon la negativa -de orden probatorio- del Tribunal en acceder a la pretensión son distintos a los que aquí se revisan teniendo en cuenta que a la fecha de emisión de dicha decisión no se habían efectuado los pagos de las tasas retributivas de los años 2021 y 2022. 2.1.2.
Laudo 2023: En el litigio arbitral finalizado en el año 2023, la demandante en reconvención formuló las siguientes pretensiones en lo relativo a las tasas retributivas: DÉCIMA NOVENA PRETENSIÓN: Se declare que la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A.- E.S.P incumplió la Cláusula Segunda, sobre las Obligaciones Generales del la autoridad ambiental al CONCESIONARIO o a la UAESP relacionadas con la ejecución del Río Tunjuelo de los periodos 2014, 2015, 2016, 2017 y 2018.
VIGÉSIMA PRETENSIÓN: Como consecuencia de la prosperidad de la DÉCIMA NOVENA PRETENSIÓN, se condene a la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. E.S.P a pagar la suma de CUATRO MIL CIENTO TREINTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS DIECIOCHO MIL QUINIENTOS SETENTA Y UN PESOS M/CTE (COP $4.131.918.571), o el mayor valor que resulte probado, a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS 873 Para efectos de resolver dicha pretensión, el Tribunal consideró lo siguiente: lugar al pago de la tasa retributiva por vertimientos al río Tunjuelo), era el Concesionario quien tenía a su cargo y bajo su responsabilidad y autonomía técnica, administrativa y financiera, la operación del RSDJ, y fue quien efectuó los vertimientos al respectivo cuerpo hídrico. 872 Documento -267 -, Página 95 del documento, Subcarpeta, Carpeta, Cuaderno del Expediente. 873 Documento -009, Páginas 67 y 68 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente.
No obstante lo anterior, el Tribunal encuentra probado que el cobro de la Tasa Retributiva en los años 2014 a 2018 efectuado por la UAESP al Concesionario, obedeció lixiv 776 de 2019 reconoció el gasto y ordenó el pago de la tasa retributiva a la SDA y dispuso su cobro al CGR, en desarrollo de la obligación específica a cargo del Concesionario en materia de autorizaciones, licencias, permisos y otros aspectos ambientales multas o sanciones que la Autoridad Ambiental o cualquier otra autoridad administrativa o judicial le imponga al Concesionario o a la UAESP, por incumplimiento Así, conforme al acto propio de la UAESP, contenido en la Resolución 776 de 2019, las tasas retributivas que hubo de pagar la UAESP a la SDA tuvieron como causa el incumplimiento en cuanto a la calidad del vertimiento generado por la operación del sistema de tratamiento de lixiviados del RSDJ, hasta el punto de que la propia UAESP lo consideró como una sanción por el incumplimiento de las normas ambientales en la operación integral de RSDJ y no como una contraprestación contractual a cargo del Concesionario, en cuyo caso además la imposición de la penalidad debió estar precedida del respectivo procedimiento administrativo sancionatorio, de lo cual en este proceso no existe rastro de haberse realizado.
En este orden de ideas, dado que el pago de las tasas retributivas obedece al incumplimiento de las normas ambientales por la calidad de los vertimientos al río Tunjuelo como consecuencia de la operación del sistema de tratamiento de lixiviados, el Tribunal considera que a la luz de lo expuesto en relación con las pretensiones, tercera subsidiaria de la tercera principal, cuarta, quinta y sexta, resultaría improcedente condenar al Concesionario a pagar dichas tasas que precisamente, conforme a lo manifestado por la UAESP en la mentada Resolución 776 de 2019, tienen por causa el incumplimiento de normas ambientales producto de no haberse optimizado la PTL, actividad a la cual no estaba obligado CGR al haberse declarado la nulidad de las estipulaciones contractuales de las que surge dicha obligación. En este orden de ideas, el Tribunal no accederá a las pretensiones décima novena y 874 Pues bien, como quiera que las pretensiones van dirigidas a la declaratoria del incumplimiento del pago de la tasa retributiva en unos periodos distintos a los que se revisarán en esta decisión, con su 874 Documento -009, Páginas 899 y 900 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. correspondiente condena de pago, el Tribunal estima que no se produjo el fenómeno de la cosa juzgada por ausencia de identidad de objeto. 2.2.
Existencia y alcance de la obligación La obligación a cargo del concesionario del pago de la tasa retributiva se encuentra contemplada en las siguientes cláusulas: i) Numeral 37° de la cláusula segunda del contrato: CLÁUSULA SEGUNDA - OBLIGACIONES GENERALES DEL CONCESIONARIO: Además de las obligaciones que de manera general establece el Artículo 5º de la Ley 80 de 1993 y aquellas que corresponden a la naturaleza del contrato de concesión, EL CONCESIONARIO 37.
Pagar las tasas retributivas y compensatorias que imponga la autoridad ambiental al CONCESIONARIO o a la UAESP ii) Numeral 3° del título denominado EN MATERIA DE AUTORIZACIONES, LICENCIAS, PERMISOS Y OTROS ASPECTOS AMBIENTALES de la cláusula tercera del contrato: CLÁUSULA TERCERA. OBLIGACIONES ESPECÍFICAS. Sin perjuicio de las obligaciones enunciadas en la cláusula anterior, EL CONCESIONARIO deberá dar cumplimiento a las EN MATERIA DE AUTORIZACIONES, LICENCIAS, PERMISOS Y OTROS ASPECTOS AMBIENTALES 3.
Pagar las tasas, multas o sanciones que la Autoridad Ambiental o cualquier otra autoridad administrativa o judicial le imponga al Concesionario o a la UAESP, por De conformidad con lo anterior, es cierto, como lo plantea la demandante en reconvención, que existe la obligación a cargo del concesionario de pagar la tasa retributiva, con el condicionante que sea relacionada con la ejecución del contrato tal como fue expuesto en el Laudo del 2023 y expresamente establecido en el numeral 37 de la cláusula segunda del negocio jurídico estatal.
Ahora bien, para efectos de analizar el alcance, contenido, extensión y dimensión de la prestación sub examine, el Tribunal efectuará las siguientes consideraciones: i) El inciso 1° del artículo 2.2.9.7.2.5. del Decreto 1076 de 2015 define a la tasa retributiva de la siguiente forma:
ARTÍCULO 2. 2.9.7.2.5. Tasa retributiva por vertimientos puntuales. Es aquella que cobrará la autoridad ambiental competente a los usuarios por la utilización directa e indirecta del recurso hídrico como receptor de vertimientos puntuales directos o indirectos y sus consecuencias nocivas, originados en actividades antrópicas o propiciadas por el hombre y actividades económicas o de servicios, sean o no lucrativas.
La tasa retributiva por vertimientos puntuales directos o indirectos, se cobrará por la totalidad de la carga contaminante descargada al recurso hídrico. La tasa retributiva se aplicará incluso a la contaminación causada por encima de los límites permisibles sin perjuicio de la imposición de las medidas preventivas y sancionatorias a que haya lugar.
El cobro de la tasa no implica bajo ninguna circunstancia la legalización del respectivo Sobre la tasa retributiva, el testigo José Alberto Estrada, quien es ingeniero químico, manifestó lo siguiente en su declaración a propósito de una pregunta formulada por el apoderado de la UAESP: colombiano ha establecido por el uso de recursos naturales, en este caso específico por el uso de los cuerpos de agua para para utilizarlos como punto de vertimiento.
Digamos que es una compensación que todos los colombianos que usamos el recurso natural que está regulado por el Plan de Ordenamiento Territorial también tenemos que pagar y compensar en alguna manera su mantenimiento o recuperación si es del 875 Conforme con lo anterior, las tasas contributivas corresponden a una obligación pecuniaria que es cobrada por la autoridad ambiental con ocasión a vertimientos puntuales directos o indirectos originados en actividades antrópicas o propiciadas por el ser humano. ii) Existe una relación de causalidad entre la tasa retributiva a cargo del concesionario y la ejecución del contrato, de manera que la obligación sólo nace a la vida jurídica si se constata dicha relación. En efecto, tal como se citó líneas atrás, el numeral 37 de la cláusula segunda del contrato establece que las tasas retributivas cuyo pago está a cargo del concesionario son las relacionadas con la ejecución del contrato, de manera que el concesionario no tiene que pagar aquellas tasas retributivas que no tienen relación a la ejecución del contrato. 875 Documento "005_145723_Testimonio_Jose_Alberto_Estrada_20250701_P2_P3 "Transcripciones", Cuaderno "AUDIOS Y VIDEOS" del expediente iii) Señala la demandada en reconvención que las tasas retributivas de los períodos 2021 y 2022 se gestaron con ocasión a las acciones y omisiones de la UAESP y no son atribuibles a la gestión y administración del concesionario.
Ahora bien, el inciso 2° del artículo 2.2.9.7.2.5. del Decreto 1076 de 2015, señala que la tasa retributiva se cobra por la totalidad de la carga contaminante, incluso si la contaminación es causada por encima de los límites permisibles. En tal virtud, el Tribunal considera que no es cierta la aseveración de la reconvenida toda vez que no todo el concepto de tasa retributiva sería imputable a la UAESP sino solo aquella porción que sería imputable a la falta de optimización de la planta de tratamiento de lixiviados conforme con la inexistencia de la obligación de efectuar esta optimización conforme con la declaratoria de nulidad de dicha prestación en el Laudo del 2023. iv) La remuneración actual del concesionario corresponde -en lo relacionado con el tratamiento de lixiviados- a lo resuelto en la Resolución CRA 843 de 2018 en donde se indica, expresamente, que ese costo aplica para el Relleno Sanitario Doña Juana.
En efecto, si bien hubo una discusión entre las partes sobre la aplicación inmediata de la tarifa establecida por la CRA cuando fue emitida la Resolución 720 de 2015, las partes estuvieron de acuerdo en aplicarla dada la postura que entonces asumieron por el carácter de orden público de dicha disposición876. Al margen de lo que en este Laudo se ha sostenido respecto del régimen tarifario normal en el ámbito de libertad en la prestación del servicio, por oposición a lo que entraña una remuneración convencional, lo cierto es que este Tribunal no se entromete para nada en relación con tales Resoluciones, particularmente con la 843, sino que los acata, teniendo en cuenta el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos emitidos por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.
Pues bien, a efectos de llegar a ese valor, la fórmula es del siguiente tenor: 877 El concepto es definido en la regulación como el vertimiento del tratamiento de lixiviados en rellenos sanitarios, con referencia a la tasa retributiva por la utilización directa o indirecta del agua como receptor de vertimientos. El costo a incluir corresponderá al cobro definido por la autoridad ambiental al usuario que realiza vertimientos 876 Documento -009, Páginas 461 y 462 del documento, Carpeta, Cuaderno del Expediente. 877 Documento, Página 62 del documento, Subcarpeta, Subcarpeta Chimeneas, Carpeta, Cuaderno Pruebas del Expediente. puntuales en forma directa o indirecta al recurso hídrico, en $/m³-mes, para el semestre anterior que 878 Desde el punto de vista de la estructura de la fórmula, se observa que el componente CMTLX se encuentra ubicado en el numerador de la expresión. En ese sentido, el CMTLX actúa como un factor aditivo directo del costo total de tratamiento de lixiviados, de manera que cualquier incremento en su valor se traduce, sin mediaciones adicionales, en un aumento del numerador de la fórmula y, por ende, en un mayor valor del CTL.
Así, manteniéndose constantes las demás variables (CTLM, VL y QRS), el aumento del CMTLX implica necesariamente un incremento del resultado de la fórmula, lo que se refleja en una mayor remuneración reconocida por concepto de tratamiento de lixiviados. v) Como quiera que para determinar el Costo de Tratamiento de Lixiviados se tiene en cuenta el costo de la tasa retributiva, es cierto, como lo establece la demandante en reconvención, que el valor de la tasa retributiva ya está siendo reconocido al concesionario con el pago de la remuneración por concepto de tratamiento de lixiviados. vi) En virtud de lo anterior, teniendo en cuenta que la obligación de pago de tasas depende de la ejecución del contrato y que en su ejecución se tiene que la remuneración del tratamiento de lixiviados incluye el reconocimiento de la tasa retributiva, el concesionario debe asumir estas tasas en la medida en que ya están siendo remuneradas en la contraprestación que recibe por el tratamiento de lixiviados.
De no ser así, el concesionario estaría recibiendo recursos por un concepto que, finalmente, no es asumido. vii) Ahora, señala la agente del Ministerio Público que teniendo en cuenta que se declaró la nulidad de las cláusulas sobre la optimización del PTL y que en el Laudo del 2023 se concluyó que el pago de esas tasas tuvo causa en el incumplimiento de normas ambientales por no haberse optimizado la PTL, el concesionario debe reintegrar a la UAESP las sumas que hubiese cancelado por tasas diferentes a las generadas por la planta de tratamiento de lixiviados.
Pues bien, el Tribunal no está de acuerdo con esta postura teniendo en cuenta que el concepto CMTLX tiene en cuenta la totalidad del valor pagado por concepto de tasas retributivas, sean que hayan sido imputables o no a la falta de optimización de la PTL. Es decir, el concesionario recibe, vía remuneración, el reconocimiento del valor completo de la tasa retributiva, por lo que no sería lógico que se reste el valor correspondiente a la tasa retributiva imputable a la ausencia de optimización de la planta de tratamiento toda vez que estaría quedándose con sumas de dinero que no retribuyen el concepto por el cual fueron creadas. 878 Documento, Página 62 del documento, Subcarpeta, Subcarpeta Chimeneas, Carpeta, Cuaderno del Expediente. viii) El último inciso del artículo 167 del Código General del Proceso establece que las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba, de manera que está acreditado en el plenario el no reconocimiento, por parte del concesionario, del pago a la UAESP de las tasas retributivas por los años 2021 y 2022 teniendo en cuenta la negación manifestada por la demandante en reconvención sobre dicha circunstancia en la reforma de la demanda. ix) Teniendo en cuenta lo anterior, se tiene acreditado el incumplimiento del contrato en cabeza del concesionario por la falta de reconocimiento de los valores pagados por la UAESP por concepto de las tasas retributivas de los años 2021 y 2022.
Así las cosas, es claro que la obligación de pago de tasas retributivas implica el reconocimiento económico de los valores pagados por este concepto por la UAESP teniendo en cuenta que dentro de la fórmula que determina el Costo de Tratamiento de Lixiviados por tonelada se encuentra el costo de las tasas ambientales ya reconocidas a la autoridad ambiental. 2.3.
Pruebas practicadas Respecto a las tasas objeto de cobro de la reforma de la demanda de reconvención, el Tribunal encuentra lo siguiente: 2.3.1. Tasa retributiva 2021: Está probado que mediante la factura N° TR 0000116, la Secretaría Distrital de Hacienda cobró la suma de $1.305.877.524 por concepto de la tasa retributiva del año 2021879.
De igual forma, se tiene probado que la UAESP interpuso un recurso de reposición que fue resuelto desfavorablemente por la Secretaría Distrital de Ambiente respecto al valor cobrado por la tasa retributiva del año 2021880. Ahora bien, el pago de dicha suma de dinero está acreditado en el plenario. En efecto, en la página 6 del documento denominado n UAESP 20237000235261 del 29 de septiembre de aportado por la demandante en reconvención, se encuentra: a) El recibo oficial de pago que es del siguiente tenor: 879 Documento denominado, Página 3 del documento, Subcarpeta, Subcarpeta, Subcarpeta, Cuaderno del expediente. 880 Documento denominado, Página 3 del documento, Subcarpeta, Subcarpeta, Subcarpeta, Cuaderno del expediente. 881 b) Constancia de pago de dicho recibo que es del siguiente tenor: 882 Por otra parte, está acreditado en el plenario que la Secretaría Distrital de Ambiente cobró una suma correspondiente a $326.698.000 por concepto de intereses moratorios883, suma que fue pagada por la UAESP con base en las siguientes pruebas: a) Recibo de pago que es del siguiente tenor: 881 Documento denominado, Página 6 del documento, Subcarpeta, Subcarpeta, Subcarpeta, Cuaderno del expediente. 882 Documento denominado, Página 7 del documento, Subcarpeta, Subcarpeta, Subcarpeta, Cuaderno del expediente. 883 Documento denominado, Página 1 del documento, Subcarpeta, Subcarpeta, Subcarpeta, Cuaderno del expediente. 884 b) Constancia de pago de dicha suma de dinero de la siguiente forma: 885 Ahora bien, está probado en el plenario que la Secretaría Distrital de Ambiente emitió la factura N° TR00001617 por valor de $130.587.752,oo con ocasión al ajuste de factor regional para la vigencia 2021886.
No obstante, no está acreditado el pago de dicha suma de dinero. En efecto, si bien el Tribunal encontró el oficio remitido a CGR Doña Juana cobrando esta suma de dinero, no encontró la orden de pago ni la constancia de pago de dicha suma de dinero, de manera que el Tribunal no puede dar por acreditado ese pago. 884 Documento denominado, Página 4 del documento, Subcarpeta, Subcarpeta, Subcarpeta, Cuaderno del expediente. 885 Documento denominado, Página 5 del documento, Subcarpeta, Subcarpeta, Subcarpeta, Cuaderno del expediente. 886 Documento denominado, Página 1 del documento, Subcarpeta, Subcarpeta, Subcarpeta, Cuaderno del expediente. 2.3.2.
Tasa retributiva 2022: Esta probado que la Secretaría Distrital de Ambiente cobró la suma de $932.096.295,oo, mediante la factura N° TR 00001571 por concepto de la tasa retributiva del año 2022887. Ahora, analizando las pruebas con el tamiz de la sana crítica en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, el pago de dicha suma de dinero fue efectuado conforme se muestra en la siguiente imagen: 888 En efecto, si bien la imagen no es tan legible, de dicha imagen se tiene que el valor corresponde al cobrado por la Secretaría Distrital de Ambiente, así como la institución corresponde al Banco de Occidente conforme con las instrucciones de pago dadas por la autoridad ambiental.
Por lo anterior, el Tribunal considera acreditado el pago de esta suma de dinero a la mencionada autoridad ambiental. 2.3.3. Conclusión: Se tiene por acreditado el pago de las siguientes sumas de dinero: Concepto Fecha de pago Valor Tasa retributiva 2021 29/09/2023 $1.305.877.524 Intereses moratorios de la tasa retributiva del 2021 29/09/2023 $326.698.000 Tasa retributiva 2022 13/06/2023 $932.096.295 887 Documento denominado, Página 1 del documento, Subcarpeta, Subcarpeta, Subcarpeta, Cuaderno del expediente. 888 Documento denominado -, Página 4 del documento, Subcarpeta, Subcarpeta, Subcarpeta, Cuaderno del expediente.
Total $2.564.671.819 2.4. Resultados del análisis El Tribunal declarará la existencia de la obligación de pago de la tasa retributiva conforme con lo solicitado en la pretensión décima séptima, declarará el incumplimiento de la obligación de pago de dicha obligación conforme con lo pedido en la pretensión decima octava, declarará que la suma pagada por la UAESP corresponde a la suma de $2.564.671.819,oo, la que resulta de sumar la tasa retributiva de los años 2021 y 2022, más los intereses de mora que le correspondió cancelar a la UAESP.
Esas cifras se deben actualizar de la siguiente manera: Tasa retributiva 2021, $ 1.305.877.524,oo, desde el 29 de septiembre de 2023 a marzo de 2026, lo que arroja un valor de $ 1,501,974,486,oo; Intereses moratorios de la tasa retributiva de 2021, $ 326.698.000,oo, desde el 29 de septiembre de 2023 hasta marzo de 2026, generando un valor de $ 375,756,571,oo.
Tasa retributiva 2022, $ $932.096.295,oo, desde el 13 de junio de 2023, hasta marzo de 2026, que arroja un valor de $ 1,088,011,845,oo. Así las cosas, la cifra total actualizada por este concepto a marzo de 2026, asciende a $ 2,965,742,902,oo según el siguiente cuadro: Se recuerda que al tratarse este asunto de un típico caso de responsabilidad contractual, derivado de incumplimiento de prestaciones, lo procedente, según lo dejó sentado este Tribunal en el Acápite M del Laudo, denominado "MARCO JURÍDICO DE LA CONTROVERSI daño emergente y el lucro cesante.
El primer concepto corresponde a lo acabado de indicar. Sobre el lucro cesante, el Tribunal recuerda que ha indicado que lo procedente es reconocer un provecho dejado de percibir por el tiempo en que, no recibido el correspondiente pago, siendo que el dinero gastado y no recibido, tenía la potencialidad de generar ganancia. En tal virtud, reconocer solo la actualización de la moneda, implica desconocer la obligación de indemnizar el lucro cesante y premiar el incumplimiento del deudor, lo que es francamente inaceptable e implica transgresión del artículo 50 de la Ley 80 de 1993.
Por ello, ha de reconocer a título de lucro cesante, el porcentaje del 13.92%, que si bien está contemplado en favor del concesionario, resulta aplicable también para la entidad, dado lo que encierra en torno de dicho lucro. En ese sentido, el valor del lucro cesante es de $ 1,069,941,342, según este cuadro: En este orden de ideas, la condena que se impondrá a CGR Doña Juana corresponde a la suma de $4,035,684,244,oo, resultante de sumar el daño emergente actualizado más el lucro cesante.
Por lo anterior, el Tribunal declarará la prosperidad de las pretensiones Décima Séptima, Décima Octava, Décima Novena y Vigésima de la Demanda de Reconvención. 2.5. Excepciones CGR Doña Juana: 2.5.1. Excepción No. 3 denominada Esta excepción será negada porque el Tribunal para resolver las pretensiones sobre tasas retributivas, distribución de los ingresos derivados del pago de surgieron exclusivamente del contrato y del acervo probatorio que reposa en el expediente. 2.5.2.
En lo relativo a las tasas retributivas, el demandado en reconvención indicó lo siguiente en la excepción sub examine: acuerdo con el Contrato CGR Doña Juana debe pagar las multas, tasas y sanciones que se impongan por una actividad a su cargo y que le sea atribuible a título de incumplimiento, y las tasas retributivas a que aluden los hechos y pretensiones de la reconviniente se han impuesto por actividades a cargo de la UAESP, como lo es la normatividad de vertimientos y la optimización de la PTL.
Así, las tasas retributivas no han sido impuestas por una actividad a cargo de CGR Doña Juana y menos de una que le sea atribuible a título de incumplimiento, por lo que mi poderdante no está obligado El Tribunal declarará no probada la excepción teniendo en cuenta que: a) la obligación de pagar tasas retributivas depende de la ejecución del contrato y b) en la ejecución del contrato se probó que la remuneración por concepto del tratamiento de lixiviados contempla un componente de tasas retributivas, de manera que ya se le está reconociendo al concesionario el pago por estas, sin tener en cuenta que porción es imputable a la falta de optimización del PTL.
En tal virtud, conforme con lo pactado en el contrato, CGR Doña Juana debe asumir el pago de estas tasas. 2.5.3. En lo concerniente a las tasas retributivas, la demandada en reconvención señala lo siguiente: pagarlas. Con efectos de cosa juzgada, el Laudo de 2023 determinó que las tasas retributivas impuestas a la UAESP son resultado de acciones y omisiones de la UAESP, sin que sean atribuibles a CGR Doña Juana, razón por la cual no existe obligación de Considera el Tribunal que no se produjo cosa juzgada frente a lo decidido en el Laudo de 2023, así como el concesionario sí está obligado al pago de las tasas retributivas teniendo en cuenta que en la remuneración que recibe por concepto de tratamiento de lixiviados, ya está incluida la contraprestación por el pago de este concepto.
Por ello, esta excepción no puede prosperar. 2.5.4. La excepción fue explicada por la demandada en reconvención de la siguiente manera: económicos de referencia presentada por la UAESP y por CGR Doña Juana, y su alcance se limitó a fijar una fórmula que remunera los costos, gastos e inversiones que demanda el RSDJ. La CRA no es una autoridad ambiental ni tampoco es parte del Contrato 344 de 2010 para fijar o establecer obligaciones.
La CRA, por solicitud de la UAESP y de CGR Doña Juana, verificó que existían particularidades en el RSDJ que generaban costos, gastos e inversiones que no se encontraban remunerados en los costos económicos de referencia que habían sido impuestos por la UAESP para remunerar a CGR Doña Juana. De hecho, en la parte resolutiva de la Resolución CRA 843 de 2018, la CRA únicamente determinó que las particularidades del RSDJ que habían sido presentadas sí generaban variaciones en los costos y fijó una fórmula para remunerar las actividades de disposición final y tratamiento de lixiviados, las cuales fueron acogidas por las partes.
Así, la Resolución 843 de 2018 de ninguna manera fijó nuevas actividades y mucho Debe indicarse que en lo correspondiente al acápite sub examine de la decisión, se tiene que la Resolución CRA 843 de 2018 modificó la remuneración del concesionario por concepto de tratamiento de lixiviados, incluyendo el reconocimiento de las tasas retributivas.
Por lo anterior, teniendo en cuenta que la obligación del pago de tasas depende de la ejecución del contrato y se probó que en la misma ya se está reconociendo las tasas retributivas en la contraprestación recibida por el concesionario, CGR Doña Juana debe asumir el pago de las tasas retributivas. En tal virtud, se declarará como no probada esta excepción. 2.5.5.
Sobre el principio de que nadie puede alegar su propia culpa, señala la demandante en reconvención lo siguiente: en beneficio propio, consagrado en el ordenamiento jurídico colombiano como manifestación de los principios de buena fe y equidad, resulta inadmisible que una parte pret Posteriormente, en lo relativo a las tasas retributivas, señala lo siguiente: inversiones efectuadas por el Concesionario en la PTL, no incluyó en la remuneración un rubro de inversiones, entregó información falsa en la Licitación, entregó la PTL en mal estado y, en general, fue la causante de que la obligación de optimizar la PTL y cumplir la normatividad de vertimientos fuera declarada nula, y ahora pretende que se declare que CGR Doña Juana está obligado a cumplir con la norma de vertimientos y a pagar las tasas retributivas.
Tanto el cumplimiento de la normatividad ambiental como el pago de Considera el Tribunal que CGR Doña Juana sí está obligado al pago de las tasas retributivas debido a que en la remuneración que recibe el concesionario por concepto de tratamiento de lixiviados ya se reconoce este concepto, por lo que se declarará como no probada esta excepción. 2.5.6.
Señala la demandada en reconvención que ni el riesgo ambiental ni el riesgo asociado a las tasas retributivas fue asignado al concesionario, sino que, por el contrario, fueron asumidos por la UAESP. Tal como se analizó en el marco conceptual de riesgos de esta decisión, se tiene que los riesgos contractuales, por su naturaleza, no se refieren a conductas antijurídicas de las partes, sino a circunstancias externas a ellas que son identificables, cuantificables y tienen el potencial de alterar los resultados económicos esperados, ya sea en los ingresos o en los costos (Subrayado y negrilla 889 Pues bien, para resolver estas pretensiones no es necesario conocer a quien se asignó el riesgo de las tasas retributivas en la medida en que las pretensiones van dirigidas, en ultimas, a la condena de pago de una prestación pactada en el negocio jurídico estatal y no tanto en la determinación de una circunstancia que tuviera incidencia en el equilibrio económico y financiero del contrato, circunstancia en la que sería importante conocer a quien se le asignó el riesgo.
Por lo anterior, se declarará no probada esta excepción. 2.5.7. Señala la reconvenida lo siguiente en las excepciones formuladas: admite la imposición automática de responsabilidad objetiva a CGR Doña Juana en relación con las tasas, multas o sanciones de carácter ambiental. Asimismo, la cláusula décima sexta del Contrato establece claramente que la responsabilidad del Concesionario de cara a las tasas retributivas se debe fundamentar en la culpa o falta de cuidado.
Esta disposición contractual implica que la entidad contratante tiene la obligación de demostrar la culpa o negligencia del concesionario antes de imponer una sanción al Concesionario. Por lo tanto, aplicar una responsabilidad objetiva implicaría una asignación automática de costos y multas sin un análisis de la con 889 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del siete (7) de febrero de dos mil veinticinco (2025), Exp. 70.250, C.P.: José Roberto Sáchica Méndez.
La responsabilidad objetiva corresponde a aquel régimen de responsabilidad en el que el factor de atribución del sujeto a quien se le atribuye un daño no es necesario para que responda por determinado perjuicio. Ahora bien, el pago de la tasa retributiva corresponde al cumplimiento de una obligación contractual pactada en el contrato, prestación sujeta a la condición suspensiva consistente en que la obligación pecuniaria tenga relación con la ejecución del negocio jurídico.
En tal virtud, cuando se exige el pago de la tasa retributiva, se está considerando que acaeció el hecho futuro e incierto sobre el cual dependía la existencia de esa obligación, esto es, su relación con el contrato, más no una atribución de la ocurrencia de todos los elementos de la responsabilidad contractual para efectos de considerar que el concesionario es responsable de su pago.
Por lo anterior, como quiera que lo que se analiza es el nacimiento de una obligación contractual -con su correlativo incumplimiento- y no la ocurrencia de todos los elementos de la responsabilidad contractual de cara al análisis del deber del concesionario de pagarla o no, el Tribunal declarará no probada esta excepción. 2.5.8. El demandado en reconvención señala que en el caso de autos ocurrió el fenómeno de la cosa juzgada en la medida en que en el Laudo del 2023 ya se zanjó cualquier discusión sobre las tasas retributivas.
No obstante, tal como se analizó en la primera parte de este acápite de la decisión, en el caso de autos no se produjo el fenómeno de la cosa juzgada, de manera que se declarará no probada esta excepción. 2.5.9. La demandada en reconvención explicó que en el Laudo del 2023, se declaró la nulidad de las obligaciones a cargo del concesionario sobre la optimización de la PTL y el cumplimiento de la norma de vertimientos, concluyendo lo siguiente luego de su exposición: obligación a cargo de CGR Doña Juana de optimizar la PTL y de cumplir con las normas de vertimiento a las que alude la UAESP en este hecho fueron anuladas.
En consecuencia, la responsabilidad de los vertimientos en el RSDJ la tiene la UAESP, por lo que las pretensiones relacionadas con normatividad de vertimientos, Certificación El Tribunal declarará no probada esta excepción teniendo en cuenta que cuando la remuneración del tratamiento de lixiviados incluye las tasas retributivas, contiene todas las tasas retributivas sin distinguir entre aquella parte de la tasa que es imputable a la falta de optimización del PTL y aquella que no es imputable a esta circunstancia, de manera que se le está reconociendo al concesionario el pago de la totalidad de la tasa retributiva, situación que le impone asumir este costo. 2.5.10.
El reconvenido formuló la siguiente excepción que debe ser resuelta en este acápite de la decisión: consagrado tanto en el artículo 29 de la Constitución Política como en la legislación vigente, que garantiza que cualquier actuación administrativa o judicial se realice conforme a los procedimientos establecidos, respetando el derecho de defensa, la imparcialidad, la transparencia y la legalidad.
En el presente caso, la UAESP ha desconocido los procesos contractuales y legalmente establecidos para cobrar las tasas retributivas y para imponer multas. De esta manera, cualquier pretensión de la UAESP relacionada con la imposición de tasas retributivas al Concesionario debe ser rechazada, dado que la UAESP incurrió en una violación del debido proceso al no seguir el procedimiento contractual establecido para ello.
Además, la UAESP impuso multas violando el derecho al debido proceso, de manera que estas son ilegales y no pueden ser tenidas en cuenta por el (Se subraya) La excepción se declarará no probada en lo relacionado con las tasas retributivas en la medida en que las correspondientes a las vigencias 2021 y 2022 no se han impuesto. Por el contrario, su condena es objeto de decisión del Tribunal, de manera que la demandante en reconvención no ha iniciado una actuación administrativa que haya finalizado la expedición de un acto administrativo que obligue al pago de estas sumas de dinero por las tasas de los años 2021 y 2022. 2.5.11.
Según la demandada en reconvención, en el caso de autos procede esta excepción de mérito teniendo en cuenta lo siguiente: cualquier afectación relacionada con el Sistema de Tratamiento de Lixiviados, compuesto por la PTL y los pondajes, y que influye directamente en las tasas retributivas y El Tribunal declarará no probada esta excepción en la medida en que, en la actualidad, la remuneración por concepto de tratamiento de lixiviados reconoce, de forma global, las tasas retributivas, sea que la baja calidad de los vertimientos sea imputable a la falta de optimización de la PTL o no sea atribuida a dicha situación. En tal virtud, como quiera que el concepto global está siendo reconocido vía remuneración al concesionario, es indiferente la declaratoria de nulidad de las obligaciones relacionadas con la optimización de la PTL. 2.5.12.
La demandada en reconvención señaló lo siguiente en la excepción sub examine: ambientales derivados de los aspectos que fueron objeto de cesión de la licencia ambiental, conforme a lo dispuesto en la Resolución 846 de 2019. Por su parte, la UAESP debe pagar los seguimientos ambientales que correspondan a aspectos de la licencia ambiental que permanecen bajo la titularidad y responsabilidad económica exclusiva de la UAESP.
De manera que cualquier pago que hubiera realizado la UAESP respecto de los seguimientos ambientales es un pago de lo debido. Igualmente, cualquier pago que hubiera realizado la UAESP respecto de las tasas retributivas también corresponde a un pago de lo debido, en la medida que las tasas retributivas las debe asumir la UAESP como responsable de la calidad del vertimiento del RSD El Tribunal declarará no probada esta excepción en la medida en que, como se vio a lo largo de este acápite, el concesionario tiene la obligación de pagar las tasas retributivas reconocidas por la UAESP para las vigencias 2021 y 2022. 2.5.13.
En la excepción sub examine la demandada en reconvención señala lo siguiente: cuestiones atribuibles únicamente a la UAESP han tenido impactos directos en las actividades a cargo de CGR Doña Juana. La falta de capacidad de tratamiento de la PTL y del RSDJ han tenido impactos directos en el mantenimiento de pondajes, en las normas de vertimientos, en las tasas retributivas, en la Certificación ISO, entre muchas otras Se declarará no probada esta excepción teniendo en cuenta que las tasas retributivas están siendo reconocidas al concesionario sin tener en cuenta que parte de la tasa se refiere a la falta de optimización de la PTL y que sección no es imputable a esta circunstancia, por lo que, para efectos de las tasas retributivas, es indiferente la declaratoria de nulidad de las obligaciones de optimización de la PTL.
FF. NORMA DE VERTIMENTO 1. Posición de las partes 1.1. Posición de la parte Convocada y demandante en reconvención La UAESP sostiene que CGR Doña Juana ha incumplido de manera reiterada sus obligaciones contractuales relacionadas con el tratamiento de lixiviados y su vertimiento en el Río Tunjuelo, pues no solo debía cumplir con la Resolución 3358 de 1990 modificada por la Resolución 166 de 2009, sino con todas aquellas normas que la modifiquen, complementen, adicionen o sustituyan, de conformidad con el Pliego de Condiciones (artículo 1.5), el Contrato de Concesión No. 344 de 2010 (artículos 2.5, 2.34, 3.3, 3.5, 3.8 y 3.9) y el Reglamento Técnico Resolución 724 de 2010 (artículo 30).
Inclusive, el Laudo Arbitral de 2023 reafirmó que el concesionario tiene el deber de cumplir con las obligaciones previstas tanto en la Licencia Ambiental como en las demás disposiciones que profieran las autoridades ambientales competentes. Destaca también la entidad que, entre 2011 y 2024, la normatividad que regula la calidad del vertimiento de la PTL al Río Tunjuelo ha tenido múltiples ajustes, propios del desarrollo normal del derecho ambiental, tales como las siguientes resoluciones: CAR 166 de 2008;
SDA 3956 de 2009; MADS 631 de 2015; CAR 827 de 2015 y ANLA 1181 de 2020, norma específica y actual aplicable al RSDJ. Esta evolución normativa, más que incertidumbre, generó un marco regulatorio coherente y progresivo. Según la convocante en reconvención, con base en los resultados de calidad del vertimiento suministrados por el concesionario entre 2010 y 2024, y en los conceptos presentados por la Interventoría, el vertimiento no cumple, en promedio, con el 50% de los parámetros exigidos.
Si bien CGR Doña Juana ha manifestado que los valores de referencia para evaluar los resultados de laboratorio deben ser los contenidos en la Resolución MADS 631 de 2015, en anteriores comunicaciones ha reconocido que tanto la Resolución ANLA 1181 de 2020 como la Resolución SDA 3956 de 2009 son los parámetros por cumplir. El reiterado incumplimiento del concesionario ha provocado el inicio de procesos sancionatorios, la imposición de multas, reiterados requerimientos de la UAESP y la Interventoría para el cumplimiento de las obligaciones contractuales y legales, así como el inicio de procesos penales.
En sus alegatos de conclusión, la UAESP refuta la afirmación del concesionario según la cual no se encuentra obligado a cumplir la norma de vertimientos bajo el argumento de que el Laudo de 2023 dispuso la exclusión o neutralización de dicha obligación. La entidad niega que dicha decisión haya declarado la inexistencia, inexigibilidad o extinción de la obligación de cumplir la normativa ambiental aplicable al vertimiento de lixiviados.
En su demanda de reconvención, la UAESP formula las siguientes tres pretensiones principales y seis subsidiarias de la segunda principal relacionadas con la existencia de la obligación y el cumplimiento de la norma de vertimientos aplicable a los lixiviados en el Río Tunjuelo: VIG SIMA PRIMERA PRETENSI N: Declarar que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP está obligada al cumplimiento de los límites de vertimiento definidos como calidad del vertimiento, conforme a la totalidad de los parámetros regulados por la normatividad ambiental aplicable al vertimiento en el tramo II del río Tunjuelo, producto del tratamiento o depuración de los lixiviados generados en las operaciones de disposición de residuos en el Relleno Sanitario Doña Juana, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula segunda, numerales 5 y 34; en la cláusula tercera sobre los lixiviados, numerales 3, 5, 8 y 9 del Contrato de Concesión 344 de 2010; el artículo 39 del Reglamento Técnico establecido en la Resolución 724 de 2010;
Capítulo I - Aspectos Generales Numeral 1.5 alcance del objeto del Contrato del Pliego Definitivo de la Licitación 001 de 2010. Todo esto, para coadyuvar al cumplimiento de la calidad del Tramo II del rio Tunjuelo según lo dispuesto en el acuerdo CAR 043 de 2006 y las normas ambientales vigentes, y las que las reformen, adicionen, complementen, modifiquen o sustituyan para el ordenamiento del recurso hídrico en el territorio conforme al artículo 194 del Decreto 555 de 2021, y todos los actos administrativos proferidos por la CAR y demás autoridades ambientales competentes en la zona de influencia del relleno sanitario Doña Juana.
VIGÉSIMA SEGUNDA PRETENSIÓN: Declarar que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP está obligada a cumplir contractualmente con los límites de vertimiento definidos como calidad del vertimiento, conforme a la totalidad de los parámetros regulados por la Resolución ANLA 1181 de 2020, la Resolución MADS 0631 de 2015, la Resolución SDA 3956 de 2009, y los objetivos de calidad para el tramo II del río Tunjuelo expedidos por la CAR según el Acuerdo CAR 043 de 2006, el acuerdo CAR 017 de 2020, y los expedidos por la Secretaría Distrital de Ambiente y/o las normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen.
Todo esto en conformidad con lo dispuesto en la cláusula segunda, numerales 5 y 34 en la cláusula tercera, sobre los lixiviados numerales 3, 5, 8 y 9 del Contrato de Concesión 344 de 2010; el artículo 39 del Reglamento Técnico establecido en la Resolución 724 de 2010; Capítulo I - Aspectos Generales Numeral 1.5 alcance del objeto del Contrato del Pliego Definitivo de la Licitación 001 de 2010.
PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA VIGÉSIMA SEGUNDA PRETENSIÓN: Declarar que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP está obligada a cumplir contractualmente con los límites de vertimiento definidos como calidad del vertimiento, conforme a la totalidad de los parámetros regulados por la Resolución ANLA 1181 de 2020 y la Resolución MADS 0631 de 2015 de conformidad con lo dispuesto en la cláusula segunda, numerales 5 y 34 en la cláusula tercera, sobre los lixiviados numerales 3, 5, 8 y 9 del Contrato de Concesión 344 de 2010; artículo 39 del Reglamento Técnico establecido en la Resolución 724 de 2010;
Capítulo I - Aspectos Generales Numeral 1.5 alcance del objeto del Contrato del Pliego Definitivo de la Licitación 001 de 2010 y el artículo 194 del Decreto 555 de 2021. SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA VIGÉSIMA SEGUNDA PRETENSIÓN: Declarar que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP está obligada a cumplir contractualmente con los límites de vertimiento definidos como calidad del vertimiento, conforme a la totalidad de los parámetros regulados por la Resolución ANLA 1181 de 2020,y la Resolución SDA 3956 de 2009 de conformidad con lo dispuesto en la cláusula segunda, numerales 5 y 34 en la cláusula tercera, sobre los lixiviados numerales 3, 5, 8 y 9 del Contrato de Concesión 344 de 2010; artículo 39 del Reglamento Técnico establecido en la Resolución 724 de 2010;
Capítulo I - Aspectos Generales Numeral 1.5 alcance del objeto del Contrato del Pliego Definitivo de la Licitación 001 de 2010, y el artículo 194 del Decreto 555 de 2021. TERCERA SUBSIDIARIA DE LA VIGÉSIMA SEGUNDA PRETENSIÓN: Declarar que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP está obligada a cumplir contractualmente con los límites de vertimiento definidos como calidad del vertimiento, conforme a la totalidad de los parámetros regulados por la Resolución MADS 0631 de 2015 y la Resolución SDA 3956 de 2009, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula segunda, numerales 5 y 34 en la cláusula tercera, sobre los lixiviados numerales 3, 5, 8 y 9 del Contrato de Concesión 344 de 2010; artículo 39 del Reglamento Técnico establecido en la Resolución 724 de 2010;
Capítulo I - Aspectos Generales Numeral 1.5 alcance del objeto del Contrato del Pliego Definitivo de la Licitación 001 de 2010, y el artículo 194 del Decreto 555 de 2021. CUARTA SUBSIDIARIA DE LA VIGÉSIMA SEGUNDA PRETENSIÓN: Declarar que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP está obligada a cumplir contractualmente con los límites de vertimiento definidos como calidad del vertimiento, conforme a la totalidad de los parámetros regulados en la Resolución ANLA 1181 de 2020 de conformidad con lo dispuesto en la cláusula segunda, numerales 5 y 34 en la cláusula tercera, sobre los lixiviados numerales 3, 5, 8 y 9 del Contrato de Concesión 344 de 2010; artículo 39 del Reglamento Técnico establecido en la Resolución 724 de 2010;
Capítulo I Aspectos Generales Numeral 1.5 alcance del objeto del Contrato del Pliego Definitivo de la Licitación 001 de 2010, y el artículo 194 del Decreto 555 de 2021. QUINTA SUBSIDIARIA DE LA VIGÉSIMA SEGUNDA PRETENSIÓN: Declarar que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP está obligada a cumplir contractualmente con los límites de vertimiento definidos como calidad del vertimiento, conforme a la totalidad de los parámetros regulados por la Resolución MADS 0631 de 2015 de conformidad con lo dispuesto en la cláusula segunda, numerales 5 y 34 en la cláusula tercera, sobre los lixiviados numerales 3, 5, 8 y 9 del Contrato de Concesión 344 de 2010; artículo 390 del Reglamento Técnico establecido en la Resolución 724 de 2010;
Capítulo I - Aspectos Generales Numeral 1.5 alcance del objeto del Contrato del Pliego Definitivo de la Licitación 001 de 2010, y el artículo 194 del Decreto 555 de 2021 SEXTA SUBSIDIARIA DE LA VIGÉSIMA SEGUNDA PRETENSIÓN: Declarar que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP está obligada a cumplir contractualmente con los límites de vertimiento indicados en la Resolución SDA 3956 de 2009 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 194 del Decreto 555 de 2021, y los objetivos de calidad para el tramo II del río Tunjuelo expedidos por la CAR según el Acuerdo CAR 043 de 2006, el acuerdo CAR 017 de 2020, y los expedidos por la Secretaría Distrital de Ambiente y/o las normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen.
Todo esto de conformidad con lo dispuesto en la cláusula segunda, numerales 5 y 34 en la cláusula tercera, sobre los lixiviados numerales 3, 5, 8 y 9 del Contrato de Concesión 344 de 2010; el artículo 39 del Reglamento Técnico establecido en la Resolución 724 de 2010; Capítulo I - Aspectos Generales Numeral 1.5 alcance del objeto del Contrato del Pliego Definitivo de la Licitación 001 de 2010.
VIGÉSIMA TERCERA PRETENSIÓN: Como consecuencia de la prosperidad de la anteriores pretensiones, se declare que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP está obligada contractualmente al cumplimiento de la totalidad de parámetros de las disposiciones ambientales aplicables -de conformidad con lo resuelto en el laudo- en la entrega del vertimiento del tratamiento de lixiviado derivados de la operación del Relleno Sanitario Doña Juana en el tramo II del río Tunjuelo, frente a lo cual a título de condena deberá garantizar el cumplimiento inmediato de la totalidad de los parámetros, ordenados en la normatividad ambiental aplicable al vertimiento del relleno sanitario Doña Juana y/o las normas que los 1.2.
Posición de la parte Convocante y demandada en reconvención CGR Doña Juana señala que la UAESP usa, como sustento de su reclamación, estipulaciones contractuales que fueron declaradas nulas en el Laudo de 2023. Específicamente, cita los numerales decimoquinto, decimosexto, decimoséptimo y decimoctavo de dicho Laudo mediante los cuales se declaró la nulidad absoluta de las estipulaciones del Contrato de Concesión No. 344 de 2010 que establecían la obligación de CGR Doña Juana de optimizar la PTL y garantizar el vertimiento de lixiviados cumpliendo la normativa.
Las cláusulas parcialmente afectadas fueron la 2.9, 3.1 y 7.b, mientras que la cláusula 2.8 fue anulada en su totalidad. Para el concesionario, las disposiciones contractuales que establecían la obligación a su cargo de cumplir con las normas de vertimiento fueron anuladas, por cuanto en los numerales citados figura la siguiente expresión: CONCESIONARIO está en la obligación de garantizar el vertimiento de lixiviados cumpliendo con la Afirma también la convocada en reconvención que el Laudo de 2023 concluyó que no es posible declarar el incumplimiento del operador del RSDJ por no asegurar el cumplimiento de los parámetros de vertimientos, toda vez que dicho cumplimiento solo habría sido posible mediante la optimización de la PTL, a lo cual no se encontraba obligado.
Al respecto, el Tribunal señaló que y que al encuentra probado que desde el inicio de ejecución del Contrato, la PTL no se encontraba en capacidad de tratar la totalidad de los volúmenes de lixiviados producidos en el RSDJ lo que hacía que de contera la calidad de los vertimientos no se ajustara a las normas ambientales CGR Doña Juana concluye que vertimientos fue declarada nula de forma absoluta en el Laudo de 2023, por lo que, no existiendo, razón por la cual, a su juicio, En sus alegatos de conclusión, el concesionario reiteró que: (i) las alusiones a las cláusulas 2.5, 2.34, 3.3, 3,5. 3.8 y 3.9 del Contrato carecen de sustento por haber sido anuladas en el Laudo de 2023;
(ii) el artículo 39 no el 30 como afirmó la UAESP seguramente en un error de tipeo, señala el Tribunal del Reglamento Técnico no atribuye al concesionario la responsabilidad de los vertimientos y resulta inexigible tras la nulidad; (iii) la invocación al Pliego de Condiciones es inane por estar las referencias viciadas de nulidad absoluta; y (iv) el Decreto 555 de 2021 no resulta aplicable por ser posterior a la celebración del Contrato de Concesión No. 344 de 2010. 1.3.
Posición del Ministerio Público El Ministerio Público comparte la postura de la convocada en reconvención cuando afirma que el Laudo de 2023 declaró la nulidad de unas cláusulas concernientes a la obligación del concesionario de cumplir con parámetros en el vertimiento de lixiviados. Reconoce que, dada la entre la obligación de optimizar la PTL y la obligación de cumplir con los parámetros de vertimientos, contenido obligacional de las cláusulas 2.5 y 3.9, pues ellas sólo les resultarían exigibles en el evento de que estuviera en el deber de realizar la obligación de optimización de la PTL, que como ya se dijo será declarada nula por infracción del principio de transparencia contemplado en el numeral 5 del Concluye diciendo que, frente a este tema, el Tribunal no cuenta con jurisdicción ni competencia para pronunciarse. 2.
Consideraciones del Tribunal Para resolver la controversia sometida a su conocimiento, el Tribunal: (i) determinará la existencia de la cosa juzgada, (ii) la existencia de la obligación de cumplir con la norma de vertimientos y (iii) reiterará lo dicho en este Laudo en sobre la norma de vertimientos aplicable. 2.1. Determinación de la cosa juzgada En la medida en que la convocada en reconvención propuso como excepción, entre otras, la existencia de cosa juzgada respecto la obligación de cumplir con las normas de vertimiento de lixiviados en el Río Tunjuelo, debe este Tribunal iniciar por determinar si se configura o no este fenómeno procesal.
Toda vez que este Tribunal ya analizó de manera detallada el marco jurídico y jurisprudencial de la institución de cosa juzgada en otros capítulos de este Laudo, en el caso objeto de estudio se dará aplicación, de manera inmediata, al test de triple identidad con el fin de identificar si se configura la identidad de: (i) sujetos o partes procesales, es decir, si las partes del presente proceso son las mismas que intervinieron en el laudo del 11 de abril de 2023;
(ii) objeto o petición, es decir, si lo que se está pretendiendo en este proceso es lo mismo, o equivalente, a lo que ya fue decidido en el laudo del 11 de abril de 2023; y (iii) causa o fundamento fáctico-jurídico de las pretensiones, para determinar si los fundamentos fácticos y jurídicos son los mismos en ambos procesos. La comprobación de estas tres identidades conducirá a establecer si el pronunciamiento contenido en el Laudo del 11 de abril de 2023 sobre, según el concesionario, la nulidad de su obligación de cumplir con la normatividad de vertimiento de lixiviados en el Río Tunjuelo ostenta fuerza vinculante que impide a este Tribunal volver a pronunciarse sobre el mismo asunto o, por el contrario, sí las pretensiones de la convocante en reconvención plantean una controversia nueva que habilita un pronunciamiento y resolución de fondo por parte de este Tribunal. 2.1.1.
Identidad de partes Tal como lo ha señalado este Tribunal, existe identidad de partes entre el presente arbitraje y aquel que concluyó con el Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023, toda vez que en aquella oportunidad también actuó como parte convocante y convocada en reconvención CGR Doña Juana y como parte convocada y convocante en reconvención la UAESP. 2.1.2.
Identidad de objeto Este requisito exige verificar si el objeto de la controversia actual coincide con el objeto de la controversia resuelta en el proceso anterior. El objeto, conforme lo ha precisado la jurisprudencia, no se determina por la redacción literal de las pretensiones sino por la finalidad sustancial que persiguen, es decir, qué se reclama, qué derecho se pretende hacer efectivo, qué situación jurídica se busca modificar. de la cosa juzgada, destacó el anterior Tribunal y procede este a transcribirlo por su relevancia superior: de la demanda, es decir, ´el fin concreto que el demandante persigue`890; de manera que el límite objetivo de la cosa juzgada lo constituye ´el objeto de la pretensión del proceso anterior, es decir, el bien de vida reconocido o negado en la sentencia ejecutoriada`, de suerte tal que, ´cuando varía el objeto varía el litigio`891 892.
En el trámite arbitral anterior, el de 2023, en la demanda en reconvención la UAESP presentó dos pretensiones893 alegando el incumplimiento de CGR Doña Juana en sus obligaciones de cumplir con las normas de vertimiento de lixiviados, las cuales fueron desestimadas por el Tribunal al considerar la existencia de una 894 entre la obligación del concesionario de optimizar la PTL, que declaró nula por objeto ilícito895, y la 896.
La conclusión del Tribunal fue esta: mal podría declararse el incumplimiento en contra de CGR respecto del contenido obligacional de las cláusulas 2.5 y 3.9, pues ellas sólo le resultarían exigibles en el evento de que estuviera en el deber de realizar la obligación de optimización de la PTL, que como ya se dijo será declarada nula por infracción del principio de transparencia contemplado en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 8 de la Ley 1150 de 2007.
Lo anterior no significa que el Concesionario no esté en el deber de cumplir con las obligaciones previstas en la Licencia Ambiental o en las demás disposiciones que profieran las autoridades ambientales competentes, mucho menos que no deba realizar todos los actividades y esfuerzos que en virtud de la naturaleza del Contrato y de la buena fe contractual, deba ejecutar para lograr el mejoramiento del vertimiento de los lixiviados tratados en la operación del RSDJ, sino que simplemente significa que no 890 DEVIS ECHANDÍA, Hernando.
COMPENDIO DE DERECHO PROCESAL. Tomo 1. Bogotá: Editorial ABC, 2000, pág.221. 891 Ídem, pág. 503. 892 Documento -009 -, página 397, Carpeta, Cuaderno del expediente. 893 Pretensiones quinta y sexta de la demanda de reconvención presentada por la UAESP contra CGR Doña Juana en el trámite arbitral que finalizó en laudo el 11 de abril de 2023. 894 Documento -009 -, página 782, Carpeta, Cuaderno del expediente. 895 El Laudo de 2023 declaró la nulidad absoluta parcial de las cláusulas 2.9, 3.1 y 7.b y la nulidad absoluta total de la 2.8, todas del Contrato de Concesión No. 344 de 2020 referentes a la obligación de concesionario de optimizar la PTL. 896 Documento -009 -, página 782, Carpeta, Cuaderno del expediente. se lo podrá declarar incumplido por una obligación que sólo podría cumplir si se hubiese realizado la optimización de la PTL, a la cual no está obligado 897 (Subrayas y negritas propias).
Del apartado transcrito en el párrafo anterior podría entenderse que dada la declaratoria de nulidad de la obligación de optimizar la PTL, el concesionario no se encuentra obligado a cumplir con la norma de vertimiento exigible a través de las cláusulas 2.5 y 3.9 del Contrato de Concesión. Sin embargo, en otro aparte determinó que, si bien se declararía la: nulidad de las estipulaciones del Contrato que establecían la obligación de CGR de optimizar la PTL a su cargo en todo lo que excediera del valor del aporte comprometido por la UAESP, actualmente el Concesionario CGR si tiene a su cargo la obligación de optimización del a Planta de Tratamiento de Lixiviados, en virtud de la incorporación al Contrato de Concesión de los costos de referencia fijados por la CRA mediante la Resolución 843 de 2018, obligación a la que habrá de dar cumplimiento en los términos y condiciones que se deriven de las especificaciones de la mencionada Resolución y de lo que a efectos de su incorporación al Contrato hayan acordado las partes o a falta de acuerdo, a lo que se derive de las normas supletivas de su voluntad, 898 (Subrayas y negritas propias).
Es decir que determina que el concesionario no debe cumplir la optimización de la PTL dada la nulidad absoluta, total y parcial, de algunas cláusulas contractuales que así lo establecieron pero también expresa que la obligación es vigente debido a que referencia en relación con las actividades de tratamiento de lixiviados presentada ante la CRA, (CGR Doña Juana) incluyó los costos de la optimización de la PTL, los cuales fueron tenidos en cuenta por la autoridad regulatoria para la definición de los nuevos costos de referencia, como consta en el texto de Frente a ello, este Tribunal considera que lo correcto es aceptar la argumentación contenida en el Laudo de 2023 que subraya el reconocimiento realizado por el concesionario en la solicitud presentada a la CRA el 4 de septiembre de 2017 de cara a la modificación de los costos de referencia como consta en la Resolución CRA 843 de 2018: particularidades respecto de la metodología tarifaria contenida en la Resolución CRA 720 de 2015, en los siguientes términos: 897 Documento -009 -, página 782, Carpeta, Cuaderno del expediente. 898 Documento -009 -, página 411, Carpeta, Cuaderno del expediente. ´Por lo anterior, la empresa Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. E.S.P., como persona prestadora de las actividades de disposición final y tratamiento de lixiviados, presenta esta solicitud de modificación de los costos económicos de referencia por la causal de mutuo acuerdo, en concordancia con lo dispuesto en la Resolución CRA 271 de 2003, a partir de la aplicación de los costos reales de prestación del servicio y las proyecciones de los costos a ejecutarse según las condiciones establecidas en el Estudio de Impacto Ambiental, la Licencia otorgada por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR y la norma de vertimientos establecida por la Secretaría Distrital de Ambiente de Bogotá D.C. SDA (criterio de eficiencia económica), asociados a la tecnología existente y a incorporar en el Relleno Sanitario Doña Juana RSDJ de Bogotá D.C:, anexando los documentos que 899.
Ahora bien, superada la discusión relativa a la obligatoriedad del cumplimiento de normas de vertimientos, y con miras a determinar la identidad de objeto como elemento de la configuración de la cosa juzgada, advierte este Tribunal que, de conformidad con las pretensiones que delimitan el objeto de ambos procesos, no encuentra identidad sustancial entre: (i) lo que fue decidido en el Laudo Arbitral de 11 de abril de 2023 con fuerza de cosa juzgada, y (ii) lo que ahora se pretende: Pretensiones del proceso culminado con Laudo del 11 de abril de 2023 relacionadas con el presunto incumplimiento de CGR Doña Juana relativo a las normas de vertimiento de lixiviados Pretensiones del Trámite Actual relacionadas con el presunto incumplimiento de CGR Doña Juana relativo a las normas de vertimiento de lixiviados QUINTA PRETENSIÓN: Declarar que la sociedad CGR DOÑA JUANA S.A. ESP incumplió las cláusulas 2 y 3 del Contrato de Concesión C-344 de 2010 y demás disposiciones que hacen parte integral del mismo, por no haber cumplido con las normas de vertimientos exigibles para el tratamiento integral de los lixiviados, en el periodo posterior a la ejecutoria del Laudo Arbitral del 27 de septiembre de 2018.
SEXTA PRETENSIÓN: Como consecuencia de prosperidad de la QUINTA PRETENSIÓN, se declare la terminación del Contrato de Concesión 344 de 2010 derivado del VIG SIMA PRIMERA PRETENSI N: Declarar que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP está obligada al cumplimiento de los límites de vertimiento definidos como calidad del vertimiento, conforme a la totalidad de los parámetros regulados por la normatividad ambiental aplicable al vertimiento en el tramo II del río Tunjuelo, producto del tratamiento o depuración de los lixiviados generados en las operaciones de disposición de residuos en el Relleno Sanitario Doña Juana, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula segunda, numerales 5 y 34; en la cláusula tercera sobre los lixiviados, numerales 3, 5, 8 y 9 del Contrato de Concesión 344 de 2010; el artículo 39 del Reglamento Técnico 899 Documento -034 -, Carpeta, Cuaderno del expediente. incumplimiento de las obligaciones a cargo CGR Doña Juana S.A. ESP con fundamento en la condición resolutoria tácita dispuesta en el Artículo 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, aplicable por expresa remisión del Artículo 13 de la Ley 80 de 1993 establecido en la Resolución 724 de 2010;
Capítulo I - Aspectos Generales Numeral 1.5 alcance del objeto del Contrato del Pliego Definitivo de la Licitación 001 de 2010. Todo esto, para coadyuvar al cumplimiento de la calidad del Tramo II del rio Tunjuelo según lo dispuesto en el acuerdo CAR 043 de 2006 y las normas ambientales vigentes, y las que las reformen, adicionen, complementen, modifiquen o sustituyan para el ordenamiento del recurso hídrico en el territorio conforme al artículo 194 del Decreto 555 de 2021, y todos los actos administrativos proferidos por la CAR y demás autoridades ambientales competentes en la zona de influencia del relleno sanitario Doña Juana.
VIGÉSIMA SEGUNDA PRETENSIÓN: Declarar que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP está obligada a cumplir contractualmente con los límites de vertimiento definidos como calidad del vertimiento, conforme a la totalidad de los parámetros regulados por la Resolución ANLA 1181 de 2020, la Resolución MADS 0631 de 2015, la Resolución SDA 3956 de 2009, y los objetivos de calidad para el tramo II del río Tunjuelo expedidos por la CAR según el Acuerdo CAR 043 de 2006, el acuerdo CAR 017 de 2020, y los expedidos por la Secretaría Distrital de Ambiente y/o las normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen.
Todo esto en conformidad con lo dispuesto en la cláusula segunda, numerales 5 y 34 en la cláusula tercera, sobre los lixiviados numerales 3, 5, 8 y 9 del Contrato de Concesión 344 de 2010; el artículo 39 del Reglamento Técnico establecido en la Resolución 724 de 2010; Capítulo I - Aspectos Generales Numeral 1.5 alcance del objeto del Contrato del Pliego Definitivo de la Licitación 001 de 2010.
PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA VIGÉSIMA SEGUNDA PRETENSIÓN: Declarar que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP está obligada a cumplir contractualmente con los límites de vertimiento definidos como calidad del vertimiento, conforme a la totalidad de los parámetros regulados por la Resolución ANLA 1181 de 2020 y la Resolución MADS 0631 de 2015 de conformidad con lo dispuesto en la cláusula segunda, numerales 5 y 34 en la cláusula tercera, sobre los lixiviados numerales 3, 5, 8 y 9 del Contrato de Concesión 344 de 2010; artículo 39 del Reglamento Técnico establecido en la Resolución 724 de 2010;
Capítulo I - Aspectos Generales Numeral 1.5 alcance del objeto del Contrato del Pliego Definitivo de la Licitación 001 de 2010 y el artículo 194 del Decreto 555 de 2021. SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA VIGÉSIMA SEGUNDA PRETENSIÓN: Declarar que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP está obligada a cumplir contractualmente con los límites de vertimiento definidos como calidad del vertimiento, conforme a la totalidad de los parámetros regulados por la Resolución ANLA 1181 de 2020,y la Resolución SDA 3956 de 2009 de conformidad con lo dispuesto en la cláusula segunda, numerales 5 y 34 en la cláusula tercera, sobre los lixiviados numerales 3, 5, 8 y 9 del Contrato de Concesión 344 de 2010; artículo 39 del Reglamento Técnico establecido en la Resolución 724 de 2010;
Capítulo I - Aspectos Generales Numeral 1.5 alcance del objeto del Contrato del Pliego Definitivo de la Licitación 001 de 2010, y el artículo 194 del Decreto 555 de 2021. TERCERA SUBSIDIARIA DE LA VIGÉSIMA SEGUNDA PRETENSIÓN: Declarar que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP está obligada a cumplir contractualmente con los límites de vertimiento definidos como calidad del vertimiento, conforme a la totalidad de los parámetros regulados por la Resolución MADS 0631 de 2015 y la Resolución SDA 3956 de 2009, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula segunda, numerales 5 y 34 en la cláusula tercera, sobre los lixiviados numerales 3, 5, 8 y 9 del Contrato de Concesión 344 de 2010; artículo 39 del Reglamento Técnico establecido en la Resolución 724 de 2010;
Capítulo I - Aspectos Generales Numeral 1.5 alcance del objeto del Contrato del Pliego Definitivo de la Licitación 001 de 2010, y el artículo 194 del Decreto 555 de 2021. CUARTA SUBSIDIARIA DE LA VIGÉSIMA SEGUNDA PRETENSIÓN: Declarar que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP está obligada a cumplir contractualmente con los límites de vertimiento definidos como calidad del vertimiento, conforme a la totalidad de los parámetros regulados en la Resolución ANLA 1181 de 2020 de conformidad con lo dispuesto en la cláusula segunda, numerales 5 y 34 en la cláusula tercera, sobre los lixiviados numerales 3, 5, 8 y 9 del Contrato de Concesión 344 de 2010; artículo 39 del Reglamento Técnico establecido en la Resolución 724 de 2010;
Capítulo I Aspectos Generales Numeral 1.5 alcance del objeto del Contrato del Pliego Definitivo de la Licitación 001 de 2010, y el artículo 194 del Decreto 555 de 2021. QUINTA SUBSIDIARIA DE LA VIGÉSIMA SEGUNDA PRETENSIÓN: Declarar que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP está obligada a cumplir contractualmente con los límites de vertimiento definidos como calidad del vertimiento, conforme a la totalidad de los parámetros regulados por la Resolución MADS 0631 de 2015 de conformidad con lo dispuesto en la cláusula segunda, numerales 5 y 34 en la cláusula tercera, sobre los lixiviados numerales 3, 5, 8 y 9 del Contrato de Concesión 344 de 2010; artículo 390 del Reglamento Técnico establecido en la Resolución 724 de 2010;
Capítulo I - Aspectos Generales Numeral 1.5 alcance del objeto del Contrato del Pliego Definitivo de la Licitación 001 de 2010, y el artículo 194 del Decreto 555 de 2021 SEXTA SUBSIDIARIA DE LA VIGÉSIMA SEGUNDA PRETENSIÓN: Declarar que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP está obligada a cumplir contractualmente con los límites de vertimiento indicados en la Resolución SDA 3956 de 2009 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 194 del Decreto 555 de 2021, y los objetivos de calidad para el tramo II del río Tunjuelo expedidos por la CAR según el Acuerdo CAR 043 de 2006, el acuerdo CAR 017 de 2020, y los expedidos por la Secretaría Distrital de Ambiente y/o las normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen.
Todo esto de conformidad con lo dispuesto en la cláusula segunda, numerales 5 y 34 en la cláusula tercera, sobre los lixiviados numerales 3, 5, 8 y 9 del Contrato de Concesión 344 de 2010; el artículo 39 del Reglamento Técnico establecido en la Resolución 724 de 2010; Capítulo I - Aspectos Generales Numeral 1.5 alcance del objeto del Contrato del Pliego Definitivo de la Licitación 001 de 2010.
VIGÉSIMA TERCERA PRETENSIÓN: Como consecuencia de la prosperidad de la anteriores pretensiones, se declare que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP está obligada contractualmente al cumplimiento de la totalidad de parámetros de las disposiciones ambientales aplicables -de conformidad con lo resuelto en el laudo- en la entrega del vertimiento del tratamiento de lixiviado derivados de la operación del Relleno Sanitario Doña Juana en el tramo II del río Tunjuelo, frente a lo cual a título de condena deberá garantizar el cumplimiento inmediato de la totalidad de los parámetros, ordenados en la normatividad ambiental aplicable al vertimiento del relleno sanitario Doña Juana y/o las normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen.
Como se advierte, las pretensiones vigésima primera, vigésima segunda con sus seis subsidiarias y vigésima tercera de la demanda de reconvención tienen un objeto sustancialmente distinto a lo resuelto en el Laudo Arbitral de 2023. En efecto, mientras en la controversia anterior que el demandante 900 era la declaratoria de incumplimiento de CGR Doña Juana respecto del deber de cumplir con las normas de vertimientos durante el período posterior al Laudo de 2018901 y, consecuentemente, la terminación del Contrato de Concesión No. 344 de 2010 por el incumplimiento de las obligaciones a cargo del concesionario902, en el presente trámite arbitral la UAESP busca: (i) que se declare la existencia y exigibilidad de la obligación de cumplir los límites de vertimiento conforme con la normatividad ambiental aplicable903; y (ii) que se condene a CGR Doña Juana a garantizar el cumplimiento de la totalidad de los parámetros de las disposiciones ambientales 900 DEVIS ECHANDÍA, Hernando.
COMPENDIO DE DERECHO PROCESAL. Tomo 1. Bogotá: Editorial ABC, 2000, pág.221. 901 Quinta pretensión de la demanda de reconvención presentada por la UAESP contra CGR Doña Juana en el trámite arbitral que finalizó en laudo el 11 de abril de 2023. 902 Sexta pretensión de la demanda de reconvención presentada por la UAESP contra CGR Doña Juana en el trámite arbitral que finalizó en laudo el 11 de abril de 2023. 903 Pretensiones vigésima primera y vigésima segunda de la demanda de reconvención presentada por la UAESP contra CGR Doña Juana en el trámite arbitral actual. aplicables y/o las normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen904; así, resulta que concreto que el demandante 905 en las dos primeras pretensiones se fundamenta en cláusulas que no fueron objeto de controversia ni anuladas en el proceso arbitral anterior, mientras que la tercera pretensión busca que se garantice el cumplimiento de los parámetros aplicables, asunto que no fue planteado, examinado ni resuelto en el Laudo de 2023.
El Tribunal concluye que no existe identidad de objeto entre las pretensiones resueltas en el Laudo de 2023 y las que ahora se someten a su consideración. Una declaración de existencia de obligación y una condena de cumplimiento a futuro son 906 jurídicamente distintos de una declaratoria de incumplimiento de una obligación pasada. 907. 2.1.3.
Causa petendi La identidad de causa se presenta cuando los fundamentos fácticos y jurídicos son similares. Siguiendo la metodología ya descrita en sendas ocasiones para identificar la existencia de causa petendi, no es procedente limitar el análisis a determinar si los escritos son similares entre sí, es necesario definir si el segundo proceso abre una controversia jurídica ya decidida.
Ahora bien, como ya se determinó, el objetivo de las pretensiones propuestas en ambos trámites arbitrales es diferente; en la que finalizó con el Laudo de 2023 se buscaba declarar el incumplimiento de las normas de vertimiento a partir del Laudo de 2018 y en el actual se busca que se declare la existencia y exigibilidad de la obligación junto con la orden de su cumplimiento.
En línea con esto, las pretensiones quinta y sexta de la demanda de reconvención anterior tenían como fundamento las cláusulas 2.5 y 3.9. En el presente caso, adicional a estas dos, la reclamación se fundamenta en las cláusulas 2.34 y 3.8 del Contrato, el artículo 1.5 del Pliego de Condiciones y los artículos 10.2, 43 parágrafo 2, 43 parágrafo 3 y 61 del Reglamento Técnico Resolución 724 de 2010.
Por lo que, no se configura entonces la identidad de causa entre ambos trámites arbitrales con relación a la determinación de la norma de vertimientos aplicable (fundamento jurídico). 2.1.4. Conclusión sobre la cosa juzgada Bajo este entendimiento, el Tribunal concluye que no se configura cosa juzgada respecto de las pretensiones vigésima primera, vigésima segunda con sus seis subsidiarias y vigésima tercera, habida cuenta de que no existe identidad de objeto ni de causa petendi entre el proceso que culminó con el Laudo de 11 de abril de 2023 y el presente.
En consecuencia, la excepción 904 Pretensión vigésima tercera de la demanda de reconvención presentada por la UAESP contra CGR Doña Juana en el trámite arbitral actual. 905 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. COMPENDIO DE DERECHO PROCESAL. Tomo 1. Bogotá: Editorial ABC, 2000, pág.221. 906 Ibidem. 907 Ibidem. (excepción 38) propuesta por la Convocada en reconvención no está llamada a prosperar y así se declarará en la parte resolutiva de este Laudo. 2.2.
Existencia de la obligación Tal y como lo expresó la UAESP en su demanda de reconvención, la obligación de CGR Doña Juana de cumplir con las normas de vertimiento de lixiviados en el Río Tunjuelo tiene sustento en: (i) las cláusulas 2.5, 2.34, 3.8 y 3.9 del Contrato de Concesión 344 de 2010908; (ii) el artículo 1.5 numeral 6º del Pliego de Condiciones; y (iii) los artículos 10.2, 43 parágrafo 2, 43 parágrafo 3 y 61 del Reglamento Técnico Resolución 724 de 2010, las que recuerdan a continuación: Cláusula 2.5 del Contrato de Concesión 344 de 2010 Además de las obligaciones que de manera general establece el Artículo 5° de la ley 80 de 1993 y aquellas que corresponden a la naturaleza del contrato de concesión, EL CONCESIONARIO deberá cumplir las siguientes obligaciones generales: 2.
Cumplir con todas las obligaciones previstas en la Licencia Ambiental Resolución de la CAR 2133 de 2000, todas sus modificaciones, adiciones, complementaciones o sustituciones y aquellas que en adelante profiera la Autoridad Ambiental competente. Además, deberá acatar lo dispuesto en las normas ambientales vigentes, y las que las reformen, adicionen, complementen, modifiquen o sustituyan.
Así como todos los actos administrativos proferidos por la CAR o la autoridad ambiental competente, que contemplen obligaciones ambientales inherentes a cualquiera de los componentes del RSDJ. Cláusula 2.34 del Contrato de Concesión 344 de 2010 Además de las obligaciones que de manera general establece el Artículo 5° de la ley 80 de 1993 y aquellas que corresponden a la naturaleza del contrato de concesión, EL CONCESIONARIO deberá cumplir las siguientes obligaciones generales: 34.
Respetar el control ejercido por la Autoridad Ambiental competente y acatar sus directrices. Cláusula 3.8 del Contrato de Concesión 344 de 2010 Sin perjuicio de las obligaciones enunciadas en la cláusula anterior, EL CONCESIONARIO deberá dar cumplimiento a las siguientes obligaciones específicas. SOBRE LOS LIXIVIADOS 8. Asumir a partir de la entrega oficial del operador actual STL y hasta la terminación de la presente Concesión, la operación integral del Sistema de Tratamiento de Lixiviados, la cual está compuesta por la planta de tratamiento de lixiviados, las estructuras de regulación y pretratamiento de lixiviados de la 908 Adicional a estas cláusulas, la UAESP, en la demanda de reconvención, relacionó los numerales 3 parágrafo 2 y 5 parágrafo 3.
Tras la revisión del Contrato de Concesión No. 344 de 2010, con miras a determinar la existencia de la obligación, este Tribunal no encontró estas cláusulas pues se trató de una remisión errónea, es decir, estas si existen, pero en el Reglamento Técnico Resolución 724 de 2010, artículo 43 parágrafos 2 y 3. planta actual, las que se construyan y las redes de conducción desde las estructuras de almacenamiento a la planta de tratamiento, dando cumplimiento a las obligaciones ambientales y las demás que sean aplicables.
Cláusula 3.9 del Contrato de Concesión 344 de 2010 Sin perjuicio de las obligaciones enunciadas en la cláusula anterior, EL CONCESIONARIO deberá dar cumplimiento a las siguientes obligaciones específicas. SOBRE LOS LIXIVIADOS 9. Realizar el vertimiento de los líquidos resultantes de tratar los lixiviados en el sitio que autorice la CAR, cumpliendo como mínimo las exigencias normativas del Decreto 1594 de 1984, y las de la Autoridad Ambiental - CAR, establecidas en la Resolución 3358 de 1990 y 166 de 2008 y aquellas normas que las complementen, modifiquen o sustituyan.
Artículo 1.5 numeral 6º del Pliego de Condiciones Formarán parte de la concesión que se adjudique, los residuos sólidos urbanos generados en el distrito capital y los provenientes de terceros señalados por la UAESP. La administración, operación y mantenimiento del RSDJ implica para el adjudicatario de la presente licitación, entre otras obligaciones, las siguientes: 6.
El manejo de los lixiviados debe asegurar una adecuada operación y la estabilidad del RSDJ. Este manejo comprende la operación y mantenimiento de la totalidad del sistema de conducción, almacenamiento, tratamiento de lixiviados, garantizando con su tratamiento, que el posterior vertimiento exigido cumpla a cabalidad con la calidad del efluente definida por la CAR en la Resolución 3358 de 1990 modificada por la Resolución 166 de 2008, y las normas que la modifiquen, complementen, adicionen o sustituyan acorde con los plazos establecidos en la minuta del contrato objeto del presente proceso; dentro de este componente el concesionario debe contemplar todas las variables operativas que se deriven del tratamiento de los lixiviados, entre ellas la gestión, deshidratación, y disposición final Artículo 10.2 del Reglamento Técnico Resolución 724 de 2010 La operación en el Relleno Sanitario Doña Juana incluye siete (7) componentes principales: 2.
Tratamiento de lixiviados generados en el relleno sanitario, el tratamiento debe garantizar que el efluente cumple con la normatividad de vertimientos aplicable e incluye la deshidratación, transporte y disposición final de los lodos generados en el tratamiento. Artículo 43 Parágrafo 2 del Reglamento Técnico Condiciones para la operación de la planta de tratamiento de lixiviados.
El tratamiento de los lixiviados que se realice en la(s) planta(s) correspondiente(s) deberá realizarse por el concesionario de disposición final. Resolución 724 de 2010 Parágrafo 2. La planta de tratamiento deberá operarse todos los días del año durante las 24 horas, dentro de los parámetros técnicos y normas ambientales exigidas. En caso de fallas en una o varias de sus unidades el Concesionario deberá continuar realizando, por cualquier otro medio, el tratamiento de los lixiviados generados, almacenados o que se lleguen a almacenar en el relleno sanitario, garantizando en todo momento el cumplimiento de los parámetros de vertimiento establecidos en la norma de vertimientos aplicable.
El cumplimiento de esta obligación no exime al Concesionario de las responsabilidades contractuales y ambientales a que haya lugar, ni de sus respectivas sanciones. Artículo 43 Parágrafo 3 del Reglamento Técnico Resolución 724 de 2010 Condiciones para la operación de la planta de tratamiento de lixiviados. El tratamiento de los lixiviados que se realice en la(s) planta(s) correspondiente(s) deberá realizarse por el concesionario de disposición final.
Parágrafo 3. Asumir a partir de la entrega oficial de cada uno de los componentes del STL y hasta la terminación de la Concesión de Disposición Final su operación; sistema que está compuesto por las estructuras de regulación y pre-tratamiento de lixiviados, la planta de tratamiento de lixiviados y las unidades que se construyan, las redes de captación y conducción desde las estructuras de almacenamiento a la planta de tratamiento, así como la conducción al punto de vertimiento y estructura de descarga, dando cumplimiento a las obligaciones ambientales y las demás que sean aplicables.
Artículo 61 del Reglamento Técnico Resolución 724 de 2010 Lineamientos y criterios técnicos de operac1on para garantizar la salud. En los sitios de disposición final de residuos sólidos se deberán implementar las siguientes condiciones técnicas a fin de reducir y mitigar el impacto sobre la salud: Los vertimientos de aguas servidas y de lixiviados de los sitios de disposición final de residuos sólidos a los cuerpos hídricos deberán cumplir con la normatividad de vertimientos que expida la autoridad ambiental competente.
De conformidad con lo anterior, para este Tribunal es absolutamente claro que la obligación del concesionario, en materia de vertimientos, consiste en garantizar, de manera permanente e ininterrumpida, que los líquidos resultantes del tratamiento de lixiviados cumplan con la totalidad de los parámetros de calidad establecidos por la normativa ambiental aplicable, antes de ser descargados en el cuerpo hídrico receptor.
Esta obligación implica que el efluente satisfaga, como mínimo, las exigencias del Decreto 1594 de 1984, la Resolución 2258 de 1990, modificada por la Resolución 166 de 2008 y, en general, cualquier norma que las complemente, modifique o sustituya. Esta prestación es de carácter dinámica, en la medida que el concesionario/operador del RSDJ debe actualizar permanentemente su operación en pro del cumplimiento de los estándares o parámetros que la autoridad ambiental establezca, sin poder excusarse en el texto original del Contrato para resistirse a exigencias normativas sobrevinientes. 2.3.
Norma de vertimientos aplicable A pesar de que tanto el Pliego de Condiciones LP-001 de 2010 como el Contrato de Concesión No. 344 de 2010 y el Reglamento Técnico para la operación del RSDJ Resolución 724 de 2010, establecen con suficiente claridad que el concesionario debe cumplir no solo la normatividad ambiental sobre vertimiento de lixiviados vigente al momento de su celebración, sino también todas aquellas normas que la complementen, modifiquen o sustituyan, la controversia suscitada entre las partes motiva el pronunciamiento arbitral al respecto.
Para ello, se procederá a: (i) examinar las fuentes contractuales pertinentes; (ii) reiterar la postura fijada por este Tribunal en GRUPO J: CALIDAD DEL EFLUENTE DE LA PLANTA DE TRATAMIENTO DE LIXIVIADOS (PTL); y (iii) concluir sobre la normatividad aplicable al vertimiento de lixiviados para, así, poder resolver las pretensiones vigésimo primera, vigésimo segunda con sus seis subsidiarias y vigésimo tercera. 2.3.1.
Fuentes contractuales para determinar la normatividad aplicable Advirtiendo que las subrayas y negritas que se destacan son del Tribunal, las fuentes contractuales respecto de la normatividad aplicable al vertimiento de lixiviados, son: Pliego de Condiciones LP- 001 de 2010, Artículo 1.5 Numeral 6 Formarán parte de la concesión que se adjudique, los residuos sólidos urbanos generados en el distrito capital y los provenientes de terceros señalados por la UAESP.
La administración, operación y mantenimiento del RSDJ implica para el adjudicatario de la presente licitación, entre otras obligaciones, las siguientes: 6. El manejo de los lixiviados debe asegurar una adecuada operación y la estabilidad del RSDJ. Este manejo comprende la operación y mantenimiento de la totalidad del sistema de conducción, almacenamiento, tratamiento de lixiviados, garantizando con su tratamiento, que el posterior vertimiento exigido cumpla a cabalidad con la calidad del efluente definida por la CAR en la Resolución 3358 de 1990 modificada por la Resolución 166 de 2008, y las normas que la modifiquen, complementen, adicionen o sustituyan acorde con los plazos establecidos en la minuta del contrato objeto del presente proceso; dentro de este componente el concesionario debe contemplar todas las variables operativas que se deriven del tratamiento de los lixiviados, entre ellas la gestión, deshidratación, y disposición final.
Contrato de Concesión 344 de 2010, Cláusula 2.5 Además de las obligaciones que de manera general establece el Artículo 5° de la ley 80 de 1993 y aquellas que corresponden a la naturaleza del contrato de concesión, EL CONCESIONARIO deberá cumplir las siguientes obligaciones generales: 2. Cumplir con todas las obligaciones previstas en la Licencia Ambiental Resolución de la CAR 2133 de 2000, todas sus modificaciones, adiciones, complementaciones o sustituciones y aquellas que en adelante profiera la Autoridad Ambiental competente.
Además, deberá acatar lo dispuesto en las normas ambientales vigentes, y las que las reformen, adicionen, complementen, modifiquen o sustituyan. Así como todos los actos administrativos proferidos por la CAR o la autoridad ambiental competente, que contemplen obligaciones ambientales inherentes a cualquiera de los componentes del RSDJ.
Reglamento Técnico del RSDJ Resolución 724 de 2010, Artículo 39 Parágrafo 1 Para efectos del presente documento los parámetros sobre vertimientos son los establecidos por las Resoluciones 3358 de 1990, 166 de 2008 de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca y el Decreto 1594 de 1984, y aquellas que las modifiquen, adicionen o sustituyan.
El Tribunal enfatiza que el concesionario está a obligado a cumplir las normas ambientales respecto del tratamiento de lixiviados que sustituyan a las vigentes al momento de la celebración del contrato. Cosa distinta es que eventualmente y en determinadas circunstancias, podría el cambio normativo engendrar un desequilibrio contractual que es distinta a tan claro como perentorio mandamiento.
De otro lado, en las consideraciones realizadas por este Tribunal para resolver las pretensiones del Grupo J de la demanda principal presentada por CGR Doña Juana en contra de la UAESP, se fijó la postura adoptada por el Panel en torno de la normatividad aplicable, las que necesariamente han de servir de base para evacuar las pretensiones vigésima primera, vigésima segunda con sus seis subsidiarias y vigésima tercera de la demanda de reconvención. Para tales efectos, debe recordarse que inicialmente, el Tribunal precisó el marco contractual relacionado con la norma aplicable para evaluar la calidad del efluente de la PTL, indicando que el Contrato de Concesión No. 344 de 2010 impuso al Concesionario una obligación inequívoca de realizar análisis de laboratorio del efluente de la Planta de Tratamiento de Lixiviados, con una doble finalidad: (I) Garantizar la correcta operación de los sistemas de tratamiento mediante el análisis de autocontrol que permita monitorear en tiempo real las variables del proceso y adoptar las medidas correctivas que resulten necesarias, y, (ii) Verificar el cumplimiento de la normatividad de vertimientos aplicable, lo cual supone, necesariamente, la realización de análisis que comprendan todos los parámetros exigidos por las normas ambientales vigentes y su comparación con los límites máximos permisibles establecidos en dichas normas.
También ha de decirse que si bien la cláusula contractual hace referencia expresa a la Resolución CAR 166 de 2008 como norma de referencia para la determinación de los parámetros que deben ser analizados en las contramuestras que tome la UAESP, dicha mención debe ser entendida en su contexto temporal, toda vez que el contrato se suscribió en el año 2010, cuando la Resolución CAR 166 de 2008 constituía la norma vigente aplicable al proyecto.
De ahí que lo correcto reclame que, se enfatiza, lo aplicable sea lo complemente o sustituya, debido al carácter dinámico de la normatividad ambiental y la necesidad de adaptar las obligaciones contractuales a las exigencias normativas que se expidan con posterioridad a la celebración del contrato. Resulta claro entonces que la obligación del Concesionario de presentar el análisis del efluente que permita verificar el cumplimiento de la normatividad de vertimientos, no se circunscribe a una norma específica en el tiempo, sino que se proyecta de manera dinámica sobre todas aquellas que, en virtud del ordenamiento ambiental colombiano, resulten aplicables al vertimiento de lixiviados tratados del RSDJ durante la ejecución del contrato.
Ahora, es claro que los vertimientos no deben comprometer el cumplimiento de los objetivos de calidad establecidos para el tramo II del río Tunjuelo, ni contravenir las múltiples obligaciones ambientales contenidas en la licencia ambiental, ni mucho menos ir en contra de las resoluciones de la autoridad ambiental competente y de las normas de carácter nacional y distrital aplicables, por lo que al respecto, sea preciso indicar que la Cláusula Tercera del Contrato de Concesión No. 344 de 2010, contempla un abanico de prestaciones en materia de lixiviados que conforman un sistema orientado a garantizar el adecuado manejo, tratamiento y disposición final de los lixiviados generados en el RSDJ.
Así, su numeral 8 establece la obligación del Concesionario de "[a]sumir a partir de la entrega oficial del operador actual STL y hasta la terminación de la presente Concesión, la operación integral del Sistema de Tratamiento de Lixiviados, la cual está compuesta por la planta de tratamiento de lixiviados, las estructuras de regulación y pretratamiento de lixiviados de la planta actual, las que se construyan y las redes de conducción desde las estructuras de almacenamiento a la planta de tratamiento, dando cumplimiento a las obligaciones ambientales y las demás que sean aplicables." Por su parte, el numeral 9 dispone expresamente que el Concesionario debe "[r]ealizar el vertimiento de los líquidos resultantes de tratar los lixiviados en el sitio que autorice la CAR, cumpliendo como mínimo las exigencias normativas del Decreto 1594 de 1984, y las de la Autoridad Ambiental - CAR, establecidas en la Resolución 3358 de 1990 y 166 de 2008 y aquellas normas que las complementen, modifiquen o sustituyan." La lectura integral de estos numerales y, por supuesto, del numeral 12 previamente citado, permite colegir la obligación que le asiste al Concesionario de cumplir, como mínimo, con las exigencias normativas vigentes en materia de vertimientos.
Ya definido el marco contractual, el Tribunal se pronunció respecto al marco normativo ambiental, iniciando por la necesaria comprensión del Sistema Nacional Ambiental (SINA) colombiano y la distribución de competencias entre las autoridades ambientales que lo integran, conforme con lo dispuesto en la Ley 99 de 1993 y sus normas reglamentarias.
Puntualizó que el ordenamiento ambiental colombiano se estructura a partir del principio de descentralización funcional, según el cual las competencias en materia ambiental se distribuyen entre autoridades de distinto nivel territorial nacional, regional, departamental, distrital y municipal. Este sistema de competencias, lejos de operar bajo una lógica excluyente en la que una sola autoridad concentra todas las facultades regulatorias sobre un determinado proyecto, funciona bajo un esquema de competencias concurrentes y complementarias en el que múltiples autoridades pueden tener injerencia sobre un mismo proyecto desde distintas perspectivas y en virtud de diferentes instrumentos normativos.
En consecuencia, deben armonizarse todas las exigencias en aplicación de los principios de coordinación, subsidiariedad y rigor subsidiario que orientan el derecho ambiental. El Tribunal al tratar el Grupo J de la demanda principal, identificó las autoridades ambientales participantes y el marco general de su competencia, a donde se remite ahora (Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, ANLA;
Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR; Secretaría Distrital de Ambiente del Distrito Capital de Bogotá, SDA y Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible ). La articulación que realiza el Tribunal respecto las diversas normas expedidas por estas autoridades se da en función del principio de rigor subsidiario y concluye que para el caso del vertimiento de lixiviados en el RSDJ, el concesionario tiene la obligación de cumplir con los parámetros más restrictivos entre todas las normas aplicables, vale decir, la Resolución ANLA 1181 de 2020 (que en su artículo 4° numeral 4.1.7.2 establece obligaciones específicas en materia de vertimientos), la Resolución 631 de 2015 (norma nacional aplicable al sector de servicios públicos), la Resolución CAR 827 de 2015 (que modificó la Resolución CAR 166 de 2008) y la Resolución SDA 3956 de 2009 en conjunto con la Resolución SDA 3162 de 2015 que fija objetivos de calidad para el tramo II del río Tunjuelo.
Debido a esto, se despachará favorablemente la pretensión vigésimo segunda y en consecuencia, no habrá lugar a pronunciarse sobre sus subsidiarias. Si bien en la vigésimo primera pretensión, la UAESP relaciona los Acuerdos CAR 043 de 2006 y 017 de 2020 como fuente de los objetivos de calidad para el Tramo II del Río Tunjuelo, al revisarlos, el Tribunal encuentra que el primero estableció, en su artículo 2º, que estos objetivos de calidad debían alcanzarse en el año 2020 y el segundo, en su artículo 3º, amplió este plazo por un término máximo de tres años a partir de la entrada en vigencia o hasta la formulación, adopción y expedición del acto administrativo en el que se determine el Plan de Ordenación del Recurso Hídrico de la cuenca del río Bogotá. La realidad es que, como se ha reiterado en este Laudo, la obligación del concesionario, en su carácter dinámico, no se limita a unas normas en específico vigentes al momento de la celebración del contrato o incluso al fallo de este Laudo sino a todas aquellas que las Es por esta razón que también se accederá a la pretensión vigésimo primera de la demanda de reconvención. En el dictamen de contradicción aportado por CGR Doña Juana se relacionan diversas actividades adelantadas por el concesionario para tratar adecuadamente los lixiviados como lo son: (i) la adquisición de unidades de ultrafiltración;
(ii) el inicio de la operación de bombas de alimentación y filtros de anillas; (iii) los ajustes en el sistema eléctrico y de control SCADA; (iv) la calibración de equipos de bombeo y dosificación química; (v) la potencialización de sistemas biológicos; (vi) la adquisición de soplantes híbridas AERZEN y sistemas de difusión de aire de última tecnología, entre otros.
Empero, es importante precisar que, contrario a lo dicho por el mismo dictamen sobre la (el dictamen dice ´no es posible`) exigir un cumplimiento continuo sobre la calidad, la realidad es que el concesionario debe seguir ampliando sus esfuerzos para que en efecto así sea y no puede excusarse en el estado en que recibió la PTL o la falta de remuneración en el pago de la UAESP toda vez que en la solicitud de modificación de costos de referencia realizada el 4 de septiembre de 2017 que desembocó en la Resolución CRA 843 de 2018 se consideró esto.
Por esta razón también se le dará procedencia favorable a la pretensión vigésimo tercera de la demanda de reconvención. 2.4. Conclusión 1. Se accede a la pretensión vigésimo primera de la demanda de reconvención toda vez que CGR Doña Juana se encuentra obligada contractualmente a cumplir con tanto las normas de vertimiento de lixiviados en el Río Tunjuelo como los parámetros de calidad que establezcan las autoridades ambientales. 2.
Se despacha favorablemente la pretensión vigésimo segunda de la demanda de reconvención en la medida que, como se estableció en este capítulo y GRUPO J: CALIDAD DEL EFLUENTE DE LA PLANTA DE TRATAMIENTO DE LIXIVIADOS (PTL), el concesionario se encuentra obligado a cumplir con la totalidad de las normas aplicables al vertimiento de lixiviados en el Río Tunjuelo, incluidas, claro está, las que sean más restrictivas dada la aplicación del principio de rigor subsidiario. 3.
Procede la pretensión vigésimo tercera de la demanda de reconvención, pues existiendo la obligación contractual de cumplir con las normas de vertimiento de lixiviados en el Río Tunjuelo, el concesionario, honrando su compromiso, debe garantizarlos. No se está, de ningún modo, contrariando el Laudo de 2023 cuando consideró que, pues en este caso la demandante en reconvención no pidió se declarara el incumplimiento del concesionario sino la obligación de en la normatividad ambiental aplicable al vertimiento del relleno sanitario Doña Juana y/o las 2.5.
Pronunciamiento respecto a las excepciones Para finalizar este aparte del Laudo, procede este Tribunal a pronunciarse con relación a las excepciones presentadas por la Convocada en reconvención, así: 2.5.1. 4. Improcedencia de efectuar declaraciones y proferir condenas respecto de actividades que no se encuentran contractualmente contempladas En las pretensiones relacionadas con normas de vertimientos, la UAESP busca que el Tribunal Arbitral se pronuncie sobre una obligación que fue declarada nula en el Laudo de 2023 y por lo tanto jurídicamente sustraída del contenido del Contrato.
No procede esta excepción. Como se precisó en este capítulo, el Laudo de 2023 declaró nula la obligación de optimizar la PTL, pero de su lectura emana y así debe ser, que persiste lo atinente a cumplir las normas ambientales sobre vertimientos, dada la. 2.5.2. 5. Inexistencia de estipulación contractual que establezca obligaciones Las pretensiones relacionadas con las normas de vertimientos resultan absolutamente improcedentes porque el Laudo de 2023 declaró la nulidad de la obligación de optimización de la PTL y de cumplir con las normas de vertimiento.
No procede esta excepción por la misma razón que la anterior (excepción 4). 2.5.3. 6. Ausencia e inexistencia de obligación En quinto lugar, CGR Doña Juana no está obligada a cumplir con la norma de vertimientos. El Laudo de 2023 declaró la nulidad de la obligación de optimización de la PTL y de cumplir con las normas de vertimiento, de manera que de conformidad con el artículo 1746 del Código Civil, CGR Doña Juana no está obligado a dar cumplimiento a la normatividad ambiental aplicable.
No procede esta excepción por la misma razón que las anteriores (excepciones 4 y 5). 2.5.4. 7. Ineficacia Con ocasión de la declaratoria de nulidad de la obligación de optimizar la PTL y de cumplir con la norma de vertimientos, cualquier alusión en el Contrato, en los documentos que lo integran o en los documentos precontractuales a dicha obligación, no solo es materialmente nulo, sino que, además, es ineficaz en sentido amplio, esto es, que no produce ningún efecto.
No procede esta excepción por la misma razón que las anteriores (excepciones 4, 5 y 6). 2.5.5. 14. Pretensiones confusas y faltas de claridad Otro ejemplo de este defecto es la pretensión vigésima segunda, así como sus subsidiarias, que pretenden imponer obligaciones contractuales a CGR Doña Juana en relación con los límites de vertimientos, haciendo referencia de forma abstracta a una amalgama normativa heterogénea que incluye resoluciones administrativas y actos administrativos expedidos por distintas entidades de orden nacional, departamental y municipal, que además son totalmente ajenos al Contrato 344 de 2010.
No basta con citar de manera genérica diversas resoluciones, disposiciones y acuerdos sin articular de manera coherente cómo dichos documentos generan obligaciones a cargo de CGR Doña Juana. No procede esta excepción. Como se precisó en su momento, el Sistema Nacional Ambiental (SINA) colombiano opera bajo la distribución de competencias entre las autoridades ambientales que lo integran y se estructura a partir del principio de descentralización funcional, según el cual las competencias en materia ambiental se distribuyen entre autoridades de distinto nivel territorial nacional, regional, departamental, distrital y municipal.
De cualquier modo, CGR Doña Juana está obligada a cumplir con la totalidad de las normas de vertimiento de lixiviados, incluidas, claro está, las más restrictivas en función del principio de rigor subsidiario. 2.5.6. 23. La UAESP ha actuado en contra de sus propios actos Desconoce también la UAESP, que en reunión con todas las autoridades ambientales, determinaron que la SDA no tiene competencia en el RSDJ y por lo tanto, las resoluciones que expida no son aplicables al punto de vertimientos del RSDJ.
No procede esta excepción. Como se precisó GRUPO J: CALIDAD DEL EFLUENTE DE LA PLANTA DE TRATAMIENTO DE LIXIVIADOS (PTL), del análisis de la Comunicación UAESP 20233000012611 de 19 de enero de 2023, no puede concluirse que se trate de una, o propia de la entidad contratante sobre cuál es la autoridad ambiental competente. La comunicación tiene un carácter meramente informativo, destinado a poner en conocimiento del Concesionario y de la Interventoría los resultados de las consultas institucionales, sin que la UAESP asuma como propia una posición sobre materias que exceden sus competencias como entidad contratante. 2.5.7. 25.
La UAESP alega su propia culpa como sustento de sus pretensiones la UAESP fue la causante de que la obligación de optimizar la PTL y cumplir la normatividad de vertimientos fuera declarada nula y ahora pretende que se declare que CGR Doña Juana está obligado a cumplir con la norma de vertimientos No procede esta excepción por la misma razón que las excepciones anteriores. 2.5.8. 26.
Desequilibrio económico del Contrato Entre otras circunstancias que generaron un desequilibrio económico en el Contrato, se encuentran las siguientes: 2. Las nuevas exigencias ambientales y operativas de las nuevas normas ambientales. No procede esta excepción. Desde el inicio de Contrato de Concesión 344 de 2010 e inclusive con el Pliego de Condiciones y el Reglamento Técnico Resolución 724 de 2010, se estableció que el concesionario debería cumplir con las normas ambientales actuales y futuras que las modifiquen, complementen, adicionen o sustituyan. 2.5.9. 29.
El Contrato es ley para las partes la UAESP no puede obligar a CGR Doña Juana a realizar actividades que no sean contractual ni legalmente aplicables. Asimismo, la UAESP y la interventoría no pueden imponer especificaciones técnicas que no estén previstas en el Contrato y que, por ende, no son aplicables ni vinculantes para CGR Doña Juana.
Este es el caso de las pretensiones relacionadas norma de vertimientos donde la UAESP pretende imponer obligaciones que no fueron acordadas por las partes. No procede esta excepción por la misma razón que la anterior (excepción 26). 2.5.10. 34. Fuerza mayor Las mayores exigencias en materia de vertimientos y las que impuso la licencia ambiental, constituyen eventos de fuerza mayor en tanto son irresistibles e imprevisibles e implicaron nuevas actividades al Concesionario, que, además, la UAESP se negó a contemplar en la remuneración. No procede esta excepción por la misma razón que las anteriores (excepciones 26 y 29). 2.5.11. 38.
Cosa Juzgada existe cosa juzgada respecto de las pretensiones relacionadas con normativa de vertimientos No procede esta excepción pues no se configura la triple identidad de: (i) partes, (ii) objeto y (iii) causa de conformidad con lo indicado en la motivación de este capítulo. 2.5.12. 40. Nulidad de la obligación de optimizar la PTL y cumplir con la norma de vertimientos En el Laudo de 2023, el Tribunal Arbitral resolvió anular la obligación que tenía CGR Doña Juana optimizar la PTL y de cumplir con la normatividad de vertimientos.
No procede esta excepción por lo ya varias veces indicado. 2.5.13. 41. Inexigibilidad de la norma de vertimientos No puede exigirse a CGR Doña Juana el cumplimiento de la norma de vertimiento ni las obligaciones asociadas a esto. No procede esta excepción. La obligación de CGR Doña Juana de cumplir las normas de vertimiento actuales o cualquiera que las modifique, complemente, adicione o sustituya se encuentra en el Pliego de Condiciones LP-001 de 2010, el Contrato de Concesión 344 de 2010 y el Reglamento Técnico para la operación del RSDJ Resolución 724 de 2010. 2.5.14. 49.
Riesgo no asignado Ni el riesgo ambiental asociado a las tasas retributivas, a las normas de vertimiento y a la licencia ambiental, ni el riesgo asociado al cierre, clausura y postclausura fueron asignados al Concesionario, sino que, como entidad contratante, los asumió la UAESP. No procede esta excepción. El cumplimiento de las normas de vertimiento no fue un riesgo sino una obligación asumida por CGR Doña Juana en el Contrato de Concesión 344 de 2010 y contenida, igualmente, en el Pliego de Condiciones y el Reglamento Técnico Resolución 724 de 2010. 2.5.15. 54.
Principio de confianza legítima En desarrollo del artículo 83 de la Constitución Política, las altas cortes han sentado el postulado superior según el cual, a nadie le es lícito venir contra sus propios actos, de manera que cualquier pretensión, incluso una licita, pero contradictoria, es inadmisible. En ese sentido, la confianza legitima que se genera en los contratistas por conductas de las entidades contratantes, debe ser protegida, incluso al margen de su ilicitud o licitud.
Así, la confianza legitima que se generó en temas, normativa de vertimientos, entre otras, debe ser respetada tanto por la UAESP, como por el Tribunal Arbitral. No procede esta excepción. No encuentra el Tribunal, ante el no desarrollo de la excepción propuesta, cómo la entidad vulnera la buena fe contractual al exigirle al concesionario cumplir con sus obligaciones contractuales. 2.5.16. 63.
No cesión del permiso de vertimientos No procede esta excepción porque el aumento de las normas de vertimientos no es responsabilidad de la UAESP ni tampoco, como sostiene en el desarrollo de la excepción, hubiera podido CGR Doña Juana El aumento o disminución de las normas, parámetros o cualquier otro requerimiento ambiental es competencia exclusiva de la autoridad ambiental, no de la UAESP ni del concesionario.
Adicionalmente, como desarrolló el Tribunal, en cumplimiento del principio de rigor subsidiario, concesionario tiene la obligación de cumplir con los parámetros más restrictivos entre todas las GG. PAGO Y RECONOCIMIENTO DE SEGUIMIENTOS ANLA A CARGO DEL CONCESIONARIO 1. Posición de las partes 1.1. Posición de la parte Convocada y demandante en reconvención La UAESP sostiene que CGR Doña Juana es la responsable del pago de los valores liquidados por la ANLA por concepto de seguimientos ambientales realizados entre 2018 y 2022 de conformidad con las cláusulas 2 y 3 del Contrato de Concesión 344 de 2010, las cuales le asignan al concesionario la obligación de asumir todos los costos necesarios para ejecutar el objeto contractual.
Manifiesta la entidad que, ante la renuencia reiterada de CGR Doña Juana, la UAESP, con el objetivo de proteger los recursos de la Unidad y evitar embargos y reportes en el Boletín de Deudores Morosos del Estado, reconoció el gasto y ordenó el pago de los seguimientos. Esta determinación de la entidad no implica una asunción de la obligación, sino lo que procede es el derecho de reembolso e indemnización. El mismo Contrato establece una cláusula de indemnidad en virtud de la cual CGR Doña Juana debe mantener indemne a la UAESP frente a cualquier reclamación o erogación derivada de obligaciones ambientales relacionadas con la operación integral del RSDJ.
En su demanda de reconvención, la UAESP formula estas tres pretensiones relacionadas con el pago de los seguimientos ambientales realizados por la ANLA, a saber: VIGÉSIMA CUARTA PRETENSIÓN: Declarar que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP está obligada a pagar los valores liquidados por la autoridad ambiental competente como consecuencia de los seguimientos ambientales de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3, 5, 20, 34 y 37 de la cláusula segunda, cláusula Tercera específica en materia de autorizaciones, licencias, permisos y otros aspectos en sus numerales 1, 3, 17 del Contrato de Concesión 344 de 2010.
VIGÉSIMA QUINTA PRETENSIÓN: Declarar que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP incumplió el numeral 3, 5, 20, 34 y 37 de la cláusula segunda, cláusula Tercera específica en materia de autorizaciones, licencias, permisos y otros aspectos en sus numerales 1, 3, 17 del Contrato de Concesión 344 de 2010, a no haber realizado el pago los valores liquidados por la autoridad ambiental competente como consecuencia de los seguimientos ambientales efectuados para los años 2018, 2019, 2020, 2021 y 2022.
VIGÉSIMA SEXTA PRETENSIÓN: Declarar que la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS -UAESP canceló la suma de QUINIENTOS OCHO MILLONES TREINTA Y SEIS MIL QUINIENTOS OCHENTA PESOS M/CTE (COP $ 508.036.580) a la AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES por concepto de los valores liquidados por la autoridad ambiental como consecuencia de los seguimientos ambientales efectuados desde el año 2018, 2019, 2020, 2021 y 2022.
VIGÉSIMA SÉPTIMA PRETENSIÓN: Como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones Declarar que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP está obligada a pagar los valores liquidados por la autoridad ambiental competente como consecuencia de los seguimientos ambientales efectuados desde el año 2018 a 2022 de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3, 5, 20, 34 y 37 de la cláusula segunda, cláusula Tercera específica en materia de autorizaciones, licencias, permisos y otros aspectos en sus numerales 1, 3, 17 del Contrato de Concesión 344 de 2010, a título de condena deberá pagar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS -UAESP a título de reembolso y/o indemnización la suma de QUINIENTOS OCHO MILLONES TREINTA Y SEIS MIL QUINIENTOS OCHENTA PESOS M/CTE (COP $ 508.036.580) por concepto de los seguimientos ambientales efectuados desde el año 2018, 2019, 2020, 2021 y 2022, suma de dinero que deberá ser indexada desde la fecha del pago realizado por parte de la entidad y hasta el laudo que ponga fin a la controversia. 1.2.
Posición de la parte Convocante y demandada en reconvención CGR Doña Juana considera que la UAESP es la obligada a asumir el pago de los seguimientos ambientales, por tratarse de actividades que no fueron cedidas al concesionario, sino que permanecieron en cabeza de dicha entidad como titular parcial de la licencia ambiental. En efecto, la cesión parcial realizada a CGR Doña Juana delimita de manera expresa que el concesionario no asumiría las actividades y obligaciones correspondiente a operadores anteriores, las cuales continúan siendo responsabilidad de la UAESP.
En esa línea, y con fundamento en la Resolución ANLA 846 de 2019, el concesionario sostiene que su responsabilidad se circunscribe exclusivamente a los requerimientos y seguimientos asociados a la licencia ambiental cedida, esto es, los vinculados al expediente LAM8039-00; mientras que los nos cedidos permanecieron bajo la responsabilidad de la UAESP, en el marco del expediente LAM7710-00, en los cuales inclusive se realizaron seguimientos únicamente con la participación de la autoridad ambiental y la entidad sin la presencia del concesionario.
CGR Doña Juana afirma que la ANLA ha indicado que corresponde a la UAESP asumir los costos de los seguimientos ambientales reclamados en la demanda de reconvención, y que, anteriormente, la autoridad ambiental archivó un proceso de cobro coactivo cuando el concesionario puso de presente que el sujeto pasivo era la UAESP y no CGR Doña Juana. 1.3.
Posición del Ministerio Público Referente al pago y reconocimiento de seguimientos ANLA, el Ministerio Público considera que es obligación del concesionario pagar los valores liquidados por la autoridad ambiental y las sumas canceladas para estos conceptos por la UAESP deben devolverse a esta. 2. Consideraciones del Tribunal De conformidad con lo anterior, para determinar si en efecto CGR Doña Juana incumplió lo concerniente al pago de seguimientos ambientales, procede este Tribunal a verificar: (i) la existencia de esta obligación, su alcance, su naturaleza;
(ii) la prueba del cumplimiento de la UAESP en el pago; (iii) la relevancia de la cesión parcial de la licencia ambiental 2133 de 2000; y los (iv) elementos del incumplimiento contractual. 2.1. Existencia de la obligación La obligación que la UAESP alega vulneró CGR Doña Juana al no realizar los pagos de los seguimientos ambientales relacionados en la demanda de reconvención encuentra sustento en los numerales 3, 5, 20, 34 y 37 de la Cláusula Segunda y 1, 3 y 17 de la Cláus obligación contractual del concesionario comprende la asunción integral de riesgos y cargas económicas y de todos los costos y gastos necesarios para la correcta ejecución del objeto contractual (3.3).
En desarrollo de dicha obligación, debe cumplir estrictamente con la Licencia Ambiental CAR 2133 del 2000 y con todas sus modificaciones, adiciones, complementaciones o sustituciones, así como acatar la totalidad de las normas ambientales vigentes y los actos administrativos que expida la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca o la autoridad ambiental competente, en relación con los componentes del RSDJ (3.5).
Esta carga se materializa, además, en la obligación de ejecutar todas las obligaciones que se deriven del contrato junto con los gastos por todo concepto (3.20), sujetándose al control y directrices de la autoridad ambiental (3.24). En coherencia con ello, el contrato establece que el concesionario debe pagar tanto las tasas retributivas y compensatorias como las tasas, multas o sanciones que le sean impuestas por la autoridad ambiental, incluso cuando recaigan sobre la UAESP, siempre que se relacionen con la ejecución contractual o con el incumplimiento de las obligaciones ambientales (3.37 y 2.3).
Particular relevancia adquiere, para efectos de la controversia, que CGR Doña Juana está obligada a cumplir bajo su entera responsabilidad los requerimientos de la autoridad ambiental y a mantener indemne a la UAESP y al Distrito Capital frente a cualquier reclamación o actuación derivada de dichas obligaciones (2.17). Con lo anterior entiende el Tribunal que la obligación del concesionario, en el marco del Contrato de Concesión 344 de 2010, comprende el acatamiento de todas las indicaciones que efectúe la ANLA, sea directamente a CGR Doña Juana o a la UAESP, incluido claro está efectuar el pago de los seguimientos ambientales, los cuales han sido categorizados por el Consejo de Estado como tasas: tasa, generada en los servicios de evaluación y seguimiento del plan de manejo ambiental; y cuya liquidación tarifaria se estima ajustada a lo dispuesto en el artículo 96 909-910.
En ese contexto, es dable concluir que, en el caso que nos convoca, respecto al pago de los seguimientos ambientales realizados por la ANLA, se trató de tasas por haber sido contraprestaciones del seguimiento realizado. Con lo anterior, para efectos de determinar la existencia de la obligación, se tiene que en tres oportunidades el Contrato estableció que CGR Doña Juana debía asumir, no solo los compromisos ambientales en general, sino de forma expresa las tasas que se impusieran en cumplimiento del contrato: El numeral 3º de la Cláusula Segunda establece que el Concesionario se encuentra obligado a: Realizar todas las actividades que sean necesarias para cumplir adecuadamente con el objeto y las obligaciones del presente Contrato y con la propuesta presentada.
El Contrato se ejecutará por cuenta y riesgo del CONCESIONARIO y, en consecuencia, la UAESP no asumirá responsabilidades distintas de las que se derivan de la dirección, supervisión y control, y ordenación de pagos por el servicio prestado por el Concesionario, en los términos definidos en este Contrato. EL CONCESIONARIO asumirá los riesgos asignados conforme a la matriz de distribución de riesgos que hace parte integral del presente Contrato.
Dentro de los valores pactados, están comprendidos todos los costos y gastos que sean necesarios para la correcta ejecución del objeto del Contrato, incluido lo relativo a costos de infraestructura y todos los demás insumos y recursos requeridos, impuestos, retenciones por impuestos, (exceptuado el IVA), tasas, (subrayas y negritas propias).
El numeral 37º de la Cláusula Segunda señala que el Concesionario se encuentra obligado a: tasas retributivas y compensatorias que imponga la autoridad ambiental al CONCESIONARIO o a la UAESP (subrayas y negritas propias). 909 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Radicado No. 23001-23-31-000- 2005-00859-02 del (16) de octubre de dos mil catorce (2014).
C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. 910 La situación fáctica comprende unos actos administrativos proferidos por la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y San Jorge CVS por concepto de los servicios prestados por el seguimiento y la evaluación del Plan de Manejo Ambiental. Lo q Consejo de Estado. obligado a: tasas, multas o sanciones que la Autoridad Ambiental o cualquier otra autoridad administrativa o judicial le imponga al Concesionario o a la UAESP por (subrayas y negritas propias).
Por ende, para este Tribunal, y así lo declarará, la obligación contractual de efectuar el pago de los seguimientos ambientales se encontraba en cabeza de CGR Doña Juana. 2.2. Prueba del cumplimiento de la UAESP La UAESP, en su demanda de reconvención, contempla, entre los hechos 170 a 192, 23 cobros efectuados por la ANLA por concepto de seguimientos ambientales que, según afirma, se vio obligada a pagar a pesar de tratarse de una obligación del concesionario; la entidad sostiene, y acredita, haber requerido, tanto directamente como a través de la Interventoría, al concesionario en múltiples oportunidades para que asumiera el pago de estos rubros de conformidad con los compromisos contractuales establecidos sin haber recibido respuesta favorable.
Del expediente, el Tribunal encuentra que en todas las 23 reclamaciones se encuentra la correspondiente Resolución UAESP que reconoce y ordena el gasto; aunque no hay uniformidad probatoria respecto de los demás documentos que acreditarían el cumplimiento de la entidad. El CDP (certificado de disponibilidad presupuestal) se encuentra presente en 10, ausente en 5 y no concuerda el valor certificado con el ordenado en 8; el CRP (certificado de registro presupuestal) se encuentra presente en 13 y ausente en 10; la OP (orden de pago) se encuentra presente en 20 y ausente parcialmente en 3, pues aunque el valor coincide no se relaciona el número del Auto ANLA que corresponde pagar.
Para una correcta valoración probatoria de lo aportado, procede el Tribunal a definir el Certificado de Disponibilidad Presupuestal (CDP), la Resolución que reconoce y ordena el gasto, el Certificado de Registro Presupuestal (CRP) y la Orden de Pago (OP). Documento Noción Certificado de Disponibilidad Presupuestal (CDP) El Certificado de Disponibilidad Presupuestal es el punto de partida de toda ejecución presupuestal en el sector público.
Su propósito es verificar y acreditar que la entidad dispone de los fondos suficientes para respaldar compromisos que, en el futuro, pueden representar una salida de recursos. El Decreto 1082 de 2015, en su artículo 2.8.1.7.2. lo define así: certificado de disponibilidad es el documento expedido por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces con el cual se garantiza la existencia de apropiación presupuestal disponible y libre de afectación para la asunción de compromisos.
Este documento afecta preliminarmente el presupuesto mientras se perfecciona el compromiso y se efectúa el correspondiente registró presupuestal. En consecuencia, los órganos deberán llevar un registro de éstos que permita determinar los saldos de apropiación disponible para Resolución que reconoce y ordena el gasto Como su nombre lo indica, esta Resolución, como Acto Administrativo que es, tiene una finalidad dual consistente en reconocer formalmente la existencia de una obligación a cargo de la entidad y, en segundo lugar, ordenar expresamente que se efectúe el pago de los recursos necesarios para saldar dicha obligación. Certificado de Registro Presupuestal (CRP) El Certificado de Registro Presupuestal da un paso más allá que el CDP al asegurar que una parte de los recursos de los que dispone la entidad queden comprometidos exclusivamente a una obligación adquirida.
El Decreto 1082 de 2015, en su artículo 2.8.1.7.3. lo define así: registro presupuestal es la operación mediante la cual se perfecciona el compromiso y se afecta en forma definitiva la apropiación, garantizando que ésta no será desviada a ningún otro fin. En esta operación se debe indicar claramente el valor y el plazo Orden de Pago (OP) La Orden de Pago es la instrucción final en el proceso de gasto público, pues constituye el mandato definitivo mediante el cual se dispone la transferencia efectiva de recursos destinados a cumplir con una obligación previamente reconocida.
Estos cuatro conceptos representan las etapas secuenciales que se sigue al interior de una entidad cuando es necesario disponer de unos recursos para cumplir una determinada obligación. No se puede desconocer, empero, que la concurrencia de estos documentos, en cuanto a su existencia y la concordancia de los valores contenidos, únicamente se dio respecto los Autos ANLA 1442/20, 4528/20, 6298/20, 5511/21, 7743/21, 11565/21 y 11566/21.
Ahora bien, junto a las 23 Resoluciones UAESP que reconocieron y ordenaron el pago, la otra constante absoluta en los 23 casos es que en ninguno se allega un certificado bancario o soporte de algún tipo que acredite fehacientemente que, en efecto, la UAESP realizó el pago de estos seguimientos ambientales. Los documentos internos de una entidad no son suficientes para probar, por sí solos, que el pago en efecto se materializó y que el beneficiario recibió los recursos a satisfacción. Al respecto de la insuficiencia probatoria de los meros documentos del deudor, máxime tratándose de una entidad, el Consejo de Estado se ha pronunciado de manera reiterada de esta manera: no basta que la entidad pública aporte documentos emanados de sus propias dependencias, si en ellos no está la manifestación expresa del acreedor o beneficiario del pago sobre su recibo a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda 911 (subrayas y negritas propias). la parte demandante debió allegar no solo el documento o documentos que reconocieran y ordenaran la entrega de dinero en favor del beneficiario y la correspondiente orden de pago, como se hizo en este caso, sino también la constancia de haber efectuado la transferencia a entera satisfacción del beneficiario de esta o su apoderado.
Así pues, lo esencial en este requisito es acreditar que la obligación ha sido efectivamente satisfecha, de modo que no exista duda alguna en relación con el hecho de que el beneficiario de la condena, conciliación o transacción ha recibido lo adeudado por parte del Estado. Por consiguiente, a la entidad interesada le correspondía allegar el documento pertinente, emanado del acreedor y no de sus propias dependencias, que acreditara que el pago fue efectivamente realizado, aspecto sobre el cual la jurisprudencia de esta Corporación, de manera pacífica y reiterada, ha sostenido que: ´En materia probatoria, a pesar de la consagración del principio de libertad probatoria y de apreciación conforme a las reglas de la sana crítica, la prueba por excelencia del pago es, de conformidad con nuestro Código Civil, la carta de pago y en derecho comercial, el recibo, documentos que reflejan que la obligación fue satisfecha` De modo que, para para acreditar la satisfacción plena de la obligación no bastaba con que la entidad demandante aportara documentos emanados de sus propias dependencias que ordenaban el pago de una suma de dinero, si en ellos no consta la manifestación expresa del acreedor o beneficiario de haberlo recibido a entera 911 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Radicado No. 1001-03-26-000- 2005-00008-00(29475) de quince (15) de octubre de dos mil ocho (2008). C.P. Ramiro Saavedra Becerra. satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza se insiste acerca de la 912 (subrayas y negritas propias). que así fue (art. 1626 y 1757, C.C.), siendo insuficiente su sola afirmación en tal sentido; conforme lo dispone el C.P.C. (art. 232), en principio la prueba de los pagos realizados debe constar por escrito, pero en casos como el presente, no basta que la entidad pública, parte demandante en el proceso, interesada en obtener la condena del demandado, aporte documentos emanados de sus propias dependencias, tales como el acto administrativo de reconocimiento de la obligación, la liquidación de la misma y la orden de pago al acreedor o beneficiario, si en ellos no consta la manifestación expresa de éste sobre su recibo a entera satisfacción, requisito 913 (subrayas del Tribunal y negritas del Consejo de Estado).
La carpeta IX de la reforma a la demanda de reconvención consagra las pruebas aportadas por la UAESP en torno al pago de los seguimientos ambientales. Al interior de esta hay 24 subcarpetas; las primeras 23 hacen referencia a los 23 Autos ANLA que la entidad afirma haber cancelado y la restante alude al Auto ANLA 08003 de 16 de septiembre de 2022, por medio del cual se decretaron unas medidas cautelares a la convocante en reconvención. En esta última carpeta se encuentran múltiples Comunicaciones ANLA en las cuales se le requirió a la UAESP para que efectuara unos pagos que tenía pendientes.
La primera de estas Comunicaciones allí contenidas data del 20 de mayo de 2021 y precisa que UAESP presenta mora en el pago de las obligaciones que se relacionan y señala una tabla que el Tribunal procede a incluir en el Laudo: 912 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Radicado No. 25000-23-26-000-2011-00643-02(50307) de once (11) de octubre de dos mil dieciocho (2018).
C.P. María Adriana Marín. 913 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de febrero de 2010, exp. 16.458, M.P. Enrique Gil Botero, posición jurisprudencial reiterada por esta misma Subsección en sentencia de 28 de septiembre de 2017, exp. 36.162, M.P. (e) Marta Nubia Velásquez Rico. Cita tomada de la Sentencia Ibidem. Tabla tomada de la Comunicación ANLA con Radicación 2021100139-2-000 de 20 de mayo de 2021 contenida en la subcarpeta X de la carpeta IX de la reforma a la demanda de reconvención instaurada por la UAESP en contra de CGR Doña Juana La manifestación destacada en rojo le permite inferir al Tribunal que, si bien la UAESP no acreditó con un certificado bancario la materialización de las correspondientes Órdenes de Pago (OP) contenida en las 23 carpetas de los 23 Autos ANLA914, al acreedor, en este caso la autoridad ambiental, reconoce tácitamente que, en efecto, la UAESP únicamente le adeuda lo relacionado en la tabla.
Lo que es igual a decir que los demás cobros por seguimientos ambientales se cancelaron en debida forma. Procede el Tribunal, para una adecuada comprensión, a relacionar cuáles Autos ANLA que realizan cobros por seguimientos ambientales se encuentran relacionados en la Comunicación ANLA de 20 de mayo de 2021. Auto ANLA ¿Se encuentra incluido en la Comunicación ANLA del 20 de mayo de 2021 como aquellos sobre los cuales la UAESP presenta mora en el pago de sus obligaciones? 8729/18 Si 9066/18 Si 9067/18 Si 9068/18 Si 576/19 Si 9351/19 Si 9430/19 No 10168/19 Si 10396/19 No 1442/20 Si 3175/20 Si 4067/20 No 4528/20 Si 6298/20 Si 6677/20 Si 12411/20 No 2906/21 No 3722/21 No 3981/21 No 5511/21 No 7743/21 No 11565/21 No 11566/21 No 914 Recuerda el Tribunal que en las 23 carpetas de los 23 Autos ANLA están presentes las Órdenes de Pago (OP) y concordaron totalmente en 20 ocasiones.
En los 3 casos restantes. El valor concuerda exactamente pero no se relaciona el número de Auto ANLA al que está relacionada la orden de pago. Así las cosas, en la medida que para la ANLA no hay saldo pendiente respecto los Autos ANLA 9430/19, 10396/19, 4067/19, 12411/20, 2906/21, 3722/21, 3981/21, 5511/21, 7743/21, 11565/21 y 11566/21, el Tribunal declarará probado que la UAESP efectuó el pago de estos 11 seguimientos ambientales.
Posterior a los pagos parciales que realizó la UAESP sobre lo adeudado respecto de los 12 seguimientos ambientales relacionados por la autoridad ambiental el 20 de mayo de 2021, la Comunicación ANLA con Radicación 20231430191211 de 29 de junio de 2023 concluyó que, a corte 10 de julio del mismo año, el valor total a consignar por los 12 seguimientos ascendía a la suma de TREINTA Y OCHO MILLONES CINCUENTA Y DOS MILQUINIENTOS OCHENTA PESOS ($38.052.580) M/CTE.: Tabla tomada de la Comunicación ANLA con Radicación 20231430191211 del 29 de junio de 2023 contenida en la subcarpeta X de la carpeta IX de la reforma a la demanda de reconvención instaurada por la UAESP en contra de CGR Doña Juana La Resolución UAESP 527 de 7 de julio de 2023 reconoció el gasto y ordenó el pago de esta suma según las indicaciones de la ANLA.
En este caso, adicional a la Orden de Pago (OP), se incluyó el comprobante bancario de la transferencia realizada: La falencia probatoria que encuentra el Tribunal con relación a la transferencia que manifiesta la n efecto se haya efectuado el pago. Tampoco hay Comunicaciones ANLA posteriores que hayan manifestado, expresa o tácitamente, que la UAESP en efecto pagó el remanente.
Por lo anterior, este Tribunal declarará no probado el pago de estos estos 12 seguimientos ambientales: Autos ANLA 9351/19, 10168/19, 1442/20, 8729/18, 9066/18, 9067/18, 9068/18, 576/19, 3175/20, 4528/20, 6298/20 y 6677/20. En la medida que no se acreditó totalmente el pago de los TREINTA Y OCHO MILLONES CINCUENTA Y DOS MILQUINIENTOS OCHENTA PESOS ($38.052.580) M/CTE correspondientes al saldo y los intereses que la UAESP, a fecha de 10 de julio de 2023, le adeudaba a la ANLA por concepto de los seguimientos ambientales, el cobro, como un todo, permanece insoluto.
Ahora, si bien en la Comunicación ANLA de 29 de junio de 2023 esta autoridad ambiental señaló que el proceso bajo las referencias 11565/21 y COA0543-00-2022 aún se adeudaba, el Tribunal no encuentra claridad, toda vez que en anteriores Comunicaciones provenientes de ella misma reconoció que ya se encontraba pagada. Por esta razón, el Tribunal, para efectos de la restitución parcial del pago de seguimientos ambientales a la cual condenará a CGR Doña Juana, adopta la tesis de que el pago si se realizó, la cual es la más reciente de todas con fecha de 27 de enero del 2023.
Imagen tomada de la Comunicación ANLA con Radicación 20231430191211 del 29 de junio de 2023 contenida en la subcarpeta X de la carpeta IX de la reforma a la demanda de reconvención instaurada por la UAESP en contra de CGR Doña Juana Imagen tomada de la Comunicación ANLA con Radicación 2022177071-2-000 del 18 de agosto de 2022 contenida en la subcarpeta X de la carpeta IX de la reforma a la demanda de reconvención instaurada por la UAESP en contra de CGR Doña Juana Imagen tomada de la Comunicación ANLA con Radicación 2023016965-2-000 del 27 de enero de 2023 contenida en la subcarpeta X de la carpeta IX de la reforma a la demanda de reconvención instaurada por la UAESP en contra de CGR Doña Juana 2.3.
Relevancia de la cesión parcial de la licencia ambiental Si bien la Resolución ANLA 846 de 2019 autorizó la cesión parcial de la Resolución 2133 de 2000 en favor de CGR Doña Juana y determinó que los derechos y obligaciones cedidos conformaran un nuevo expediente, lo cierto es que, contractualmente, las partes acordaron que sería el concesionario quien asumiría las obligaciones ambientales dentro de las que se encuentra efectuar el pago de tasas como lo son los seguimientos ambientales realizados por la autoridad ambiental.
En este orden de ideas, la cesión parcial de la licencia ambiental, la titularidad en cabeza de quien quedó, no guarda relación respecto a la asunción de la obligación que quedó muy clara en el contrato conforme se desarrolló precedentemente. 2.4. Elementos del incumplimiento contractual Dada la naturaleza declarativa de incumplimiento de las pretensiones de este capítulo, este Tribunal recuerda lo dicho en el MARCO JURÍDICO DE LA COMPETENCIA, capítulo, acerca de lo que encarna la responsabilidad contractual.
Ahora, simplemente vale la pena recordar que el incumplimiento contractual, en palabras del Consejo de Estado, un proceder contrario a las obligaciones que contrajo al celebrar el contrato y, como efecto principal, causa con ello un daño antijurídico a la parte contraria que, desde luego, no está en la obligación de 915, lo que da derecho extinción del negocio y, en ambos supuestos, a la reparación integral de los perjuicios que provengan 916, lo que es igual a decir que reconocimiento económico que deriva del incumplimiento contractual se inscribe en el marco de la 917.
El incumplimiento contractual, que activa la procedencia de la responsabilidad contractual, requiere la concurrencia de 4 principales elementos o reconocidos por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia así: siguientes pilares axiológicos: a) la preexistencia de un vínculo jurídico entre las partes; b) su incumplimiento relevante por quien es demandado; c) la generación de un perjuicio significativo para el actor; y d) la conexión causal entre la referida 918 (subrayas y negritas propias).
El primer elemento, la existencia de un vínculo jurídico entre CGR Doña Juana y la UAESP, se encuentra El segundo elemento, el incumplimiento o falta de ejecución por una parte de alguna de sus obligaciones contractuales, incluyendo el cumplimiento defectuoso o el cumplimiento tardío 919 915 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Radicado No. 76001 23-31-000-1999-00522-01 (24169) de veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014).
C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 916 Ibidem. 917 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Radicado No. 250002326000201101568 01 (53299) de ocho (08) de junio de dos mil veintidós (2022). Consejero Ponente José Roberto Sáchica Méndez 918 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Radicado No. 68001-31-03-001-1998-00181-02 de quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). M.P. Álvaro Fernando García Restrepo. 919 (subrayas y negritas propias), es también definido por la Corte Suprema de Justicia como desatención por parte del deudor de sus deberes de prestación, que tiene como consecuencia la 920; en este caso, ya el Tribunal fijó que la obligación que asumir las cargas ambientales se encontraba en cabeza de CGR Doña Juana y su incumplimiento le impuso a la UAESP la carga de asumir temporalmente el valor de los seguimientos ambientales efectuados por la ANLA.
Respecto al tercer elemento, el daño, la jurisprudencia se ha pronunciado así: existencia y plena demostración aquella se desvanece, tanto que, resultaría innecesaria la verificación y análisis de sus restantes elementos porque, ante su 921 (subrayas y negritas propias). responsabilidad, sin cuya existencia y plena probanza en el proceso, es evanescente e ilusoria, a punto de resultar innecesaria la verificación y análisis de sus restantes elementos, desde luego que, ante su ausencia no surge ninguna obligación indemnizatoria 922 (subrayas y negritas propias).
Como ya se introdujo, este Tribunal declarará probado el daño, traducido en el pago de lo no debido realizado por la UAESP, respecto de 11 seguimientos ambientales923 y, por otra parte, negará por ausencia de prueba el supuesto pago (daño) efectuado por la UAESP respecto 12 seguimientos ambientales924. Se accederá parcialmente a las pretensiones vigésimo sexta y vigésimo séptima que solicitan, respectivamente, el reconocimiento del pago efectuado por la UAESP a la ANLA y la condena a CGR Doña Juana a pagarle a la UAESP a título de reembolso la suma indexada que alega la entidad pagó por concepto de los seguimientos ambientales, con lo relativo a los intereses moratorios, según lo dicho en este Laudo, a la tasa dispuesta en la Ley 80 de 1993.
Bajo esas premisas, se tiene que la suma a deber por parte del Concesionario es de $205.560.000 (doscientos cinco millones quinientos sesenta mil) M/CTE, suma que corresponde a la totalidad de los pagos efectuados por los 11 seguimientos ambientales que el Tribunal tuvo por probados. Ahora bien, 920 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Radicado No. 41001-3103-004-1996-09616-01 de dieciocho (18) de diciembre de dos mil nueve (2009). Magistrado Ponente Arturo Solarte Rodríguez. 921 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Radicado No. 11001-31-03-003-1998-07770-01 de cuatro (4) de agosto de dos mil catorce (2014). M.P. Margarita Cabello Blanco. 922 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Radicado No. 17042-3103-001-2005-00103-01 de nueve (9) de septiembre de dos mil diez (2010).
M.P. William Namén Vargas. 923 Los seguimientos ambientales que el Tribunal declarará como pagados por la UAESP son: Autos ANLA 9430/19, 10396/19, 4067/19, 12411/20, 2906/21, 3722/21, 3981/21, 5511/21, 7743/21, 11565/21 y 11566/21. 924 Los seguimientos ambientales que el Tribunal declarará como no pagados por la UAESP son: Autos ANLA 9351/19, 10168/19, 1442/20, 8729/18, 9066/18, 9067/18, 9068/18, 576/19, 3175/20, 4528/20, 6298/20 y 6677/20 ante la imposibilidad de determinar con certeza la fecha en que la UAESP realizó dichos pagos, el Tribunal adopta como momento de referencia aquel en que se entienden efectuados, esto es, la fecha de la comunicación de la ANLA mediante la cual se reconoció tácitamente la inexistencia de la obligación de pagar tales seguimientos, a saber, el 20 de mayo de 2021.
Su actualización con el IPC a marzo de 2026, arroja una cifra de $ 296,403,771, que emana de este cuadro: Los intereses de mora se calcularán desde el 21 de mayo de 2021, a marzo 31 de 2026, para un total, entre actualización y mora de $514,317,904, según la tasa consagrada en la Ley 80 de 1993. El nexo causal, finalmente, es relación que ata la causa al efecto y por eso es elemento basilar 925 (subrayas y negritas propias).
En el presente caso, como se probó en el proceso, fruto de la desatención de CGR Doña Juana en la honra de sus compromisos contractuales fue que la UAESP se vio avocada a cumplir con la obligación de pagar los seguimientos ambientales para, posteriormente, repetir en contra del concesionario. 2.5. Conclusión 1. La pretensión vigésimo cuarta encaminada a declarar que CGR Doña Juana se encontraba obligada a pagar los seguimientos ambientales se despachará favorablemente por las razones ya esgrimidas en este capítulo. 2.
La pretensión vigésimo quinta encaminada a declarar el incumplimiento contractual de CGR Doña Juana al no realizar el pago de los seguimientos ambientales también se declarará procedente. 925 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Radicado No. 08001-31-03-012-2010-00197-01 de dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020).
M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque. 3. La pretensión vigésimo sexta encaminada a declarar que la UAESP canceló la suma de quinientos ocho millones treinta y seis mil quinientos ochenta pesos M/CTE (COP $ 508.036.580) a la ANLA por concepto del pago de seguimientos ambientales se aceptará parcialmente, es decir, con relación a los pagos de los seguimientos ambientales identificados así: Autos ANLA 9430/19, 10396/19, 4067/19, 12411/20, 2906/21, 3722/21, 3981/21, 5511/21, 7743/21, 11565/21 y 11566/21.
Respecto a los demás pagos por seguimientos ambientales, la pretensión se negará por las razones presentadas anteriormente que se sintetizan en no haber probado el pago correctamente. 4. La pretensión vigésimo séptima, en línea con la anterior, encaminada a ordenar el reembolso del pago que la UAESP alega efectuó, solo se declarará procedente parcialmente al contraerse a los pagos de los seguimientos ambientales identificados así: Autos ANLA 9430/19, 10396/19, 4067/19, 12411/20, 2906/21, 3722/21, 3981/21, 5511/21, 7743/21, 11565/21 y 11566/21.
Respecto a los demás pagos por seguimientos ambientales, la pretensión se negará por las razones presentadas anteriormente que se sintetizan en no haber probado el pago correctamente. 2.6. Pronunciamiento respecto a las excepciones Para finalizar, procede este Tribunal a pronunciarse con relación a las excepciones presentadas por la Convocada en reconvención. La estructura que seguirá es incluir la transcripción en la que se desarrolló la excepción y, posteriormente, sentar la postura. 2.6.1. 5.
Inexistencia de estipulación contractual que establezca obligaciones En cuanto a los seguimientos ambientales tampoco existe obligación contractual que le imponga a CGR Doña Juana el deber de pagar seguimientos de aspectos que no fueron cedidos por parte de la UAESP. De acuerdo con el Contrato y la misma autoridad ambiental, CGR Doña Juana debe pagar los seguimientos ambientales de los aspectos que correspondan con su operación; pero aquellos aspectos que por corresponder a anteriores operadores no fueron cedidos, debe asumirlos la UAESP No procede esta excepción porque si bien es cierto que no se estableció la obligación de cumplir con seguimientos no cedidos, la obligación de CGR Doña Juana es más amplia aun comprendiendo el deber de acatar todos los requerimientos de la autoridad ambiental y mantener indemne a la UAESP. 2.6.2. 6.
Ausencia e inexistencia de obligación En tercer lugar, CGR Doña Juana tampoco está obligada a pagar los seguimientos ambientales de la parte de la licencia ambiental que no fue cedida a CGR Doña Juana. Si se revisa todo el clausulado del Contrato 344 de 2010 y de los documentos que lo integran no existe obligación en tal sentido. No prospera esta excepción porque, como se indicó para la anterior excepción, si bien no hay obligación puntual de cumplir con los seguimientos ambientales no cedidos, las que si se encuentran con bastante claridad son las de asumir todos los costos necesarios, acatar los requerimientos de la autoridad ambiental, mantener indemne a la UAESP, etc. 2.6.3. 8.
Inexistencia de incumplimientos por parte de CGR Doña Juana Frente a los seguimientos ANLA es preciso reiterar que CGR Doña Juana ha pagado todos los seguimientos ambientales que correspondan a los aspectos de la Licencia Ambiental que fueron cedidos a CGR Doña Juana. Aquellos seguimientos ambientales que correspondan a los aspectos de la Licencia Ambiental, que no fueron cedidos a CGR Doña Juana, quien los debe asumir es la UAESP.
No puede despacharse favorablemente esta excepción porque, como se ha indicado en las dos anteriores y en la parte considerativa de este capítulo, la obligación de CGR Doña Juana comprende todos los requerimientos ambientales y no unos determinados. No existe obligación que prevea que el concesionario solo debe asumir únicamente el pago de los aspectos cedidos de la licencia ambiental. 2.6.4. 9.
Contrato cumplido En cuanto a los temas puntuales que incluyó la UAESP en su demanda de reconvención es preciso reiterar que: vi. CGR Doña Juana ha pagado todos los seguimientos ambientales que correspondan a los aspectos de la Licencia Ambiental que fueron cedidos a CGR Doña Juana. Aquellos seguimientos ambientales que correspondan a los aspectos de la Licencia Ambiental, que no fueron cedidos a CGR Doña Juana, los debe asumir es la UAESP.
No procede esta excepción porque no le consta al Tribunal que CGR Doña Juana haya efectuado estos pagos y, de cualquier modo, trasciende el debate que se plantea. Se reitera que el concesionario se encontraba obligado a efectuar el pago de todos los requerimientos ambientales, no de unos determinados. 2.6.5. 23. La UAESP ha actuado en contra de sus propios actos En el presente caso, la UAESP ha actuado de manera inconsistente y contradictoria al desconocer decisiones y actuaciones que previamente había adoptado de manera clara y expresa.
La conducta desplegada por la UAESP genera una evidente vulneración al principio de buena fe, pues pretende imponer nuevas condiciones y obligaciones en contravención de lo que previamente aceptó y reconoció en sus propios actos. Un ejemplo claro de este actuar contradictorio son las pretensiones relacionadas con seguimientos ambientales, las cuales están relacionadas con la cesión parcial de la licencia ambiental realizada por la UAESP, en la que se estableció que CGR Doña Juana únicamente sería responsable de los seguimientos ambientales derivados de las obligaciones objeto de cesión, mientras que la UAESP mantendría la responsabilidad económica sobre los seguimientos y obligaciones no cedidas.
Si bien la Resolución 846 de 2019 determinó cuales obligaciones ambientales se le cederían a CGR Doña Juana y cuales permanecerían en cabeza de la UAESP, lo cierto es que contractualmente se estableció que el concesionario las cumpliría todas y mantendría indemne a la entidad de cualquier reclamo que se presenta con ocasión de la operación del RSDJ.
Por eso no procede esta excepción. 2.6.6. 29. El Contrato es ley para las partes Adicionalmente, la UAESP no puede obligar a CGR Doña Juana a realizar actividades que no sean contractual ni legalmente aplicables. Asimismo, la UAESP y la interventoría no pueden imponer especificaciones técnicas que no estén previstas en el Contrato y que, por ende, no son aplicables ni vinculantes para CGR Doña Juana.
Este es el caso de las pretensiones relacionadas con Chimeneas Fase I y Fase II, Certificación ISO, norma de vertimientos y seguimientos ambientales donde la UAESP pretende imponer obligaciones que no fueron acordadas por las partes. No puede prosperar esta excepción porque es el Contrato de Concesión 344 de 2010 el que le impone o cumplir las obligaciones ambientales, como se fijó en la parte considerativa de este capítulo. 2.6.7. 54.
Principio de confianza legítima En desarrollo del artículo 83 de la Constitución Política, las altas cortes han sentado el postulado superior según el cual, a nadie le es lícito venir contra sus propios actos, de manera que cualquier pretensión, incluso una licita, pero contradictoria, es inadmisible. En ese sentido, la confianza legitima que se genera en los contratistas por conductas de las entidades contratantes, debe ser protegida, incluso al margen de su ilicitud o licitud.
Así, la confianza legitima que se generó en temas como cierre, clausura y postclausura, plazo del Contrato, seguimientos ambientales, normativa de vertimientos, entre otras, debe ser respetada tanto por la UAESP, como por el Tribunal Arbitral. No procede ya que no encuentra el Tribunal, ante el no desarrollo de la excepción propuesta, cómo la entidad vulnera la buena fe contractual al exigirle al concesionario cumplir con sus obligaciones contractuales. 2.6.8. 60.
Pago de lo debido CGR Doña Juana solo está obligada a cubrir los costos asociados a los seguimientos ambientales derivados de los aspectos que fueron objeto de cesión de la licencia ambiental, conforme a lo dispuesto en la Resolución 846 de 2019. Por su parte, la UAESP debe pagar los seguimientos ambientales que correspondan a aspectos de la licencia ambiental que permanecen bajo la titularidad y responsabilidad económica exclusiva de la UAESP.
De manera, que cualquier pago que hubiera realizado la UAESP respecto de los seguimientos ambientales es un pago de lo debido. No procede esta excepción toda vez que, como se ha aclarado con insistencia, CGR Doña Juana debe cumplir con todos los requerimientos de la autoridad ambiental. El Contrato de Concesión 344 de 2010 no distingue entre lo cedido y no cedido. 2.6.9. 61.
El reembolso solicitado por la UAESP de lo pagado por concepto de seguimientos ANLA carece de fundamento legal, contractual y jurídico El reembolso solicitado por la UAESP por concepto de seguimientos realizados por la ANLA es improcedente, en tanto no existe fundamento jurídico, legal ni contractual que lo soporte. Es fundamental recordar que la cesión parcial de la Licencia Ambiental, realizada mediante la Resolución No. 846 de 2019 expedido por la ANLA, determinó de manera clara que CGR Doña Juana solo asumiría los seguimientos ambientales respecto de los aspectos expresamente cedidos, mientras que la UAESP conservaría la responsabilidad sobre aquellos seguimientos relacionados con obligaciones no cedidas.
Esta excepción está llamada a prosperar parcialmente por las razones antedichas que generan la prosperidad parcial de las pretensiones de condena. 2.6.10. 62. Cesión parcial de la Licencia Ambiental CAR 1351 de 2014 Así las cosas, resulta jurídicamente improcedente trasladar a CGR Doña Juana la responsabilidad por obligaciones o cargas derivadas de actuaciones que no le fueron cedidas y que permanecen bajo el ámbito exclusivo de competencia de la UAESP, conforme a lo dispuesto por la autoridad ambiental.
Pretender lo contrario vulnera los principios de buena fe contractual y seguridad jurídica, al desconocer los efectos propios de la cesión parcial autorizada. No procede esta excepción toda vez que fueron las mismas partes quienes acordaron contractualmente que CGR Doña Juana sumiría todos los costos para la ejecución del proyecto, cumpliría todos los requerimientos de la autoridad ambiental, mantendría indemne a la UAESP, entre otras.
En ninguna pate del clausulado se fijó que el concesionario solo respondería por lo cedido. 2.6.11. 74. Pago Adicionalmente, ya pagó los seguimientos ambientales a su cargo y ha asumido los costos de las obras de cierre de las zonas que ha operado. No puede prosperar esta excepción con fundamento en todo lo dicho de este aparte del Laudo.
HH. PROVISIÓN CLAUSURA Y POSCLAUSURA 1. Posición de las partes 1.1. Posición de la parte Convocada y demandante en reconvención La UAESP señala que CGR Doña Juana ha incumplido el Contrato de Concesión 344 de 2010 al no provisionar en debida forma los recursos derivados de la tarifa en el encargo fiduciario destinado a las actividades de clausura y postclausura de las zonas operadas.
En la medida en que estos recursos no constituyen una remuneración del operador, no resultaba procedente disponer de ellos sino hasta el momento que se requirieran para la destinación prevista. Desde la celebración del contrato de encargo fiduciario entre CGR Doña Juana y Credicorp Capital Fiduciaria S.A., el 1 de noviembre de 2018, el concesionario no ha consignado suma alguna, a pesar que, a partir de la aplicación de la metodología establecida en la Resolución CRA 720 de 2015, en la facturación mensual se ha determinado el costo de 2023, el persistente incumplimiento y la inacción del concesionario en torno a adoptar las acciones positivas pertinentes para acatar la orden arbitral justifican que este Honorable Tribunal vuelva a pronunciarse sobre este incumplimiento de la obligación de provisionar.
En línea con lo anterior, las pretensiones vigésimas octavas, vigésima novena, trigésima y trigésima primera formuladas por la UAESP en el acápite V. PRETENSIONES de la demanda de reconvención PROVISIÓN DE RECURSOS DE CLAUSURA Y POSTCLAUSURA estas: VIGÉSIMA OCTAVA PRETENSIÓN: Declarar que la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP incumplió con la obligación de constituir un encargo fiduciario y la provisión de recursos de conformidad con lo dispuesto en el numeral 32 de la Cláusula Segunda del Contrato C 344 de 2010, en el Artículo 2.3.2.3.5.18 del Decreto 1077 de 2015, el Artículo 30 de la Resolución CRA 720 y la Circular 001 de 2017 emitida por la Comisión de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA, para garantizar la disponibilidad de recursos económicos para la Clausura y posclausura del Relleno Sanitario Doña Juana.
VIGÉSIMA NOVENA PRETENSIÓN: Declarar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 y 30 de la Resolución CRA 720 de 2015 y en el marco de la Resolución CRA 720 de 2015 y la Resolución CRA 843 de 2018 -respectivamente-, el artículo 2.3.2.3.5.18 del Decreto 1077 de 2015, el Artículo 30 de la Resolución CRA 720 y la Circular 001 de 2017 emitida por la Comisión de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA, considerando el detalle de valores a provisionar en las facturas presentadas por la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP dentro del periodo de enero de 2017 a noviembre de 2024 el monto de la provisión asciende a la suma de NOVENTA Y DOS MIL DIEZ MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS (COP $92.010.751.672).
TRIGÉSIMA PRETENSIÓN: Como consecuencia de la prosperidad de las anteriores se condene a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP a consignar la suma de NOVENTA Y DOS MIL DIEZ MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS (COP $92.010.751.672), valor que deberá indexado desde la fecha de la respectiva factura emitida por el concesionario y hasta la fecha de la Laudo que ponga fin a la controversia, en el encargo fiduciario debidamente constituido al momento de la ejecutoria del Laudo, en caso de que no exista o no sea posible el giro inmediato, el mismo se realizará en la cuenta o producto financiero que comunique la entidad al contratista dentro de los quince días siguientes de la ejecutoria del Laudo que ponga fin a la controversia.
TRIGÉSIMA PRIMERA PRETENSIÓN: Como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones, se condene a la sociedad CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. ESP a provisionar y consignar durante la ejecución del Contrato de Concesión 344 de 2010, la provisión de recursos de conformidad con las disposiciones contractuales, legales y regulatorias en el encargo fiduciario constituido para tal fin o en la cuenta o producto financiero que comunique la UAESP. 1.2.
Posición de la parte Convocante y demandada en reconvención CGR Doña Juana sostiene que ha cumplido con sus obligaciones contractuales relacionadas con la provisión de recursos para el cierre, clausura y postclausura precisando que esta destinación de recursos no está dirigida únicamente a las obras de clausura y postclausura sino también a las del cierre de las zonas operadas; el remanente, tras el cierre, es lo que se debe consignar en el encargo fiduciario según ha sido reconocido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
No es cierto que el concesionario haya aplicado la metodología establecida en la Resolución CRA 720 de 2015 para presentar la factura mensual, pues la remuneración que recibe CGR es contractual; en consecuencia, el dictamen de la UAESP sobreestimó la provisión destinada al cierre, clausura y postclausura al tomar como base los recaudos tarifarios a usuarios, en vez de la remuneración mensual efectivamente pagada a CGR Doña Juana por la entidad.
No es cierto que el Laudo de 2023 haya declarado el incumplimiento de las normas aludidas por la UAESP. CGR Doña Juana (i) constituyó el encargo fiduciario, (ii) destinó los valores correspondientes al porcentaje de la provisión a ejecución de actividades de cierre de las zonas operadas, (iii) ejecutó el cierre conforme a las necesidades del RSDJ e (iv) incurrió en costos, gastos e inversiones relacionados con el cierre de zonas operadas por valor de $122.980.609.636,74 a junio de 2025. 1.3.
Postura del Ministerio Público Para el Ministerio Público, al igual que en la demanda principal, existe cosa juzgada respecto las pretensiones en torno a la provisión de recursos pata el cierre, clausura y postclausura por haber sido decidido en otro Tribunal Arbitral. 2. Consideraciones del Tribunal 2.1. Provisión de recursos para cierre, clausura y postclausura En sentir de la Demandante en reconvención, según sus alegatos, ha incurrido en un incumplimiento grave y continuo del Contrato 344 de 2010 al no provisionar, con la debida diligencia y en la cuantía reglamentada, los recursos derivados de la tarifaria para las actividades de clausura y posclausura en el encargo fiduciario, y al no sustentar, con la debida autorización de la UAESP.
La provisión reclamada no puede ser empleada porque las zonas actuales de operación no han entrado en fase clausura y menos de postclausura, siendo esa la destinación específica de estos recursos. La UAESP exige: i) La declaratoria del incumplimiento por estos conceptos; ii) La condena a CGR Doña Juana a consignar inmediatamente los recursos adeudados en la fiducia, cuyo monto asciende a $96.747.672.496,81 a abril de 2025 más la indexación de las sumas al momento del laudo; iii) La condena a abstenerse de descontar o disponer de dichos recursos sin la Sea lo primero advertir que con lo ya expuesto y estudiado por este Tribunal en lo atinente al cierre, clausura y postclausura del relleno, no resulta lógico que se consignen unos recursos en una fiducia que si bien corresponden a la remuneración, así sea a manera de descuento, y no se usen sí durante el desarrollo del contrato se van cerrando y clausurando zonas de las operadas por el concesionario, quien tiene la obligación de adelantarlas y para lo cual es esa, como bien lo indica la UEASP, la fuente con destinación específica.
En ese contexto, no es coherente tener congelados unos depósitos, dándose en la práctica la necesidad de acometer las actividades a que hay lugar y que encierran claras obligaciones del contratista. Ahora, no hay discusión que los recursos por el concepto indicado se depositan en la fiducia, solo que ello deberá ser así solo si se presentan sobrantes.
Este punto en concreto pretendió ser probado mediante sendos dictámenes aportados por las partes, respecto de los cuales este Tribunal ya ha dado las razones por las cuales le merecen toda la credibilidad y le da pleno valor probatorio, a los de CGR Doña Juana, por oposición a los de la UAESP, emanados, de una parte, de una empresa que básicamente se dedica a auditorias forenses y lavado de activos, sin experiencia alguna en dictámenes periciales judiciales y mucho menos en temas regulatorios y técnicos de rellenos sanitarios, lo que no se suple ni con la contratación de sendos técnicos para efectos de apoyar al labor encomendada; y por la otra, de uno técnico financiero realizado por un matemático, el que contiene profundos yerros conceptuales, explicable quizá producto de su inexperiencia en la materia y respecto del cual, la parte Demandante en reconvención probó los errores graves, que en este aparte se recuerdan.
El Tribunal comparte, por supuesto, la disertación que realiza la UAESP en sus alegatos, en punto de lo que emana de la normatividad vigente acerca de la provisión de recursos para los efectos que ahora se comentan. En concreto, esta alusión concierne al artículo 2.3.2.3.5.18 del Decreto 1077 de 2015, a la Resolución del CRA No. 720 de 2015 y a la Circular de la CRA No. 001 de 2017.
Empero, el punto esencial no está en ello pues incluso el contratista coincide, sino en que, para la demandante en reconvención, los dineros deben depositarse, año tras año, mientras para el demandado, solo sí hay remanentes, después de sufragar las actividades propias de este aspecto, lo que es en realidad lo que emana de la normatividad y del contrato.
Por eso mismo, lo que los estados financieros muestren sobre dicha provisión, resulta inane. Tal como se sostiene en los alegatos de la Convocante, la prueba determinante de la UAESP, es el del cual el Tribunal encuentra que le asiste la razón al Demandado en reconvención en lo atinente a los yerros que le endilga, por oposición a lo que sin fundamento asevera la UAESP acerca de que su peritazgo es modelo de máxime que se adentra a argumentar sobre el propósito de la postclausura y su fundamento regulatorio, para inferir, sin base científica alguna un valor ficticio e irreal de provisión, sin tener, se enfatiza, la formación ni experiencia para ello.
Lo anterior si se parte de la inaceptable equivocación en el cálculo al tomar como base los valores recaudados vía tarifa, en lugar de la remuneración mensual que efectivamente recibe CGR Doña Juana, siendo que la fuente es un acuerdo formal de voluntades y no un régimen tarifario propio de la libertad que pregona la Constitución y la ley, tal como lo dejó sentado el Tribunal en el acápite MARCO JURÍDICO DE LA CONTROVERSIA, capítulo de este Laudo.
Es decir, tomó como como parámetro los recaudos de los usuarios que siempre han sido mucho mayores, por lógica dado lo pactado y que era fácil evidenciar de la simple lectura del contrato. Al haber realizado el cálculo de esa manera, el perito de la UAESP tomó un valor siempre mayor, que lo condujo a sobreestimar el cálculo de la provisión, lo que evidenció el propio Tribunal, pero que también enuncia, el perito de contradicción de CGR Doña Juana.
Esta equivocación ya es suficiente para despachar desfavorablemente la pretensión económica indemnizatoria ya que no obedece a bases ciertas y, por ende, no confiere ningún grado de certeza para apoyar una condena, como resulta necesario en un fallo en derecho. Este error incide en el cálculo dado que el valor total del recaudo siempre va a ser mayor a la remuneración que recibe CGR Doña Juana mensualmente, habida cuenta los descuentos contractuales que la UAESP aplica por indicadores de calidad, descuentos del 10% sobre la remuneración, descuentos por aprovechamiento y descuentos por terrenos, entre otros, lo que, como ya se ha dicho, diferencia la remuneración contractual de la simple tarifa en un esquema de libertad, que desconoce el perito e incluso, muchas veces, la propia UAESP, lo que resulta inentendible y hasta inaceptable, siendo la propiciadora del negocio.
En segundo lugar, el perito de la UAESP para calcular la provisión de cierre, clausura y postclausura para la actividad de tratamiento de lixiviados, tomó como base los metros cúbicos tratados en la PTL, y no la base real sobre la cual se calcula la remuneración de CGR Doña Juana, que son las toneladas ingresadas al sitio de disposición. Al efecto, se recuerda que la remuneración por el tratamiento de lixiviados se establece en función del número de toneladas dispuestas durante el mes que se remunera, no de los metros cúbicos tratados.
Lo indicado, se insiste, es suficiente para no considerar el dictamen de la entidad. Pero, además, existe un aspecto que genera conclusiones que claramente chocan con lo pedido por la Demandante, basado en un cálculo errónea del perito. En concreto el Tribunal alude a algo que emana del negocio, cual es que los recursos para las actividades que se comentan y que resultan de la remuneración, vía descuento, no se depositan necesariamente en la fiducia para ir agrandando una bolsa por varios años, sino que en primer lugar deben emplearse para cobijar las labores de cierre, clausura y post clausura que se vayan presentando, de manera que es el remanente lo que ha de entrar a la correspondiente fiducia. Esto supone, entonces, que ha de verificarse, en primer término, sí se presentaron actividades que técnicamente correspondan estrictamente a las que ahora está resolviendo el tribunal y lo que, tampoco evidenció el perito de la UAESP, convirtiéndose en otro yerro.
Es esto lo que el Tribunal entiende emana del Aclaratorio 1 de 2017, ya que en su acuerdo se consigna la interpretación que la partes confieren a un nuevo régimen tarifario que entró en vigencia y que en criterio de ellas, implicaba ajustar el contrato, lo que el Tribunal entiende como errado pues parte de no comprender que el relleno de Bogotá, no se enmarca en un esquema de libre competencia, sino en la órbita de un contrato de concesión, lo que no necesariamente implica que la regulación general de la CRA aplique per se.
Aquello se explica ya que este pacto alude a que con cargo a los recursos que deben provisionarse se adelantan las obras que conciernen a los tópicos que ahora se aluden, durante la operación del relleno; es decir, no deben estar depositados en una cuneta sin propósito ni fin, sino usarse cuando deban acometerse las obras y actividades pertinentes y solo los remanentes depositarse en la fiducia. Este aclaratorio, según lo ha dejado sentado este Tribunal, cobija lo relativo a las actividades de cierre, clausura y postclausura de zonas operadas por el concesionario que son las que abarca el contrato y no las dejadas de hacer por contratistas anteriores y quienes debieron realizar las pertinentes provisiones.
Como antecedente téngase en cuenta que antes de su suscripción, la UAESP le descontaba automáticamente a CGR Doña Juana los recursos destinados al cierre, clausura y postclausura de zonas operadas por CGR Doña Juana. Sin embargo, para ajustar el Contrato a lo previsto en la regulación, la UAESP reconoció que estos recursos no debían ser descontados de forma automática.
Esto porque el Concesionario necesitaba contar con estos recursos para poderlos ir invirtiendo en las actividades de cierre, clausura y postclausura de zonas por él operadas, a medida que fuera avanzando la operación, lo que se señaló en el mismo. Y así lo sostuvieron también en audiencia, los peritos de contradicción ante una pregunta del apoderado de la UAESP: [01:25:41] En el marco de ese aclaratorio número uno usted estaría de acuerdo que las partes previo a ese aclaratorio, una de las formas en las que venía desarrollándose precisamente el ejercicio de la prohibición es que la UAESP venía haciendo una retención para las actividades de cierre, pero que con ocasión a la celebración del aclaratorio número uno se entendió que esas actividades de cierre eran tan inherentes, necesarias y parte del giro ordinario de las actividades técnicas que precisamente dejaron de ser parte de una provisión para únicamente provisionar las actividades de clausura y post-clausura ¿usted está de acuerdo con esto? SR. GUALY: [01:26:13] Yo creo que las actividades, vuelvo y repito, nos centramos a las normas que tienen que ver con el particular, tendría que ser las actividades de cierre, clausura y post-clausura, la provisión de recursos tendría que ir destinada para esas tres actividades exactamente y reitero a partir de lo que ha sido pero por parte de CGR Doña Juana, es tan así que la misma UAESP en cumplimiento de las disposiciones regulatorias fue que hizo la devolución de los recursos a CGR o entregó los recursos a CGR, para que CGR de acuerdo con su discrecionalidad obviamente y volvamos al punto que tiene que Habiéndose aclarado el uso y destino de los recursos que deben provisionarse en los términos expuestos, corresponde ahora determinar sí durante el proceso se probó o no la realización de obras destinadas a los fines expuestos.
A este respecto, encuentra el Tribunal que DGR Doña Juana, mediante dictamen de contradicción al aportado por la UAESP y que el Tribunal encuentra sin lo necesario para conferir certeza y solidez, acreditó las labores acometidas y su valor, sin contra prueba o sin haber sido desvirtuado en el proceso, incluso por las falencias puestas de presente a lo largo de este laudo y que desdicen del actuar de una entidad en frente de tan importante y cuantioso pleito y en el cual se contrataron peritos sin experiencia en estas lides y sin conocimientos suficientes y concretos en aspectos técnicos y regulatorios de rellenos sanitarios.
Según el dictamen de la demandada en reconvención: por CGR, los cuales ascienden a la suma de $86.089.360.745,99 pesos corrientes. Al aplicar la actualización correspondiente con base en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) vigente a la fecha de corte de junio de 2025, dicha cifra alcanza un valor de Las actividades ejecutadas por CGR Doña Juana se encuentran debidamente probadas desde un punto de vista técnico y contable en el dictamen de contradicción presentado por CGR Doña Juana, específicamente en las páginas 765 a 948.
Según da cuenta el estudio, se revisaron los informes mensuales, semestrales y anuales de operación; los planos y cronogramas de obra; los reportes de seguimiento técnico; actas de entrega y recibo; certificaciones; bases de datos y registros fotográficos; entrevistas y reuniones con el personal técnico de CGR Doña Juana y con visitas de verificación en campo que permitieron validar lo reportado.
Al respecto, los peritos señalan: concesionario CGR en las zonas operadas por él durante el periodo comprendido entre los años 2010 y 2025, las cantidades ejecutadas se encuentran debidamente soportadas en planos técnicos que documentan, de manera detallada, la cobertura instalada sobre taludes y bermas, la construcción e instalación de drenes de cierre y la disposición de la red de brotes de lixiviados en las zonas intervenidas.
Dichos planos constituyen evidencia técnica primaria de la ejecución, dado que contienen la georreferenciación de las obras, las dimensiones, los materiales empleados y el estado de avance, conforme a las especificaciones técnicas establecidas en los diseños aprobados y a la normatividad vigente para el cierre y manejo post operacional de rellenos sanitarios.
En cumplimiento de las obligaciones contractuales y regulatorias, estos planos son elaborados y actualizados mensualmente por el concesionario, y entregados a la UAESP como parte de los informes de seguimiento y control de la operación. La trazabilidad documental permite verificar la correspondencia entre las cantidades ejecutadas y las áreas Específicamente para verificar el manejo de lixiviados durante las etapas de clausura y postclausura, los peritos además recopilaron y consolidaron los volúmenes mensuales aforados y tratados en la PTL entre 2011 y 2025, en cada una de las etapas -operación, cierre, clausura y postclausura-, aclarando que únicamente los lixiviados tratados en etapa de cierre hacen parte del dictamen pericial presentado: CGR, el análisis de volúmenes se realiza a partir de los caudales registrados mensualmente en los Informes Mensuales de Operación (IMO) emitidos por el concesionario para el periodo comprendido entre los años 2010 y 2025 (ver Anexo 2.3).
Estos registros constituyen la fuente oficial para determinar la cantidad de lixiviado efectivamente tratada en cada intervalo mensual, garantizando la trazabilidad y ver En la siguiente tabla se presenta un consolidado mensual del volumen total de lixiviados aforados y tratados en la Planta de Tratamiento de Lixiviados (PTL) del relleno durante el período comprendido entre los años 2011 y 2025 en zonas operadas por CGR Doña Juana y en zonas no operadas por CGR Doña Juana, diviendo el lixiviado tratado en 5.
En primer lugar, se encuentra el caudal correspondiente al tratamiento de lixiviados provenientes de las zonas en etapa de operación. Este componente no hace parte del presente dictamen, toda vez que su tratamiento ya está reconocido dentro de la remuneración contractual que la UAESP paga a CGR de forma mensual por cada tonelada ingresada.
En segundo lugar, está el caudal que se origina en zonas no operadas por CGR, las cuales corresponden a actividades de clausura y postclausura. Dicho tratamiento tampoco se incluye en el presente dictamen ya que, estas actividades deben ser asumidas por la UAESP con cargo distinto a la provisión o a la remuneración contractual. Finalmente, existe un porcentaje del caudal total tratado que proviene de zonas cerradas, es decir, en las que ya se alcanzó la cota máxima de disposición de residuos.
Este componente sí constituye el objeto del presente dictamen de contradicción, en la medida en que se trata del tratamiento de lixiviados que el concesionario cobra con cargo a la provisión establecida para estas actividades. La información contenida en esta tabla ha sido recopilada a partir de los informes mensuales de lixiviados elaborados por el concesionario, los cuales documentan de manera sistemática los caudales gestionados en las PTL, así como el cumplimiento de las actividades de tratamiento conforme a los parámetros establecidos por la normativa ambiental aplicable.
Este consolidado permite una visión integral del comportamiento y manejo de los lixiviados a lo largo del tiempo, contribuyendo a la trazabilidad y verificación técnica de las acciones implementadas para la protección del medio ambiente durante las fases f Así, los peritos técnicos diferenciaron mes a mes los lixiviados que se generaron y trataron en cada una de las etapas -operación, cierre, clausura y postclausura-, aspecto este que se encuentra probado en el dictamen de contradicción al dictamen pericial técnico de la UAESP (páginas 920 a 928).
En consecuencia, el análisis consolidado permite demostrar que el único caudal objeto del dictamen pericial corresponde al tratamiento de lixiviados provenientes de las zonas cerradas previamente operadas por CGR Doña Juana, diferenciando y excluyendo con aquellos que se trataron en etapas de operación y en zonas no operadas. De esta manera, frente a la cuantificación de actividades de cierre realizadas por CGR Doña Juana para Disposición Tratamiento de Lixiviados consignadas en la Tabla 1.23, los peritos aplicaron una metodología fundamentada en la diferenciación de los costos asociados exclusivamente a las zonas operadas por CGR Doña Juana que entraron en etapa de cierre, es decir, aquellas áreas que alcanzaron la cota máxima de disposición autorizada por la autoridad ambiental.
Tal como se señala en el no se tomó el costo total de las actividades anteriormente mencionadas, sino únicamente los costos correspondientes a las áreas de las zonas cuando entran en etapa de cierre porque se alcanzó la cuota de disposición en determinada área 926. Igual que para el tratamiento de lixiviados, para establecer el costo de las líneas de conducción y de los pondajes, los peritos técnicos no consideraron el costo total de estas actividades, sino únicamente el que atañe a las áreas operadas por CGR desde que se alcanzó la cota de disposición en cada área, es decir, se comenzó el cierre de dichas áreas y zonas: las del tratamiento de lixiviados generado en esas zonas, lo que a su vez requiere de realizar el mantenimiento de las líneas de conducción de lixiviados desde la zona que se generaron hasta la Planta de Tratamiento de Lixiviados, así como realizar mantenimientos de los pondajes para poder almacenar y tratar los lixiviados generados en una zona cerrada o en proceso de cierre.
Desde ya se aclara que, para la cuantificación de las actividades de cierre en zonas operadas por CGR, no se tomó el costo total de las actividades anteriormente mencionadas, sino que se tomó únicamente los costos correspondientes a las áreas de las zonas cuando entran en etapa de cierre porque se alcanzó la cuota de disposición en determinada área.
Por ejemplo, para efectos de este dictamen no se tuvo en cuenta el costo total del tratamiento de todos los lixiviados ni tampoco el costo total del mantenimiento de las líneas de conducción y mucho menos el de los pondajes, sino únicamente el que atañe a las áreas operadas por CGR desde que se alcanzó la cota de disposición en cada área.
Para la estimación del costo de tratamiento, se ha considerado la totalidad de las inversiones y gastos ejecutados por el concesionario en cada año del periodo analizado y se dividieron por el total de M3 tratados en la PTL para poder identificar el valor unitario de cada M3 tratado en la PTL. Este valor unitario se multiplicó por cada M3 tratado en zonas operadas por CGR contabilizado desde que cada zona o por lo menos una etapa 926 Dictamen de contradicción aportado por CGR Doña Juana.
Pagina 930. de dicha zona operada por CGR entró en etapa de cierre, esto es, llegó a la cota de diseño licenciada por la autoridad ambiental 927. Así las cosas, están debidamente probadas, no solo las actividades de tratamiento de lixiviados ejecutadas por CGR Doña Juana para el cierre de zonas operadas, sino también -aquellas que fueron excluidas por hacer parte de la operación o concernientes a zonas operadas por anteriores concesionarios y operadores.
En lo que corresponde a la disposición final, los peritos presentaron -entre las páginas 773 a 916 del dictamen- un desglose detallado de las actividades ejecutadas por CGR Doña Juana, especificando los años, las cantidades y zonas intervenidas, agregando las cantidades ejecutadas se encuentran debidamente soportadas en planos técnicos que documentan, de manera detallada, la cobertura instalada sobre taludes y bermas, la construcción e instalación de drenes de cierre y la disposición de la red de brotes de lixiviados en las zonas intervenidas 928.
Además, los peritos señalaron que dichas actividades ejecutadas se ajustan a las normativas aplicables al proceso de clausura y postclausura: Esta documentación en su conjunto garantiza la trazabilidad, validez y conformidad de las actividades desarrolladas conforme a los lineamientos técnicos, contractuales y normativos aplicables. 929 Durante la audiencia de contradicción, los peritos de IPC Consultorías aclararon que su análisis técnico para verificar el cumplimiento de las actividades de cobertura, propias de la disposición final en zonas de cierre operadas por CGR, se basó en la licencia ambiental vigente y en lo dispuesto por el RAS 2000.
En particular, señalaron que el parámetro de referencia fue el establecido en el Título F del RAS, donde se indica que la permeabilidad debe ser de 1 x 10 [00:37:22] Le agradezco por la aclaración, le quisiera ahora preguntar, dentro de esas actividades que ustedes realizaron precisamente para establecer qué zonas entran en cierre, usted sería tan amable y tenga la generosidad por favor de decirle al Tribunal si ustedes cuentan con precisamente el cumplimiento de los parámetros de permeabilidad que está consignada en el aclaratorio número uno para poder establecer, a través de esos estudios de laboratorio, el proceso de cierre de una zona y si es así, dígame, si la interventoría o la UAESP conocieron esos estudios de permeabilidad que exige el aclaratorio uno como cronograma o programación para entrar en las actividades de cierre y clausura. 927 Dictamen de contradicción aportado por CGR Doña Juana.
Página 930. 928 Dictamen de contradicción presentado por CGR Doña Juana. Página 772 773. 929 Dictamen de contradicción presentado por CGR Doña Juana. Página 781. SR. VALDERRAMA: [00:38:08] Dentro del análisis técnico, el aclaratorio número uno no fue parte de nuestro análisis, en ese sentido pues se desconoce, pues lo que dice el aclaratorio, nuestra base para determinar si el consulado cumplió la permeabilidad fue la licencia ambiental y el RAS 2000 pues en el Título F, donde se establece que la permeabilidad debe ser de 1 x 10 a la -5 centímetros por segundo, lo cual, pues, como le repito, cumple con la licencia y con el RAS De modo que, los peritos dejaron claro que su metodología se concentró en verificar la conformidad de las actividades de cierre con los parámetros normativos y contractuales aplicables, garantizando que las coberturas ejecutadas cumplieran con los estándares de impermeabilidad requeridos por la regulación y la licencia ambiental.
A continuación, se presenta un resumen las actividades de disposición final y las cantidades ejecutadas en el periodo comprendido entre los años 2014 y 2025, correspondientes al cierre de las zonas operadas por CGR Doña Juana que fueron dictaminadas por los peritos de contradicción: En el año 2014, CGR Doña Juana ejecutó las siguientes actividades: En el año 2016, se ejecutaron estas actividades: En el año 2017: En el año 2018, CGR Doña Juana ejecutó: En el año 2019, se desarrollaron las siguientes actividades: En el año 2020: En el año 2021, CGR Doña Juana adelantó: En el año 2022, CGR Doña Juana ejecutó las siguientes actividades: En el año 2023: En el año 2024, CGR Doña Juana ejecutó las siguientes actividades: En el año 2025, estas actividades: De ahí que la conclusión probada sea: concesionario en el marco de las actividades de cierre, clausura y posclausura de las zonas operadas, las cuales ascienden a la suma de $86.089.360.745,99 pesos corrientes.
Al aplicar la actualización correspondiente con base en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) vigente a la fecha de corte de junio de 2025, dicha cifra alcanza un valor de $122.980.609.636,74 en pesos constantes. Este monto corresponde a los costos, gastos e inversiones incurridos por CGR realizar las actividades de cierre de zonas operadas que incluyen obras de infraestructura, control ambiental y medidas de mitigación. Para determinar los anteriores costos se llevó a cabo un proceso riguroso de recopilación y análisis de información contable, técnica y contractual.
Este proceso se fundamentó en las actividades ejecutadas y su relación con la contabilidad de CGR, y se desarrolló en estrecha coordinación con el perito contable, quien tuvo a su cargo la validación de los registros y de los soportes de cada uno de los elementos económicos involucrados. Esta validación incluyó la revisión detallada de facturas, órdenes de pago, contratos y demás documentos de respaldo, permitiendo identificar de manera precisa los costos incurridos por CGR en la ejecución de las actividades determinadas por este perito.
En este ejercicio se discriminó el valor correspondiente a los distintos componentes que conforman las actividades ejecutadas de clausura y postclausura, que comprenden entre otros servicios técnicos especializados como los relacionados con monitoreos ambientales, topografía, calibración inclinómetros y calibración y perforación piezómetros como servicios logísticos y de apoyo, tales como vigilancia, alquiler de vehículos (camionetas), consumo de servicios públicos y otros gastos operativos necesarios para el desarrollo de las actividades. inversiones y gastos ejecutados por el Concesionario en el marco de las actividades de valor de $86.089.360.746.
Nos permitimos manifestar que para la determinación de esta cuantía los valores relacionados en los soportes fueron analizadas y verificadas en la contabilidad de CGR Doña Juana S.A. E.S.P. y que corresponden a los costos incurridos para las actividades de cierre, clausura y postclausura de zonas del Relleno Sanitario Dentro de esta valoración contable fue necesario realizar una depuración de la base contable asociada al centro de costos de cierre, clausura y postclausura para poder separar los costos de zonas operadas y no operadas y a su vez, para excluir ciertos costos, tal como lo señalaron los peritos contables en la audiencia de contradicción. Téngase presente que una zona puede tener áreas en diferentes etapas, esto es, en operación, en cierre e incluso en clausura y postclausura.
Esto porque un área de una zona entra en etapa de cierre una vez se alcanza la cota de diseño que fue licenciada como fue explicado por los peritos de contradicción en audiencia. Y dado el tamaño que tienen las zonas en el RSDJ es posible que unas áreas se encuentren en operación y otras áreas ya hayan entrado en etapa de cierre, clausura e incluso postclausura, tal y como fue explicado por los peritos de contradicción en audiencia ante una pregunta del apoderado de la UAESP: tanto en fase uno, fase dos, optimización no se han realizado o se han ejecutado actividades de clausura? SR. VALDERRAMA: [00:42:29] Las actividades de cierre no se han culminado, entonces, en ese sentido, como no se han culminado las actividades de cierre, pues no se puede dar paso a la siguiente fase que es de clausura.
SRA. CALVO: [00:42:41] Y quisiera complementar la respuesta de mi compañero. DR. JIMÉNEZ: [00:42:44] El micrófono, el micrófono. SRA. CALVO: [00:42:46] La respuesta de mi compañero haciendo la siguiente aclaración, fase uno en proceso de cierre, fase dos está en proceso de operación, no obstante, es una zona bastante amplia y si de pronto usted tiene conocimiento cómo se ejecuta el proceso de operación dentro del relleno sanitario, va a poder identificar que van a haber puntos donde se va llegando a la cota de diseño y esas zonas se van cerrando, pero se algunas zonas operadas por anteriores operadores fueron parcialmente objeto de retiro de las coberturas, de adecuación y de disposición de residuos, no fueron objeto del dictamen ni sus costos fueron tenidos en cuenta y que solamente los cierres ejecutados por CGR Doña Juana en esas zonas operadas por el mismo concesionario Juana fueron objeto del dictamen técnico.
De esta manera, todas las manifestaciones del apoderado de la UAESP acerca de estas reaperturas y si estas fueron autorizadas o no por las autoridades del sector son completamente inanes pues estas actividades fueron excluidas del dictamen. Vale la pena agregar que, lo que fue probado en el proceso avalada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Según lo dicho, no es correcto afirmar como lo sostiene la UAESP que el concesionario debe depositar todos los meses en un encargo fiduciario, los recursos para realizar el cierre, la clausura y la postclausura de las zonas que opera, sino que debe destinar parte de su remuneración a adelantar lo que se requiera por este concepto. Por eso es que, no puede predicarse incumplimiento alguno. Ahora bien, todas las actividades fueron informadas, monitoreadas y no objetadas por la Interventoría. Esto si se considera que se enviaban programaciones semestrales de actividades enviadas antes de su ejecución, las cuales eran objeto de revisión y ajustes solicitados por la Interventoría y presentaba cronogramas de avance con corte semestral, en los que se indicaban fechas de inicio y terminación de las actividades.
Además, en sus informes mensuales, semestrales y anuales informaba a la UAESP y a la interventoría las actividades ejecutadas. Aunado a todo lo anterior, la Interventoría emitía requerimientos para lograr mayores avances y recibía informes mensuales, semestrales y anuales del concesionario, a partir de los cuales la Interventoría emitía sus propios informes que a su vez eran trasladados a la UAESP (Anexo 2.4 y anexos del dictamen de contradicción).
Por otro lado, l el Tribunal Arbitral declaró el incumplimiento por parte de CGR en la provisión de recursos establecida en el Artículo 2.3.2.3.5.18 del Decreto 1077 de 2015, en el Artículo 30 de la Resolución CRA 720 y en la Circular 001 de 2017 emitida por la CRA Al respecto es preciso aclarar que, respecto de lo decidido en el Laudo de 2023, existen hechos y pruebas nuevos que acreditan el cumplimiento de CGR Doña Juana en lo relacionado con lo puesto a consideración del Tribunal, como se patentiza en los alegatos.
Esto si se tiene en cuenta que en ese proveído se declaró que CGR Doña Juana no cumplió con la provisión de recursos, pero porque no encontró prueba que le permitiera determinar el monto de las inversiones realizadas por CGR Doña Juana en el cierre, clausura y postclausura de zonas operadas, lo que se en este proceso, sin que ello configure cosa juzgada, dados los presupuestos fijados por este Tribunal para el efecto.
Por lo anteriormente dicho, no prosperan las pretensiones 28, 29, 30 y 31 de la demanda de reconvención. 2.2. Excepciones Con miras a oponerse a las pretensiones de la Demanda de Reconvención, CGR Doña Juana propuso las excepciones que resumidamente son estas, a continuación de lo cual el Tribunal fija su postura, considerando para el efecto lo que ha sostenido a lo largo de este Capítulo, sobre cierre, clausura y postclausura.
En cada excepción se inicia con un breve resumen de lo contenido en la contestación de la demanda de reconvención para continuar con la postura del Tribunal. 2.2.1. Inexistencia de incumplimientos por parte de CGR Doña Juana (excepción 8) CGR Doña Juana esgrime que no incumplió porque (i) ya constituyó el encargo fiduciario, (ii) ha venido invirtiendo los recursos correspondientes y (iii) ha ejecutado el cierre de las zonas que ha operado.
Al respecto, este Tribunal declara próspera este excepción toda vez que, como se analizó en la parte considerativa de este capítulo, CGR Doña Juana cumplió con sus obligaciones contractuales en torno a la provisión de recursos para el cierre, clausura y postclausura, recordando que los recursos deben destinarse en primer lugar al cierre y lo remanente provisionarlo en el encargo fiduciario que, conforme se precisó, no guarda sentido tener unos fondos congelados pudiendo destinarlos a continuar con actividades de cierre. 2.2.2.
Contrato cumplido (excepción 9) y cumplimiento de las obligaciones de cierre, clausura y postclausura (excepción 10) CGR Doña Juana sostiene que ha cumplido con todas sus obligaciones y el objeto del Contrato. Al respecto de lo que nos ocupa en este Capítulo: ha venido invirtiendo los recursos correspondientes y ha ejecutado el cierre de las zonas que ha De conformidad con el dictamen pericial de contradicción, este Tribunal concluye que, en el período comprendido entre 2014 y 2025, CGR Doña Juana destinó cuantiosas sumas a realizar actividades de cierre de zonas operadas y por eso estas excepciones deben prosperar. 2.2.3.
Insuficiencia de recursos para la provisión de recursos para las actividades de cierre, clausura y posclausura de zonas operadas (excepción 11) Para el concesionario, de 2010 hasta octubre del año 2018 fue insuficiente para realizar y recuperar los costos, gastos e inversiones que demandaba el RSDJ, incluida la provisión de recursos para las actividades de cierre, Considera que esta circunstancia lo exime de responsabilidad porque la UAESP es un contratante incumplido que no ha adoptado las medidas para solventar esta insuficiencia que fue reconocida por el Tribunal.
Los motivos para negar las pretensiones de la demanda de reconvención, no corresponden a los esgrimidos en este medio de defensa y por ello ha de declararse no prospera esta excepción. 2.2.4. CGR Doña Juana ha incurrido en costos, gastos e inversiones para la ejecución de actividades de cierre de zonas operadas y las inversiones realizadas por CGR Doña Juana en estas actividades deben contabilizarse y tenerse en cuenta para efectos de la provisión (excepción 12) CGR Doña Juana afirma que todos los recursos que ha invertido en el cierre del RSDJ deben descontarse de los valores de la provisión porque, si bien a medida que se va operando el RSDJ debe provisionarse cierta parte de la remuneración para que, al momento del cierre, clausura y postclausura se cuente con los recursos necesarios, lo cierto es que el concesionario ha realizado el cierre de distintas zonas, por lo que se declarará la prosperidad de esta excepción. 2.2.5.
Discrecionalidad y autonomía del concesionario en la inversión de recursos relacionado con actividades de cierre, clausura y posclausura (excepción 13) De conformidad con el Contrato y lo conceptuado por la CRA, CGR Doña Juana goza de autonomía técnica y financiera para definir los momentos en que se requerirán los recursos para realizar el cierre del RSDJ y, una vez realizado, provisionar lo remanente para la clausura y postclausura.
Se declara prospera esta excepción. 2.2.6. Pretensiones confusas y faltas de claridad e indebida formulación de las pretensiones (excepciones 14 y 15) CGR Doña Juana considera que la pretensión trigésima primera, en la que la UAESP solicitó se declare el incumplimiento y condene al concesionario a provisionar los recursos, se encuentra formulada de forma vaga e imprecisa, lo que no fue desarrollado ni probado y por eso se niegan estas excepciones. 2.2.7.
La UAESP ha actuado en contra de sus propios actos (excepción 23) Para el concesionario, la UAESP, quien aceptó que los recursos a provisionar tenían como finalidad realizar el cierre. Clausura y postclausura de zonas operadas por el concesionario, no puede pretender que se le condene CGR a provisionar unos valores que no tienen en cuenta todas las actividades de cierre, clausura y postclausura ejecutadas y los costos incurridos.
Se encuentra probada esta excepción. 2.2.8. Mora Creditoris o mora de la UAESP (excepción 27) La UAESP se ha negado a aceptar y dar por cumplidas actividades ejecutadas debida y oportunamente por el concesionario como lo es haber constituido el encargo fiduciario y realizado el cierre de zonas operadas al igual que la clausura y postclausura de zonas no operadas por este.
De ahí que deba prosperar esta excepción. II. OTRAS PRETENSIONES En relación con este grupo, el Tribunal ya se pronunció sobre las pretensiones Trigésima segunda y Trigésima tercera en el acápite relativo al MANTENIMIENTO DE PONDAJES. La Trigésima cuarta será objeto de pronunciamiento en el acápite de costas. Finalmente, respecto de la Trigésima quinta, tal como indicó desde la Primera Audiencia de Trámite, se ratifica que el Tribunal no tiene competencia para pronunciarse sobre ella.
JJ. OTRAS EXCEPCIONES 1.1. Contrato del parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 (excepción No. 16); Las Resoluciones CRA 351 de 2005 y CRA 720 de 2015 no son aplicables al Contrato 344 de 2010 (excepción No. 17) y La Circular 001 de 2017 y el Decreto 1077 de 2015 no son obligatorios para el Contrato 344 de 2010 (excepción No. 18) Estas excepciones se declararán probadas, precisamente por lo que ha dicho el Tribunal, en el capítulo MARCO JURÍDICO DE LA CONTROVERSIA y en otros apartes de este laudo, respecto de que el contrato bajo examen contempla una remuneración contractual, por oposición a que el operador reciba tarifas en el marco de libre competencia. 1.2.
El cumplimiento del contrato no puede ser fuente de responsabilidad. (excepción No. 20) Prospera parcialmente toda vez que algunas pretensiones de la UAESP sí prosperaron. 1.3. Culpa de la UAESP. (excepción No. 24) Prospera parcialmente en lo que se refiere a las materias respecto de las cuales el Tribunal encontró que la UAESP adeuda dinero por los conceptos en este Laudo definidos a CGR Doña Juana, pero no en relación con las materias que el Tribunal desestimó. 1.4.
Falta al deber de colaboración. (excepción No. 31) En el proceso no se probó la falta de colaboración de la entidad; cosa distinta es que el Tribunal ha declarado que en algunos casos que se configuró desequilibrio contractual y en otra responsabilidad contractual, lo que conceptualmente es distinto. Por ello, esta excepción no debe prosperar. 1.5.
La UAESP ha frustrado a CGR el acceso a crédito (Excepción No. 32) Sobre esta excepción, el Tribunal señala que la excepción no está llamada a prosperar toda vez que dichos hechos no fueron probados. 1.6. Actos de las autoridades e imprevisión. (excepción No. 35) Lo relacionado a los efectos de la modificación de la licencia ambiental, se enmarca en la ecuación contractual; empero, como la ley no alude a la imprevisión como causa de esa ruptura ni el Tribunal así lo ha definido, la excepción como está planteada y al margen de aquello, no prospera. 1.7.
Principio de relatividad de los contratos. (excepción No. 42) Ni en la demanda ni en los alegatos se explica el alcance de esta excepción ni respecto de qué materia se propone, por lo que, en consecuencia, debe declararse como no probada. 1.8. Alea extraordinaria. (excepción No. 43) Se declarará parcialmente fundada para los casos en que en este laudo, se haya definido que se configuró un desequilibrio contractual, uno de cuyos elementos estructurantes, es precisamente que la causa de la ruptura, sea un alea extraordinaria. 1.9.
Mala fe. (excepción No. 46) No prospera porque la mala fe debe probarse y aquí no se acreditó. Adicionalmente, los aspectos que se negaron son por motivos distintos a la misma. Es decir, no es la mala fe de la UAESP la que llevó a los casos en los que se condenó a la misma. 1.10. La UAESP no tiene derecho a pago a su favor. (excepción No. 47) No prospera porque el Tribunal ha encontrado que algunas pretensiones pecuniarias de la UAESP sí prosperan. 1.11.
Improcedencia de recibir doble indemnización por la misma causa. (excepción No. 48) Al desarrollar la excepción no se detalla ni explica a qué corresponde. Tampoco se hace mención alguna en los alegatos de CGR Doña Juana, todo lo cual impone declarar no probada esta excepción. 1.12. Ausencia de culpa grave y dolo. (excepción No. 50) No prospera porque el Tribunal sí encontró que CGR Doña Juana incurrió en unos incumplimientos que se resaltan en este Laudo. 1.13.
Falta de pruebas. (excepción No. 57) El excepcionante no determina en concreto a qué grupo de pretensiones se refiere con falta de prueba, pues la UAESP en frente a todos sus pedimentos solicitó el decreto y práctica de pruebas, lo que es suficiente para negar este medio de defensa. Ahora bien, sí el reproche abarca todo lo contenido en la demanda de reconvención, no es de recibo indicar que las manifestaciones y comunicaciones de la Interventoría, per se, no puedan ser consideradas como pruebas, pues claramente lo son.
Cosa distinta es el valor que se les confiere, según la existencia o no de otros medios probatorios y la sana crítica. no actúa como sujeto imparcial e independiente, por lo que, por expresa disposición contractual, es un agente de la Contratante y no tiene independencia ni competencia es un craso error habida consideración que se trata de un tercero ajeno a las partes, que tiene un contrato independiente y que, por supuesto, no es el que determina sobre los incumplimientos del contratista ya que esta esta es una atribución exclusiva de la entidad, aunque sea del caso destacar que sus manifestaciones son soporte importante para el inicio de procesos administrativos sancionatorios, según las voces del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.
De otro lado, sí CGR Doña Juana consideraba para el caso concreto del contrato 344 de 2010, la interventoría no actuaba con independencia y de manera objetiva e imparcial, debió haberlo probado, lo que no sucedió en este proceso. Por todo ello, se declarará no probada la excepción. 1.14. Ausencia de buena fe de la contratante. (excepción No. 59) Lo afirmado en la excepción no hace parte del proceso ni fue probado, por lo que se negará. 1.15.
Insuficiencia de la remuneración. (excepción No. 65) Lo puesto de presente en este proceso y lo probado, no tiene que ver con defectos o insuficiencia de la remuneración. Lo que se configura son incumplimientos o desequilibrios contractuales, los que se tratan, no a la luz de la suficiencia o insuficiencia de la remuneración que es propia del acuerdo de voluntades, sino por hechos, conductas, acciones u misiones posteriores a la celebración que producen efectos y consecuencias que se abrigan con uno de los dos institutos jurídicos referidos, lo que conduce a declarar como no probada la excepción. 1.16.
El contrato se rige por las normas vigentes al momento de su celebración. (excepción No. 66) El concesionario no especifica ni fundamenta a qué tipo de normas posteriores a la celebración del contrato de concesión 344 de 2010, se refiere y por ello, no hay manera de analizarla y mucho menos conferirle vocación de prosperidad. 1.17.
El alegado daño emergente no corresponde a un perjuicio directo y cierto. (excepción No. 69) No prospera porque sí se ha declarado probadas las pretensiones condenatorias solicitadas por la UAESP. 1.18. Ausencia de relación de causalidad entre los supuestos incumplimientos de CGR Doña Juana y los daños reclamados (excepción No. 70), imprevisibilidad del daño. (excepción No. 71) y falta de exigibilidad de las obligaciones que se reclaman incumplidas.
(excepción No. 72) Estas excepciones no prosperan en lo relacionado con las pretensiones en las que el Tribunal despachó favorablemente. 1.19. Toda excepción derivada de cualquier oposición, réplica, contrarréplica y, en general, de cualquier medio de defensa de la reconvenida (excepción No. 75) Respecto de esta excepción el Tribunal encuentra que, como no fue debidamente probada, no está llamada a prosperar.
IV. CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES En cumplimiento de lo previsto en la parte final inciso primero del artículo 280 del CGP sobre el contenido de la sentencia El juez siempre deberá calificar la conducta de las partes, y de ser el caso deducir indicios de ella el comportamiento de las partes incluidos, desde luego, sus apoderados judiciales, estuvo regido por los principios de legalidad, lealtad, colaboración y transparencia, sin que haya lugar a deducir indicios que condujeren a una valoración probatoria diferente a la contenida en las consideraciones de este Laudo.
V. OBJECIÓN AL JURAMENTO ESTIMATORIO 1. Demanda Principal 1.1. Posición de las partes La parte Convocante, bajo la gravedad de juramento, estimó el valor de sus pretensiones en las siguientes sumas930: 930 005_Texto_integrado_reforma_demanda_principal_20250116 PRINCIPAL_02 PRUEBAS Por concepto de costos de la licencia ambiental: NOVENTA Y TRES MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CINCO PESOS COLOMBIANOS ($93.169.956.705 COP) Por concepto de cierre, clausura y postclausura de las zonas que fueron operadas por operadores y concesionarios anteriores a CGR Doña Juana: OCHENTA Y OCHO MIL MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES (88.000.256.383) Por concepto de pasivos y obras e intervenciones dejadas de realizar por los anteriores operadores y concesionarios del RSDJ: SESENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS CATORCE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO (66.514.586.545).
Por concepto de la utilidad dejada de percibir por la no ejecución del Acta No. 1 de 2014 de residuos mixtos: TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SESENTA Y UNO (3.757.649.761). Por concepto de la mora en que incurrió la UAESP por el no pago de las facturas asociadas Acta No. 1 de 2014: MIL OCHOCIENTOS VEINTITRÉS MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS COLOMBIANOS ($1.823.275.896).
Por concepto de la aplicación de descuentos con base en indicadores de calidad improcedentes: NUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y SIETE MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL SEISCIENTOS SESENTA Y TRES (9.187.150.663). Por concepto de liquidación de la insuficiencia de la remuneración de tratamiento de lixiviados del 2010 al 2016: TREINTA MIL DOSCIENTOS MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIOCHO MIL TRESCIENTOS CUARENTA (30.200.828.340).
Por concepto de la restitución de los recursos invertidos en la optimización de la plata de tratamiento de lixiviados: DIEZ MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS QUINCE MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO PESOS ($10.276.715.144). Por concepto de los intereses de mora sobre las sumas invertidas en el pondaje II.2: TRESCIENTOS SIETE MILLONES CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($307.187.254).
Por concepto de dique ambiental: QUINCE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA MILLONES NOVECIENTOS VEINTITRÉS MIL TRESCIENTOS DOCE PESOS ($15.840.923.312). Por concepto de talud poste 53 a 59: CINCO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS ($5.932.295.453). Por concepto de micro túnel: CUATRO MIL SESENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS DOS MIL TRESCIENTOS VEINTISÉIS PESOS ($4.061.502.326).
Por concepto de multas: CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS ($496.150.564). Por concepto de que la UAESP ha perjudicado la obtención de financiación a CGR Doña Juana: MIL TRESCIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS VEINTE MIL SETENTA Y SIETE PESOS ($1.363.720.077). Estas, para la suma de TRESCIENTOS TREINTA Y UN MIL OCHOCIENTOS SESENTA MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO PESOS ($330.932.198.423).
Durante el término de traslado de la Reforma de la Demanda Subsanada, la parte Convocada, por medio de escrito del veinticuatro (24) de febrero de dos mil veinticinco (2025)931, objetó el juramento estimatorio presentado por la Convocante, al considerar que las pretensiones presentan un mismo defecto relativo a la falta de sustento técnico y metodológico, ya que, las cifras corresponden a una simple transcripción de las pretensiones sin explicación sobre su cálculo, períodos, variables o criterios utilizados, lo que impide verificar su razonabilidad.
Considera, además, que los valores se Finalmente, concluye que no se acreditaron los elementos del perjuicio ni su cuantificación, por lo que el juramento estimatorio resulta temerario, solicitando en consecuencia las sanciones previstas del artículo 206 del Código General del Proceso en caso de no probarse total o parcialmente las sumas reclamadas.
La parte Convocante, al pronunciarse sobre el traslado932, señaló que la Convocada no formuló una señalar que las cifras de la Convocada sobre la calificación del monto como abusivo por ser alto, carece de validez, ya que, consecuencia directa de los incumplimientos de la UAESP Finaliza reiterando que la estimación realizada no solo cumple con los requisitos formales exigidos por 931 Documento "037_Texto_objecion_juramento_20250224", Carpeta "PRINCIPAL_02", Cuaderno "PRUEBAS" del expediente. 932 057_Pronunciamiento_objecion_juramento_estimatorio_20250409 PRINCIPAL_02 PRUEBAS el artículo 206 del CGP, si no que se fundamentó de manera razonada, discriminada y detallada en relación con los hechos que configuran los perjuicios.
En la Audiencia de Alegatos de Conclusión realizada el cinco (5) de marzo de dos mil veintiséis (2026), la parte Convocante, en sus alegatos escritos, se pronunció nuevamente sobre la objeción al juramento estimatorio, considerando que, el juramento realizado por este se formuló bajo una metodología homogénea; además, conforme al inciso quinto del artículo 206 del CGP, si se presenta objeción al juramento, el juez no queda atado a la cuantía jurada por el ella, de modo que, no existe restricción del principio de congruencia, lo que incluso puede permitir una condena superior considerando que la misma fue pedida expresamente.
Al respecto, sobre este punto, no hubo pronunciamiento de la parte Convocada y la señora Agente del Ministerio Público. 2. Sobre la Demanda de Reconvención 2.1. Posición de las partes La parte Convocada, bajo la gravedad de juramento933, estimó el valor de sus pretensiones en las siguientes sumas: Por concepto de cláusula penal: incumplimiento por la no realización del mantenimiento de los pondajes: VEINTE MIL CIENTO SETENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CUATRO CIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS ($20.179.255.484).
Por concepto de incumplimiento por pago de tasas retributivas para los años 2021 y 2022: DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UN MILLONES SETENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS DIECINUEVE PESOS ($2.961.078.819 COP). Por concepto de incumplimiento por pago de seguimientos ANLA - Capital: CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL PESOS COLOMBIANOS ($469.984.000) Por concepto de incumplimiento por pago de seguimientos ANLA - Intereses: TREINTA Y OCHO MILLONES CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS OCHENTA PESOS ($38.052.580) Por concepto de incumplimiento por la no provisión de recursos de clausura y posclausura: NOVENTA Y DOS MIL DIEZ MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS ($92.010.751.672). 933 045_Texto_subsanacion_reforma_demanda_reconvencion_20250305 PRINCIPAL_02 PRINCIPAL Estos, para una suma de CIENTO QUINCE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO VEINTIDÓS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($115.659.122.555).
Durante el término de traslado de la Reforma de la Subsanación de la Demanda de Reconvención, la parte Demandada objetó el juramento estimatorio934 por considerar que el mismo no cumple con los requisitos de certeza, claridad y soporte del artículo 206 del CGP. Lo anterior, puesto que, a juicio de la Convocada en reconvención, el apoderado de la UAESP se limita únicamente a indicar valores sin discriminar y sin exponer como se llegó a esas cifras.
En particular, cuestiona la aplicación de la cláusula penal pecuniaria, la obligación de pagar las tasas retributivas, la infundada causación de perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación de pagar seguimientos ANLA y la inexistente causación del incumplimiento de la obligación de provisionar recursos de cierre, clausura y postclausura.
Finalmente, concluye que en el juramento no deben incluirse obligaciones de hacer, pues el objetivo del juramento es controlar las sumas que se solicitan por indemnización de perjuicios. La parte Convocante en Reconvención, al pronunciarse935 sobre la objeción al juramento formulada por la Convocada, consideró que la misma no corresponden realmente a un cuestionamiento del juramento estimatorio, sino a excepciones de fondo.
Se pronuncia sobre cada uno de los puntos de la objeción, e indica que las sumas reclamadas tienen soporte en pagos realizados, liquidaciones, facturas, entre otros, Asimismo, afirma que la objeción no cuenta con sustento probatorio, por lo que no desvirtúa el juramento presentado. En la Audiencia de Alegatos de Conclusión realizada el cinco (5) de marzo de dos mil veintiséis (2026), ninguna de las partes se pronunció sobre la objeción al juramento estimatorio de la Reforma de la Demanda de Reconvención. 3.
Consideraciones del Tribunal El artículo 206 del CGP dispone lo siguiente: de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
( ) ( ) habrá lugar a la condena a la que 934 057_Pronunciamiento_objecion_juramento_estimatorio_20250409 PRINCIPAL_02 PRINCIPAL 935 064_Pronunciamiento_objecion_juramento_estimatorio_20250410.pdf PRINCIPAL_02 PRINCIPAL se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de estas sanciones, tal como ha señalado la Corte Constitucional936, tienen como fin desestimar la presentación de demandas y, con el fin de preservar la lealtad procesal y cumplir con el propósito de eficacia y correcta administración de justicia, bajo el entendido de que su imposición no es automática, sino que requiere evaluar la conducta de la parte que formuló la estimación jurada, a fin de determinar, mediante una ponderación adecuada, si actuó con negligencia, temeridad o en contravía de los principios y deberes de la buena fe, que constituyen el fundamento común de las sanciones previstas en dicha norma.
Frente a las objeciones al juramento estimatorio presentadas por las partes, el Tribunal considera que no se configura los supuestos de hecho previstos en la norma para que haya lugar a la imposición de la sanción. En efecto, no se encuentra ante un escenario de actuar negligente o temerario por parte de la Convocante y la Convocante en reconvención, que hubiera conducido a un resultado negativo, de hecho, ni la Demanda principal y la de reconvención, se consideran estructuradas y con ellas se presentaron y solicitaron pruebas formalmente conducentes encaminadas a demostrar los hechos planteados como fundamento de las respectivas pretensiones.
Por lo anterior, para efectos de la ponderación del juramento estimatorio, debe considerarse a la luz de lo dicho por la normativa reseñada, por lo que no hay lugar a imponer la sanción prevista en el artículo 206 del CGP. VI. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO En su escrito de Reforma de la Demanda, como ya se reseñó, Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. E.S.P CGR Doña Juana formuló la pretensión de condena en costas a Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos -UAESP.
La Convocada, en su Contestación de la Reforma de la Demanda, se opone a la referida pretensión. En materia de costas, se comprende que tiene aplicación el CGP, con base en la previsión del artículo 1 que dispone "Este código regula la actividad procesal en los asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios. Se aplica, además, a todos los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de particulares y autoridades administrativas, cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados expresamente en otras leyes". 936 Corte Constitucional, Sentencia del veintiuno (21) de marzo de dos mil trece (2013), C-157/13, M.P.: Mauricio González Cuervo y Corte Constitucional, Sentencia del quince (15) de mayo de dos mil trece (2013), C.279/2013, M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. El CGP dispone que se condenará en costas a la parte vencida; que la condena respectiva debe hacerse en la sentencia; que tal condena se impondrá cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal o cuando, a sabiendas, se aleguen hechos contrarios a la realidad; y, adicionalmente, que sólo habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron.
En consonancia, el numeral 5 del artículo 365 del CGP establece que: desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de Conforme con lo dispuesto por los numerales 1 y 5 transcritos del artículo 365 del CGP, y teniendo en cuenta que en el presente trámite prosperaron algunas pretensiones y excepciones tanto de la Convocante, como de la Convocante en reconvención, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho.
Por ello, la Pretensión S.3 de la Demanda principal y la pretensión trigésima cuarta de la Demanda de reconvención, no están llamadas a prosperar. Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida, se ordenará su devolución, si a ello hubiere lugar, a cada una de las partes. VII. DECISIÓN En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal constituido para dirimir en derecho las controversias presentadas entre CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P, contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, administrando justicia por habilitación de las partes, por decisión unánime, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
RESUELVE
Primero: Reiterar la falta de competencia del Tribunal frente a las pretensiones E.1, F.2, G.1, L.2, P.1 y su subsidiaria, P.2 y su subsidiaria, P.3 y su subsidiaria, P.4 y su subsidiaria, P.5 y su subsidiaria, P.6 y su subsidiaria, P.7 y la pretensión S.4. de la demanda principal y, la Trigésima quinta de la demanda de reconvención, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia Segundo: Negar la tacha del testimonio de Carlos Javier Niño Bustamante, formulada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero: Negar la tacha formulada por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. respecto Observaciones al Dictamen Técnico de IPC Consultorías SAS
9. DOCUMENTOS JURÍDICOS dictamen de contradicción técnico presentado por UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cuarto: Negar la objeción por error grave formulada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS contra los dictámenes de parte financiero y contable, presentados por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Quinto: Declarar la prosperidad del error grave invocado por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., frente al dictamen de parte técnico y financiero presentado por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS con la demanda de reconvención, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. A. DEMANDA PRINCIPAL EN RELACIÓN CON EL GRUPO A: COSTOS DE LA LICENCIA AMBIENTAL Sexto: Negar todas las excepciones de mérito formuladas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Séptimo: Declarar la prosperidad de las pretensiones A.1, A.2, A.3, A.4, A.5; la subsidiaria de la pretensión A.6, la subsidiaria de la pretensión A.7, la subsidiaria de la pretensión A.9, la subsidiaria de la pretensión A.10, la A.11 y la primera subsidiaria de la pretensión A.12, formuladas por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Octavo: Condenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS a pagar al CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la suma de SESENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES CINCUENTA MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UN PESOS ($68.451.050.781).
Noveno: Negar las demás pretensiones de este grupo propuestas por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. EN RELACIÓN CON EL GRUPO B: CIERRE, CLAUSURA Y POSTCLAUSURA Décimo: Negar todas las excepciones de mérito formuladas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Undécimo: Declarar la prosperidad de las pretensiones B.1, B.2, B.3, B.4, B.5, B.6, B.7, B.8 y B.9 formuladas por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Duodécimo: Negar las demás pretensiones de este grupo propuestas por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Decimotercero: Condenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS a pagar al CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la suma de DOSCIENTOS TREINTA Y UN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS ($231.491.250.559).
EN RELACIÓN CON EL GRUPO C: PASIVOS Y OBRAS E INTERVENCIONES DEJADAS DE REALIZAR POR LOS ANTERIORES OPERADORES Y CONCESIONARIOS DEL RELLENO SANITARIO DOÑA JUANA Decimocuarto: Negar todas las excepciones de mérito formuladas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Decimoquinto: Declarar la prosperidad de las pretensiones C.1, C.2, C.4, la subsidiaria de la pretensión C.5 y la primera pretensión subsidiaria de la pretensión C.7, formuladas por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Decimosexto: Negar las demás pretensiones de este grupo propuestas por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Decimoséptimo: Condenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS a pagar al CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS VEINTISIETE PESOS ($268.738.427).
EN RELACIÓN CON EL GRUPO D: DERIVADAS DEL ACTA No. 1 DE 2014 DE RESIDUOS MIXTOS D.I: LA UTILIDAD DEJADA DE PERCIBIR POR LA NO EJECUCIÓN DEL ACTA No. 1 DE 2014 DE RESIDUOS MIXTOS Decimoctavo: Negar las excepciones de mérito Primera, Segunda, Tercera, Cuarta y Quinta formuladas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Decimonoveno: Declarar la prosperidad de las pretensiones D.1, D.2 y D.3 formuladas por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Vigésimo: Negar las demás pretensiones de este grupo propuestas por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Vigésimo primero: Condenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS a pagar al CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la suma de OCHO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO OCHENTA Y UN MIL TRESCIENTOS DIECIOCHO PESOS ($8.644.181.318).
D.II: LA MORA POR EL NO PAGO DE LAS FACTURAS ASOCIADAS ACTA No. 1 DE 2014 Vigésimo segundo: Declarar de oficio probada la configuración de cosa juzgada frente a las pretensiones D.6, D.7. y D.8 del Grupo D.II, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Vigésimo tercero: Negar todas las pretensiones formuladas por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Vigésimo cuarto: Negar las excepciones de mérito Sexta, Séptima, Octava, Novena, Décima y Undécima formuladas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. EN RELACIÓN CON EL GRUPO E: APLICACIÓN DE DESCUENTOS CON BASE EN INDICADORES DE CALIDAD IMPROCEDENTES Vigésimo quinto: Declarar la prosperidad parcial de la excepción de mérito Cuarta denominada, formulada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, en lo que se refiere a la pretensión subsidiaria de la E.1 de este grupo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Vigésimo sexto: Negar las demás excepciones de mérito formuladas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Vigésimo séptimo: Declarar la prosperidad de las pretensiones E.2, E.3 y E.4 formuladas por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Vigésimo octavo: Condenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS a pagar al CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la suma de VEINTIDÓS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS DIECISIETE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($22.366.717.632).
Vigésimo noveno: Abstenerse por carencia de objeto de pronunciarse sobre las subsidiarias de la pretensión E.4 formuladas por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. EN RELACIÓN CON EL GRUPO F: LIQUIDACIÓN DE LA INSUFICIENCIA DE LA REMUNERACIÓN DE TRATAMIENTO DE LIXIVIADOS DEL 2010 A 2016 DE FORMA ANUALIZADA Trigésimo: Declarar de oficio probada la configuración de cosa juzgada en relación con las pretensiones F.1 y F.3, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Trigésimo primero: Declarar la prosperidad parcial de la excepción de mérito Primera, relativa a la falta de jurisdicción y competencia en lo que se refiere a la pretensión F.2; la prosperidad de la excepción de mérito Quinta relativa a la no arbitrabilidad de la pretensión F.2; y la prosperidad de la excepción de mérito Duodécima, formuladas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Trigésimo segundo: Negar las demás excepciones de mérito formuladas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Trigésimo tercero: Declarar la prosperidad parcial de la pretensión F.5, formulada por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Trigésimo cuarto: Condenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS a pagar al CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la suma de SETENTA MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS TREINTA PESOS ($70.551.566.430).
Trigésimo quinto: Negar las demás pretensiones de este grupo propuestas por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. EN RELACIÓN CON EL GRUPO G: RESTITUCIÓN DE LOS RECURSOS INVERTIDOS EN LA OPTIMIZACIÓN DE LA PLANTA DE TRATAMIENTO DE LIXIVIADOS Trigésimo sexto: Negar todas las excepciones de mérito formuladas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Trigésimo séptimo: Declarar la prosperidad de las pretensiones G.2 y G.3, formuladas por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Trigésimo octavo: Condenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS a pagar al CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la suma de DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS ($18.324.255.291).
Trigésimo noveno: Negar las demás pretensiones de este grupo propuestas por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. EN RELACIÓN CON EL GRUPO H: INTERESES DE MORA PONDAJES II-2 Cuadragésimo: Declarar la prosperidad de la Primera excepción de mérito relativa a cosa juzgada, formulada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cuadragésimo primero: Abstenerse por carencia de objeto de pronunciarse sobre la excepción de mérito Segunda formulada por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cuadragésimo segundo: Negar todas las pretensiones de este grupo propuestas por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. EN RELACIÓN CON EL GRUPO I: PERIODICIDAD DEL MANTENIMIENTO DE LOS PONDAJES EN EL RELLENO SANITARIO DOÑA JUANA Cuadragésimo tercero: Declarar la prosperidad parcial de la Primera excepción de mérito Cosa juzgada en la periodicidad mantenimiento de pondajes que las lluvias constituían un evento previsible, formulada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cuadragésimo cuarto: Declarar la prosperidad de las demás excepciones de mérito formuladas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cuadragésimo quinto: Negar todas las pretensiones de este grupo propuestas por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. EN RELACIÓN CON EL GRUPO J: DEFINICIÓN DE LA NORMA CON LA CUAL CONTRACTUALMENTE SE DEBE EVALUAR LA CALIDAD DEL EFLUENTE DE LA PTL Cuadragésimo sexto: Declarar la prosperidad de las excepciones de mérito Segunda y Tercera formuladas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cuadragésimo séptimo: Negar la excepción de mérito Primera formulada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cuadragésimo octavo: Negar todas las pretensiones propuestas por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. EN RELACIÓN CON EL GRUPO K: INTERPRETACIÓN DEL PLAZO DEL CONTRATO 344 DE 2010 Cuadragésimo noveno: Negar todas las excepciones de mérito formuladas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Quincuagésimo: Declarar la prosperidad de las pretensiones K.1, K.2, K.3, K.4, K.5, K.6 y K.7 formuladas por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Quincuagésimo primero: Negar la pretensión K.8 de este grupo propuesta por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. EN RELACIÓN CON EL GRUPO L: PERIODO DE RECUPERACIÓN DE LAS INVERSIONES EN EL CONTRATO 344 DE 2010 Quincuagésimo segundo: Declarar la prosperidad parcial de las excepciones de mérito Primera, Segunda y Tercera formuladas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Quincuagésimo tercero: Negar las demás excepciones de mérito formuladas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Quincuagésimo cuarto: Declarar la prosperidad de las pretensiones L.1 y L.3 formuladas por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. EN RELACIÓN CON EL GRUPO M: OBRAS DEL DIQUE AMBIENTAL Quincuagésimo quinto: Declarar la prosperidad de la excepción de mérito Quinta formulada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Quincuagésimo sexto: Abstenerse de pronunciarse sobre las demás excepciones de mérito formuladas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS frente a este grupo de pretensiones, toda vez que la prosperidad de la excepción de mérito Quinta resulta suficiente para enervar la totalidad de pretensiones de este grupo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Quincuagésimo séptimo: Negar todas las pretensiones de este grupo propuestas por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. EN RELACIÓN CON EL GRUPO N: OBRAS DE ESTABILIZACIÓN DEL TALUD ENTRE EL POSTE 53 A 59 DE LA VIA PRINCIPAL Quincuagésimo octavo: Declarar la prosperidad de las excepciones de mérito Primera, Segunda, Cuarta, Quinta y Séptima formuladas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Quincuagésimo noveno: Abstenerse de pronunciarse sobre las demás excepciones de mérito formuladas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, toda vez que las excepciones de mérito que prosperaron resultan suficientes para enervar la totalidad de pretensiones de este grupo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Sexagésimo: Declarar la prosperidad de la pretensión N.1 formulada por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Sexagésimo primero: Negar las demás pretensiones de este grupo propuestas por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. EN RELACIÓN CON EL GRUPO O: MICRO TÚNEL Sexagésimo segundo: Declarar probada la configuración de cosa juzgada en relación con las pretensiones O.3, O.4, O.5, O.6 y todas sus subsidiarias, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Sexagésimo tercero: Declarar la prosperidad de las excepciones de mérito Primera, Segunda, Tercera, Cuarta, Sexta, Séptima y Octava formuladas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Sexagésimo cuarto: Negar la excepción de mérito Quinta formulada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Sexagésimo quinto: Declarar la prosperidad de las pretensiones O.1 y O.2 formuladas por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. EN RELACIÓN CON EL GRUPO Q: REEMPLAZO DE LA MAQUINARIA PERMANENTE Sexagésimo sexto: Declarar la prosperidad de la excepción de mérito Primera, relativa a la cosa juzgada, formulada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Sexagésimo séptimo: Abstenerse de pronunciarse sobre las demás excepciones de mérito formuladas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, toda vez que la excepción de mérito Primera resulta suficiente para enervar la totalidad de este grupo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Sexagésimo octavo: Negar todas las pretensiones de este grupo propuestas por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. EN RELACIÓN CON EL GRUPO R: OBTENCIÓN DE FINANCIACIÓN DE CGR DOÑA JUANA Sexagésimo noveno: Declarar la prosperidad de las excepciones de mérito Octava, Novena y Décima formuladas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Septuagésimo: Negar la excepción de mérito Primera formulada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Septuagésimo primero: Abstenerse por carencia de objeto de pronunciarse sobre las demás excepciones formuladas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Septuagésimo segundo: Declarar la prosperidad de la pretensión R.1 formulada por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Septuagésimo tercero: Negar las demás pretensiones de este grupo propuestas por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. EN RELACIÓN CON EL GRUPO S: PRETENSIONES VARIAS Septuagésimo cuarto: Declarar la prosperidad de las excepciones de mérito Sexta y Octava formuladas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Septuagésimo quinto: Negar las demás excepciones de mérito formuladas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Septuagésimo sexto: Declarar la prosperidad de las pretensiones S.1, S.2 y S.5 formuladas por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. B. DEMANDA DE RECONVENCIÓN EN RELACIÓN CON LAS PRETENSIONES DE CHIMENEAS FASE I Septuagésimo séptimo: Declarar la prosperidad de las excepciones de mérito 5, 8, 9, 29 y 55 formuladas por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., frente a este grupo de pretensiones, propuestas en la contestación, en lo relativo a las chimeneas Fase I, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Septuagésimo octavo: Negar las excepciones de mérito 2, 4, 6, 30, 51 y 52 formuladas por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., frente a este grupo de pretensiones, propuestas en la contestación, en lo relativo a las chimeneas Fase I, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Septuagésimo noveno: Declarar la prosperidad de la pretensión Primera formulada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Octogésimo: Negar las demás pretensiones de este grupo propuestas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. EN RELACIÓN CON LAS PRETENSIONES DE CHIMENEAS FASE II Octogésimo primero: Declarar la prosperidad de las excepciones de mérito 1, 5, 8, 9, 29 y 55 formuladas por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., frente a este grupo de pretensiones, propuestas en la contestación, en lo relativo a las chimeneas Fase II., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Octogésimo segundo: Negar las excepciones de mérito 4, 6, 9 y 55 formuladas por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., frente a este grupo de pretensiones, propuestas en la contestación, en lo relativo a las chimeneas Fase II, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Octogésimo tercero: Declarar la prosperidad de la pretensión Cuarta formulada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Octogésimo cuarto: Negar las excepciones de mérito 4, 6 y 51 formuladas por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., frente a este grupo de pretensiones, propuestas en la contestación, en lo relativo a las chimeneas Fase II, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. EN RELACIÓN CON LAS PRETENSIONES DE MONITOREOS AMBIENTALES Octogésimo quinto: Declarar la prosperidad de las excepciones de mérito 8, 9, 21, 27, 28 y 67 formuladas por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., frente a este grupo de pretensiones, propuestas en la contestación, en lo relativo a monitoreos ambientales, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Octogésimo sexto: Negar la excepción de mérito 14 formulada por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., frente a este grupo de pretensiones, propuesta en la contestación, en lo relativo a monitoreos ambientales, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Octogésimo séptimo: Declarar la prosperidad de la pretensión Séptima formulada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Octogésimo octavo: Negar las demás pretensiones de este grupo propuestas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. EN RELACIÓN CON LAS PRETENSIONES CERTIFICADO NORMA ISO 14001 DE 2015 Octogésimo noveno: Declarar la prosperidad de las excepciones de mérito 8, 9, 40 y 64 formuladas por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., frente a este grupo de pretensiones, propuestas en la contestación, en lo relativo a certificado norma ISO 14001 de 2015, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Nonagésimo: Negar las excepciones de mérito 4, 5, 6, 21, 29, 36, 56 y 58 formuladas por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., frente a este grupo de pretensiones, propuestas en la contestación, en lo relativo a certificado norma ISO 14001 de 2015, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Nonagésimo primero: Declarar la prosperidad de la pretensión Décima formulada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Nonagésimo segundo: Negar la pretensión Undécima y declararse inhibido para la pretensión Duodécima de este grupo propuestas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. EN RELACIÓN CON LAS PRETENSIONES DEL MANTENIMIENTO DE PONDAJES Nonagésimo tercero: Declarar la prosperidad parcial de la excepción de mérito 39 formulada por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., frente a este grupo de pretensiones, propuestas en la contestación, en lo relativo a mantenimiento de pondajes, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Nonagésimo cuarto: Negar las excepciones de mérito 8, 9, 21, 22, 23, 25, 28, 33, 34, 44, 45, 55, 64 y 73 formuladas por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., frente a este grupo de pretensiones, propuestas en la contestación, en lo relativo a mantenimiento de pondajes, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Nonagésimo quinto: Declarar la prosperidad parcial de las pretensiones Décima tercera y Trigésima segunda, así como la prosperidad de la pretensión Décima cuarta y Trigésima tercera formuladas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Nonagésimo sexto: Condenar al CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. a pagar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la suma de DOCE MIL QUINIENTOS VEINTISÉIS MILLONES QUINIENTOS OCHO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS ($12.526.508.642).
EN RELACIÓN CON LAS PRETENSIONES DE INVERSIÓN SOCIAL Nonagésimo séptimo: Negar las excepciones de mérito 8, 9, 27, 55 y 68 formuladas por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., frente a este grupo de pretensiones, propuestas en la contestación, en lo relativo a inversión social, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Nonagésimo octavo: Negar todas las pretensiones de este grupo propuestas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. EN RELACIÓN CON LAS PRETENSIONES DE TASAS RETRIBUTIVAS Nonagésimo noveno: Negar las excepciones de mérito 3, 6, 8, 19, 25, 49, 37, 38, 40, 53, 58, 60 y 64 formuladas por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., frente a este grupo de pretensiones, propuestas en la contestación, en lo relativo a tasas retributivas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Centésimo: Declarar la prosperidad de todas las pretensiones formuladas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Centésimo primero: Condenar al CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. a pagar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la suma de CUATRO MIL TREINTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS ($4.035.684.244).
EN RELACIÓN CON LAS PRETENSIONES DE NORMA DE VERTIMIENTO Centésimo segundo: Negar las excepciones de mérito 4, 5, 6, 7, 14, 23, 25, 26, 29, 34, 38, 40, 41, 49, 54 y 63 formuladas por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., frente a este grupo de pretensiones, propuestas en la contestación, en lo relativo a norma de vertimiento, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Centésimo tercero: Declarar la prosperidad de las pretensiones Vigésima primera, Vigésima segunda y Vigésima tercera formuladas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Centésimo cuarto: Abstenerse por carencia de objeto de pronunciarse sobre las pretensiones subsidiarias de la Vigésima segunda formuladas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. EN RELACIÓN CON LAS PRETENSIONES DE PAGO Y RECONOCIMIENTO DE SEGUIMIENTOS ANLA A CARGO DEL CONCESIONARIO Centésimo quinto: Declarar la prosperidad parcial de la excepción de mérito 61 formulada por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., frente a este grupo de pretensiones, propuestas en la contestación, en lo relativo al pago y reconocimiento de seguimientos ANLA a cargo del Concesionario, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Centésimo sexto: Negar las excepciones de mérito 5, 6, 8, 9, 23, 29, 54, 60, 62 y 74 formuladas por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., frente a este grupo de pretensiones, propuestas en la contestación, en lo relativo al pago y reconocimiento de seguimientos ANLA a cargo del Concesionario, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Centésimo séptimo: Declarar la prosperidad parcial de las pretensiones Vigésima sexta y Vigésima séptima, así como la prosperidad de la pretensión Vigésima cuarta y Vigésima quinta formuladas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Centésimo octavo: Condenar al CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. a pagar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la suma de QUINIENTOS CATORCE MILLONES TRESCIENTOS DIECISIETE MIL NOVECIENTOS CUATRO PESOS ($514.317.904).
EN RELACIÓN CON LAS PRETENSIONES DE PROVISIÓN DE RECURSOS DE CLAUSURA Y POSCLAUSURA Centésimo noveno: Declarar la prosperidad de las excepciones de mérito 8, 9, 10, 12, 13, 23 y 27 formuladas por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., frente a este grupo de pretensiones, propuestas en la contestación, en lo relativo a la provisión de recursos de clausura y posclausura, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Centésimo décimo: Negar las excepciones de mérito 11, 14 y 15 formuladas por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P., frente a este grupo de pretensiones, propuestas en la contestación, en lo relativo a la provisión de recursos de clausura y posclausura, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Centésimo undécimo: Negar todas las pretensiones de este grupo propuestas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. EN RELACIÓN CON LAS OTRAS EXCEPCIONES DE MÉRITO Centésimo duodécimo: Declarar la prosperidad parcial de las excepciones de mérito 20 y 24, así como la prosperidad de las excepciones de mérito 16, 17, 18 y 43 formuladas por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. propuestas en la contestación de la reforma de la demanda de reconvención, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Centésimo decimotercero: Negar todas las demás excepciones propuestas por el CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA S.A. E.S.P. propuestas en la contestación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Centésimo decimocuarto: Abstenerse de proferir condena en costas y en consecuencia negar las pretensiones S.3 de la demanda principal y Trigésimo cuarta de la demanda de reconvención, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Centésimo decimoquinto: Abstenerse de imponer las sanciones a la demandante principal y de reconvención, en los términos de los artículos 206 y 267 del Código General del Proceso, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Centésimo decimosexto: Declarar que se causa el saldo de los honorarios de los árbitros y de la secretaria, por lo que se ordena realizar los pagos correspondientes.
Centésimo decimoséptimo: Ordenar que, vencido el término para solicitar aclaraciones y complementaciones de este Laudo, y una vez decididas las que eventualmente se presenten, se expida copia auténtica, con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
Centésimo decimoctavo: Disponer que en firme esta providencia, el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de conformidad con el artículo 47 de la Ley 1563 de 2012. Este laudo se notifica en audiencia. LUIS GUILLERMO DÁVILA VINUEZA Árbitro presidente GERMÁN ALONSO GÓMEZ BURGOS Co-árbitro RAFAEL ENRIQUE OSTAU DE LAFONT PIANETA Co-árbitro LAURA MARCELA RUEDA ORDÓÑEZ Secretaria del Tribunal