TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 1 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ – CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, COMO PARTE CONVOCANTE, CONTRA SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S., COMO PARTE CONVOCADA RAD. 123264 LAUDO ARBITRAL BOGOTÁ D.C., SEPTIEMBRE VEINTE (20) DE DOS MIL VEINTIUNO (2021) TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 2 LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., septiembre veinte (20) de dos mil veintiuno (2021) Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal Arbitral a pronunciar el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral promovido por la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, como Parte Convocante, contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S., como Parte Convocada.
CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES 1.- PARTES PROCESALES Y REPRESENTANTES: 1.1.- PARTE CONVOCANTE: La parte Convocante es JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ (en adelante “La Junta”, “La JNCI”, la “Demandante” o la “Convocante”), órgano del Sistema de Seguridad Social del orden nacional, de creación legal, adscrita al Ministerio de Trabajo, domiciliada en la ciudad de Bogotá D.C., identificada con NIT. 830026324-5, representada legalmente por la señora MARY PACHÓN PACHÓN, identificado con cédula de ciudadanía No 41737900, o por quien haga sus veces.
La parte Convocante ha comparecido al proceso por intermedio de apoderado debidamente constituido1. 1.2.- PARTE CONVOCADA La parte Convocada es SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S, en lo sucesivo, la “SOAIN”, la “Demandada”, o la “Convocada”, persona jurídica de derecho privado, identificada con NIT 900.197.910-8, representada legalmente por el señor EDWIN ORLANDO ROZO MEDELLÍN, identificado con cédula de ciudadanía No 93408349, o por quien haga sus veces. 1 C. 01 Principal / 01. 123264 CD Principal No 1 Demanda e instalación folio 1 / 01. 123264 Principal No 1 Documentos virtuales – radicación demanda / 02.
Poder TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 3 La parte Convocada compareció al proceso por intermedio de apoderado debidamente constituido2. 2.- EL PACTO ARBITRAL El pacto arbitral aparece visible en la Cláusula Décima Quinta del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y SUMINISTRO DE SOFTWARE, celebrado el 31 de octubre de 2017, entre la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ y SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S3.
La cláusula es del siguiente tenor: “DÉCIMA QUINTA: CLÁUSULA COMPROMISORIA LEGISLACIÓN APLICABLE: Las partes manifiestan expresamente su voluntad de someter a decisión arbitral cualquier diferencia que se suscite en este contrato o su ejecución. Desde ya se escoge el centro arbitral de la Cámara de Comercio de Bogotá y se someten a su reglamento, Los árbitros decidirán en derecho y según principios técnicos, para lo cual tendrán en cuenta las normas que existan sobre arbitramento.
La aplicación, interpretación o ejecución del presente contrato así como el almacenamiento cloud se regirá exclusivamente por las leyes de la República de Colombia. Los costos, gastos e impuestos que llegaren a causarse y en los que cada parte incurra por la suscripción de este contrato, serán asumidos por cada una de ellas”. Dicha cláusula arbitral reúne los requisitos de existencia y validez exigidos por la ley para el pacto arbitral, y para los actos jurídicos en general, sin que se ha invocado ni acreditado en el proceso que haya existido algún vicio que afecte la validez o existencia del mismo.
Como se observa las partes han pactado que el Laudo arbitral se profiera “en derecho y según principios técnicos, para lo cual tendrán en cuenta las normas que existan sobre arbitramento”. A renglón seguido se lee: “La aplicación, interpretación o ejecución del presente contrato así como el almacenamiento cloud se regirá exclusivamente por las leyes de la República de Colombia.” De conformidad con lo anterior, el Tribunal entiende que, comoquiera que el desarrollo contractual se debe regir por las leyes colombianas, el presente Laudo Arbitral debe ser proferido en Derecho. 3.- EL TRÁMITE DEL PROCESO ARBITRAL 3.1.- El trámite arbitral se desarrolló con apego a las disposiciones legales que rigen el arbitraje nacional, con pleno cumplimiento de los principios y garantías constitucionales, para lo cual fueron practicadas la totalidad de las pruebas decretadas y no desistidas por las partes. 2 C. 01 Principal / 02. 123264 Principal No 1.
Documentos virtuales – instalación / 04. Poder Convocada. 3 Cuaderno 02. MM Pruebas. 01. 123264 CD Pruebas No 1 Pbas virtuales demanda inicial. Archivo
23. TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 4 3.2.- La demanda arbitral fue presentada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 13 de julio de 20204. 3.3.- De conformidad con lo acordado en la cláusula compromisoria y en el artículo 14 de la ley 1563 de 2012, mediante sorteo público realizado el 21 de julio de 2020, se designaron como árbitros principales a los Dres.
RICARDO URDANETA HOLGUÍN, JOSÉ FELIPE NAVIA ARROYO y MÓNICA JANER SANTOS. Los doctores RICARDO URDANETA HOLGUÍN y MÓNICA JANER SANTOS aceptaron el nombramiento mediante sendas comunicaciones dirigidas al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá5. Entretanto, el Dr. JOSÉ FELIPE NAVIA ARROYO declinó de su designación, según consta en comunicación emitida con fecha de 25 de julio de 2020, habida cuenta que a dicha fecha fungía en calidad de árbitro en cinco (5) Tribunales en los que interviene una entidad pública, por lo que se procedió a informar al Dr. LUIS GUILLERMO ACERO GALLEGO sobre su designación, quien aceptó el nombramiento mediante comunicación dirigida al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 27 de julio de 20206. 3.4.- El 31 de agosto de 2020 se llevó a cabo la audiencia de instalación, en la cual, mediante Auto 1 se declaró legalmente instalado el Tribunal Arbitral y se nombró secretario al Dr. HORACIO CRUZ TEJADA.
Asimismo, se profirió el Auto 2, mediante el cual admitió la demanda arbitral. A la audiencia asistieron las apoderadas judiciales de las partes y el representante del Ministerio Público7. 3.5. Por su parte, en la oportunidad señalada en la ley, el Dr. HORACIO CRUZ TEJADA manifestó su aceptación frente a la designación en calidad de secretario y tomó posesión del cargo ante el Tribunal el 16 de septiembre de 20208. 3.6.
El 16 de setiembre de 2020 se surtió notificación por medios electrónicos del Auto Admisorio de la demanda arbitral, tanto al Ministerio Público, como a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO. El enlace para acceder al expediente fue compartido9. 4 C. 01 Principal / 02. 123264 Principal No 1. Documentos virtuales radicación demanda 5 C. 01 Principal / Principal No 1/ 01. 123264 Cd Principal No 1 Demanda e instalación / 02. 123264 Principal No 1.
Documentos virtuales – Instalación / 02. Etapa 01 designación árbitros y 03. Etapa 02 Notificaciones Árbitros. 6 C. 01 Principal / Principal No 1/ 01. 123264 Cd Principal No 1 Demanda e instalación / 02. 123264 Principal No 1. Documentos virtuales – Instalación / 02. Etapa 01 designación árbitros 7 C. 01 Principal / Principal No 1/ 01. 123264 Cd Principal No 1 Demanda e instalación / 02. 123264 Principal No 1.
Documentos virtuales – Instalación / 08. Acta de Instalación 8 C. 01 Principal / Principal No 1/ 01. 123264 Cd Principal No 1 Demanda e instalación / 02. 123264 Principal No 1. Documentos virtuales – Instalación / 11. Aceptación secretario 9 C.01 Principal / Principal No 1/ 03. Actuaciones virtuales fase jurisdiccional / 006. Notificación auto admisorio al Min Pco y ANDJE – sept 16 de 2020.
TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 5 3.7.- Dentro de la oportunidad legal, la parte Convocada presentó escrito de contestación de la demanda formulando excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio10. 3.8.
Mediante Auto 3 de 1° de diciembre de 2020, el Tribunal tuvo por contestada en tiempo la demanda arbitral, ordenó correr traslado de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio. Asimismo, convocó a las partes, a sus apoderados y al Ministerio Público, a audiencia de conciliación, providencia de la que fue comunicada la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado el 10 de diciembre de 202011. 3.9.- El 9 de diciembre de 2020, dentro de la oportunidad legal, la parte Convocante descorrió el traslado de la objeción al juramento estimatorio y de las excepciones de mérito propuestas respecto de la demanda arbitral12. 3.10.- El 15 de diciembre de 2020 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, sin que se haya logrado acuerdo alguno13. 3.11.- Mediante Auto 4 de 15 de diciembre de 2020, el Tribunal fijó las sumas por concepto de honorarios del Tribunal y gastos del proceso, las cuales fueron pagadas oportunamente por las partes14.
En consecuencia, el Tribunal procedió a convocar a las partes y al Ministerio Público a la primera audiencia de trámite para el 19 de enero de 202115.
4. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES. 4.1.- La primera audiencia de trámite se celebró el 19 de diciembre de 2021. Mediante Auto 6, proferido en dicha audiencia, el Tribunal se declaró competente para conocer de las pretensiones contenidas en la demanda arbitral, formulada por la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, como Parte Convocante, contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S., como Parte Convocada16. 10 C.01 Principal / Principal No 1/ 03.
Actuaciones virtuales fase jurisdiccional / 012. Convocado-Contestación de la demanda arbitral 11 C.01 Principal / Principal No 1/ 03. Actuaciones virtuales fase jurisdiccional / 013. Acta 2. Auto 3 12 C.01 Principal / Principal No 1/ 03. Actuaciones virtuales fase jurisdiccional / 016. Correo Convocante descorre traslado excepciones de mérito y objeción al juramento; 017.
Memorial Convocante descorre traslado excepciones de mérito y objeción al juramento. 13 C.01 Principal / Principal No 1/ 03. Actuaciones virtuales fase jurisdiccional / 024. Acta 3. Audiencia de conciliación y Auto fija honorarios del Tribunal y gastos del Centro. 14 C.01 Principal / Principal No 1/ 03. Actuaciones virtuales fase jurisdiccional / 024.
Acta 3. Audiencia de conciliación y Auto fija honorarios del Tribunal y gastos del Centro; 030. Informe secretarial pago de honorarios y gastos del Centro. 15 C.01 Principal / Principal No 1/ 03. Actuaciones virtuales fase jurisdiccional / 033. Acta 4. Auto convoca a primera audiencia de trámite. 16 C.01 Principal / Principal No 1/ 03.
Actuaciones virtuales fase jurisdiccional / 035. Acta 5. Primera audiencia de trámite y solicitud Convocante. TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 6 4.2.- En firme la providencia mediante la cual el Tribunal se declaró competente, procedió a pronunciarse sobre el decreto de pruebas, mediante Auto 7, providencia que fue impugnada por las partes y el Ministerio Público17. 4.3.- Mediante Auto 8 proferido en la misma audiencia, se resolvieron los recursos de reposición interpuestos contra la providencia mediante la cual el Tribunal decretó pruebas18. 4.4.- Las pruebas decretadas se practicaron de la siguiente manera: 4.4.1.- En audiencia celebrada por el sistema de telepresencia del Centro de Arbitraje el 2 de febrero de 2021, se surtió el interrogatorio de las partes; por la parte Convocante se recibió la declaración de la Doctora MARY PACHÓN PACHÓN, en calidad de representante legal de la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ.
Por la parte Convocada, se recibió la declaración del ingeniero EDWIN ORLANDO ROZO MEDELLÍN, en calidad de representante legal de SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Asimismo, se recibió el testimonio del señor ROGER QUINTERO GÉLVEZ19. 4.4.2.- El 3 de febrero de 2021, en audiencia celebrada por el sistema de telepresencia del Centro de Arbitraje, se recibió el testimonio de JENNY PAOLA RODRIGUEZ ORJUELA y JAZMINE DUFFAY ARÉVALO RAMIREZ20. 4.4.3.- En la audiencia celebrada el 4 de febrero de 2021, se practicó el interrogatorio de los peritos que suscribieron el dictamen pericial presentado por la parte Convocante21, titulado: “ANÁLISIS, VERIFICACIÓN Y EVALUACIÓN DE LAS CARACTERÍSTICAS DE LA SOLUCIÓN BPMS EN LA JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ”.
Comparecen a la audiencia el representante legal de la firma ADALID CORP SAS, Dr. ANDRÉS GUZMAN CABALLERO, así como los peritos HUGO ARMANDO CENDALES PRIETO y ENDRICK DANN AXEL DIAZ ORTEGA. Dicha diligencia fue suspendida y reanudada el 15 de febrero de 2021, fecha en la que se continuó con el contra interrogatorio a los peritos22. 4.4.4.
El 4 de febrero de 2021, fue remitida a los apoderados de las partes y al Ministerio Púbico, la presentación en PowerPoint y documentos compartidos por la firma ADALID CORP SAS en el curso de la diligencia adelantada en la misma fecha. 17 C.01 Principal / Principal No 1/ 03. Actuaciones virtuales fase jurisdiccional / 035. Acta 5.
Primera audiencia de trámite y solicitud Convocante. 18 C.01 Principal / Principal No 1/ 03. Actuaciones virtuales fase jurisdiccional / 035. Acta 5. Primera audiencia de trámite y solicitud Convocante. 19 C.01 Principal / Principal No 1/ 03. Actuaciones virtuales fase jurisdiccional / 80. Acta 6. Audiencia práctica de pruebas febrero 3 de 2021;
C.03. Audios y videos 20 C.01 Principal / Principal No 1/ 03. Actuaciones virtuales fase jurisdiccional / 86. Acta 7. Audiencia práctica de pruebas febrero 2 de 2021; C.03. Audios y videos 21 C.01 Principal / Principal No 1/ 03. Actuaciones virtuales fase jurisdiccional / 87. Acta 8. Audiencia práctica de pruebas febrero 4 de 2021; C.03.
Audios y videos 22 C.01 Principal / Principal No 1/ 03. Actuaciones virtuales fase jurisdiccional / 99. Acta 11. Audiencia práctica de pruebas febrero 15 de 2021; C.03. Audios y videos TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 7 4.4.5.
El 5 de febrero de 2021, la apoderada de la parte Convocada descorrió traslado de los documentos compartidos por la firma ADALID CORP SAS y enviados por secretaría el 4 de febrero pasado23. 4.4.6. El 8 de febrero de 2021, la apoderada de la parte Convocante remitió a la secretaría del Tribunal memorial solicitando no incorporar los documentos entregados por los peritos de ADALID CORP SAS24. 4.4.7.- En la audiencia llevada a cabo el 9 de febrero de 2021, se practicó el testimonio de DIANA NELLY GUZMAN LARA.
Dicha diligencia fue suspendida y reanudada el 12 de febrero de 202125. Asimismo, mediante Auto 19 de 9 de febrero de 2021, se reprogramó la práctica de unas pruebas y se tomaron las siguientes decisiones26: 4.4.7.1. No tener en cuenta los documentos allegados por la firma ADALID CORP SAS en audiencia celebrada el 4 de febrero de 2021, por las razones anotadas en la parte motiva de dicha providencia. 4.4.7.2.
En la oportunidad procesal respectiva, esto es, en el laudo arbitral, se valorará el dictamen pericial presentado por la parte Convocante y elaborado por la firma ADALID CORP SAS, sin que para ello se tengan en cuenta los documentos acompañados en la audiencia celebrada el 4 de febrero de 2021, por las razones expuestas en dicha providencia. 4.4.8.
El 16 de febrero de 2021 se practicó el interrogatorio de los peritos que suscribieron el dictamen pericial de contradicción presentado por la parte Convocada. Comparecieron a dicha audiencia el representante legal de la firma DPHIR SAS, Sr. EDWIN ALEXANDER CIFUENTES BASTIDAS, así como los peritos JOHN JAIRO ECHEVERRY ARISTIZABAL y FRANCISCO JAVIER BRAVO VILLOTA27. 4.4.9.
En audiencia celebrada el 22 de febrero de 2021, se recibió el testimonio de MARCELA PATIÑO ROJAS y CRISTIAN ERNESTO COLLAZOS SALCEDO28. 4.4.10. Mediante Auto 20 de 22 de febrero de 2021, en atención a lo dispuesto en los artículos 176 y 317 del CGP, el Tribunal aceptó el desistimiento del 23 C.01 Principal / Principal No 1/ 03. Actuaciones virtuales fase jurisdiccional / 89.
Convocada descorre traslado documentos 24 C.01 Principal / Principal No 1/ 03. Actuaciones virtuales fase jurisdiccional / 90. Correo Convocante descorre traslado documentos; 091. Convocante descorre traslado documentos. 25 C.01 Principal / Principal No 1/ 03. Actuaciones virtuales fase jurisdiccional / 92. Acta 9. Audiencia práctica de pruebas febrero 9 de 2021; 096.
Acta 10. Audiencia práctica de pruebas febrero 12 de 2021; C.03. Audios y videos. 26 C.01 Principal / Principal No 1/ 03. Actuaciones virtuales fase jurisdiccional / 92. Acta 9. Audiencia práctica de pruebas febrero 9 de 2021 27 C.01 Principal / Principal No 1/ 03. Actuaciones virtuales fase jurisdiccional / 100. Acta 12. Audiencia práctica de pruebas febrero 16 de 2021;
C.03. Audios y videos. 28 C.01 Principal / Principal No 1/ 03. Actuaciones virtuales fase jurisdiccional / 109. Acta 13. Audiencia práctica de pruebas febrero 22 de 2021; C.03. Audios y videos TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 8 testimonio del señor VÍCTOR HUGO TRUJILLO HURTADO, presentado por la parte Convocante29. 4.4.11.
En audiencia de 10 de marzo de 2021, se practicó el testimonio de LAURA CATALINA MORALES PARRA y SARA ADRIANA MOLINA MORENO30. 4.4.12. En audiencia celebrada el 16 de marzo de 2021 se recibió el testimonio de CARMEN YANETH HOYOS VARGAS. Dicha diligencia fue suspendida y reanudada el 12 de abril de 2021. Dicho testimonio fue tachado la parte Convocante, en atención a lo dispuesto en el artículo 211 del CGP31. 4.4.13.
En audiencia llevada a cabo el 23 de marzo de 2021, se practicó el interrogatorio de la perito ADIELA MAIRA ACOSTA, quien suscribió el dictamen pericial “PERITAJE FINANCIERO. DAÑOS Y PERJUICIOS”32. 4.4.14. El 26 de marzo de 2021, dentro de la oportunidad señalada por el Tribunal mediante Autos 23 y 24 de 19 de marzo y 23 de marzo de 2021, respectivamente, el director Administrativo de la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, Dr. CRISTIAN ERNESTO COLLAZOS, remitió al correo electrónico de la secretaría del Tribunal, los siguientes documentos33: i. Informe escrito ordenado por el Tribunal mediante Autos 23 y 24, proferidos el 19 y 23 de marzo de 2021, respectivamente, el cual fue acompañado de una serie de anexos que se incorporan al expediente; ii.
Otrosí al contrato 022 de 2017, “debidamente autenticado de la confrontación con el original que se encuentra en poder de la junta nacional de calificación de invalidez” [sic]. 4.4.15. En la misma fecha, esto es, el 26 de marzo de 2021, el representante legal de la parte Convocada, allegó al correo electrónico de la secretaría del Tribunal, los siguientes documentos34: i. Otrosíes 1 y 2 al contrato 022 de 2017, de fechas 30 de enero y 26 de abril de 2018, respectivamente. ii.
“Comunicación radicada ante la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACION DE INVALIDEZ No. “0 1 0 0 1 0 4 2 6 5” de 29/08/2018 de las 12:21:00 PM., en el que se hacía referencia al hecho de la entrega ante esa Entidad del “[…]documento anulado y tachado, -con referencia al otrosí que prorrogaba el contrato hasta el 30 de septiembre de 2018- 29 C.01 Principal / Principal No 1/ 03.
Actuaciones virtuales fase jurisdiccional / 109. Acta 13. Audiencia práctica de pruebas febrero 22 de 2021. 30 C.01 Principal / Principal No 1/ 03. Actuaciones virtuales fase jurisdiccional / 115. Acta 15. Audiencia práctica de pruebas marzo 10 de 2021. C.03. Audios y videos 31 C.01 Principal / Principal No 1/ 03. Actuaciones virtuales fase jurisdiccional / 118.
Acta 16. Audiencia práctica de pruebas marzo 16 de 2021. C.03. Audios y videos. 32 C.01 Principal / Principal No 1/ 03. Actuaciones virtuales fase jurisdiccional / 124. Acta 18. Audiencia práctica de pruebas marzo 23 de 2021. C.03. Audios y videos. 33 C. 02. MM Pruebas / 04. 123264 CD Pruebas No 1 Pbas virtuales aportadas por las partes 26 marzo 2021 / JNCI vs SOAIN.
Pruebas aportadas por las partes en marzo 26 de 2021 / Documentos aportados por la Convocante 34 C. 02. MM Pruebas / 04. 123264 CD Pruebas No 1 Pbas virtuales aportadas por las partes 26 marzo 2021 / JNCI vs SOAIN. Pruebas aportadas por las partes en marzo 26 de 2021 / Documentos aportados por la Convocada. TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 9 esperando la corrección por parte de Junta Nacional para nuevamente entregarlo a la aseguradora y así formalizar la extensión”. 4.4.16.
En audiencia celebrada el 6 de abril de 2021, se recibió el testimonio de BERNEL ALEXANDER CAMELO SANTIESTEBAN, prueba decretada de oficio mediante Auto 23 de 19 de marzo de 202135. 4.4.17. En audiencia celebrada el 12 de abril de 2021, además de continuar con la práctica del testimonio de CARMEN YANETH HOYOS VARGAS, se practicó el de SANDRA PATRICIA GUEVARA.
En dicha diligencia el Tribunal requirió a la testigo a fin de allegar los documentos referidos en su declaración. Dicho testimonio fue tachado por el representante del Ministerio Público, en atención a lo dispuesto en el artículo 211 del CGP36. En dicha diligencia también se practicó el testimonio de SANTIAGO EUGENIO BARRAGÁN FONSECA, prueba decretada de oficio mediante Auto 23 de 19 de marzo de 202137. 4.4.18.
Mediante Auto 27, proferido en la audiencia celebrada el 12 de abril de 2021, el Tribunal prescindió del testimonio de ROBERTO RODRÍGUEZ TORRES, en atención a lo dispuesto en el artículo 212 del CGP. Dicha prueba fue decretada de oficio mediante auto anterior. En dicha diligencia el Tribunal realizó control de legalidad38. 4.4.19. El 13 de abril de 2021, dentro del término otorgado por el Tribunal, la testigo SANDRA PATRICIA GUEVARA allegó al correo electrónico de la secretaría de1 Tribunal, con copia a todos los sujetos procesales, los siguientes documentos: i).
Acta funcional 17 del 22 de febrero de 2018; ii). Controles de cambio; y iii). Evaluación ofertas BPMS COBA GROUP39. 4.4.20. El 17 de abril de 2021, siendo las 12:25 am, el apoderado de la parte Convocada, por fuera del término señalado por el Tribunal mediante Auto 26 de 12 de abril de 2021, descorrió el traslado de los documentos allegados por la testigo SANDRA PATRICIA GUEVARA y solicitó que no fueren incorporados al expediente.
Tanto la parte Convocante, como el Ministerio Público, guardaron silencio. 4.4.21. Mediante Auto 28 de 19 de abril de 2021, el Tribunal ordenó la incorporación en el expediente de los documentos allegados por la testigo SANDRA PATRICIA GUEVARA y declaró cerrada la etapa probatoria del 35 C.01 Principal / Principal No 1/ 03. Actuaciones virtuales fase jurisdiccional / 131.
Acta 20. Audiencia práctica de pruebas abril 6 de 2021. C.03. Audios y videos. 36 C.01 Principal / Principal No 1/ 03. Actuaciones virtuales fase jurisdiccional / 136. Acta 21. Audiencia práctica de pruebas abril 12 de 2021. C.03. Audios y videos. 37 C.01 Principal / Principal No 1/ 03. Actuaciones virtuales fase jurisdiccional / 136.
Acta 21. Audiencia práctica de pruebas abril 12 de 2021. C.03. Audios y videos. 38 C.01 Principal / Principal No 1/ 03. Actuaciones virtuales fase jurisdiccional / 136. Acta 21. Audiencia práctica de pruebas abril 12 de 2021. 39 C. 02. MM Pruebas / 04. 123264 CD Pruebas No 1 Pbas virtuales aportadas por las partes 26 marzo 2021 / Documentos allegados por la testigo Sandra Patricia Guevara.
TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 10 proceso. Los apoderados de las partes y el representante del Ministerio Público fueron convocados a audiencia para alegaciones finales40. 4.4.22. Mediante Auto 29 de 30 de abril de 2021, el Tribunal requirió a la parte Convocante a fin de allegar el documento completo que refiere al Acta No 37 de 15 de agosto de 201841. 4.4.23.
En cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal mediante Auto 29 de 30 de abril de 2021, en la misma fecha se expidió, con destino a la parte Convocante, certificación secretarial que refiere a la grabación del testimonio de CARMEN YANETH HOYOS42. 4.4.24. El 3 de mayo de 2021, dentro de la oportunidad señalada por el Tribunal mediante Auto 29 de 30 de abril de esta anualidad, la parte Convocante allegó documento completo que refiere al Acta No 37 de 15 de agosto de 2018.
La parte Convocada y el Ministerio Público guardaron silencio en el término de traslado de dicho documento43. 4.4.25.- El 10 de mayo de 2021 se llevó a cabo la audiencia de alegaciones finales. Se hizo control de legalidad y se dejó constancia que el Tribunal autorizó a los apoderados de las partes remitir en el menor tiempo posible los escritos de alegatos de conclusión presentados.
Antes de la finalización de dicha audiencia la apoderada de la parte Convocada envió al correo electrónico de la secretaría del Tribunal su escrito de alegatos de conclusión, el cual fue incorporado al expediente44. Entretanto, el escrito de alegatos de conclusión presentado por la parte Convocante fue remitido a la secretaría del Tribunal de forma posterior a la terminación de la audiencia. 4.4.26.
Mediante Auto 30 de 12 de mayo de 2021, el Tribunal ordenó incorporar al expediente el escrito de alegatos de conclusión presentado por la parte Convocante45. 4.4.27. El 14 de mayo de 2021, dentro de la oportunidad señalada por el Tribunal, la parte Convocada manifestó inconsistencias entre el escrito de alegatos presentado por la Convocante y los alegatos expuestos oralmente en la audiencia respectiva46. 40 C.01 Principal / Principal No 1/ 03.
Actuaciones virtuales fase jurisdiccional / 140. Acta 22. Auto 28. Cierra etapa de pruebas y convoca a audiencia de alegatos. 41 C.01 Principal / Principal No 1/ 03. Actuaciones virtuales fase jurisdiccional / 147. Acta 23. Auto 29. Reprograma audiencia de alegatos y hace otros pronunciamientos. 42 C.01 Principal / Principal No 1/ 03. Actuaciones virtuales fase jurisdiccional / 150.
Certificación secretarial. 43 C.01 Principal / Principal No 1/ 03. Actuaciones virtuales fase jurisdiccional / 151. Correo convocante con respuesta requerimiento Auto 29; 152. Convocante con respuesta requerimiento Auto 29. 44 C.01 Principal / Principal No 1/ 03. Actuaciones virtuales fase jurisdiccional / 154. Audiencia de alegatos de conclusión. 45 C.01 Principal / Principal No 1/ 03.
Actuaciones virtuales fase jurisdiccional / 160. Acta 25. Auto 30 resuelve petición. 46 C.01 Principal / Principal No 1/ 03. Actuaciones virtuales fase jurisdiccional / 162. Correo memorial Convocada inconsistencias. TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 11 4.4.28.
El 7 de julio de 2021, la parte Convocante puso en conocimiento del Tribunal la comunicación remitida por dicho extremo procesal al Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa. 4.4.29. El 7 de septiembre de 2021, la parte Convocante informó al Tribunal acerca de la remoción del agente del Ministerio Público en el presente trámite arbitral por parte del Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa. 4.4.30.
Mediante Auto 31 de 8 de septiembre de 2021, el Tribunal puso en conocimiento de la parte Convocada los documentos allegados por la Convocante, referidos a la remoción del agente del Ministerio Público en el presente trámite arbitral por parte del Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa. 4.4.31. El 9 de septiembre de 2021, dentro de la oportunidad señalada por el Tribunal, la parte Convocada se pronunció frente a los documentos puestos en conocimiento mediante Auto 31 de 8 de septiembre de la misma anualidad. 4.4.32.
Mediante Auto 32 de 10 de septiembre de 2021, el Tribunal citó a las partes a audiencia a fin de emitir pronunciamiento frente a los documentos allegados por la parte Convocante, referidos a la remoción del agente del Ministerio Público en el presente trámite arbitral por parte del Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa. 4.4.33.
Mediante Auto 33 de 11 de septiembre de 2021, el Tribunal se pronunció frente a la remoción del agente del Ministerio Público en el presente trámite arbitral por parte del Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa. 4.4.34. Mediante Auto 34 de 2021, se fijó como fecha para llevar a cabo la audiencia de Laudo, el lunes 20 de septiembre de 2021.
5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO. De acuerdo con lo establecido por el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 2020 y conforme lo dispuesto mediante Auto 6 de 19 de enero de 2021, el término de duración del presente proceso es de ocho (8) meses. En consecuencia, habiendo finalizado la primera audiencia de trámite el día 19 de enero de 2021, el término de duración se extiende hasta el 19 de septiembre de 2021.
No obstante, a dicho término se le deben agregar los días hábiles en que el proceso ha estado suspendido, que a la fecha son nueve (9) días (hábiles), los cuales están comprendidos entre el 20 de enero y el 1° de febrero de 2021, ambas fechas inclusive. Así las cosas, el presente laudo arbitral es proferido dentro del término señalado por la ley.
TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 12 CAPÍTULO SEGUNDO SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA 1.- PRETENSIONES DE LA DEMANDA Las pretensiones incoadas por la parte Convocante en la demanda arbitral, son47: “PRIMERA: Que se declare la existencia del Contrato No. 22 celebrado con la JNCI el 31 de octubre de 2017 suscrito ente la JNCI y SOAIN.
SEGUNDA: Que se declare que SOAIN incumplió el Contrato No. 22 celebrado con la JNCI el 31 de octubre de 2017. TERCERA: Que se declare que SOAIN está obligada a indemnizar a la JNCI por los perjuicios causados en razón del incumplimiento del Contrato No. 22 celebrado el 31 de octubre de 2017 en los valores establecidos por el peritaje financiero emitido por ADIELA MAIRA ACOSTA, perito en daños y perjuicios, contadora pública y abogada (Anexo No. 39) que se describen a continuación: (i) Por concepto de daño emergente consolidado, por los pagos del Contrato No. 22 derivados del licenciamiento Oracle (Webcenter, Cloud Oracle y soporte un año) y el anticipo del cuarenta por ciento (40%), la suma de TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SIETE PESOS ($376.769.707) o el monto que resulte probado en el proceso.
(ii) Por concepto de daño emergente consolidado, derivado de la Gerencia de Proyectos, la suma de CUARENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($49.686.866) o el monto que resulte probado en el proceso. (iii) Por concepto de daño emergente consolidado, derivado de la Interventoría del Proyecto, la suma de SESENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO NOVENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS VEINTISIETE PESOS ($69.194.627) el monto que resulte probada en el proceso.
(iv) Por concepto de daño emergente consolidado, derivado del Desarrollo Personalizado, la suma de DIEZ MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS DOCE PESOS ($10.846.212) o el monto que resulte probada en el proceso. (v) Por concepto de daño emergente sobre costos y gastos ocasionados por la no implementación del sistema BPMS CLOUD, la suma de CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES CIENTO 47 C.01 Principal / Principal No 1/ 01. 123264 CD Principal No 1 Demanda e instalación. TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 13 CINCUENTA MIL SETECIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS ($468.150.735) o la suma que resulte probada en el proceso.
CUARTA: Que se condene a SOAIN a pagar a la JNCI los valores descritos en la pretensión anterior. QUINTA: Que se condene a SOAIN al pago de la penalidad contenida en la cláusula vigésima correspondiente al diez por ciento (10%) del valor del Contrato No. 22 celebrado el 31 de octubre de 2017. PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN QUINTA: Que se condene a SOAIN a pagar a la JNCI la indemnización, es decir, la condena contenida en la pretensión tercera, en el evento de que el Tribunal considere que no se estipuló expresamente en el contrato la posibilidad de pedir la pena y la indemnización. SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN DE LA QUINTA: En caso de que no prospere la pretensión tercera, que se condene a SOAIN al pago de la cláusula penal.
SEXTA: Que se condene a SOAIN a pagar a la JNCI los intereses comerciales de mora sobre la condena que se fije en el laudo, causados desde la fecha que el Tribunal fije para su pago y hasta que se obtenga el pago total. SÉPTIMA: Que se condene a SOAIN a pagar las costas, agencias en derecho y demás costos derivados de este proceso”. 2.- HECHOS DE LA DEMANDA Los hechos de la demanda, que sustentan las pretensiones transcritas, se pueden sintetizar de la siguiente manera: 2.1.
La JNCI con el objetivo de migrar el manejo de los datos de Excel a un sistema robusto y moderno decidió contratar los servicios de una empresa especializada que se encargara de sistematizar los procesos a cargo de la JUNTA, específicamente el de calificación y el legal. 2.2. A efectos de lo anterior, el 28 de diciembre de 2016 expidió el documento denominado “Términos de Referencia Selección de una solución BPMS”, en el cual precisó el objeto de la contratación, el procedimiento que se adelantaría para esta y las condiciones técnicas con las que contaba la JNCI. 2.3.
Señaló la Convocante que en los términos de referencia estableció que los proponentes podían elegir libremente, con base en sus conocimientos y experiencia, los aspectos generales de la solución BPMS, por lo que solicitó a los proponentes informar de manera detallada en la propuesta la forma en que consideraban debía ejecutarse el proyecto. 2.4.
A su vez, indicó que en agosto de 2017 SOAIN presentó su propuesta a la JNCI para la implementación de la solución BPMS, en la que se afirmó ser TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 14 una “empresa especializada en las últimas tendencias tecnológicas”, identificó los procesos sobre los cuales versaría la solución y determinó el término de duración estimada del proyecto en 23 semanas. 2.5.
Precisó la Convocante que, luego de revisar las ofertas, seleccionó la que presentó SOAIN, por lo que el 31 de octubre de 2017 suscribieron el Contrato No. 22, cuyo objeto consiste en “(…) la prestación de servicios profesionales para la implementación de una solución BPMS CLOUD PARA LA JUNTA NACIONAL DE INVALIDEZ, de acuerdo a la propuesta enviada el 30 de agosto de 2017 (…)”48. 2.6.
Precisó la Demandante que, conforme a la cláusula segunda del Contrato, para al 17 de abril de 2018 debía estar implementada la solución BPMS. 2.7. Además, manifestó que en el cronograma que se presenta a continuación, se establecieron las etapas del proyecto, con sus respectivas fechas de inicio y terminación: Etapa Fecha de Inicio Fecha de Terminación Planeación 18 de octubre de 2017 30 de octubre de 2017 Sprint 0 – Descubrimiento Backlog inicial 20 de octubre de 2017 1º de noviembre de 2017 Definición de Arquitectura Base 23 de octubre de 2017 1º de noviembre de 2017 Sprint 1 Solicitud Calificación 24 de octubre de 2017 13 de diciembre de 2017 Sprint 2 Administración del dictamen 2 de noviembre de 2017 23 de enero de 2018 Sprint 3 Proceso Administración Legal 16 de noviembre de 2017 28 de febrero de 2018 Pruebas Integración y Salida a Producción 16 de febrero de 2018 27 de marzo de 2018 2.8.
Expuso la Convocante que: i) el 20 de octubre de 2017 se realizó la primera mesa de trabajo, en la que expuso su proceso operacional de gestión de calificación y administración legal, ii) el 23 de octubre de 2017 se llevó a cabo una reunión para el levantamiento de información BPMS, iii) el 25 de octubre de 2017 la Analista de Procesos de Calidad remitió a la Gerente del Proyecto JNCI el documento denominado “MACROPROCESO CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ”; asimismo, que el 26 de octubre se realizó una reunión de revisión de ejecución del contrato, en la que se reiteró el cronograma establecido. 2.9.
Señaló la JNCI que en el Acta No. 3 de seguimiento del proyecto, suscrita el 10 de noviembre de 2017, se plasmó que el día 9 del mismo mes y año había culminado la fase de descubrimiento, pese a que en el cronograma se estableció como fecha para la terminación de esa fase el 1° de noviembre de 48 Hecho 16 de la demanda. C.01 Principal / Principal No 1/ 01. 123264 CD Principal No 1 Demanda e instalación. TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 15 2017. 2.10.
Precisó la Convocante que el 6 de febrero de 2018 sus funcionarios explicaron a la Convocada el proceso de administración legal (Acta No. 21), y que el 27 de febrero de 2018 (Acta No. 15) se efectuó una revisión de los retrasos presentados en el proyecto y su impacto en los plazos pactados en el contrato. Según informó, en esa reunión SOAIN manifestó que existía un retraso de 24 días, que equivalía al 23% de la duración del contrato, motivo por el que SOAIN propuso un nuevo cronograma en el que se establecieron las siguientes fechas de entrega: i) 12 de marzo de 2018 para el proceso de calificación y ii) 19 de abril de 2018 para el proceso de gestión legal. 2.11.
Aseveró la JNCI que en reunión celebrada el 2 de marzo de 2018 (Acta No. 16), al realizar el seguimiento al proyecto, SOAIN manifestó que este presentaba un retraso de 24 días, que equivalían al 23% de la duración del contrato, por lo que solicitó una ampliación del plazo previsto para el 18 de abril de 2018 hasta el 8 de mayo, ante lo cual la interventoría del proyectó manifestó que esa no era la respuesta que estaba esperando, por lo que presentó “(…) una preocupación formal relacionada con que el contrato está hecho con SOAIN, el tiempo es crítico y la gestión aun que (sic) se ha hecho, no es efectiva”49. 2.12.
Señaló además que el 16 de marzo de 2018 (Acta No. 18) la Demandada reiteró que existía un retraso en el avance del proyecto del 38%, frente a un avance esperado del 95%. Y que, en la reunión celebrada el 20 de marzo de 2018 el representante legal de SOAIN manifestó “(…) que su equipo cometió errores al seguir avanzando sin contar con las debidas aprobaciones del proceso por parte de la JNCI”50. 2.13.
Adujo la Convocante que a través de Oficio No. 001 del 21 de marzo de 2018 la Demandada solicitó la suspensión del Contrato por un término de 14 días hábiles, contados entre el 20 de marzo y el 10 de abril de 2018, debido a que Oracle había instalado una actualización en el ambiente que ocasionó que el proceso fallara y a la presencia de errores en el desarrollo relacionados con la herramienta Oracle Cloud. 2.14.
A decir de la JNCI, a través de oficio que remitió el 12 de abril de 2018 accedió a la solicitud de suspensión del Contrato a partir del 6 de abril, motivo por el que este debía reiniciarse el 26 de abril de 2018. A su vez, adujo que en el mencionado oficio condicionó la reanudación del contrato al cumplimiento de ciertos requisitos por parte de SOAIN, que se resumen en i) la entrega de la documentación relacionada en el oficio, ii) la garantía de que los aspectos técnicos mencionados en la solicitud de suspensión no impactarían el desempeño de la herramienta en producción, y iii) la confirmación de cuáles serían los riesgos que conllevaría la implementación de la solución. 2.15.
Destacó la Convocante que hasta ese momento, SOAIN no había expresado causas diferentes a las dificultades presentadas con su partner 49 Hecho 28 de la demanda. Pág. 14. C.01 Principal / Principal No 1/ 01. 123264 CD Principal No 1 Demanda e instalación. 50 Hecho 32 de la demanda. Pág. 15. C.01 Principal / Principal No 1/ 01. 123264 CD Principal No 1 Demanda e instalación. TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 16 Oracle para el atraso del cronograma. 2.16.
Puso de presente la JNCI que el 26 de abril de 2018 suscribió con la Convocada el Otrosí No. 2 al Contrato No. 22, por medio del cual se amplió el término de duración hasta el 31 de agosto de 2018. Además, que mediante oficio radicado ante la JUNTA el 27 de abril de 2018 el representante legal de la demandante informó los ajustes del cronograma. 2.17.
Manifestó la Convocante que el 16 de julio de 2018 el representante legal de SOAIN nuevamente solicitó la ampliación del plazo de ejecución del Contrato, esta vez por el término de un mes, para verificar todas las variables posibles de los procesos. 2.18. Asimismo, indicó que el 21 de agosto de 2018 la sociedad demandada presentó a su Directora Administrativa y Financiera el “PLAN DE CHOQUE DEL PROYECTO”, en el que puso de presente que el proceso de calificación estaba desarrollado y que el desarrollo del proceso legal estaba en curso. 2.19.
En este punto, indicó la Demandante que el 17 de agosto de 2018 el interventor del Contrato informó que: i) no evidenciaba un avance real en el cumplimiento del programa, ii) al realizar las pruebas ninguna lograba pasar de manera exitosa, iii) se presentaba un comportamiento anómalo e inesperado de la solución BPMS Cloud cuando se usaban los diferentes navegadores, iv) lo que generaba dudas e incertidumbres en ambas partes sobre el funcionamiento y estabilidad de la solución, v) con el agravante de que solo se estaban ingresando datos básicos y aún no se habían ejecutado los pasos de los procesos de mayor complejidad. 2.20.
A lo anterior, adicionó que el Gerente de Proyecto JNCI en su “INFORME PROYECTO IMPLEMENTACIÓN DE UNA SOLUCIÓN BPMS CLOUD PARA LA JUNTA NACIONAL DE INVALIDEZ DE AGOSTO DE 2018” declaró que la implementación del proyecto era inviable y que a la fecha SOAIN no había cumplido el cronograma. 2.21. Según la Demandante el interventor del Contrato en el informe final que presentó en el mes de agosto de 2018 concluyó que no era viable aceptar los entregables. 2.22.
Advirtió la JNCI que a través de oficio radicado el 30 de agosto de 2018 la Demandada solicitó la ampliación del Contrato por un término de 3 meses, es decir, hasta el 30 de noviembre de 2018. Dicha propuesta fue considerada inviable por el Asesor TICs y el Gerente del Proyecto de la JNCI, motivo por el que la directora Administrativa y Financiera de la JUNTA, mediante oficio con radicado No. 02000106817, le informó a SOAIN que no accedía a su propuesta. 2.23.
Precisó la Convocante que el 30 de agosto de 2018, la Gerente de Proyecto de SOAIN le remitió un oficio en el que informó el estado del proyecto, indicando que el Avance Total Ejecutado era del 81% y el Avance del Proceso Legal de 63%. TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 17 2.24.
Señaló la JUNTA que el 31 de agosto de 2018, a las 11:15 a.m., la Convocada solicitó la suspensión del Contrato, lo cual fue rechazado con fundamento en lo expuesto en la comunicación por medio de la cual negó la solicitud de prórroga del Contrato. 2.25. A decir de la Demandante, vencido el plazo del Contrato No. 22, esto es, el 31 de agosto de 2018, SOAIN no entregó la solución para la que fue contratada. 2.26.
Según la Convocante, además de cumplir con las obligaciones a su cargo, incurrió en gastos que ascienden a la suma de OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL CIENTO VEINTE PESOS ($883.267.120). 3.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La parte Convocada contestó oportunamente la demanda, oponiéndose a las pretensiones, salvo a la primera, y negando buena parte de los hechos allí expuestos.
En síntesis, manifestó lo siguiente: 3.1. Señaló SOAIN que la información técnica que todos los proponentes tuvieron en consideración para formular sus propuestas se encontraba en el documento denominado “Desglose Macroproceso a Implementar”, que le envió la JNCI el 28 de diciembre de 2016. 3.2. Precisó la Convocada que en el folio 16 de la oferta aclaró el alcance del proyecto, para el cual estimó 36 servicios. 3.3.
Sostuvo la Demandada que su estimación de ejecución del proyecto en 23 semanas dependía, no solo de su personal, sino también del cumplimiento de los supuestos establecidos en el folio 47 de la propuesta, como el cumplimiento del tiempo señalado para la aprobación de los entregables, disponibilidad de equipo, entre otros. 3.4. Afirmó SOAIN que en el primer seguimiento llevado a cabo el 26 de octubre de 2017, dejó constancia escrita de la necesidad de que la JNCI validara de manera oportuna los entregables. 3.5.
En relación con el presunto retraso de la fase de descubrimiento, manifestó la Demandada que no es cierto que este se haya presentado, debido a que ambas partes acordaron revisar en conjunto el documento, lo que condujo a modificar la fecha. Además, asevera que la JNCI omitió informar que el 2 de noviembre de 2017 se llevó a cabo una segunda reunión de seguimiento (Acta No. 2), en la que ambas partes acordaron que el 7 de noviembre se realizaría la revisión del documento de arquitectura.
A su vez, sostiene que en esa reunión se estableció el 21 de noviembre como fecha de entrega de los documentos completos, por lo que el retraso no debería atribuirse únicamente a ella. 3.6. Precisó SOAIN que en el Acta No. 21 se evidencia que la JNCI no había leído en detalle los entregables sobre el diseño de los procesos y que los TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 18 funcionarios de la Demandante no habían comprendido que los entregables eran estáticos, de diseño y que su funcionalidad se vería en la implementación. Adicionalmente, resalta que las solicitudes de inclusión de campos por parte de la JNCI, generaba impactos en los tiempos de entrega e implicaban un esfuerzo adicional para SOAIN. 3.7.
Resaltó la Convocada que ante los improvistos presentados con Oracle Cloud suplió los requerimientos funcionales con la tecnología de Java Cloud. 3.8. Sobre la modificación del cronograma propuesta el 27 de febrero de 2018, sostuvo la Demandada que esta se debió a los imprevistos presentados con algunas funcionalidades de Oracle Cloud y a causas atribuibles a la JNCI, por desconocimiento de su negocio y atrasos en la aprobación de los diseños. 3.9.
En cuanto a la construcción de la guía de pruebas, precisó la Convocada que en la etapa de pruebas los incidentes debían ser priorizados, dando prelación en la atención a los bloqueantes. Teniendo en consideración lo anterior, calificó la construcción de la guía de pruebas como compleja, ante la falta de acuerdo entre las partes sobre la criticidad de los incidentes, debido a que para la Junta todos tenían prioridad alta y eran bloqueantes. 3.10.
SOAIN atribuyó los retrasos en la ejecución del proyecto a la demora de la JNCI para aprobar o comentar los documentos del diseño, los cuales aprobó el 28 de mayo de 2018. A decir de la Convocada, dicha situación fue aceptada por la Convocante como una de las causas del retraso cuando accedió a la suspensión del contrato. 3.11. En relación con la solicitud de ampliación del plazo del contrato que presentó el 16 de julio de 2018, afirma la Convocada que esta se debió a que la Junta no revisó en detalle los documentos de diseño y a la falta de precisión de la información que entregó la JNCI. 3.12.
Por otro lado, señaló la Convocada que si bien es cierto la herramienta generaba inconsistencias en diferentes navegadores, también lo es que ese inconveniente solo podía solucionarlo el fabricante Oracle, por lo que escaló al mencionado los requerimientos correspondientes. 3.13. También manifestó SOAIN que la ejecución de las pruebas se afectó porque debía llevarlas a cabo al mismo tiempo que prestaba solución a las incidencias. 3.14.
Sobre la ampliación del plazo del contrato que solicitó el 16 de julio de 2018, sostuvo la Convocada que la Junta inicialmente accedió a esa solicitud, ampliando el plazo hasta el 30 de septiembre de 2018, por lo que las partes suscribieron el correspondiente Otrosí. Pese a ello, a su juicio, de manera desleal la Junta decidió “romper” la modificación al Contrato.
Lo anterior, a decir de la Convocada, motivó la solicitud de una nueva ampliación el 29 de agosto de 2018. TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 19 3.15. Según la Convocada, pese a que el Contrato fue prorrogado hasta el 30 de septiembre de 2018, la JNCI impidió su ejecución, lo que le impidió a SOAIN entregar la implementación de la solución contratada. 3.16.
Sostuvo la demandada que a 31 de agosto de 2018, aún se estaban ejecutando algunas actividades del proyecto, y que efectivamente el producto no se había entregado a raíz de las desviaciones presentadas y los retrasos de la JNCI para aprobar los diseños, por lo que propuso la ampliación del Contrato por 3 meses. 3.17. Además, afirmó que la JUNTA no nombró personal idóneo para la ejecución del proyecto, ni le informó por escrito de manera precisa y oportuna sus necesidades y requerimientos, lo que, a su juicio, obstaculizó e impidió la ejecución del objeto contractual.
A título de excepciones de mérito la Convocante propuso las siguientes: “INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE LA JNCI – EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”, “MODIFICACIÓN Y ALTERACIÓN AL ALCANCE DEL CONTRATO POR PARTE DE LA JNCI”, “LA JNCI ACTUÓ DE MALA FE”, “TERMINACIÓN UNILATERAL E INTEMPESTIVA DEL CONTRATO POR DE LA JNCI”, “AUSENCIA DEL REQUISITO AXOILOGICO [sic] DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA CERTEZA DEL DAÑO”, “BENEFICIO DE REBAJA DE LA PENA” y la “GENÉRICA”.
CAPÍTULO TERCERO EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Sin perjuicio, del análisis detallado que más adelante se efectúa en relación con el concepto del señor agente del Ministerio Público, a continuación de efectúa una síntesis del mismo: 1.- El representante del Ministerio Público en la oportunidad procesal respectiva emitió su concepto y solicitó declarar la nulidad absoluta del Contrato No. 22, negar las pretensiones del demandante y declarar no probadas las excepciones del demandado, en atención a la violación del Principio de Planeación. En síntesis, manifestó lo siguiente: 2.
A criterio del Ministerio Público la JNCI es una entidad de Derecho Público, y como tal debe contar con un Manual de Contratación, ajustado a los lineamientos establecidos por Colombia Compra Eficiente en virtud del artículo 2.2.1.2.5.3. del Decreto 1082 de 2015. Máxime si se tiene en consideración que, para diciembre de 2016, la JUNTA no estaba enlistada como una entidad con régimen de contratación excepcional al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 3.
Sostuvo el Ministerio Público que la Convocante, al delegar la responsabilidad de elaborar los estudios previos a un tercero, aduciendo “falta TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 20 de conocimiento”, violó su deber de observar el principio de planeación, descrito en el artículo 2.2.1.1.1.6.1. del Decreto 1082 de 2015. 4.
A juicio el Ministerio Público, la falta de planeación en la etapa precontractual del Contrato No. 22 condujo a que, tanto la Junta como SOAIN, no tuvieran claro el objeto del contrato. Omisión que también permitió a la Demandada modificar su propuesta en siete ocasiones, sin ceñirse al objeto que presentó en la respuesta a los términos de referencia. Por lo anterior, consideró que se desconocieron los criterios de selección objetiva y las reglas de transparencia. 5.
Según el Ministerio Público la Demandante no tuvo claridad sobre el régimen de contratación que le es aplicable, pues mientras sostuvo que no se regía por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en los términos de referencia del Contrato No. 22 solicitó la constitución de la Garantía Única de Cumplimiento de que trata el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007. 6.
Para el Ministerio Público la falta de apego al principio de planeación en la etapa precontractual del Contrato No. 22 explica por qué, según su consideración, la JNCI no resolvió los siguientes interrogantes a lo largo del proceso arbitral: ¿cuál fue el cronograma del proceso de contratación?, ¿cuál era el valor de los recursos disponibles en el plan de acción de 2016 para hacer la contratación?, ¿si ya el proceso de selección había concluido por qué en la JUNTA quisieron estar claros?, ¿La Junta no iba firmar el Contrato a pesar de que ya se había seleccionado el contratista y la solución Oracle Cloud?, ¿en un contrato financiado con recursos públicos es el contratista el que establece las condiciones en la minuta del contrato?. 7.
Con sustento en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, afirma que la Convocada debió poner de presente a la JNCI las deficiencias de planeación que advirtió y abstenerse de firmar el Contrato No. 22. 8. A criterio del Ministerio Público, como en el expediente no obra prueba de que la Demandante se haya beneficiado por la gestión de SOAIN, el Tribunal debe: i) declarar que aquella no está obligada a pagar a la Convocada ningún valor por la ejecución del Contrato No. 22; y, en consecuencia, ii) ordenar a la Demandada reintegrar a la JNCI los dineros que esta le canceló por la ejecución del Contrato No. 22. 9.
Para finalizar, el Ministerio Público solicitó al Tribunal informar a la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República sobre los presuntos delitos, faltas disciplinarias y detrimento patrimonial, respectivamente, que se hayan podido ocasionar con motivo de la celebración y ejecución del Contrato No.
22. TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 21 CAPÍTULO CUARTO CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- LOS PRESUPUESTOS PROCESALES Encuentra el Tribunal que están reunidos los denominados “presupuestos procesales”, esto es, los requisitos de forma necesarios para proferir una decisión de mérito.
A dicho propósito, observa que las partes del litigio cuentan con plena capacidad para ser parte y se encuentran debidamente representadas (CGP, arts. 53 y 54), se observa que las pretensiones fueron formuladas de forma clara y, además, reúne los requisitos de forma establecidos en la ley (CGP, arts. 82 y ss.), a lo cual, debe agregarse que, tal y como se resolvió en la primera audiencia de trámite, este Tribunal tiene competencia para decidir el litigio sometido a su consideración. Aunado a lo anterior, el presente trámite arbitral se desarrolló con apego a las disposiciones legales que rigen el arbitraje nacional, con pleno cumplimiento de los principios y garantías constitucionales, razón por la cual, al no existir reparo alguno sobre los requisitos en mención, se profiere el presente laudo arbitral. 2.- ASPECTOS DE DECISIÓN PREVIA.
DE LA TACHA DE TESTIGOS. Durante la práctica de las diligencias probatorias fueron tachados los testimonios de las siguientes personas: Nombre del testigo Parte o sujeto que formuló tacha Fecha de la audiencia ROGER QUINTERO GÉLVEZ Parte Convocada febrero 2 de 2021 JAZMINE DUFFAY ARÉVALO RAMIREZ Ministerio Público y parte Convocante febrero 3 de 2021 DIANA NELLY GUZMAN LARA Ministerio Público febrero 9 y 12 de 2021 CRISTIAN ERNESTO COLLAZOS SALCEDO Parte Convocada febrero 22 de 2021 CARMEN YANETH HOYOS Parte Convocante marzo 16 y abril 12 de 2021 SANDRA PATRICIA GUEVARA Parte Convocada y Ministerio Público abril 12 de 2021 Así, en desarrollo de la diligencia de 2 de febrero de 2021, respecto del testimonio de ROGER QUINTERO GÉLVEZ, el apoderado de la parte Convocada manifestó: “Señor presidente, pido la palabra para manifestar lo siguiente.
De acuerdo con la información que ha dado al panel, a la audiencia, el señor Roger Quintero, sobre la relación que mantiene con la parte TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 22 demandante, formulo la tacha del testigo por sospecha, en su declaración”51.
Fundamentó la solicitud de tacha de sospecha del testimonio en su relación con la parte Convocante en calidad de contratista, desempeñando funciones como asesor de tecnología de la JUNTA. Por su parte, en diligencia de 3 de febrero de 2021, el agente del Ministerio Público presentó tacha respecto del testimonio de JAZMINE DUFFAY ARÉVALO RAMIREZ, la cual fundamentó en lo siguiente: “Ok, muy bien, felicitaciones por todo eso que hace, muy bien le agradezco mucho ingeniera Jazmine la Procuraduría va a cerrar esta intervención manifestando que con ocasión de las respuestas y particularmente con la última respuesta dada por la testigo, la Procuraduría considera que se configura el supuesto fáctico del artículo 211 del Código General del Proceso y para tal fin va a solicitarle al Tribunal respetuosamente que al momento de proferir el laudo valore la tacha, que en opinión de la Procuraduría se configura respecto a la testigo en razón de su dependencia con una de las partes en este caso Soain que en la opinión de la Procuraduría podría afectar la imparcialidad de lo que nos ha manifestado, desde ya se anuncia también que la Procuraduría no formulará preguntas en la ronda para aclaraciones o refutaciones, muchas gracias presidente”52.
En el mismo sentido, la apoderada de la parte Convocante formuló tacha respecto del testimonio citado, atendiendo las siguientes razones: “Bien, gracias ingeniera y presidente también creo que ella tiene intereses importantes en la gestión de Soain, por lo tanto también presentó una tacha contra esta testigo a quien además le agradezco el tiempo y toda su presencia, muchas gracias ingeniera y gracias presidente”53.
Más adelante, en audiencia llevada a cabo el 9 y 12 de febrero de 2021, el agente del Ministerio Público presentó tacha respecto del testimonio de DIANA NELLY GUZMÁN LARA, para lo cual hizo la siguiente manifestación: “DR. URREGO: Yo le agradezco sus respuestas, finalmente señor Presidente, la Procuraduría con fundamento en el Artículo 212 del Código General del Proceso va a tachar el testimonio de la doctora Diana, la Procuraduría considera que existe interés por parte de la testigo en el caso, conforme al decreto que se ha mencionado que es el Decreto Reglamentario 1352 del 2013, expresamente se establece que el director administrativo y financiero es ordenador del gasto de la Junta, y eso coincide con todo el relato de la testigo, en el sentido de 51 C.03.
Audios y videos; 02. MM Pruebas / 05 Transcripciones de declaraciones / 1. Interrogatorios de las partes y testimonio de Roger Quintero-feb 2 de 2021. Página 87 de la transcripción. 52 C.03. Audios y videos; 02. MM Pruebas / 05 Transcripciones de declaraciones / 1. Testimonio de Jenny Rodríguez y Jazmine Arévalo-febrero 3 de 2021. Página 237 de la transcripción. 53 C.03.
Audios y videos; 02. MM Pruebas / 05 Transcripciones de declaraciones / 1. Testimonio de Jenny Rodríguez y Jazmine Arévalo-febrero 3 de 2021. Página 246 de la transcripción. TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 23 hablar en plural, de nuestro contrato, de nuestra entidad, de nosotros, lo cual hace que en opinión de la Procuraduría, se cumpla la regla que establece que cuando haya interés en relación con las partes, el testimonio puede ser tachado, en ese orden de ideas, solicito que al momento de dictar el respectivo laudo se resuelva sobre la tacha, muchas gracias señor Presidente”54.
Asimismo, en diligencia de 22 de febrero de 2021, la parte Convocada formuló tacha frente al testimonio de CRISTIAN ERNESTO COLLAZOS SALCEDO, dada su condición de miembro de la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ. En efecto, dicha tacha se fundamentó en lo siguiente: DR. LÓPEZ: “Señor presidente excúseme lo interrumpo de acuerdo con la información que acaba de suministrar al Tribunal el señor Collazos esta parte considera necesario tachar su testimonio desde ahora dada la vinculación de dependencia por razón del trabajo que acaba de mencionar con la Junta Nacional en razón de que puede ser afectará su credibilidad o imparcialidad por esta razón muchísimas gracias señor pertinente”55.
Posteriormente, en audiencia celebrada el 16 de marzo y continuada el 12 de abril de 2021, la parte Convocante tachó el testimonio de CARMEN YANETH HOYOS, tacha que se fundó en lo siguiente56: “En realidad nosotros vamos a proceder en este momento a presentar una tacha contra la testigo Carmen Yaneth Hoyos, tacha que me permito exponerla a ustedes a continuación: De conformidad con el artículo 211 del código, le solicitó al Tribunal la tacha por imparcialidad y ausencia de credibilidad de la testigo Carmen Yaneth Hoyos, toda vez que la testigo en tres oportunidades diferentes, en su testimonio, faltó a la verdad, primero al afirmar que la doctora Diana Guzmán, había destruido y desechado el otrosí número tres, en presencia suya; segundo, al afirmar que cuando entregó el otrosí a la junta, no estaba tachado; tercero, al afirmar que radicó el documento denominado otrosí en la ventanilla de la junta.
Primera evidencia: afirmar que la doctora Diana Guzmán había destruido y desechado el documento en presencia suya; la transcripción expresamente dice que la señora Hoyos afirmó, hasta el último momento, digamos, que hasta agosto donde hubo inconvenientes, porque no nos habían aceptado un otrosí y después de estar firmado, la doctora lo rompió en presencia mía y dijo no va más, y aquí quedó el proyecto, o sea, el proyecto no pudo continuar, ósea, fue decisión de la 54 C.03.
Audios y videos; 02. MM Pruebas / 05 Transcripciones de declaraciones / 6. Testimonio de Diana Nelly Guzmán-parte 2-febrero 12 de 2021. Página 29 de la transcripción audiencia de 12 de febrero de 2021. 55 C.03. Audios y videos; 02. MM Pruebas / 05 Transcripciones de declaraciones / 8. Testimonio de Marcela Patiño Rojas y Cristian Collazos febrero 22 de 2021.
Página 75 de la transcripción. 56 C.03. Audios y videos; 02. MM Pruebas / 05 Transcripciones de declaraciones / 13. Testimonio de Carmen Yaneth Hoyos (parte 2), Sandra Patricia Guevara y Santiago Eugenio Barragán-abril 12 de 2021. Páginas 6 a 9 de la transcripción declaración abril 12 de 2021. TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 24 junta de haber roto el documento que ya estaba firmado por ambas partes, porque tenía un espacio de un folio y la aseguradora no lo aceptaba así. Lo [sic] anterior afirmación fue sostenida de manera insistente por la ingeniera Hoyos, quien en otra parte de su testimonio recalcó, “sí, yo estoy segura que ella lo rompió, porque lo hizo delante mío”; en otro momento también indicó, “no se continúo con el proyecto porque la doctora Diana dijo que no iba más y después de haber firmado ese otrosí, lo rompió y ahí quedamos, yo como gerente no podía continuar porque no tenía sustento para continuar, ya ahí el señor Edwin Rozo, fue quien se encargó de las conversaciones con la junta”, agregando más adelante que: “En esa reunión la doctora Diana, salió furiosa de la reunión, me acuerdo muy bien y yo después fui a la oficina de ella y le dije, doctora, qué pasó con el otrosí, lo tenía sobre el escritorio y me dijo, esto no va más, lo rompió, rasgó las hojas y lo botó a la basura.
Yo no le podía decir nada porque estaba en su oficina y yo no le iba a decir nada, y bueno, doctora, yo simplemente salí de ahí, fui le comuniqué a Edwin, mire, pasó tal cosa, estábamos en pruebas y todo quedó así”. Como ustedes saben, el documento fue entregado, y consta en el expediente. Segunda declaración, afirmar que cuando entregó el otrosí a la junta, no estaba tachado, la ingeniera Hoyos manifestó al Tribunal, no acordarse de que el otrosí número tres estaba tachado y anulado, inclusive, afirmó que cuando ella entregó el otrosí, no tenía tachaduras ni la nota de anulado, tal como se evidencia en esta transcripción que dice: “doctor Acero, excúseme por favor, doctor Gerardo, un momento, voy a volver a hacer una pregunta que le hizo el doctor Gerardo a raíz de la versión que ha surgido en alguna declaración anterior, en el sentido de que usted puso una nota de anulación al otrosí, quiere por favor recordar, si usted recuerda algo sobre eso ingeniera Hoyos? Como ya les comenté, les dije que no recordaba haber colocado ninguna nota en el documento firmado, pero yo le ruego señora Carmen que sea precisa, no recuerda que le puso una nota de anulación?” No recuerdo en este momento haber colocado ninguna nota, doctor Acero, pero a usted no le parece una cosa tan delicada como haber puesto una nota de anulación en un documento con el cual se prorrogaba el contrato mediante de un otrosí, usted debería recordarlo, sí señor, pero no recuerdo; yo en este momento no puedo decir algo que no lo sé, yo la verdad, porque mi mente no queda, que yo le haya puesto una nota a ese documento, por eso digo, no lo recuerdo, con lo que yo me acuerdo de no haber colocado ninguna nota, y porque sé que es muy delicado lo que estoy diciendo.
Sobre el mismo punto, la defensa preguntó buscando claridad ante la declaración ambivalente, cuando usted entregó el otrosí a la doctora Diana, Nelly Guzmán estaba tachado sin importar quien lo tachó, a lo cual la ingeniera Hoyos manifestó, sin dubitación, ya conteste que no”; TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 25 en el mismo sentido, manifestó no acordarse haber tachado y anulado el otrosí número tres, según el siguiente aparte: “doctor Acero, muchas gracias, señora Carmen, yo quisiera volver a formular la pregunta para que usted de forma pausada y tranquila, nos responda y la razón de estas preguntas ingeniera, perdóneme, es porque ha dado respuestas por lo menos en apariencia, son diferentes, sobre el otrosí, usted escribió alguna nota de anulación o alguna instrucción diferente? Señor presidente, no recuerdo haber colocado ninguna nota en el otrosí; doctor Acero, usted vio que había alguna otra descripción diferente a una que usted hubiera podido poner sobre el otrosí, es decir, una nota o transcripción impuesta por otra persona? No recuerdo haber visto otra nota colocada por otra persona, pero perdóneme ingeniera, no recuerda, es que no vio ninguna nota en el otrosí, señora hoyos? No, o sea, no recuerdo haber visto el otrosí, cuando lo entregué no llevaba ninguna nota, y cuando volví a verlo en las manos de la doctora, fue cuando lo rompió, pero no lo había abierto para decirle tenía o no tenía alguna nota, o sea, no tuve momento para revisarlo.
Sin embargo, tal como consta en el documento autenticado por la Notaría 14 del Círculo de Bogotá, de correo electrónico del 26 de marzo, emitido por el director administrativo de la junta, en respuesta al requerimiento del Tribunal, el otrosí número tres, no fue destruido por la junta, por el contrario, como lo expresó la doctora Diana Nelly Guzmán en su testimonio, y se encuentran dicho por la junta en la respuesta a la prueba de oficio, dicha entidad recibió el documento referido en manos de Carmen Hoyos, gerente del proyecto Soain, con tachaduras y una nota anulada, y éste fue conservado en el archivo de la Junta Nacional.
Este punto es respaldado por el propio Edwin Rozo, representante legal de Soain, quien en respuesta a la prueba de oficio decretada por el Tribunal, dio respuesta el 26 de marzo pasado y dice claramente que, la gerente de proyecto asignada por Soain, le indicó a usted, que tenía el otrosí firmado, pero que la aseguradora no lo había aceptado porque la junta había dejado una hoja en blanco, y por lo tanto, era necesario realizar el cambio del documento y por este motivo fue que se entregó el documento anulado y tachado, esperando la corrección por parte de la Junta Nacional, para nuevamente, entregarlo a la aseguradora y así formular la extensión. A lo que agregó que, expresamente dice señor Edwin Rozo, aclaro lo anterior, ya que ordenada la búsqueda en el archivo de esta empresa, no se encontró constancia de radicado en las instalaciones de la junta del otrosí, que prorrogaba el contrato hasta el 30 de septiembre del 2018, pero sí se halló este otro oficio en que expresamente alude al hecho de haberse entregado ese documento, el otrosí que prorrogaba el contrato a la junta, y que entendemos se menciona en la declaración de la señora Carmen Yaneth Hoyos.
Estas son las afirmaciones del señor Rozo. TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 26 Y tercera declaración, afirmó que radicó el documento denominado otrosí número tres, tal como consta en la transcripción del testimonio de la ingeniera Hoyos, afirmó en varias oportunidades que ella radicó el otrosí tres, en el sitio de radicación de la junta, y la defensa de la parte convocada, expresó al Tribunal, que Soain estaría en disposición de aportar el documento radicado.
No obstante, el representante de Soain, nuevamente en respuesta al Tribunal, el 26 de marzo, informó que, ordenada la búsqueda en el archivo de esta empresa, no se encontró constancia del radicado en las instalaciones de la junta, del otrosí que prorrogaba del contrato hasta el 30 de septiembre del 2018, pero sí halló este otro oficio en el que expresamente alude al hecho de haberse entregado ese documento, el otrosí que prorrogaba el contrato hasta el 30 de septiembre del 18 a la junta, y que entendemos se menciona en la declaración de la señora Carmen Yaneth Hoyos.
El representante legal de la convocada dice expresamente, “desmintió las afirmaciones hechas por la señora Hoyos, doctor López pregunta, haciendo la transcripción, usted habló de la radicación de ese documento, cuándo fue que lo radicó o como es el flujo de trazabilidad a ese documento?” Señora Hoyos contesta: “O sea, a mí me entregaron el documento de Soain, me lo entregaron porque no lo había aceptado la aseguradora, me dijeron, tiene que llevarlo a la junta, como todos los días iba a la Junta, en una de esas idas a la junta, yo llevé el documento, se lo mostré a la doctora Diana y le dije el por qué no lo aceptaba la aseguradora, ella me dijo, sí, no hay ningún problema, pero debe radicarlo en el sitio de radicación de la junta, yo bajé, lo radique, el documento, para que quedara allá oficialmente, y ya le llegaba a ella para su cambio”.
En respuesta al doctor Acero, la señora Hoyos reiteró que radicó el documento así, doctor Acero; “usted tuvo a la vista el otrosí, señora Hoyos; claro señor sé que es un documento, cuando es un documento que ya está firmado que es muy delicado, para que yo lo vaya a alterar de alguna forma, por eso a ella se lo mostré, me dijo radique y se lo radiqué y todo.
Esta defensa por su parte, Insistió en el punto, ratificándole a la señora Hoyos su afirmación, como se lee en la transcripción, la doctora Avellaneda le pregunta, señora Carmen, usted afirma que radicó el otrosí, por favor infórmele a este Tribunal, si usted tiene esa radicación o se la entregó a Soain, la señora Hoyos contesta, no, yo la información no la tengo, porque yo salí de Soain hace bastante tiempo, cuando se radicaban las cosas quedaba la evidencia de la radicación, eso debe estar en la carpeta en el caso en la que se entregó el otrosí” Doctora Avellaneda, cuando uno radicó un documento en una entidad u organismo estatal como es la junta, le entregan una radicación, que es la copia del documento, señora Hoyos contesta, sí señora, doctora Avellaneda dice, entonces mi segunda pregunta, usted le entregó esa TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 27 radicación a Soain? La señora Hoyos dice, sí tiene que estar en la carpeta”.
En conclusión, como lo afirma el propio Edwin Rozo, el otrosí fue tachado y anulado por Soain, en esas condiciones fue entregado a la señora Diana Nelly Guzmán, por Carmen Yaneth Hoyos, gerente del proyecto. Dos, el otrosí nunca fue radicado por Soain a la junta, sino que como ya se dijo, fue entregado por Soain a la doctora Diana, tachado y anulado.
Y tercero, el documento entregado con tachaduras y nota de anulado fue conservado por la junta y se encuentra el original en los archivos de la entidad, como se ve en el aporte que hizo la junta a este Tribunal. En consecuencia, todas estas razones me llevan a decir, nuevamente que, debemos tachar el testigo y los testimonios de la señora Carmen Yaneth, porque según se ve con estas tres afirmaciones, desconoce el artículo 211, porque demostró claramente, primero su parcialidad y, en segundo lugar, ausencia comprobada de credibilidad.
Muchas gracias presidente y, en consecuencia, esta parte no va a continuar interrogando a la ingeniera. Si quieren les mando el documento en Word, o si no de todas maneras quedó grabado, según me diga el señor secretario, estaríamos dispuestos a hacer esa colaboración”. En esa misma diligencia, esto es, la audiencia celebrada el 12 de abril de 2021, tanto la parte Convocada como el representante del Ministerio Público formularon tacha respecto del testimonio de SANDRA PATRICIA GUEVARA.
Al respecto, el apoderado de la parte Convocada manifestó57: “DR. LÓPEZ: Muy bien, señor presidente, panel arbitral muy respetuosamente a la luz del artículo 211 del Código General del proceso me permito manifestar que el testimonio de la señora Sandra Guevara se puede encontrar afectado en su credibilidad o imparcialidad por razón de esa dependencia que tiene con la empresa, solicito el favor de tomar nota de la presente tacha.
DR. ACERO: Gracias doctor Gerardo, nos quisiera indicar el fundamento de la tacha es la relación que ella tiene en este momento con la Junta correcto? DR. LÓPEZ: Sí la relación de dependencia que tiene. DR. ACERO: Perfecto, en su momento será. DR. LÓPEZ: Y obviamente el interés que tiene con la parte de que su testimonio resulte favoreciéndolo”. 57 C.03.
Audios y videos; 02. MM Pruebas / 05 Transcripciones de declaraciones / 13. Testimonio de Carmen Yaneth Hoyos (parte 2), Sandra Patricia Guevara y Santiago Eugenio Barragán-abril 12 de 2021. Página 57 de la transcripción audiencia de 12 de abril de 2021. TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 28 Por su parte, el agente del Ministerio Público fundamentó su tacha en lo siguiente58: “Bueno yo no tengo más preguntas señor presidente, no obstante voy a cerrar esta intervención coadyuvando la tacha que presentó el señor apoderado de la parte demandada, el motivo de la tacha es la misma que el plantea y es el vínculo de dependencia en virtud del contrato de trabajo que tiene la testigo con la Junta que en la opinión de la procuraduría a pesar digamos de la claridad de la información que nos brinda, pues toda la declaración estuvo precedida de nosotros, fuimos, o sea ella hace parte de la organización como es natural no puede ser de otra manera, pero eso digamos que la pone más cercana a la Junta que a una testigo imparcial, en ese sentido el pronunciamiento de la Procuraduría señor presidente, gracias”.
Frente a las tachas formuladas, tanto por los apoderados de las partes, como por el agente del Ministerio Público, debe decirse que “(…) El testimonio en sentido amplio, es toda declaración de ciencia o conocimiento que sobre hechos que interesan al proceso se realiza por una persona. Así entendido, conforme a la doctrina universal en materia probatoria esta prueba personal, incluye entre sus especies: la confesión y el testimonio de terceros.
Nuestra legislación, siempre ha establecido diferencias entre las dos, pues mientras la confesión implica la aceptación de hechos por quien es parte en el proceso y de la cual se derivan consecuencias jurídicas desfavorables, el testimonio en sentido estricto, es la declaración de un tercero sobre hechos de los cuales tiene conocimiento y cuya fijación se requiere en el proceso.
(…)”59. A su turno, el artículo 211 del Código General del Proceso, establece que “cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”.
Asimismo, esta norma dispone que la tacha debe formularse con expresión de las razones en las que se funda y que el juez analizará el testimonio en el momento de fallar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso. En razón a este tópico se ha descrito: “(…) la tacha de los testigos obedece a circunstancias que se predican del testigo como fuente de prueba y no del contenido mismo de la declaración, bien sea porque la persona está inhabilitada o porque se encuentra en una de las situaciones que afectan su credibilidad o imparcialidad.
Que cualquiera sea la causal, la tacha del testigo citado “tiene por finalidad y objetivo principal excluir la prueba de la actuación de modo que no sirva como medio de convicción y fundamento de la decisión final a adoptar, ya sea que se impida 58 C.03. Audios y videos; 02. MM Pruebas / 05 Transcripciones de declaraciones / 13. Testimonio de Carmen Yaneth Hoyos (parte 2), Sandra Patricia Guevara y Santiago Eugenio Barragán-abril 12 de 2021.
Página 77 de la transcripción audiencia de 12 de abril de 2021. 59 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-782 del 28 de julio de 2008. Magistrado Ponente ALFREDO BELTRÁN SIERRA. TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 29 su recepción cuando la parte aduzca la inhabilidad del testigo, o siendo descalificado como sospechoso, sea desestimado por el juzgador y desvirtuada su credibilidad al momento de hacer su valoración”.60 A propósito del valor probatorio de un testigo presuntamente sospechoso, la Corte Suprema de Justicia61 ha indicado que: “La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquél por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha.
Cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda, que esté diciendo la verdad al declarar; se desconfía de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos.
El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se halla contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones sean no verídicas y por consiguiente, por sí solas, jamás pueden producir certeza en el juez”. Es así que la consecuencia directa que surge de la presentación de la tacha por alguna de las partes es que, al momento de fallar o de resolver la controversia, el juez debe estudiar y analizar el testimonio que ha sido tachado, “de acuerdo con las circunstancias de cada caso”, lo que implica que, a diferencia de lo que ocurre en el caso de la tacha por inhabilidad, no existe una obligación de ‘resolver’ acerca de la sospecha.
Lo que se exige es que el testimonio cuestionado sea analizado por el fallador con mayor rigurosidad, en consideración de los motivos que le generan desconfianza a quien formula la tacha. Debe entonces llamarse la atención que la tacha que se realiza respecto de un testigo frente al cual se pone en duda la imparcialidad y neutralidad de su dicho, no conlleva indefectiblemente a restarle valor probatorio a su relato.
Así lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia en reiterada jurisprudencia. Al respecto, sostiene esta corporación lo siguiente: “hoy, bien se sabe, la sospecha no descalifica de antemano-pues ahora se escucha al sospechoso-, sino que simplemente se mira con cierta aprensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece. Por suerte que bien puede ser que a pesar de la sospecha haya modo de atribuirle credibilidad a testigo semejante, si es que, primeramente, su relato carece de mayores objeciones dentro de un análisis crítico de la prueba, y, 60 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-790 del 20 de septiembre de 2006.
Magistrado Ponente ÁLVARO TAFUR GALVIS 61 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de fecha 8 de junio de 1982, citada en la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2006 de la CORTE CONSTITUCIONAL, Expediente D-6219. TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 30 después-acaso lo más prominente-halla respaldo en el conjunto probatorio” (Cas.
Civ. sent. de 19 de septiembre de 2001, exp. 6624). Más adelante, en el mismo sentido señaló: “la sola tacha por sospecha no es suficiente para menguar la fuerza demostrativa de un testimonio, ya que de esa circunstancia no cabe inferir sin más, que el testigo faltó a la verdad. Como lo advirtió el fallador, cuando la persona que declara se encuentra en situación que haga desconfiar de su veracidad e imparcialidad, lo que se impone no es la descalificación de su exposición, sino un análisis más celoso de sus manifestaciones, a través del cual sea permisible establecer si intrínsecamente consideradas disipan o ratifican la prevención que en principio infunden, y en fin, si encuentran corroboración o no en otros elementos persuasivos, criterios que en definitiva son los que han de guiar la definición del mérito que se les debe otorgar" (Sent.
Cas. Civ. de 28 de septiembre de 2004, Exp. No. 7147-01) Tenemos entonces que el testimonio del sujeto respecto del cual se advierten situaciones que puedan afectar su imparcialidad, debe valorarse con mayor rigurosidad y apreciarse con las demás declaraciones y medios de prueba que obren en el proceso, siempre conforme las reglas de la sana crítica.
Así las cosas, circunstancias como parentesco del testigo con una de las partes, dependencia económica o laboral con una de ellas y, en general, cualquier motivo que ponga en tela de juicio la credibilidad del dicho del testigo, serán situaciones que deberá analizar el juez a la hora de realizar el juicio de valoración probatoria, atendiendo, como se dijo, las reglas de la sana crítica y determinar si tales circunstancias han incidido en su declaración. Ahora, frente al estudio de los testimonios de ROGER QUINTERO GELVEZ, CRISTIAN ERNESTO COLLAZOS SALCEDO, SANDRA PATRICIA GUEVARA, DIANA NELLY GUZMÁN LARA y JAZMINE DUFFAY ARÉVALO RAMÍREZ, cabe advertir que la jurisprudencia ha sido clara en señalar que el solo vínculo o relación, en este caso, laboral, comercial o la prestación de sus servicios, que sostengan los declarantes con alguna de las Partes no implica por sí solo que estos estén faltando a la verdad o sus declaraciones carezcan de imparcialidad: “(…) lo que hace es definir como sospechosos a aquellos testigos que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o intereses que tengan con las partes o sus apoderados, de sus antecedentes personales u otras causas que determine el juzgador; ello por cuanto si bien la sola circunstancia de que los testigos sean parientes de una de las partes, no conduce necesariamente a deducir que ellos inmediatamente falten a la verdad, “ la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha., lo que permite concluir que dicha norma no es más TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 31 que una especificación de las reglas de la sana crítica aplicadas al proceso civil.
No obstante lo anotado, cuando una controversia entre particulares debe ser dirimida por el juez competente, éste deberá definirla, como antes se dijo, a partir del análisis que realice del acervo probatorio, el cual está en la obligación de estudiar de acuerdo con las reglas que le impone el sistema de la sana crítica, lo que implica confrontarlas, permitir que las partes las contradigan y si es del caso las desvirtúen, y ponderarlas en conjunto, a la luz de su saber técnico específico y su experiencia. En consecuencia, la ponderación de una prueba como el testimonio, obliga al juez a desplegar su actividad con miras a determinar la fuerza de convicción del mismo, para lo cual deberá remitirse a criterios de lógica y experiencia que le permitan valorarla en su real dimensión, sin que ello implique, como lo afirma el actor, que se quebrante la presunción de buena fe que se atribuye a todas las actuaciones de los particulares.
Si ello fuere así, la labor del juzgador se limitaría al registro de la versión, de la cual no podría dudar, lo que dejaría sin sentido su actuación e impediría el objetivo último del proceso, que no es otro que el arribo a la verdad material.”62 Téngase en cuenta que el testigo como órgano de prueba, se encuentra limitado a declarar de manera objetiva lo que sabe o le conste en relación con los hechos, teniendo un carácter meramente reconstructivo y no propiamente evaluativo, por lo que a él le está vedado emitir algún juicio de valor respecto de las cuestiones jurídicas debatidas.
Así las cosas, la norma en estudio señala algunas circunstancias que pueden afectar la credibilidad del testigo, como el parentesco, la dependencia o el interés que tengan con las partes o los apoderados. Por lo cual es claro que será al juzgador a quien le compete estimar, para los casos en concreto, si respecto de un determinado testigo concurre alguna de las razones expuestas en la norma, u otras de diferente índole, y si por ende dicha sospecha conduzca a dudar de la veracidad e imparcialidad de los testimonios llamados al juicio.
Por ende, y como se indicó en cita, el hecho de que una persona tenga o haya tenido vinculaciones laborales, comerciales, de negocios o haya prestado sus servicios en las cuestiones debatidas en el proceso con una de las Partes, no implica por sí solo, y de tajo descalificar la credibilidad de los hechos sobre los que vienen a atestiguar y de los que arguye estuvo presente y pretender descartar su valoración dentro del proceso, por cuanto, quienes fungen como empleados gozan de capacidad para declarar con conocimiento de causa suficiente sobre los hechos materia de debate, en consideración a que precisamente son quienes han trabajado en primera mano en el proyecto y han sido quienes interactuaron y definieron los pormenores de las circunstancias que hoy se debaten. 62 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C-622-98. Magistrado Ponente FABIO MORÓN DÍAZ. TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 32 En este entender, con respecto a las declaraciones y la información suministrada por los testigos, cabe señalar que en su gran mayoría, se circunscribe a la información que encuentra plasmada en documentos que obran en el expediente, y, en cuanto a los hechos a que se refieren, coinciden en general con aquellos expuestos en la demanda arbitral y su contestación, esto sin perjuicio de las opiniones, interpretaciones o conceptualización técnica expresadas en el trascurso de sus declaraciones, sobre las que cabe señalar que las mismas no constituyen prueba de hecho alguno. De acuerdo con lo expuesto, vale resaltar que NO encuentra entonces el Tribunal razones suficientes para restarle eficacia probatoria a la declaración de los testigos ROGER QUINTERO GELVEZ, CRISTIAN ERNESTO COLLAZOS SALCEDO, SANDRA PATRICIA GUEVARA, DIANA NELLY GUZMÁN LARA y JAZMINE DUFFAY ARÉVALO RAMÍREZ; en consecuencia, en la parte resolutiva de este laudo el Tribunal rechazará la tacha de los testigos.
En cuanto a la tacha del testimonio de la señora CARMEN YANETH HOYOS, el Tribunal considera importante efectuar algunas consideraciones específicas. De acuerdo con los pronunciamientos jurisprudenciales a los que se ha aludido, la tacha en contra de un testimonio no implica, per se, la exclusión de la correspondiente declaración, sino que supone un examen, si se quiere, más riguroso del medio de prueba a fin de avizorar si existen razones para concluir en la necesidad de excluirlo o no del material probatorio.
Por su parte, según se ha visto, el artículo 211 del Código General del Proceso, señala que (i) la tacha se puede fundamentar en razones como las relaciones de parentesco o dependencia, entre otros aspectos, u “otras causas”; (ii) se debe analizar cada testimonio de acuerdo con las circunstancias de cada caso. Teniendo presente lo anterior, hace notar el Tribunal que la tacha formulada por la apoderada de la parte Convocante se fundamentó en circunstancias relacionadas con la propia declaración, a las cuales ya se hizo alusión, las cuales pueden ser objeto de análisis al momento de fallar por parte del Tribunal, pues tales circunstancias encuadran en la expresión otras causas que usa la referida disposición. En tal sentido, encuentra el Tribunal que, en el presente caso, del testimonio rendido surgen varios elementos de juicio que le permiten dudar de la credibilidad de la declaración, en la medida en que, la información surgida de esta, particularmente de algunas de las respuestas ofrecidas, se muestra disonante con la ofrecida por otros medios de prueba obrantes en el expediente.
Del mismo modo, el Tribunal considera que varias de las respuestas de la testigo, particularmente frente a preguntas del Tribunal, fueran evasivas, a partir de lo cual es factible allegar a la misma conclusión. Estima el Tribunal que estas consideraciones son suficientes para declarar probada la tacha y, por tanto, excluir del material probatorio la declaración de la señora CARMEN YANETH HOYOS.
Teniendo en cuenta esta circunstancia, es decir, la exclusión del referido medio de prueba no avizora el Tribunal la TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 33 necesidad de llevar a cabo actuaciones adicionales en relación con la declarante.
2.2. CON RESPECTO A LOS DICTÁMENES PERICIALES ARRIMADOS AL PROCESO: Se procede a la apreciación de los dictámenes periciales allegados al proceso, en los términos del artículo 232 del Código General del Proceso. Sobre el tema de la valoración de este medio de prueba, ha indicado la Corte Suprema de Justicia: “Por último, terminada esta fase y escuchados los alegatos finales de las partes, cuando a ello haya lugar, el fallador apreciará el dictamen en su sentencia; labor que emprenderá de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en la que evaluará la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, así como las demás pruebas que obren en el proceso.
Es este el momento, entonces, en el que se deberá examinar con rigor el trabajo pericial en todas sus dimensiones a efectos de asignarle fuerza demostrativa. Dicho de otra manera, es aquí que se escudriña la imparcialidad e idoneidad del experto, así como la fundamentación de la investigación y sus conclusiones.”63 Al respecto, se presentó por parte de la Convocante, dictamen pericial realizado por la Firma ADALID CORP. S.A.S. y desarrollado por los señores HUGO ARMANDO CENDALES PRIETO y ENDRICK DANN AXEL DIAZ ORTEGA y aprobado por ANDRÉS GUZMAN CABALLERO, denominado “Análisis, verificación y evaluación de las características de la solución BPMS en la Junta Nacional de Calificación de Invalidez” de fecha 23 de junio de 2020.
La Convocante también aportó un dictamen financiero elaborado por la perito ADIELA MAIRA ACOSTA. A su turno, la Convocada, amparada en los preceptos del artículo 228 del Código General del Proceso, aportó dictamen pericial de contradicción elaborado por la Firma DPHIR S.A.S. y desarrollado por los señores FRANCISCO JAVIER BRAVO, JHON JAIRO ECHEVERRY ARISTIZABAL y EDWIN ALEXANDER CIFUENTES BASTIDAS denominado “Refutación de Informe Análisis, Verificación y Evaluación de las Características de la Solución BPMS en la Junta Nacional de Calificación De Invalidez presentado por la Compañía Adalid Corp S.A.S.”, Ahora, en lo que respecta al valor probatorio de los mismos, este se encuentra sujeto al cumplimiento de dos requisitos a saber (i) fue regular y legalmente 63 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Civil.
Sentencia STC2066-2021 del 3 de marzo de 2021, Magistrado Ponente: OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 34 allegado y practicado en el proceso, conforme a las reglas previstas en la ley para el efecto y, (ii) fue objeto de contradicción en los términos del artículo 228 del Código General del Proceso.
Como primera medida y previo al estudio de los dictámenes referidos, exige la Ley la verificación de los requisitos mínimos contemplados en la norma en cita y que han sido descritos de la siguiente manera: Artículo 226. Procedencia: (…) El perito deberá manifestar bajo juramento que se entiende prestado por la firma del dictamen que su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional.
El dictamen deberá acompañarse de los documentos que le sirven de fundamento y de aquellos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito. Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones.
El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones: 1. La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. 2. La dirección, el número de teléfono, número de identificación y los demás datos que faciliten la localización del perito. 3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística. 4.
La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere. 5. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen. 6.
Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen. 7. Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo pertinente. 8. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias.
En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación. TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 35 9. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio.
En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación. 10. Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen. Visto lo anterior, el Tribunal procede al estudio de los dictámenes allegados bajo los preceptos de la norma señalada: 2.2.1. Dictamen pericial rendido por ADALID CORP. S.A.S. Con referencia al cumplimiento de los requisitos contemplados en los numerales 1 a 10 del Artículo 226 del Código General del Proceso, debe recordarse que la parte Convocante, al momento de presentar la prueba pericial, no allegó los anexos a los que se refiere el artículo 226, numeral 3°, del Código General del Proceso, consistentes en los documentos que habilitan al perito para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifican la experiencia profesional, técnica o artística.
Esta falencia se pretendió subsanar mediante el envío, por parte de la firma que elaboró el dictamen, de la referida información el día 4 de febrero de 2021, en el curso de la audiencia en la cual se realizó el interrogatorio a los peritos. Sobre el particular, el Tribunal tuvo oportunidad de pronunciarse mediante Auto 19 de 9 de febrero de 2021, y en el cual se decidió no tener en cuenta esta información. Vale señalar que, tanto la parte Convocante como la Convocada, habían solicitado previamente no tener en cuenta tal información. De igual forma, en este pronunciamiento se advirtió que la falencia anotada, no impedía al Tribunal practicar la prueba y valorarla en la oportunidad procesal correspondiente, esto es, en el laudo arbitral.
Vale señalar que, en relación con el hecho de que el señor EDWIN ALEXANDER BASTIDAS apareciera como integrante del equipo que elaboró el dictamen, el asunto quedó suficientemente esclarecido en su momento, en el sentido de que ello se debió a un simple error de digitación en el informe, por lo que tal circunstancia no puede generar ninguna consecuencia en relación con el dictamen, sin que el Tribunal considere necesario hacer precisiones adicionales.
No obstante, en relación con la falencia anotada, es decir, la ausencia de la información exigida en la norma ya mencionada, el Tribunal considera importante hacer algunas precisiones. El modelo del Código General del Proceso atinente a la prueba del dictamen pericial, aplicable a los trámites arbitrales, supuso un cambio radical frente a al sistema regulado en el antiguo Código de Procedimiento Civil, en la medida en que dispuso, como regla general, la necesidad de que los dictámenes periciales fueran aportados por las partes en las oportunidades probatorias, para lo cual se deberán cumplir los requisitos señalados en el artículo 226 del Código General del Proceso.
TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 36 Si se observa bien, el cumplimiento de tales requisitos no son aspectos formales, ni la información a la que se refiere la norma en cita, son simples anexos que deban acompañarse al dictamen que sea aportado en un proceso judicial o arbitral.
Son, por el contrario, elementos fundamentales que le permitirán al juez –o, en este caso, a los árbitros– contar con la información suficiente y necesaria sobre la idoneidad y experiencia de los peritos. Al respecto, una de las notas características de la prueba pericial, es que se trata de un medio elaborado por personas expertas en una determinada área del conocimiento, por lo que ciertamente el contar de manera oportuna, es decir, desde el momento de aportarse el dictamen con la referida información, resulta de vital importancia. De un lado, porque ello le permitirá al juzgador efectuar los controles del caso a efectos de verificar al momento de recibir la prueba que efectivamente se esté ante personas doctas.
Pero, además, el que dicha información esté disponible ab initio le permitirá al propio juzgador y a las partes, ejercer de forma adecuada los controles de fiabilidad en la audiencia de contradicción. Como surge de lo anterior, es claro que la falencia aludida, es decir, que el dictamen no venga acompañado de la información a la que se ha hecho mención, no permitiría hacer ninguno de tales controles, ni verificar la circunstancia atinente a la idoneidad y experiencia de los peritos, ni por el juez, ni por las partes del proceso judicial o arbitral.
En tal caso, de suceder tal circunstancia, la prueba no podría ser tenida en cuenta, no solo porque no se tendría claridad sobre las condiciones del perito, cuestión fundamental en la prueba pericial, sino también porque de aceptarse un dictamen así allegado, se estaría afectando el principio de contradicción y en últimas se estaría avalando el contar con una prueba que no cumpliría con los parámetros del debido proceso.
El Tribunal considera que eso justamente ha sido lo que ha acontecido en el presente caso con el informe elaborado por ADALID CORP. S.A.S. En efecto, el no contar con la información a la que se ha hecho alusión, no le ha permitido al Tribunal efectuar los controles relacionados con la idoneidad y experiencia de los peritos, ni tampoco le ha permitido a las partes, particularmente a la Convocada, efectuar de manera adecuada los controles sobre el particular, ni ejercer a plenitud la contradicción de la prueba.
Si bien la norma contenida en el artículo 226 del Código General del Proceso no establece un rechazo in límine de la prueba pericial por el no cumplimiento de los requisitos allí señalados, también es lo cierto que esta falencia deberá ser analizada al momento de su valoración, tal como se hace en este momento, según reciente pronunciamiento de nuestra Corte Suprema de Justicia64.
En tales términos el Tribunal no tendrá en cuenta el dictamen elaborado por ADALID CORP. S.A.S., excluyéndolo del material probatorio. Por tanto, no 64 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Civil. Sentencia STC2066-2021 del 3 de marzo de 2021, Magistrado Ponente: OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE. TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 37 resulta necesario hacer ninguna consideración adicional en relación con el dictamen propiamente dicho. 2.2.2.
Dictamen pericial rendido por DPHIR S.A.S. La parte Convocada aportó este dictamen, denominado “REFUTACIÓN DE INFORME ANÁLISIS, VERIFICACIÓN Y EVALUACIÓN DE LAS CARACTERÍSTICAS DE LA SOLUCIÓN BPMS EN LA JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVÁLIDEZ PRESENTADO POR LA COMPAÑÍA ADALID CORP SAS”, a efectos de controvertir el dictamen al que se ha hecho alusión en el numeral anterior.
En el objeto del dictamen, se describe que lo solicitado fue elaborar un “estudio” sobre el dictamen elaborado por ADALID CORP. S.A.S. “en donde se puedan establecer la existencia, o no, de errores u omisiones con ocasión al estudio técnico que fuera solicitado por parte de la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVÁLIDEZ” (SIC). Al respecto, encuentra el Tribunal que en dicho informe efectivamente se da cuenta de un extenso y detallado análisis acerca del informe elaborado por ADALID CORP. S.A.S. No obstante, dado que, como se ha expuesto, este último dictamen fue excluido del material probatorio por las razones ya explicadas con anterioridad, no considera el Tribunal que sea necesario hacer consideraciones o análisis de fondo en relación con el dictamen de refutación o contradicción. 2.2.3.
Dictamen pericial rendido por la perito ADIELA MAIRA ACOSTA. Sobre este dictamen el Tribunal tendrá oportunidad de pronunciarse en el acápite relativo a las pretensiones condenatorias.
2.3. PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL EN RELACIÓN CON EL CONCEPTO DEL SEÑOR AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO. Dado que en su concepto el señor agente del Ministerio Público, ha solicitado que el contrato 22 de 2017 celebrado entre las partes Convocante y Convocada, sea declarado absolutamente nulo, por objeto ilícito, considera el Tribunal que resulta relevante pronunciarse como primer punto del presente Laudo sobre el particular, en la medida en que, de ser acogidas dichas solicitudes carecería de sentido pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda y las excepciones de mérito propuestas por la Convocada.
En tal sentido, a continuación, el Tribunal hará un análisis detallado de la postura del señor Agente del Ministerio Público y para ello abordará el estudio de los siguientes asuntos: (i) la competencia del Tribunal y el rol del agente del Ministerio Público en el proceso arbitral; (ii) la posición del agente del Ministerio Público; (iii) la naturaleza jurídica de la JNCI;
(iii) el régimen de contratación de la JNCI; (iv) la aplicación del principio de planeación y (v) las conclusiones correspondientes al caso en concreto. TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 38 2.3.1. La Competencia del Tribunal y el rol del Agente del Ministerio Público.
Considera de importancia el Tribunal hacer una breve mención al asunto relacionado con el ámbito de su competencia y el rol del Ministerio Público. Lo anterior teniendo en cuenta que, como surge evidente de las presentes actuaciones, la cuestión atinente a la nulidad del contrato 022 del 31 de octubre de 2017 no fue planteada por ninguna de las partes del trámite arbitral, ni en los escritos presentados en la fase introductoria, ni tampoco a lo largo del proceso, ni al momento de efectuarse las alegaciones finales.
En tal sentido, hace notar el Tribunal que sobre tal aspecto, por lo indicado, tampoco ha habido discusión ni debate alguno entre los sujetos del proceso arbitral. No obstante, dicho asunto ha sido traído al proceso por el agente del Ministerio Público en la audiencia final. No debe dejar de advertir el Tribunal que, si dicho sujeto procesal había advertido desde el inicio del proceso arbitral, razones por las cuales debía considerarse la nulidad del referido contrato, habría sido preferible que ello se pusiera de presente lo antes posible, a efectos de que, con total plenitud, las partes tuvieran oportunidad de conocer tal cuestión y pronunciarse al respecto.
Sin embargo, ello no sucedió así. Particularmente no se solicitaron, ni se practicaron medios de prueba relacionados específicamente con la cuestión debatida. Sin embargo, pese a ello, estima el Tribunal que de los medios de prueba obrantes en el expediente surge información suficiente para resolver el mencionado asunto. En relación con el rol del Ministerio Público al interior de los procesos judiciales y (en este caso) de los procesos arbitrales, vale la pena hacer las siguientes anotaciones: Al respecto, a falta de norma especial en la Ley 1563 de 2012, resulta pertinente a las normas que regulan la materia en el Código General del Proceso y en la Ley 1437 de 2011: El artículo 45 del Código General del Proceso, señala, en su numeral 4° que el Ministerio Público, ejerce sus funciones ante “(…) los tribunales de arbitraje de acuerdo con las reglas especiales que rigen la materia.
A falta de norma expresa, a través de quien fuere competente en caso de haberse tramitado el proceso ante un juez o un tribunal”. Por su parte el artículo 46 de la misma codificación, señala en su numeral 1° que el Ministerio Público podrá intervenir “(…) en toda clase de procesos, en defensa del ordenamiento jurídico, las garantías y derechos fundamentales, sociales, económicos, culturales y colectivos”.
Del mismo modo el Parágrafo de la misma disposición señala que el “(…) Ministerio Público intervendrá como sujeto procesal especial con amplias facultades, entre ellas la de interponer recursos, emitir conceptos, solicitar nulidades, pedir, aportar y controvertir pruebas”. Por su parte el artículo 303 de la Ley 1437 de 2011 señala las atribuciones generales y especiales del Ministerio Público en los procesos judiciales que se surtan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dentro de las que TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 39 resalta la posibilidad de (“3.
Pedir que se declare la nulidad absoluta de los contratos estatales”. El Consejo de Estado65 ha señalado, a propósito de las funciones del Ministerio Público: “De acuerdo con lo establecido en los numerales 1, 3 y 7 del artículo 277 de la Constitución Política; los artículos 23, 30, 37 y 44 del Decreto 262 de 2000; 300 y 303 de la Ley 1437 de 2011 y; 45 y 46 de la Ley 1564 de 2012, corresponde al Ministerio Público intervenir como sujeto procesal especial, cuando sea necesario en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en defensa de los intereses generales, del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales.
Además, los conceptos que emite el Ministerio Público no son vinculantes, de suerte que sirven como un criterio de orientación para el juez al momento de resolver la cuestión que se plantea dentro de un proceso, el cual podrá acogerlo o no, en virtud de los principios de independencia y autonomía judiciales.” Si bien el negocio jurídico que será objeto de análisis en este laudo no es un contrato estatal (según se explica más adelante) entiende el tribunal que en este caso el Ministerio Público, a través de su agente, se encuentra legitimado para intervenir en el trámite arbitral como sujeto procesal especial, como en efecto sucedió, y para solicitar el pronunciamiento sobre la nulidad del contrato celebrado entre las partes.
El hecho de que dicho contrato no deba regirse por las normas del Estatuto de Contratación, no obsta para que se formule tal solicitud por parte del Ministerio Público, en la medida en que dicha facultad se encuentra expresamente consagrada en el artículo 1742 del Código Civil en relación de todo tipo de contratos y porque, en todo caso, al estarse solicitando dicho pronunciamiento se estaría buscando con ello la defensa del orden jurídico, atribución expresamente consagrada en el citado artículo 303 de la Ley 1437 de 2011, replicada en el artículo 46 del Código General del Proceso.
De otra parte, si bien el asunto en cuestión no fue planteado por las partes, considera el Tribunal que al haber sido traído al proceso por el señor Agente del Ministerio Público y pese a que su concepto no resulta vinculante, dicha materia amerita un pronunciamiento expreso al respecto, particularmente por lo trascendente de la cuestión. De todas formas, sabido es que el juez del contrato siempre puede y debe pronunciarse, aún de oficio, en relación con la posible existencia de nulidades absolutas que pudieran afectar el negocio jurídico objeto del proceso judicial, por así disponerlo de forma expresa el citado artículo 1742 del Código Civil en el cual, como se ha dicho, se consagra la posibilidad de que el Ministerio Público formule solicitud al respecto: “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo 65 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, 22 de febrero 2018, Radicación Número: 11001-03-15- 000-2017-02845-00(AC).
TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 40 pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley”. 2.3.2. Síntesis de la posición del Ministerio Público. En su intervención, el agente del Ministerio Público comenzó por exponer cómo la JNCI es una “entidad estatal, administra recursos públicos y tiene un ordenador del gasto quien es su representante legal66.
Esto de conformidad con el parágrafo del artículo 20 de la Ley 1562 de 2012, en el cual se señala de modo expreso que todos los dineros que ingresen a la JNCI son dineros de carácter público. En la misma línea, indicó que el Decreto 1072 de 2015 estableció, en su artículo 2.2.5.1.8., que el Director Administrativo y Financiero de la mencionada entidad es el representante legal y su ordenador del gasto67.
De igual manera y como punto central de su concepto, indicó que: “Para diciembre de 2016 la Junta no se encontraba y en la actualidad no se encuentra dentro de las entidades con régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”68. Para soportar esta conclusión, acudió a la declaración del testigo Cristian Collazos, quien en su intervención citada por el agente del Ministerio Público indicó que la JNCI no se regía por la Ley 80 pues “nuestra contratación es diferente”.
Según el concepto diferentes son los regímenes de contratación de Ecopetrol, del Banco Agrario, la Imprenta Nacional, RTVC y Satena, entre otras. Indicó que el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 (en realidad se debió hacer referencia al art. 13 de la Ley 1150 de 2007) estaba siendo mal interpretado en el presente proceso, norma que señala que para que una entidad estatal esté exceptuada del régimen de contratación de la Ley 80 de 1993, debe haber una ley que así lo establezca.
Al respecto citó el texto del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 (se insiste, erróneamente mencionado en la intervención oral como artículo 13 de la Ley 80 de 1993), en el cual se indica, en lo pertinente: “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal” (negrillas parte del texto original).
En concepto del agente del Ministerio Público, debe tenerse presente, a partir del texto legal señalado, que las excepciones a una regla general deben ser expresas, taxativas, sin que quepa la analogía, ni la interpretación extensiva, de dónde concluye que no se entiende el alcance que se le ha dado a la comentada disposición. A propósito de las actuaciones del señor CRISTIAN 66 C. 03.
Audios y videos / 10 05 2021 – 123264 – Alegatos. Min 2:21:12 67 C. 03. Audios y videos / 10 05 2021 – 123264 – Alegatos. Min 2:21:22 68 C. 03. Audios y videos / 10 05 2021 – 123264 – Alegatos. Min 2:22:40 TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 41 COLLAZOS, al agente del Ministerio Público manifestó que éste a su turno consideraba que la JNCI era un privado y que en el expediente no está demostrado que el manual de contratación de la entidad cumpla con los lineamientos de Colombia Compra Eficiente69.
En tal sentido, en efecto, el declarante CRISTIAN COLLAZOS, en el aparte citado por el Procurador, indicó que la JNCI contrató a una firma experta en contratación, quien diseñó el Manual de Contratación, en el que no se siguió con rigurosidad los parámetros de la Ley 80 de 1993. En concepto del Procurador, esta conducta de la JNCI contrasta con el Decreto 1082 de 2015, que establece que todas las Entidades Estatales deben contar con un manual de contratación y que el mismo debe reflejar los parámetros de Colombia Compra Eficiente.
A juicio del Procurador, en el expediente no hay prueba de este manual. El agente del Ministerio Púbico expuso cómo el Decreto 1082 de 2015, en su artículo 2.2.1.1.1.6.1. señala que para que una Entidad Estatal pueda celebrar contratos debe cumplirse con el principio de planeación, lo cual implica realizar estudios previos- según el señor agente, la JNCI debía efectuar estudios previos relacionados con el sector del objeto de contratación, debiéndose hacer los análisis a los que se refiere dicha disposición. Sostiene el señor agente que la JNCI entregó a un tercero, COBA GROUP, la responsabilidad de hacer los estudios previos violando en su concepto el principio de planeación. Según el señor agente del Ministerio Público, por tal circunstancia las partes del contrato bajo análisis no tenían claro el objeto del mismo y lo renegociaron, violando con ello las reglas de transparencia y selección objetiva.
Según el señor agente en los términos de referencia, no hay datos acerca de la modalidad de selección del contratista, el presupuesto del contrato o los recursos disponibles, así como las inhabilidades o incompatibilidades que debían observar los contratistas para participar en el proceso, lo cual reconoce la regla del artículo 2.2.1.1.2.1.2. del Decreto 1082 de 2015.
En el concepto se insiste que la JNCI desconoce cuál es su régimen de contratación, en la medida en que si en efecto fuera privado no se tendría que exigir la garantía única prevista en el artículo 7° de la Ley 1150 de 2007. También se sostiene que el contratista igualmente vulneró el principio de planeación y que, si bien en su propuesta indicó que la JNCI era una entidad privada, dicha percepción varió al momento de contestar la demanda, en la cual se sostuvo que aquella era una entidad pública que debía observar el principio de planeación. De acuerdo con el señor agente del Ministerio Público, solo la ausencia de estudios previos explica que el contratista hubiera cumplido con el tercer criterio de evaluación, consistente en la experiencia certificada.
Ello en la medida en que el análisis efectuado por la JNCI no permitía establecer si la información suministrada por COBA GROUP era ajustada o no a los estudios de mercado. De acuerdo con lo expuesto la JNCI celebró el contrato objeto del 69 C. 03. Audios y videos / 10 05 2021 – 123264 – Alegatos. Min 2:23:50 TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 42 presente caso sobre la base de las creencias de SOAIN.
Según el concepto rendido la JNCI tampoco siguió las reglas del Decreto 1082 de 205 en cuanto al señalamiento de un cronograma o el establecimiento de los honorarios a pagar. Según el agente del Ministerio Público, el objeto de la invitación a ofertar por parte de la JNCI no coincide con el objeto del contrato No. 22. Para el agente del Ministerio Público el Contrato No. 22 se encuentra viciado de nulidad absoluta por objeto ilícito, al estar probada la causal segunda del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.
En ese sentido, trajo a colación algunos pronunciamientos de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que se refieren a la nulidad del contrato como consecuencia derivada del incumplimiento del principio de planeación. En el concepto se afirma que desde el inicio del referido Contrato quedó claro que su objeto no se podría llevar a cabo. 2.3.3.
La Naturaleza de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez. La Ley 100 de 1993, creó la JNCI como órgano para establecer el grado de invalidez de las personas, bajo la vigilancia y control del Ministerio de la Protección Social (antes Ministerio de Trabajo), indicándose en su artículo 43 que: ARTICULO. 43-Junta nacional de calificación de invalidez.
Créase la junta nacional para la calificación de los riesgos de invalidez con sede en la capital de la República, integrada por un número impar de miembros designados por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Esta junta, que será interdisciplinaria, tiene a su cargo la resolución de las controversias que en segunda instancia sean sometidas para su decisión por las juntas regionales o seccionales respectivas.
Los honorarios de los miembros de la junta, serán pagados, en todo caso por la entidad de previsión o seguridad social correspondiente. El Gobierno Nacional reglamentará la integración, financiación y funcionamiento de la junta nacional de calificación de invalidez, de su secretaría técnica y de las juntas regionales o seccionales, el procedimiento de apelación, el manual único para la calificación de la invalidez y demás normas necesarias para su adecuado funcionamiento.
PARÁGRAFO - Miembros de la junta nacional y los de las juntas regionales de calificación de invalidez de que trata el artículo anterior, no tienen el carácter de servidores públicos. A la regulación contenida en la Ley 100 de 1993, se introdujo una modificación en el artículo 16 de la Ley 1562 de 2012 “Por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de Salud Ocupacional”.
En esta disposición se aclaró la naturaleza de la JNCI y de las juntas regionales de calificación de invalidez: Artículo 16. El artículo 42 de la Ley 100 de 1993, quedará así: Artículo 42. Naturaleza, administración y funcionamiento de las Juntas Regionales y Nacional de Calificación de Invalidez. Las Juntas Regionales y Nacional de Calificación de invalidez son organismos del Sistema de la Seguridad Social del orden nacional, de creación TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 43 legal, adscritas al Ministerio de Trabajo con personería jurídica, de derecho privado, sin ánimo de lucro, de carácter interdisciplinario, sujetas a revisoría fiscal, con autonomía técnica y científica en los dictámenes periciales, cuyas decisiones son de carácter obligatorio, sin perjuicio de la segunda instancia que corresponde a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, respecto de las regionales y conforme a la reglamentación que determine el Ministerio de Trabajo.
Será conforme a la reglamentación que determine el Ministerio de Trabajo, la integración, administración operativa y financiera, los términos en tiempo y procedimiento para la expedición de dictámenes, funcionamiento y la inspección, vigilancia y control de estos aspectos, así como la regionalización del país para los efectos de funcionamiento de las Juntas, escala de honorarios a sus integrantes, procedimientos operativos y recursos de reposición y apelación. Parágrafo 1°.
Los integrantes de las Juntas Nacional y Regionales de Calificación de Invalidez se regirán por la presente ley y su reglamentación, actuarán dentro del respectivo período y, en caso necesario, permanecerán en sus cargos hasta tanto se realice la posesión de los nuevos integrantes para el período correspondiente, serán designados de acuerdo a la reglamentación que para el efecto expida el Ministerio del Trabajo (resaltado fuera de texto).
Dicha disposición fue reiterada en el Decreto 1352 de 2013, "Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, y se dictan otras disposiciones" en su artículo 4°. En su momento, la Corte Constitucional, mediante sentencia C – 1002 del 12 de octubre de 2004, es decir, con anterioridad a la modificación introducida por el artículo 16 de la Ley 1562 de 2012, efectuó un estudio de la naturaleza de la JNCI, señalando lo siguiente: “(…) a. Naturaleza jurídica de las juntas de calificación de invalidez De acuerdo con el contenido de los artículos 42 y 43 de la Ley 100 de 1993, las juntas de calificación de invalidez son organismos de creación legal, conformados por particulares que tienen a su cargo la calificación de la pérdida de la capacidad laboral de los usuarios del sistema de seguridad social.
A simple vista podría pensarse que como los miembros de las juntas de calificación de invalidez son particulares, dichas juntas son entidades privadas. Sin embargo, diferentes rasgos permiten a la Corte llegar a una conclusión distinta, que obliga a considerar a las juntas de calificación de invalidez como organismos del Sistema de Seguridad Social del orden nacional.
El primer criterio que lleva a dicha conclusión es que las juntas de calificación de invalidez son entes de creación legal; para su constitución no interviene la voluntad privada. En segundo TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 44 lugar, su estructura general está determinada por la ley, lo que indica que no es la iniciativa privada la que señala su composición interna.
Adicionalmente, las juntas de calificación de invalidez desempeñan funciones públicas, como son las relacionadas con la calificación de la pérdida de la capacidad laboral de los usuarios del sistema general de la seguridad social. En otro sentido, la composición de las juntas de calificación de invalidez está asignada a una autoridad del nivel central de la administración pública: el Ministerio de la Protección Social, autoridad encargada de la vigilancia y control de las juntas.
(…) Adicionalmente, las juntas de calificación de invalidez emiten decisiones que constituyen el fundamento jurídico autorizado, de carácter técnico científico, para proceder con el reconocimiento de las prestaciones sociales cuya base en derecho es la pérdida de la capacidad laboral de los usuarios del sistema de seguridad social.
Como ya se dijo, el dictamen de las juntas es la pieza fundamental para proceder a la expedición del acto administrativo de reconocimiento o denegación de la pensión que se solicita. En este sentido, dichos dictámenes se convierten en documentos obligatorios para efectos del reconocimiento de las prestaciones a que se ha hecho alusión. Por demás, los dictámenes expedidos por las juntas de calificación de invalidez se producen previo agotamiento de los procedimientos de calificación de invalidez fijados por el Gobierno Nacional, elemento del cual es posible inferir que no es la iniciativa privada la que determina la forma en que debe verificarse la pérdida de la capacidad laboral, sino el Estado mismo, a partir de la reglamentación que expida al efecto.
De otro lado, la competencia de las juntas de calificación de invalidez se encuentra expresamente delimitada por la ley, en cuanto que dichos órganos no pueden realizar función distinta a la calificación de la pérdida de la capacidad laboral de los usuarios del sistema. El hecho de que su competencia exclusiva haya sido definida por el legislador y que los particulares que se desempeñan en las juntas no puedan extenderla a otros aspectos de la seguridad social, sin quebrantar con ello la finalidad institucional del organismo, denota también que el objeto institucional del mismo es de naturaleza pública y no privada.
Como las competencias de las juntas de calificación de invalidez se ejercen de conformidad con la ley, su competencia también se encuentra definida y organizada por el legislador, no por los particulares. En este contexto, es el legislador el que determina cuáles procedimientos se encomiendan a las juntas de calificación de invalidez regionales y cuáles se encarga realizar a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.
Existe pues una clara esquematización de los TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 45 ámbitos de competencia territorial en los que cada dependencia del organismo deben actuar, por lo que por este aspecto aquellas también encajan en la clasificación de órganos de la administración pública.
En este mismo sentido, el hecho de que la ley haya dispuesto la organización jerarquizada de las juntas es indicativo de que los procedimientos de calificación de la pérdida de la capacidad laboral permiten una revisión escalonada de la decisión, imprimiéndole por este solo hecho a las juntas un talante burocrático propio de las entidades del sector público.
Como las competencias asignadas a las juntas de calificación de invalidez son exclusivas, la calificación de la pérdida de la capacidad laboral con efectos obligatorios no ha sido asignada por el legislador a otro particular, lo cual da a entender que la función asignada es una función pública, en donde no convergen las fuerzas de la iniciativa privada ni las disposiciones sobre competencia comercial.
Finalmente, el hecho de que los miembros de las juntas de calificación de invalidez sean particulares no desvirtúa el hecho de las juntas en sí mismas consideradas sean órganos de la Seguridad Social, pues son múltiples los casos en que los particulares, sin perder su condición de tales, actúan al servicio de la administración en un procedimiento que se encuentra plenamente avalado por la Constitución Política.
En efecto, en relación con este último aspecto, es indispensable señalar que la jurisprudencia constitucional ha admitido la presencia de particulares en el ejercicio de funciones públicas, presencia que se realiza de múltiples maneras según lo autorizan los artículos 123 y 210 de la Carta Política. (…) Así pues, a manera de conclusión, esta Corte considera que las juntas de calificación de invalidez son verdaderos órganos públicos pertenecientes al sector de la seguridad social que ejercen una función pública pese a que los miembros encargados de evaluar la pérdida de capacidad laboral sean particulares.
(…)”70. De acuerdo con lo anterior, particularmente con base en el análisis efectuado por la Corte Constitucional desde el año 2004 y asimismo, a partir de la modificación introducida al artículo 16 de la Ley 1562 de 2012, para el Tribunal es claro que la JNCI es una entidad pública, del orden nacional, de creación legal, adscrita al Ministerio de Trabajo, con personería administrativa, de derecho privado, de carácter interdisciplinario, sujetas a revisoría fiscal y con autonomía técnica y administrativa en lo que se refiere a 70 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C-1002 del 12 de octubre de 2004. Magistrado Ponente MARCO GERARDO MONROY CABRA TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 46 los dictámenes periciales que expide en ejercicio de sus funciones. Vale resaltar que sobre la naturaleza de la JNCI como entidad pública, no ha habido mayores discusiones en el presente proceso, habiéndose advertido esta circunstancia desde el inicio del trámite arbitral. 2.3.4.
El régimen de contratación de la JNCI En lo que hace al régimen de contratación de la JNCI, debe señalarse que, como lo advirtió el señor agente del Ministerio Público en su concepto, el hecho de que una entidad sea de carácter público y que incluso ejerza funciones públicas, no determina que necesariamente su régimen de contratación sea el establecido en el Estatuto General de Contratación, contenido en la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes.
En tal sentido, como lo ha explicado el Consejo de Estado71, en relación con las entidades de naturaleza pública, es necesario efectuar un análisis de varias “dimensiones” que les son atribuibles, siendo la naturaleza de la entidad –pública o privada–, apenas una de ellas y sin que ello marque forzosamente el régimen de contratación que resulta aplicable: “(…) Cuando se estudian con cierto nivel de detalle las diferentes entidades públicas, se encuentra que el derecho aplicable no es uno solo, y que por lo general hay que distinguir múltiples aspectos o elementos que las conforman, con el fin de poder determinar para cada uno de estos, cuáles son las normas que los regulan.
Sin pretender hacer una enumeración completa, pueden separarse al menos los siguientes aspectos en una entidad, para efectos de la definición del derecho aplicable: el acto de creación o autorización, el de la organización (que puede ser el mismo anterior), el régimen de sus actos, el de sus contratos, el del personal, el de sus bienes y dineros.
Pasa la Sala a describir brevemente estos aspectos. El derecho aplicable al acto de creación o de autorización. En cuanto al acto de creación o de autorización de la entidad, se entiende que debe estar contenido en una norma de rango legal, o en una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, actos jurídicos que obviamente están sometidos al derecho público.
La definición de la estructura de la administración es una competencia reservada al legislador, a las asambleas y a los concejos. No puede argumentarse que cuando una entidad pública se “rige por el derecho privado” en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, puede crear o constituir libremente filiales, fundaciones etc. Siempre la definición sobre la estructura de la administración será una decisión política, que es de competencia del Congreso, las asambleas o concejos, y por lo mismo siempre estará sometido al derecho público.
El derecho de la organización. El acto o conjunto de actos por los que se organiza la persona jurídica, llamado por la doctrina derecho de la 71 Concepto Sala de Consulta C.E. 1815 de 2007 Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil y Concepto 361881 de 2020 Departamento Administrativo de la Función Pública TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 47 organización, puede estar regido por el derecho público o por el privado.
Ejemplo de los primeros son los establecimientos públicos, pues son organizados directamente por la ley, y de los segundos una sociedad de economía mixta, que son constituidas “bajo la forma de sociedades comerciales.” Hace notar la Sala que la expresión transcrita del artículo 97 de la ley 489 de 1998 es exacta, y se refiere a la forma de su constitución, sin que pueda extenderse a otros campos de esta entidad como el de la autorización para su creación. El régimen aplicable a los actos y su actividad: Por lo general, si la función de la entidad es administrativa, el régimen de los actos es el público, y si la actividad es industrial y comercial, será el privado.
Sin embargo, cuando la actividad es de servicios públicos, habrá que revisar en cada caso concreto el régimen de éstos (…) El régimen del personal: En las entidades cuya función es administrativa, la regla general consiste en que los servidores públicos que allí laboran son empleados públicos y, por excepción, pueden ser trabajadores oficiales, mientras que en las que desarrollan actividades industriales comerciales la regla es la contraria.
(…) La conclusión que se desprende de la enumeración anterior, que obviamente no pretende ser exhaustiva es la siguiente: clasificar las entidades por su naturaleza pública o privada, y de allí desprender automáticamente el régimen público o privado aplicable, es un ejercicio vacío de contenido, por lo que es necesario hacer un análisis en cada entidad de los diferentes aspectos, para poder determinar las normas que las rigen.
(…)”72 (resaltado fuera de texto). Por lo que se ha señalado que: “(…) para que una entidad pueda ser catalogada como pública, la decisión de participar en ella debe tener íntima relación con la realización de los fines del Estado, adoptada por el legislador, las asambleas departamentales o los concejos distritales y municipales, por lo que una inversión temporal de recursos, o la obtención de acciones de una sociedad privada sin que esté acompañada de la intención de ejercer funciones Estatales a través de la misma, no le dan la condición de entidad pública ( )”73 Estableciéndose finalmente que “(…) La estructura orgánica de las entidades públicas comprende los siguientes elementos: la denominación, la naturaleza jurídica y el régimen jurídico aplicable a su organización, la sede, la integración de su patrimonio, los órganos superiores de dirección y administración y la forma de integración y de designación de sus titulares y el ministerio, 72 Concepto 361881 de 2020 Departamento Administrativo de la Función Pública 73 Concepto 361881 de 2020 Departamento Administrativo de la Función Pública.
TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 48 departamento administrativo u organismo al cual estarán adscritas o vinculadas. (…) 74. En el presente caso, atendiendo las anteriores directrices, debe señalarse que, si bien la JNCI es de naturaleza pública, su régimen contractual es de derecho privado, por así disponerlo de forma expresa el artículo 16 de la Ley 1562 de 2012, con el cual se modificó el artículo 42 de la Ley 100 de 1993, según ya se explicó. En tal sentido, no comparte el Tribunal la orientación, el fundamento y las conclusiones contenidas en el concepto rendido por el señor agente del Ministerio Público.
En este, se parte de la base de que, efectivamente, la JNCI es de naturaleza pública y que, por tanto, dicha entidad se debe regir en su integridad por las normas del Estatuto de Contratación. En tal sentido, en dicho concepto se señala que la JNCI no se encuentra en ninguno de los regímenes de excepción, como sucede con otras entidades públicas.
Sin embargo, el Tribunal debe resaltar que sobre el punto, la norma que se echa de menos en el concepto del señor agente del Ministerio Público sí existe, y es precisamente la prevista en el artículo 16 de la Ley 1562 de 2012 y en la cual, de forma expresa, se señala que la JNCI (así como las juntas regionales de calificación de invalidez) será “de derecho privado”.
Al respecto, debe llamarse la atención que en el concepto aludido se obvia esta expresión y no existe el menor análisis sobre el particular. Para el Tribunal, es claro que cuando la norma en mención utiliza la expresión “de derecho privado” está haciendo alusión, precisamente, a su régimen de contratación, consagrando por tanto la norma de excepción que el señor agente del Ministerio Púbico echó de menos. Y a tal conclusión se debe allegar, en la medida en que en la disposición en cita se alude a todas las demás dimensiones de la entidad, según se explicó líneas arriba, siendo la expresión “de derecho privado” la única que es atribuible a su régimen contractual, sin que desde el punto de vista hermenéutico sea posible extraer una conclusión diferente a que el legislador buscó precisamente con dicha expresión aclarar el asunto referente a su régimen de contratación para establecer que el mismo era de derecho privado, en la medida en que no existía una expresión semejante en la regulación anterior.
Al respecto, nótese que del análisis del trámite legislativo de la Ley 1562 de 2012 surge que fue precisamente una de las preocupaciones del legislador, la de aclarar el régimen de la JNCI y de las juntas regionales de calificación de invalidez, dadas las dudas que existían en cuanto a su naturaleza jurídica, a pesar de las directrices que ya la Corte Constitucional había señalado en su sentencia C – 1002 de 2004.
Así, en el informe de ponencia para primer debate al proyecto de ley No. 067 de 2010 Senado, se indicó: 74 CONSEJO DE ESTADO, Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Subsección A, Radicado: 2552-2011 del 6 de diciembre de 2019 TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 49 “Las juntas de calificación de Invalidez han sido permanentemente cuestionadas por lo dilatados que resultan los trámites que ante estas se adelantan.
Adicionalmente, las quejas han girado en torno a lo difuso que resulta su naturaleza jurídica, pues pese a ser entidades de naturaleza privada ejercen funciones públicas de especial relevancia como son las relacionadas con el sistema de salud75 (SIC). Precisamente, en el informe de los ponentes, se da cuenta de que al artículo 15 del proyecto de ley original, se le introdujo, entre otros ajustes, la expresión “de derecho privado”, así como que las entidades en mención (tanto la JNCI y las juntas regionales de calificación de invalidez) quedarían “sujetas a revisoría fiscal”.
Como ya se indicó, el mismo señalamiento quedó consagrado en la norma reglamentaria respectiva, esto es, en el artículo 4° del Decreto 1352 de 2013, en el cual se indicó: “Las Juntas Regionales y Nacional de Calificación de invalidez son organismos del Sistema de la Seguridad Social Integral del orden nacional, de creación legal, adscritas al Ministerio del Trabajo con personería jurídica, de derecho privado, sin ánimo de lucro, de carácter interdisciplinario, sujetas a revisoría fiscal, con autonomía técnica y científica en los dictámenes periciales, cuyas decisiones son de carácter obligatorio” (subrayado fuera de texto).
Nótese que uno de los puntos que se resaltan en el concepto del señor agente del Ministerio Público, era el hecho de que la JNCI manejara recursos públicos y que, por tanto, fuera objeto de control fiscal (cuestión que, por lo demás, surge clara de la regulación ya comentada contenida en el artículo 15 de la Ley 1562 de 2012). Al respecto nótese que, para la Contraloría General de la República, ente encargado precisamente de ejercer el control fiscal, en cuanto a los actos de contratación, la JNCI se rige por el derecho privado, sin que deba hacerse ninguna observación al respecto, salvo los asuntos atinentes a las posibles mejoras en cuanto a la optimización y eficiencia en el manejo de los recursos.
En efecto, en el Informe de Actuación Especial de Fiscalización a la JNCI, con vigencia 2013 y 201476, se advirtió lo siguiente: “La entidad no cuenta con un Manual de Contratación y su gestión contractual se realiza bajo las normas generales del derecho privado en el cual prima la voluntad de las partes; sin embargo, existen disposiciones no aplicables a las entidades que se rigen por el derecho privado como regla general, pero que excepcionalmente, por tratarse de particulares que administran recursos públicos, deben observarse.
Las mencionadas disposiciones son las atinentes a los principios constitucionales de la gestión fiscal, la función administrativa, los principios de la seguridad y los contenidos en el reglamento interno. Por tanto, siendo una entidad de derecho privado que ejerce función 75 Ver Gaceta del Congreso No. 724, del viernes 1° de octubre de 2010, p. 12. 76 Documento con radicado CGR – CDSS No 85, de fecha noviembre de 2015.
Disponible en: https://www.contraloria.gov.co/documents/20181/479396/085+Informe+Final+Junta+de+Invalidez.PDF.pdf/425 176b0-d5f0-4259-aa17-ef8a240a82cc?version=1.0 TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 50 administrativa en consideración a los recursos parafiscales que recibe (…) debe contemplar los posibles riesgos contractuales y la manera de mitigarlos en protección del patrimonio público (…)” De lo expuesto, para el Tribunal es claro que la JNCI, a pesar de ser una entidad pública se rige en cuanto a sus contratos por el derecho privado.
Esto significa, que a tal entidad no se le aplican las normas propias del Estatuto de Contratación, contenido en la Ley 80 de 1993 y demás normas complementarias y reglamentarias. Teniendo presente lo anterior, nótese que el concepto del señor agente del Ministerio Público se edificó sobre la premisa opuesta, esto es, que a la referida entidad sí se le aplicaban las señaladas disposiciones del Estatuto de Contratación. A partir de dicha premisa, con apoyo en las normas legales y reglamentarias de tal Estatuto, en el concepto se afirmó que la JNCI había ido en contra del denominado principio de planeación. Con base en lo anterior, a partir de los criterios jurisprudenciales trazados en relación con dicho principio por la Sección Tercera del Consejo de Estado, y con los que se ha interpretado el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, según los cuales la transgresión de dicho principio en ciertas circunstancias y condiciones daría lugar a la nulidad del contrato celebrado por la entidad pública, el señor agente del Ministerio Público solicitó que el Tribunal declarara la nulidad absoluta del Contrato No 22 de 2017 por objeto ilícito.
Al respecto, se resalta que, dado que la premisa fundamental que soporta la argumentación y las solicitudes del señor agente del Ministerio Público para el Tribunal no es acertada, en la medida en que a la JNCI no se le aplican las normas del Estatuto de Contratación según el análisis ya efectuado, no es posible concluir, con base en dicha argumentación, que el referido Contrato No. 22 de 2017 esté viciado de nulidad.
En efecto, a partir de la citada conclusión no sería posible, ni en gracia de discusión, someter a escrutinio lo actuado por la JNCI en relación con este negocio jurídico, de cara a los parámetros legales, reglamentarios y jurisprudenciales en los cuales se apoya el concepto del señor agente del Ministerio Público, referidos todos ellos al denominado principio de planeación. Por ende, las solicitudes en él contenidas deberán ser negadas.
No obstante lo expuesto, el Tribunal no desconoce que al ser la JNCI una entidad pública y, particularmente al manejar recursos públicos, debe estar sometida a ciertos parámetros que rigen en general a la administración pública, incluyendo los asuntos contractuales. Así lo ha señalado el Consejo de Estado: “(…), que no sea aplicable la ley 80 sino en las condiciones anotadas, no implica que sus representantes o quienes tengan las funciones de adelantar los procedimientos de contratación, puedan abstenerse de realizar los estudios y evaluaciones necesarios y de tomar todas las medidas indispensables para asegurar los intereses del Estado, los que siempre están presentes en la actividad de los entes públicos, por el sólo hecho de tener ellos ésta naturaleza, indisolublemente asociada al interés TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 51 general, máxime cuando de por medio está la prestación directa de los servicios públicos de salud por la Nación y las entidades territoriales (…)” 77.
(…) “(…) Lo anterior significa que el régimen de contratación de derecho privado no restringe el alcance del principio de prevalencia del interés general - que hace parte de aquellos que dan fundamento filosófico y político a la República -, ni el de los fines del Estado, como tampoco del principio de responsabilidad por omisión o extralimitación en el ejercicio de funciones por parte de los agentes de la administración contratante.
(…)” 78. 2.3.5. La aplicación del Principio de Planeación Al respecto, debe señalar el Tribunal que, sin perjuicio de los análisis que se harán en el laudo sobre las actuaciones pre contractuales y contractuales llevadas a cabo por la JNCI, no es posible, ni siquiera en gracia de discusión, aseverar que en la preparación y celebración del Contrato No. 22 de 2017 no hubiese existido alguna actividad de planeación, al margen de que los parámetros aplicables no sean los propios de las normas legales y reglamentarias del Estatuto de Contratación, y los lineamientos jurisprudenciales a los que ya se ha hecho alusión. En efecto, con base en la prueba documental relacionada con la fase precontractual, el Tribunal constata que la JNCI sí realizó un proceso de planeación. En un ámbito ajeno al de sus funciones cotidianas, respecto del cual no se puede esperar que sus responsables tengan conocimiento o experiencia, contrató un asesor experto en la materia que hizo un levantamiento de los procesos de la JNCI, que asesoró a la JNCI en el proceso de selección y contratación del software idóneo y de quién debería instalarlo y parametrizarlo, y que adicionalmente ejerció de interventor del contrato celebrado.
Se publicaron unos términos de referencia el 28 de diciembre de 2016, dentro de los cuales “se realizó una exposición de los macroprocesos, procesos, actividades y procedimientos que operaban en la JNCI, así como, su naturaleza jurídica, la información de las aplicaciones que al momento eran usadas por la JNCI, la infraestructura computacional y la información que la JNCI requería de los proponentes”79, lo cual indica que todos esos aspectos ya habían sido estudiados y definidos.
Consta en el expediente80 que la JNCI contrató a la empresa COBA GROUP Ltda. para definir dichos “macroprocesos, procesos, actividades y procedimientos”, y asimismo que esta empresa participó en la selección del contratista, recomendó la selección de 77 CONSEJO DE ESTADO - Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto Sala de Consulta C.E. 1263 de 2000 78 CONSEJO DE ESTADO - Sala de Consulta y Servicio Civil.
Concepto Sala de Consulta C.E. 1263 de 2000. 79 Demanda, pag. 9 y anexo 01_1. 80 Testimonio del señor ROGER QUINTERO del 2 de febrero y de la señora CARMEN YANETH HOYOS del 16 de marzo y 12 de abril. TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 52 SOAIN y luego ejerció de interventor en el contrato hasta que fue reemplazada en mayo de 2018 por el señor ALEXANDER CAMELO.
Se hizo invitación a varios proponentes considerados idóneos, que hicieron ofertas y se dio una selección objetiva con base en la recomendación del experto que la JNCI contrató. El Tribunal no ve qué se puede esperar que hubiera hecho la JNCI adicionalmente, ni ve cómo un proceso de planeación diferente pudiera haber garantizado un resultado mejor.
Al respecto, vale la pena señalar las siguientes actuaciones llevadas a cabo por la JNCI, con apoyo en la información obrante en el expediente: Términos de referencia Selección de una solución BPMS 28 de diciembre de 2016 Prueba allegada por la Convocante en su escrito de demanda. Respuestas proveedores a las preguntas surgidas de los términos de referencia Prueba allegada por la Convocante a descorrer el traslado de las excepciones de mérito.
“Modelos finales JNCI” Documento de macroprocesos diagramas Bizag de la JNCI Prueba allegada por la Convocante a descorrer el traslado de las excepciones de mérito. Informe de Evaluación BPMS elaborado por COBA 17 de marzo de 2017 Prueba allegada por la testigo SANDRA PATRICIA GUEVARA De los citados documentos se puede establecer la existencia de un procedimiento de análisis técnico y funcional que dan cuenta de los estudios de la JNCI en cuanto a los requerimientos que deba cumplir la solución requerida en aspectos tales como funcionales, (niveles de seguridad, facilidades de integración) requerimientos de software específicos (integración de usuarios, automatización de procesos de negocios, monitoreo y reporte del desempeño, edición y parametrización de formularios, motor de reglas de negocios), gestor documental, gestor de tareas y utilitarios (gestión y control de adaptadores y APIs) Requerimientos que fueron evaluados para la escogencia del contratista prestador del servicio y como pudo constatarse del informe de evaluación se determinó la existencia de un proceso de selección del proveedor, y el cumplimiento de los requerimientos.
TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 53 El hecho de que sí existieron actividades de planeación por parte de la JNCI surge también de algunas pruebas testimoniales: La señora SANDRA PATRICIA GUEVARA, en su calidad de analista de procesos y calidad del servicio en la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, en audiencia del 12 de abril de 2021, señaló: DR. ACERO: ¿Usted estuvo presente en una fase denominada levantamiento de información, nos pudiera comentar en qué consistió esa fase? SRA. GUEVARA: Sí señor, esa fase se inició incluso antes del contrato y lo que hacíamos era decirle el paso a paso de cada procedimiento y proceso que tenía la Junta a Soain, mostrarle los formatos que manejábamos, mostrarle los aplicativos que manejábamos en su momento y que teníamos entendido que iban a ser reemplazos algunos por el BPMS, eso era lo que hacíamos DRA.POLANÍA: Entonces, yo le pediría que me identifique, ¿exactamente desde qué parte y hasta qué parte del proyecto estuvo presente? SRA. GUEVARA: Yo estuve presente prácticamente en todas las etapas, estuve presente en la etapa precontractual, la etapa contractual y ya finalizar, en la etapa precontractual, en ese momento estuve presente cuando se enviaron las ofertas a las personas que, primero se les envió una invitación a una serie de empresas que quisieran participar en el proyecto que tenía la Junta de implementar esos procesos en un BPMS.
Luego, estuve presente cuando presentaron las ofertas, estuve presente cuando preguntaron unas dudas antes de presentar ofertas finales, estuve presente en el momento en que presentaron las ofertas, estuve presente en el momento en que Koba Group, que fue la persona que realizó todos los procesos y procedimientos le explicó directamente a Soain cuáles eran nuestros procesos y nuestras actividades, estuve presente en el levantamiento de la información, ya que hizo Soain, estuve presente ya en el desarrollo del proyecto como tal hasta el momento final.
DRA.POLANÍA: Gracias, quisiera entonces que usted me indique: ¿en qué momento precontractual o contractual la Junta dio información sobre los procesos al contratista Soain? SRA. GUEVARA: En la etapa precontractual se dieron a conocer una parte porque en los términos de referencia se decía que requería la Junta y esto fue enviado en el momento en que se envió toda la documentación, adicional, se les entregó una parte también para que ellos pudieran presentar sus ofertas porque cada oferente en su momento presentó como una como especie de demos para ver el entendido porque de acuerdo a ese entendido también se iba a escoger la empresa que fuera a recluirá esta labor.
Adicionalmente, antes de ellos firmar contrato y ya cuando se vio que era la empresa que se iba a seleccionar se les envió a través de correo electrónico todos los procesos y procedimientos con sus respectivos flujogramas, tuvieron reunión con la persona que en su momento era el encargado de Koba Group y también les dio el tema, también les dio a conocer los procesos y procedimientos y cuando ellos llegaron al contrato también lo reiteramos con cada uno de los operativos que había en cada parte del proceso para que les fueran colocando, les fuera dando los datos que ellos solicitaban TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 54 DRA.POLANÍA: ¿En esa información la Junta le dio a conocer a Soain la funcionalidad, funcionamiento de los procesos que tenían que automatizar en la herramienta BPMS en la etapa precontractual? SRA. GUEVARA: Sí señora.
DRA.POLANÍA: ¿Nos puede contar de qué manera se realizó eso? SRA. GUEVARA: Bueno, unas fueron de manera presencial, como les decía que Koba Group les iba diciendo de los procesos que teníamos las actividades se las fue dando a conocer y otras fueron a través de correo electrónico, en esa etapa precontractual también a través de correo electrónico se les enviaron absolutamente todos los procesos y procedimientos y flujogramas que se tenían DRA. AVELLANEDA: Que necesitaba el contrato.
SRA. GUEVARA: Esa parte la realizó directamente la empresa Koba Group, fue contratada con esa finalidad y ellos lo expresaron, se expresó, ellos llamaban un documento términos de referencia que era donde se especificaba lo que la Junta requería técnicamente para poder hacer la implementación del BPM. El señor ROGER QUINTERO GÉLVEZ, en su condición de ingeniero de sistemas, contratista de la JUNTA NACIONAL, en audiencia del 02 de febrero de 2021, manifestó81: DR. ACERO: (…) Ya que dice conocer el motivo de la citación que se le ha hecho, nos puede hacer un relato de lo que recuerde del contrato que se celebró con Soaint, cuál fue su participación en ese contrato? De qué se trató? Todo lo que le conste al respecto.
SR. QUINTERO: Cuando yo ingreso a la Junta Nacional, a mediados del 2017, la Junta ya venía en un proceso de búsqueda de una aplicación BPM, en la cual se había contratado a una empresa externa, que se llama COBA, y ellos estaban ya adelantados, ya habían terminado el tema de procesos, estaban ya modelados. Estaba la parte documental ya establecida, y de hecho fue el insumo que se le dio a las empresas que estaban participando en su momento.
(…) Estos dos procesos, que son los procesos macro de la Junta, fueron documentados a nivel de procedimientos y por decir algo, la mayoría de flujogramas están a disposición y fueron puestos a disposición de los proveedores, en su momento, y fueron la base para que ellos pudieran entregar una oferta acorde a lo que la Junta Nacional trabaja actualmente82.
(…) DRA. POLANÍA: Y usted podría ilustrarnos, teniendo en cuenta esa idea de automatización, cuál fue el proceso de selección del contratista Soaint, para adelantar esta gestión? 81 Páginas 88 y 89 de la transcripción 82 Página 91 de la transcripción. TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 55 (…) El insumo para los proponentes o los oferentes que estaban en su momento, fueron los procesos, los procedimientos y los flujogramas de esas actividades y fueron parte decisiva para poder seleccionar a las dos empresas que quedaron como finalistas.
Lo que a mí me dio la impresión, es que al final se escoge a Oracle, al BPM de Oracle, porque es un fabricante reconocido, y a la Junta le daba tranquilidad trabajar con un fabricante directamente, así sea con un canal como es Soaint, como representante en la parte de consultoría83. (…) DRA. POLANÍA: Y quién fijó el plazo de cumplimiento del contrato, ese comité o el contratista Soaint? No, el plazo se fija es por el cronograma que entrega el contratista.
Porque uno lo que entiende es que se está contratando a una empresa que tiene una experiencia demostrada, de acuerdo a los aportes que se entregan en la oferta. Y quién tiene la experiencia de tiempo y conocimiento de la herramienta, y saber cuánto tiempo se demora en desarrollar, es el proveedor (…).84 (…) DR. URDANETA: Una pregunta que tenía hace un rato, la asesoría de COBA se termina en este momento o sigue en paralelo con el montaje Software por parte de Soaint? SR. QUINTERO: COBA tenía dentro de su alcance, lo que entiendo es que, primero era realizar los procedimientos, documentarlos y presentarlos como una documentación documental, perdóneme el término, y ellos estaban también contratados para hacer la interventoría del proyecto, para asegurar que ese proyecto realmente llegara a buen término durante toda la ejecución, él tenía esos dos alcances.85 (…) DRA. POLANÍA: Ingeniero, y la participación de Oracle era un requisito de los términos de referencia, o era una facultad del contratista presentar los productos Oracle? SR. QUINTERO: No, era una facultad del oferente, ofrecer el producto final.
O sea, cada oferente iba con un fabricante y un producto final, pero en ningún lado era un requerimiento86. (…) 83 Página 95 de la transcripción 84 Página 99 de la transcripción. 85 Página 117 de la transcripción. 86 Página 95 de la transcripción TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 56 DRA. POLANÍA: Ahora, usted más o menos lo ha explicado, pero yo quiero que usted sea un poco más concreto en, qué fue lo que motivó, en su conocimiento desde luego, a la Junta a elegir al contratista Soaint, como adjudicatario del desarrollo de este aplicativo? SR. QUINTERO: En la reunión que estuve y las razones que dio la Junta, en su momento, y que le dio seguridad de poder escoger a Oracle y a Soaint, frente al otro proveedor que era Process Maker, es que Oracle tiene un renombre de fabricante, y tiene una imagen de estabilidad, de ser una empresa multinacional el cual le podía dar a la Junta Nacional, esa seguridad en la información de los datos que estábamos esperando.
Y sobretodo contar con una herramienta de última tecnología para poder soportar los procesos de la Junta. Entonces, las dos razones son el tema de fabricante, el tema de seguridad del producto y el tema del respaldo. Esas fueron las tres razones principales para escoger al proveedor y al fabricante. Y obviamente el precio final, porque de todas maneras, el precio en la evaluación que COBA mostró también era un factor determinante para la escogencia del oferente final, o el proveedor final87.
(…) DR. LÓPEZ: En la planeación del contrato, qué papel jugaron la Junta Nacional de calificación, de una parte, y de otra COBA? Quién hizo la planeación del contrato? SR. QUINTERO: La planeación tuvo que haberla hecho COBA con la Junta Nacional. Porque de hecho la minuta del contrato fue parte de los documentos que se le entregaron a los oferentes, o sea, ellos tuvieron acceso a la primera versión de borrador, o la versión final de borrador, porque eso casi no tuvo cambios, que se le entregó a los oferentes.
O sea, fue COBA y la Junta Nacional, obviamente88. (…) DRA. POLANÍA: Esta pregunta es super directa porque siempre hay confusión en eso, cuando se habló de una plataforma BPMS, dígame quién fue el que seleccionó la plataforma de Oracle como solución para las expectativas del contrato de la Junta Regional. SR. QUINTERO: Especialmente COBA, que era la empresa contratada para evaluar los participantes y sugerir a la Junta Regional un posible oferente con la mejor solución, o sea COBA Group89.
(…) 87 Páginas 97-98 de la transcripción. 8888 Página 126 de la transcripción. 89 Página 151 de la transcripción. TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 57 DRA. POLANÍA: Ahora la última pregunta. Tenía Soaint la obligación de presentar como solución BPMS, la de Oracle o podía haber seleccionado otra solución en su propuesta? SR. QUINTERO: Sí, ellos tenían la potestad de ofrecer cualquiera de las soluciones que tenían en su portafolio.
En este caso ofrecieron la de Oracle en la nube. Porque esa fue una solución que ofreció el contratista, porque lo vieron más viable de acuerdo a lo que ellos vieron en el tema de procesos y la documentación que entregó COBA Group como parte de la etapa precontractual y evaluación de procesos90. 2.3.6. Las conclusiones correspondientes al caso en concreto.
Análisis de la validez del Contrato no 022 de 31 de octubre de 2021, celebrado entre la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ y SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Lo analizado en precedencia no es óbice para que el Tribunal, de todas maneras, analice lo atinente a la validez del Contrato No. 22 de 2017, particularmente si pudiera aducirse que en el presente caso se ha configurado alguna causal de nulidad absoluta del mismo.
La nulidad, en cualquiera de sus variantes, “es una sanción aplicable al negocio jurídico cuando se configura un defecto en las denominadas condiciones de validez, por ejemplo, la capacidad de los sujetos, el consentimiento exento de vicios (error, fuerza y dolo) o la licitud de la causa y del objeto”91, cuyo efecto es “retrotraer las cosas a su estado anterior, por lo que se hace necesario hacer las restituciones mutuas, de forma que no se configure un enriquecimiento sin justa causa para ninguna de las partes”92.
A propósito de las denominadas nulidades absolutas y relativas, la Corte Constitucional sostuvo: “(…) Tanto el Código Civil como el Código de Comercio establecen reglas específicas respecto de la nulidad, estableciendo el primero la distinción entre nulidad absoluta y nulidad relativa y el segundo, consagrando el concepto de anulabilidad como equivalente al de nulidad relativa.
Una primera diferencia se configura respecto de los eventos que pueden dar lugar a la declaratoria de cada una de ellas. La nulidad absoluta se configura en aquellos casos en los que el acto es celebrado por una persona absolutamente incapaz, se encuentra afectado por causa u objeto ilícito o contraría una norma imperativa -a menos que la ley disponga otra cosa (art. 1741 C.C y art. 899 C. Co.).
La nulidad relativa se presenta, por su parte, en aquellos casos en los cuales el acto se celebra por una persona relativamente incapaz o se 90 Página 152 de la transcripción. 91 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-345 del 24 de mayo de 2017. Magistrado Ponente ALEJANDRO LINARES CANTILLO 92 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-207 del 16 de mayo de 2019.
Magistrado Ponente CRISTINA PARDO SCHLESINGER TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 58 presenta alguno de los vicios del consentimiento a saber: el error, la fuerza o el dolo (art. 1741 C.C. y art. 900 C. Co.) (…)”.
(…) si bien ambas requieren la intervención de una autoridad con funciones jurisdiccionales, la actuación de esta se rige por reglas diferentes en cuanto a la legitimación en la causa. En el caso de la nulidad absoluta el juez por solicitud del Ministerio Público, de cualquier persona con interés en ello o de oficio (art. 1742 C.C.) puede –incluso debe– declarar la nulidad cuando, según lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia (i) sea manifiesta en el acto o contrato, (ii) el acto o contrato que da cuenta del defecto se haya invocado en el proceso correspondiente como fuente de derechos y obligaciones, y (iii) hayan concurrido al proceso, en su condición de partes, quienes hayan participado en la celebración del acto o contrato o quienes tienen la condición de causahabientes (…)”93.
Cabe resaltar lo dicho por la Corte Constitucional en Sentencia T-574 del 20 de octubre de 2016, respecto de los elementos de objeto y causa ilícitos: “(…) Causa ilícita: El artículo 1502 del Código Civil dispone que “[p]ara que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: (…) 4°. que tenga una causa lícita”.
A su vez, el artículo 1524 de la misma disposición legal establece que “no puede haber obligación sin una causa real y lícita” prescribiendo, a su vez, que “[s]e entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público”. Para explicar la carencia de causa, señala como ejemplo, “la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe”, y de causa ilícita “la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral”.
De lo anterior, se desprende que para la validez, existencia y eficacia de cualquier negocio jurídico exige que tenga una causa real y lícita. La causa, a juicio de la Corte, es entonces la función económico- social del acto o negocio jurídico de que se trate. La causa, ha dicho la doctrina, busca atender a dos situaciones, (i) a la coercibilidad de la promesa, en la que se verifica “si hay una contraprestación, o un espíritu de beneficencia (revestido de solemnidad), o una entrega precedente que la justifique, lo que corresponde a un juicio descriptivo o de realidad, para un control judicial de legalidad” y (ii) a la licitud de la promesa, que se refiere a un juicio de valor y de moralidad judicial.
En algunos casos, la causa se confunde con la definición del negocio jurídico, más aún, cuando tal definición contiene elementos que se refieren específicamente a la función económico-social del mismo. Respecto a la causa existen varias nociones de interés, como son la ausencia de causa, causa ilícita, causa falsa, causa errada y causa 93 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C-345 del 24 de mayo de 2017. Magistrado Ponente ALEJANDRO LINARES CANTILLO TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 59 putativa. Vale la pena detenerse en una breve referencia a las dos primeras.
La ausencia de causa se refiere a la imposibilidad para las partes de alcanzar el fin contractual. Al respecto Fernando Hinestrosa asevera: “Acá ha de procurarse despejar la esencia del problema, mostrando cómo lo que allá falta no es `la causa´, entendida como algo distinto del acto mismo o un elemento suyo, sino el negocio en sí. Toda atribución patrimonial exige una justificación; la gente se obliga por algo, y ese motivo debe tener validez reconocida para que el derecho se ocupe de él, lo atienda y dote de efectos al acto que lo desarrolla.
Donde esa justificación falla, no hay negocio. No es la causa, no es la voluntad, no es, en fin, el aspecto subjetivo en sus varias significaciones lo que falta, es la disposición misma concreta de intereses la que no aparece, porque no existe”. La causa ilícita hace referencia a la promesa de una contraprestación por realizar algún hecho inmoral, crimen, atentar contra las buenas costumbres o el orden público.
Para que la ilicitud genere nulidad es necesario que sea compartida por las partes. Es decir, que cuando las partes celebran un contrato por motivos netamente ilícitos, el cual es compartido y conocido por todos los contratantes, este necesariamente es ilícito. Para la Corte en aquellos casos en los cuales la voluntad declarada por parte de los contrayentes es diferente a su voluntad real como cuando se finge la celebración de un matrimonio y, al mismo tiempo, las partes han determinado no celebrarlo, es improcedente predicar la causa ilícita del contrato de matrimonio, sino que, en otra dirección no existe la voluntad real de celebrarlo.
La causa ilícita se predica de la causa existente y, en este caso, la verdad, es que nunca se pretendió perfeccionar el vínculo matrimonial. Objeto ilícito: El objeto de los actos jurídicos está regulado en los artículos 1502, numeral 3 y 1517 y sucesivos del Código Civil. El objeto del contrato hace referencia a los derechos y obligaciones que crea y, a su vez, las obligaciones tienen un objeto que consiste en un hecho que el deudor se obliga hacer algo (ejecución) o abstenerse, es decir, que el objeto del contrato se encuentra conformado por los derechos y obligaciones que este crea, modifica o extingue.
De lo anterior se desprende que el código designa “como objeto del contrato lo que en realidad es objeto de la obligación. Es precisamente a este criterio (su objeto) que las obligaciones se clasifican en de dar, hacer o no hacer” Lo que se entiende por “objeto del contrato” no es un asunto pacífico en la doctrina. Para algunos, consiste “en los derechos y obligaciones que este crea”, al paso que para otros, por ejemplo los hermanos Mazeaud, se trata de “la operación jurídica que las partes persiguen realizar” siendo las obligaciones del contrato el efecto que este produce.
Con TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 60 independencia de ello, esta fuera de toda duda que el objeto es un presupuesto de existencia del negocio jurídico. El artículo 1518 inciso 1 y 2 del Código Civil distingue los requisitos del objeto cuando recaen sobre una cosa material y cuando se trata de un hecho o abstención. El objeto en la primera hipótesis requiere que la cosa (i) sea comerciable, (ii) exista o vaya a existir, y (iii) sea determinada o determinable.
Y cuando se trata de un hecho o abstención debe ser físicamente y moralmente posible. Como ya se advirtió el objeto lícito es un requisito de validez del contrato. A su vez, el Código Civil definió en el artículo 1519 que “hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación” como por ejemplo “la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella”.
A efectos de precisar dicha noción es relevante acudir a lo dispuesto en el artículo 16 del Código Civil conforme al cual “[n]o podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”. Así pues, el objeto de un acto jurídico debe estar plenamente ajustado al ordenamiento legal, gozar de reconocimiento y protección. (…)”94.
En cuanto a la posibilidad de sanear dichos defectos, cabe señalar que “(…) la ley ha prescrito que en el caso de nulidad absoluta por causa u objeto ilícito es absolutamente improcedente su saneamiento y que, en los demás casos, podría sanearse bien por ratificación de las partes o por la configuración de la prescripción extraordinaria (art. 1742 C.C.).
Para el caso de la nulidad relativa, se ha previsto que ella puede sanearse por su ratificación o por el lapso o paso del tiempo (art. 1743 C.C.).”95 Así las cosas, se establece que, con fecha 18 de octubre de 2017, entre las partes se suscribió un contrato de prestación de servicios, el cual se efectuó bajo la denominación de un contrato de prestación de servicios y suministro de software, cuyo objeto se describió así: “CLAUSULA PRIMERA.
OBJETO: El objeto de este contrato es la prestación de servicios profesionales para la IMPLEMENTACIÓN DE UNA SOLUCIÓN BPMS CLOUD PARA LA JUNTA NACIONAL DE INVALIDEZ, de acuerdo con la propuesta enviada el 30 de agosto de 2017, que hace parte integral del presente contrato, con las siguientes precisiones (…)” Entendidas las calidades del contrato, es ineludible verificar el cumplimiento de los requisitos formales y solemnidades del contrato suscrito entre las partes, comoquiera que la consecuencia de la ausencia de uno o más de tales requisitos es la nulidad absoluta del acto, pues así lo dispone el artículo 1741 del Código Civil en su inciso primero, al establecer: “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito 94 CORTE CONSTITUCIONAL en Sentencia T-574 del 20 de octubre de 2016.
Magistrado Ponente ALEJANDRO LINARES CANTILLO 95 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-345 del 24 de mayo de 2017. Magistrado Ponente ALEJANDRO LINARES CANTILLO TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 61 o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas”, esto es, que si los contratantes no se sujetan a las formalidades de Ley, la consecuencia de tal desatención no es otra que la nulidad absoluta del acto o contrato, pues tal falta lesiona los intereses del orden público.
Por lo tanto, para el caso concreto, tal y como se evidenció, se suscribió un contrato de prestación de servicios y suministro. A este propósito, cabe señalar que el contrato de prestación de servicios ha sido concebido como una figura contractual sin regulación específica bajo nuestro ordenamiento jurídico, no obstante los parámetros de la contratación han sido desprendidos del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, que dispuso “las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva” en concordancia con el concepto general de la contratación de que trata el artículo 1495 del Código Civil, el cual señala: “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Cada parte puede ser de una o de muchas personas” y finalmente definido jurisprudencialmente como “una obligación de hacer en la cual la autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato; la vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido”96.
Respecto de esta modalidad de contrato, debe decirse que no se ha definido solemnidad alguna, por cuanto el mismo solo requiere de la consensualidad de las Partes para la definición de sus condiciones, en los términos del artículo 1500 del Código Civil, en concordancia con el artículo 824 del Código de Comercio, que establece que “los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco.
Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, este no se formará mientras no se llene tal solemnidad”. Siendo así un contrato con una amplia libertad contractual, bajo la limitante de no contrariar norma alguna. En cuanto al suministro como un contrato nominado y típico, en virtud del cual “(…) una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios (…)”97, sus formalidades han sido delimitadas por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la siguiente manera: “(…) En este orden, son sus notas características la duración y la previsión futura (…) La duración del cumplimiento incide en la causa del 96 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia T-903 del 12 de noviembre de 2010. Magistrado Ponente JUAN CARLOS HENAO PÉREZ 97 Artículo 968 del Código de Comercio TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 62 contrato, de tal suerte que éste no cumpla su función económica si su ejecución no se prolonga en el tiempo; la utilidad para el contratable es proporcional a la duración del contrato.
La causa en los contratos de duración no consiste en asegurar a las partes una prestación única, aunque realizada en momentos diversos, sino en asegurar por cierto tiempo varias prestaciones o una prestación continuada.(…) de la definición indicada, prevista en el artículo 968 señalado, surgen prestaciones continuas de cosas y/o de servicios, lo cual supone una pluralidad de obligaciones, que en principio son autónomas, pero ligadas entre si, lo que, sin embargo, no implica necesariamente que los compromisos deban ser iguales o simétricos, dado que bien se puede consentir un suministro indeterminado, pero determinable, como determinable puede ser también su duración (…) es más, el artículo 972 del Código de Comercio advierte que el plazo de cada prestación puede acordarse de antemano o dejarse a una de las partes su señalamiento, o pactarse en cada pedido, o simplemente ajustarse a la naturaleza misma del suministro acordado, lo cual denota que esa periodicidad no tiene que estar fijamente preestablecida”98 Luego, para el contrato suscrito entre las partes no se evidencia contrariedad alguna frente a las solemnidades que debía reunir el mismo para nacer a la vida jurídica, y contar con plena validez.
Conforme se evidenció, el objeto del contrato no comporta ilicitud alguna pues el mismo estaba orientado a contratar los servicios profesionales del demandado para la implementación de una solución BPMS CLOUD, objeto que no se encuentra prohibido por la Ley, pues dicha implementación requerida hace referencia a una “herramienta para diseñar, implementar y mejorar una actividad o conjunto de actividades que alcanzan un objetivo organizacional específico”, esto es, a grosso modo un tipo de solución que automatiza el flujo de información y las acciones de un proceso en una Empresa conforme dan cuenta los sendos testimonios y material probatorio aportado al proceso.
Bajo este entendido no existe ilicitud alguna que declarar frente al objeto contratado, pues el contrato no se encuentra prohibido por la Ley. En cuanto a la capacidad de las Partes para suscribir el contrato, entendida esta como “(…) la aptitud de una persona natural o jurídica para ser titular de derechos y obligaciones; de ejercer o exigir los primeros y contraer los segundos en forma personal y comparecer a juicio”,99 vale señalar que las mismas se encontraban plenamente capacitadas para la suscripción del contrato, sin que haya alguna evidencia de limitación alguna con respecto al tipo de contrato, cuantía u otro, como causal que pueda invalidar el acto o contrato, siendo de tal suerte completamente hábiles las Partes para obligarse en los términos citados en el negocio jurídico comentado.
Al respecto, se evidencia la existencia de tratativas entre las Partes originadas de la publicación de los términos de referencia por parte de la JNCI para la 98 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia SC 4902-2019 del 13 de noviembre de 2019. Magistrado Ponente LUIS ALONSO RICO PUERTA. 99 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-534 del 24 de mayo de 2015.magistrado Ponente HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 63 selección de una Solución BPMS de fecha 28 de diciembre de 2016 cuya divulgación tuvo por objeto hacer público su interés e invitación para la presentación de propuestas para “(…) la adquisición e implantación de una suite inteligente de gestión de procesos de negocio (BPMS), que soporte su macroproceso misional de Gestión de Calificación, que incluya el licenciamiento, mantenimiento y soporte técnico, de conformidad con las condiciones descritas en el presente documento (…)” y que tuviera la capacidad de cumplir las necesidades y requerimientos de soporte técnico y funcional de la JNCI.
Lo que condujo como resultado la presentación de la “propuesta técnica y económica para la implementación de una solución BPMS Cloud para la Junta Nacional de Calificación de Invalidez” de agosto de 2017 por parte de SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S., mediante la cual “propone prestar los servicios de implementación del proceso para la Gestión de Calificación de Invalidez”, sobre la cual señaló en el citado documento que la misma se basó en “la información entregada por la Junta” y en la cual constan las condiciones del negocio y de la solución propuesta.
Y finalmente al ser debidamente estudiada, negociada y aprobada como la oferta más favorable la propuesta de SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S por parte de la JNCI, se procedió a la suscripción del debatido contrato No. 22 de Prestación de Servicios y Suministro del 18 de octubre de 2017, fijándose como contraprestación por los servicios prestados una suma de dinero que de igual forma fue discutida por las Partes, corroborándose en este punto la existencia de consentimiento y voluntad de los contratantes.
Del análisis efectuado, y del cual se da cuenta en los párrafos anteriores, encuentra el Tribunal que no hay ninguna razón con sustento en las pruebas del expediente, con base en la cual pueda afirmarse que el Contrato No. 22 de 2017 esté viciado de nulidad, por objeto o causa ilícita, por falta de capacidad de quienes lo celebraron, o por haberse contrariando alguna norma imperativa.
Concluyéndose así por parte de este Tribunal que el Contrato de Prestación de servicios y suministro de software No. 22 celebrado entre la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ y SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. resulta a todas luces válido.
3. DE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO No. 022 DEL 18 DE OCTUBRE DE 2017, CELEBRADO ENTRE LA JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ Y SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. DEL CONTRATO “LLAVE EN MANO” Como se ha indicado entre la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ y SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. se suscribió Contrato de Prestación de Servicios y Suministro de Software No. 22 cuyo objeto fue contemplado para la implementación de una solución BPMS Cloud para la Junta Nacional de Invalidez, del cual conforme se desprende de los “términos de referencia selección de una solución BPMS” elaborado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez de fecha 28 de diciembre de 2016 se estableció de TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 64 antemano que la modalidad de contratación que regiría el contrato seria la denominada “llave en mano”, así: “2.3.7 Modalidad de contratación La JNCI requiere que el PROPONENTE entienda y acepte que, de continuar en el proceso, y si llegase a ser el favorecido, la modalidad de contratación debe cumplir, entre otros, con los siguientes requisitos: Requerimos que el posible PROPONENTE acepte en caso de ser el adjudicatario se deberá comprometer a integrar la solución tecnológica completa, -modalidad llave en mano- en condiciones tales que la JNCI pueda ponerla en marcha al momento de la entrega.
Es decir, tener la capacidad de integración de sistemas considerando entre otros el análisis, el diseño, configuración, desarrollo e implementación de componentes, aplicaciones y sistemas de información complejos, incorporando productos propios y de terceros.” Este tipo contractual ha sido definido por las distintas Corporaciones de la siguiente manera: Es una clase de contrato “mediante la cual el contratista se compromete a realizar todas las labores relacionadas con la obra incluyendo los diseños, estudios de factibilidad, construcción, contratación del personal, instalaciones y suministros y la contraprestación a cargo del contratista es la obra terminada y en funcionamiento.
El precio corresponde a un valor previamente establecido que opera como remuneración por todas las gestiones que adelanta el contratista”100 El citado concepto de contrato se aplica en su mayoría para obras civiles y su regulación se encuentra en el derecho público, sobre el cual la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado bajo el Radicado número: 1013, de fecha 16 de diciembre de 1997, Consejero Ponente: Augusto Trejos Jaramillo, definió el contrato de llave en mano así: “Como modalidad de transferencia de tecnología puede encontrarse bajo distintas formas, que van desde la entrega de una suma global por la totalidad de un proyecto, hasta el pago por algunos de los diferentes elementos involucrados en el establecimiento de una empresa manufacturera en un país dado.
Estos contratos se asimilan, generalmente, a contratos de obra a precio fijo o global y en ellos los contratistas adquieren la obligación de entregar al operador, en estado de utilización y bajo su responsabilidad, determinadas obras generalmente sobre inmuebles. Bajo dos variantes se presenta la adquisición de tecnología extranjera.
"En la primera se adquieren los diferentes elementos tecnológicos amarrados entre sí e involucrados en una negociación total que incluye el suministro externo de otros 100 Colombia Compra Eficiente, Guía para Procesos de Contratación de obra pública, link: http://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/guia_para_procesos_de_c ontratacion_de_obra_publica.pdf TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 65 servicios como capital, equipos, financiamiento, etc.
En la segunda forma la tecnología se adquiere en forma desagregada, esto es, separando en primer término el paquete tecnológico del resto de los componentes del proyecto y desagregando posteriormente ese paquete en los distintos elementos, licencias básicas del proceso, diseños básicos, ingeniería de detalle, servicios específicos de ingeniería, asistencia técnica para la puesta en marcha y operación de la planta, etc."(PIEDRAHITA E., Francisco.
"Contratos Llave en Mano". Memoria del Seminario sobre Desarrollo de Tecnología Industrial. Instituto de Investigaciones Tecnológicas. Bogotá, 1975. Pág.31) Los contratos llave en mano están regulados en nuestro estatuto contractual bajo la denominación de "Contrato de Obra" (artículo 32, num. 1). Algunos expertos ven en este tipo de contratos aspectos cuestionables tales como el no permitir a veces una verdadera transparencia de la tecnología, crear una dependencia permanente del empresario nacional para con el vendedor extranjero, la subutilización de los recursos técnicos y naturales del país, lo elevado de sus costos, la dificultad de adecuar la tecnología al entorno nacional, el peligro de importar elementos innecesarios y la dificultad de adaptar posteriormente tecnologías más modernas y sofisticadas.
En nuestro medio, tal modalidad limita la participación de la industria colombiana en proyectos de inversión pues ésta no tiene la capacidad ni el conocimiento adecuados para intervenir en etapas de amplia exigencia tecnológica; es preciso, por esa razón, darle mecanismos que la habiliten para prepararse competitivamente en procesos de producción, asociación y financiamiento.
Con todo, el contrato llave en mano ofrece ventajas cuando integra previamente tecnología local, permite la desagregación tecnológica y la asimilación de tecnología”101 A su turno, la Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 18 de diciembre de 2019, radicado SC5568-2019. Magistrado Ponente Luis Armando Tolosa Villabona, someramente se pronunció frente al contrato llave en mano en materia civil para diferenciarlo de la concepción del mismo en el derecho público, así: “( ) la codificación sustancial en lo civil, a partir del artículo 2064 y siguientes, denota el contrato de obra como aquél acto jurídico por el cual una persona asume para con otra, el compromiso de efectuar un trabajo material determinado, bajo un precio, sin que ello implique una relación de subordinación o de representación, destacando entonces, su carácter de consensual, siendo suficiente para su perfección, el solo acuerdo sobre las condiciones de la construcción y su pago.
Así, "Obra" y 101 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación número: 1013, de fecha 16 de diciembre de 1997, Consejero Ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 66 "remuneración" como elementos coexistentes y axiales en esta índole de negocios jurídicos, en algunas ramas del derecho como el público, dan lugar al surgimiento de diversas clasificaciones, en especial, frente a la forma de pago de cómo se llegue a estipular, se puede hablar entonces, de contratos con "precio global", "llave en mano", "administración delegada", "reembolso de gastos" y "precios unitarios" en los que en su mayor parte, se hace un estimativo inicial del precio para efectos presupuéstales, pero el precio definitivo se concreta al concluirse el contrato(…)”102 En pronunciamiento Laudo Arbitral del 31 de mayo de 2004, para dirimir las controversias entre Concesión Santa Marta Paraguachón vs. Instituto Nacional de Vías, identificado con el radicado TA-CCB-20040531, se efectuó extenso estudio del contrato llave en mano así: "Contrato llave". «( )[L]a expresión utilizada no era la más conveniente, toda vez este contrato conocido también en su denominación inglesa como "turnkey contract", o francesa como “ clé en main”, es aquel en que el contratista se obliga frente al cliente o contratante, a cambio de un precio, a concebir, construir y poner en funcionamiento una obra determinada que él mismo previamente ha proyectado.
En este tipo de contrato el énfasis ha de ponerse en la responsabilidad global que asume el contratista frente al cliente. Otras prestaciones que siempre están presentes en los contratos "llave en mano", formando parte de la obligación global del contratista son: el suministro de materiales y maquinaria; el transporte de los mismos; la realización de las obras civiles; la instalación y montaje, y la puesta a punto y en funcionamiento de la obra proyectada.
En determinados casos, también es posible incluir en este tipo de contrato otras obligaciones posteriores a la ejecución de la obra, como la formación de personal y la asistencia técnica De los distintos métodos de realización de proyectos que han aparecido, principalmente en el ámbito del comercio internacional, como consecuencia de los avances tecnológicos, el que mejor refleja las transformaciones experimentadas en este sector es, sin duda el método "llave en mano".
Con este, desaparece la tradicional relación tripartita entre cliente (contratante), ingeniero y contratista, para quedar sustituida por una única relación entre cliente-contratista, en la que este último, junto a sus funciones tradicionales, asume la concepción del proyecto. Para evitar confusiones hay que aclarar que "llave en mano" es una modalidad de contratación. El ámbito natural de esta modalidad es el contrato de obras, entonces esa será la clase de contrato: de obra, en oposición a otras clases como suministro, servicios, etc.
El contrato "clé en main”, implica especialización del contratista así como la 102 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia del 18 de diciembre de 2019, radicado SC5568-2019. Magistrado Ponente LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 67 obligación de este de entregar un producto plenamente terminado y en “marcha”.
Para ello asume una obligación global de realizar todas las prestaciones necesarias, coadyuvantes o complementarias de la obra a realizar. Lo anterior, en la mayoría de los casos puede tener como efecto que las ofertas tiendan a ser sumamente complejas por lo que se tiende a formas directas de elección del contratista, esto es, en la búsqueda del contratista especializado que permita poner en funcionamiento el servicio.
( )» Clasificación de los contratos llave. «( ) En virtud de lo anterior se clasifican los contratos llave en mano como: Contratos "llave en mano" mixtos Cuando una parte del proyecto es tradicional (obra tradicional) y la otra es llave en mano, en cuanto se pone en funcionamiento pleno el servicio. Contratos "llave en mano" parciales Cuando se contrata de forma tradicional todo el proyecto (obra), pero se subcontrata su puesta plena en funcionamiento.
Contratos semi "llave en mano" Cuando el contratante celebra varios contratos siendo uno de ellos llave en mano y encarga a este último contratista la coordinación de los demás contratos. Con base en la diferencia de contenidos en la práctica: Contratos "llave en mano" simples o parciales Cuando el contratista concibe la obra, suministra bienes de equipo y materiales y pone en funcionamiento la obra de conformidad a lo estipulado en el contrato mientras que el contratante realiza la instalación bajo la supervisión y asistencia del primero. Contratos "llave en mano" completos o clásicos Cuando el contratista concibe, construye y pone en funcionamiento del proyecto.
Contratos "llave en mano" de funcionamiento amplio Cuando junto a las prestaciones clásicas del contrato (vgr. Ejecución de obra) el contratista asume otras obligaciones complementarias relativas a la formación del personal local (capacitación y seguimiento) o asistencia técnica para el funcionamiento ( )» Características del "contrato llave" «( ) 1.
El contrato "llave en mano" a diferencia del contrato tradicional implica la celebración de un solo y único contrato realizado entre el cliente y el contratista. Generalmente, en la selección de este tipo de contratos ejerce una influencia decisiva la tecnología implicada en el proyecto que se pretende realizar y que se va a manifestar no solo en los planos y especificaciones técnicas sino también en los derechos de propiedad industrial implicados en el proceso de producción y, en determinados casos, en la formación de personal y en la asistencia técnica proporcionada por el contratista. 2.
El hecho de que en los contratos "llave en mano", el contratista asuma la concepción y la ejecución de la obra condiciona en algunos casos el procedimiento de adjudicación del contrato, generalmente un procedimiento restringido o negociado, sino también la determinación del objeto y la función del cliente o de su ingeniero. TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 68 3.
A diferencia de los contratos tradicionales de construcción, en los contratos "llave en mano" la elaboración detallada del proyecto tiene lugar una vez concluido el contrato, circunstancia esta que justifica conceder al contratista un derecho a introducir modificaciones en sus planos, a su propio coste y riesgo y siempre que se respeten los parámetros contractuales acordados (calidad, cantidades de materias primas, rendimientos, alcance del proyecto, exigencias del servicio, etc.), sin que sea necesaria a tal efecto la propia aprobación del cliente. 4.
Esta estructura sobre la que descansa el contrato "llave en mano", y que ha revolucionado ciertamente la industria de la construcción, implica a su vez una pérdida de control sobre el proyecto por parte del cliente y una reducción considerable en las funciones del ingeniero que en este tipo de contratos actúa generalmente como representante del cliente, siendo posible incluso en los casos más extremos que se prescinda de su participación. 5.
Finalmente, la obligación global que se deriva de los contratos "llave en mano" para el contratista influye de manera decisiva en la determinación del precio, que no puede ser, más que un precio mayor o alzado Consecuencias jurídicas: Como en los contratos "llave en mano" la descripción detallada de la obra tiene lugar durante la ejecución del contrato, de tal situación se derivan determinadas consecuencias jurídicas: 1.
Indeterminación del objeto del contrato al momento de otorgar el contrato, lo que se pretende suplir por medio de estándares o diseños aprobados por las partes. 2. Mayores derechos concedidos al contratista para modificar el proyecto siempre y cuando esté informado, revise o apruebe tales cambios, y siempre que tales modificaciones no alteren las garantías técnicas y de buena obra y los parámetros “reglamentarios” que rigen la ejecución de las obras.
Y cuando los diseños le corresponden al contratista, siempre que los cambios a efectuar, se supervisen y aprueben por la interventoría y excepcionalmente por el contratante, cuando expresamente así se haya previsto en el correspondiente contrato. 3. El contratista responde de las posibles lagunas y omisiones de las que pueda adolecer el proyecto y los derechos del cliente a introducir modificaciones quedan restringidos y generalmente dan lugar a una compensación de los costes en los que haya podido incurrir el contratista, pero ello siempre y cuando las modificaciones hayan sido autorizadas previamente.
Son ajenas a esa clase de contratos la introducción de órdenes de cambio. Y ajuste de precios; así como, el plazo de ejecución no será sujeto a modificaciones salvo en los casos de fuerza mayor. Dadas así las cosas puede evidenciarse que la demanda se centra en el presunto incumplimiento de la parte demandada SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S., a las obligaciones emanadas del Contrato Prestación de Servicios y Suministro de Software No. 22 contemplado para la implementación de una solución BPMS Cloud para la Junta Nacional de TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 69 Invalidez y que es materia de estudio, arguyéndose que el citado contrato debía regirse por el sistema “llave en mano”, situación que puede corroborarse del documento contentivo de los términos de referencia, documento que era de pleno conocimiento de la demandada puesto que del mismo se basó para presentar la propuesta de implementación que finalmente le fue adjudicada, circunstancia que fue corroborada por el Señor EDWIN ORLANDO ROZO MEDELLÍN representante legal de la demandada en audiencia llevada a cabo el 02 de febrero de 2021 en la cual da cuenta de su conocimiento respecto de la modalidad contractual sobre la cual se basaría el contrato, esto es, de “llave en mano”, cuando indicó en su respuesta que: Pregunta No. 2.
¿Diga si es cierto, sí o no, que los términos de referencia de la Junta, expedidos por la Junta estableció expresamente que la adjudicataria se compromete integrar la solución tecnológica completa con la modalidad llave en mano en condiciones tales que la junta pueda poner en marcha al momento de entrega? SR. ROZO: Sí, así es, sí señora.
Constatando su asentimiento frente a esta circunstancia y por ende de las obligaciones e implicaciones que se derivarían de la presentación de su propuesta, lo que permite concluir que Soain se encontraba plenamente enterada de la modalidad de contratación y las implicaciones que la misma conlleva conforme se ha evidenciado, esto es que todas las labores desde los diseños hasta la entrega final del producto a su cargo serían de responsabilidad en su condición de Contratista.
Al respecto recuerda el Tribunal que el contrato "llave en mano” carece de tipificación motivo por el cual no se encuentra regulación en cuanto a los elementos de la esencia y de la naturaleza de esta modalidad contractual y por tanto a las obligaciones que de este emanen obedecerán a la autonomía de la voluntad privada, por lo que debe darse prelación a lo pactado por las Partes en el contrato y los documentos adjuntos a este sobre el que se les otorgó pleno valor como parte integral del contrato para hacer constar los acuerdos previos de las Partes.
Ante la situación planteada y en un estudio inicial de los términos de referencia se puede evidenciar que la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ fue clara en determinar los requerimientos de la solución en cuanto a su objeto, duración del contrato y honorarios, otorgándole plena autonomía al oferente para determinar la mejor solución, indicar los tiempos que le llevaría implementarlo y los valores que debían desglosar frente a su propuesta, lo cual puede resumirse en los siguientes apartes del citado documento: “1.2 Objeto La Junta Nacional de Calificación de Invalidez (JNCI), está interesada en realizar un Requerimiento de Propuestsa (sic) (RFP), para la adquisición e implementación de una suite inteligente de gestión de procesos de negocio (BPMS), que soporte su macroproceso misional Gestión de Calificación, que incluya el licenciamiento y/o derecho de TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 70 uso del software propuesto, los servicios profesionales de implementación, mantenimiento y soporte técnico, de conformidad con las condiciones descritas en el presente documento.
(…)” 2.3.8 Cronograma de ejecución del proyecto Teniendo en cuenta la información del alcance del proyecto de la información de referencia que se proporciona de la JNCI y de la metodología propuesta, requerimos que se presenten un CRONOGRAMA preliminar de implementación de alto nivel con sus respectivos fases y tiempos estimados. 2.3.9 Honorarios La JNCI requiere por parte de los PROPONENTES la estimación de la inversión requerida por la JNCI para la adquisición de la solución, implementación, capacitación y puesta en marcha de su solución. o Costos de adquisición (…) o Costos de implementación (…) o Costos de soporte, mantenimiento (…) o Costos de actualización hacia nuevas versiones (actualizaciones) (…)” Así, de la simple lectura de los citados documentos se puede concluir que el Oferente-Contratista era independiente en la selección de la BPMS a ofertar, cumpliendo con el requisito de soportar todo el macroproceso del proceso de calificación desplegado por la Junta, así mismo tenía la potestad de definición de los tiempos en los que incurriría para la implementación de la solución conforme los requerimientos de la JUNTA y su experiencia con la implementación del programa, señalando con base en esto los costos en los que incurriría el Contratante, lo cual fue corroborado por el señor EDWIN ORLANDO ROZO MEDELLÍN representante legal de la demandada en audiencia al señalar en respuesta a las preguntas número 1 y 3 que: Pregunta No. 1.
Ingeniero Edwin, le pregunto, ¿diga si es cierto si los términos de referencia expedidos por la Junta Nacional se estableció que los proponentes podrían elegir libremente con base en sus conocimientos y experiencias los aspectos generales de la solución… su metodología de implementación, su arquitectura de integración, su estrategia de capacitación, su equipo de trabajo, modalidad de contratación, el cronograma de ejecución del proyecto y los honorarios de ejecución? SR. ROZO: Sí señora, en los pliegos lo mencionaba y por eso respondimos nuestra oferta con base en los requerimientos de los pliegos y dando respuesta a cada uno de estos requerimientos.
Pregunta No. 3. ¿Diga si es cierto, sí o no, que la oferta que presentó la empresa que usted representa se incluye una propuesta sobre los aspectos generales de la solución de BMTS, su metodología de implementación, su arquitectura de integración, la estrategia de capacitación, el equipo de trabajo, la documentación de la solución, el cronograma de ejecución, los honorarios y el plazo de ejecución? TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 71 SR. ROZO: Sí señora, sí, inclusive en nuestra oferta de cierta manera incluyó todos los aspectos que mencionaba y también dado que en los procesos que nos estaban entregando en el proceso precontractual había algunos faltantes de información, pues nuestra oferta incluyó ciertos supuestos que de cierta manera nos ayudaban a establecer un tiempo, un esfuerzo y un costo para esta implementación. De lo que se puede concluir que las obligaciones a cargo del Contratista- SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. con relación al contrato y términos de referencia de marras se definen en las siguientes: OBLIGACIONES UBICACIÓN Suministro de una suite inteligente de gestión de procesos de negocio (BPMS) Términos de referencia Implementación suite inteligente de gestión de procesos de negocio (BPMS) Términos de referencia Incluir el licenciamiento y/o derecho de uso del software propuesto Términos de referencia Incluir servicios profesionales de implementación y mantenimiento Términos de referencia Soporte técnico Términos de referencia Integrar a la solución BPMS la actualización de todos los procesos de calificación entregados por la Junta.
Clausula primera Cumplir con la metodología y tiempos de entrega propuestos. Clausula primera Entregar la documentación funcional y técnica correspondiente a cada etapa o sprint. Clausula primera Pruebas de funcionamiento con personal de sistemas y el usuario que permita verificar el correcto funcionamiento del sistema. Clausula novena Entregar la documentación final a terminar la implementación incluyendo los códigos fuentes del desarrollo.
Clausula primera Hacer entrega de los programas en ambiente tecnológico determinados por la Junta Clausula novena Efectuar las correcciones solicitadas por la Junta en un plazo de 10 días hasta que el sistema se reciba a satisfacción. Clausula novena Emplear y garantizar la legalidad del software instalado Clausula decima (Tabla No. 001) Por su parte, el contratante, es decir, la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ se obligaba a: TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 72 OBLIGACIONES UBICACIÓN Proveer dentro de los tiempos el flujo de la información BPMS Clausula primera Entregar la información a integrar en la solución BPMS en el formato definido por el Contratista Clausula primera Revisar y probar los programas de acuerdo al cronograma informando por escrito si los programas están funcionando correctamente Clausula novena Efectuar el pago del valor acordado dentro de los plazos contemplados Clausula cuarta (Tabla No. 002) Obligaciones que en armonía a las definiciones enunciadas puede concluirse que en efecto se trataba de un “contrato llave en mano”, téngase en cuenta que el requerimiento implicó a cargo del Contratista el análisis, el diseño, configuración, desarrollo e implementación de componentes, aplicaciones y sistemas hasta poner en funcionamiento la BPMS determinada y que él mismo previamente había proyectado, esto es, todas las labores relacionadas con la obra desde su concepción hasta la entrega final del producto, a cambio de un precio, enmarcándose dentro de las obligaciones doctrinal y jurisprudencialmente establecidas para el denominado “contrato llave en mano”.
4. DE LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO PLANTEADAS
4.1. INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO POR PARTE DE LA JUNTA - EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO Arguye la Convocada en la excepción de incumplimiento de contrato por parte de la junta - excepción de contrato no cumplido la imposibilidad de esta de ejecutar las obligaciones a su cargo ante el previo incumplimiento achacable única y exclusivamente a la JNCI quien no entregó en debida forma los insumos sobre los cuales debía ejecutar las actividades.
De esta forma, según la Convocada, los procesos sobre los cuales SOAIN debía adelantar sus obligaciones contractuales y que eran el insumo esencial suministrado por la JUNTA estuvieron siempre en constantes cambios y variaciones por la falta de claridad en el contenido de cada uno de esos procesos, evidenciando así negligencia y falta de planeación por parte de la JUNTA en la estructuración y ejecución del proyecto, siendo evidente el desconocimiento técnico del contenido de los procesos a implementar lo cual impactó directa y negativamente en las actividades a cargo de SOAIN.
Adujo además, que SOAIN no podía cumplir con las obligaciones a su cargo hasta tanto la JNCI cumpliera con las que estaban a su cargo, en especial la de informar por escrito de manera adecuada y oportuna sobre sus necesidades y requerimientos y la de estudiar oportunamente la documentación que le entregara el contratista y responder dentro del plazo acordado.
TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 73 Para resolver esta excepción, cabe destacar que “(…) es principio general el que los contratos se celebran para ser cumplidos y, como consecuencia de su fuerza obligatoria, el que las partes deban ejecutar las prestaciones que emanan de él en forma íntegra, efectiva y oportuna, de suerte que el incumplimiento de las mismas, por falta de ejecución o ejecución tardía o defectuosa, es sancionada por el orden jurídico a título de responsabilidad subjetiva y por culpa, que sólo admite exoneración, en principio, por causas que justifiquen la conducta no imputables al contratante fallido (fuerza mayor, caso fortuito, hecho de un tercero o culpa del cocontratante, según el caso y los términos del contrato).
(…). En efecto, el contrato, expresión de la autonomía de la voluntad, se rige por el principio “lex contractus, pacta sunt servanda”, consagrado en el artículo 1602 del Código Civil, según el cual los contratos válidamente celebrados son ley para las partes y sólo pueden ser invalidados por consentimiento mutuo de quienes los celebran o por causas legales.
En concordancia con la norma anterior, el artículo 1603 de la misma obra, prescribe que los contratos deben ser ejecutados de buena fe y, por consiguiente, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley le pertenecen a ella sin cláusula especial.
(…)”103 No obstante, el legislador consagró en favor de la parte cumplida, o que se allana a cumplir con sus obligaciones, la denominada excepción de contrato no cumplido, figura recogida en el artículo 1609 del Código Civil, cuyo texto reza: Artículo 1609. Mora en los contratos bilaterales. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
Sobre esta figura ha indicado la jurisprudencia nacional: “(…) El artículo 1609 del Código Civil prevé que en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. Norma que, además de regular la mora en los contratos bilaterales, que descansa en el aforismo con arreglo al cual “la mora de uno purga la mora del otro”, consagra la exceptio non adimpleti contractus, medio de defensa que puede invocar una de las partes del contrato cuando no ha cumplido porque la otra tampoco lo ha hecho, caso en el cual su conducta no es tomada como antijurídica.
(…) Sin embargo, la jurisprudencia tiene determinado que esta institución en materia de contratos estatales debe ser armonizada con las reglas del derecho público. La exceptio non adimpleti contractus tiene lugar únicamente en aquellos contratos sinalagmáticos en que el incumplimiento imputable a la entidad pública sea grave, serio, determinante, trascendente y de gran significación, de manera que sitúe al contratista en una razonable imposibilidad de cumplir sus 103 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia 24217 del 30 de enero de 2013.
Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH. TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 74 obligaciones, siendo en ese caso procedente que éste la pueda alegar y suspender el cumplimiento de sus obligaciones.
(…)”104 A lo que se ha añadido que: En consecuencia, como regla general y en tratándose de compromisos que deben ejecutar las partes simultáneamente, es menester, para el buen suceso del reclamo del demandante, que este haya asumido una conducta acatadora de sus débitos, porque de lo contrario no podrá incoar la acción resolutoria prevista en el aludido precepto, en concordancia con la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus) regulada en el canon 1609 de la misma obra, a cuyo tenor ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro por su lado no cumpla, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
Ahora, en el evento de que las obligaciones asumidas por ambos extremos no sean de ejecución simultánea, sino sucesiva, se ha precisado que, al tenor del artículo 1609 del Código Civil, quien primero incumple automáticamente exime a su contrario de ejecutar la siguiente prestación, porque ésta última carece de exigibilidad en tanto la anterior no fue honrada.
Así lo tiene señalado la Corte de antaño, al analizar la excepción de marras, en fallo que se transcribe en extenso porque fue el que sirvió de base al juez ad-quem para desestimar las pretensiones de los promotores en el sub judice: (…) indispensable determinar con claridad y precisión la estructura y el mecanismo de ese medio de defensa: es suficiente que quien pide la resolución del contrato no haya cumplido ni allanádose a cumplir sus propias obligaciones en la forma pactada, o se requiere que éstas o las del otro contratante guarden entre sí determinada relación, sin la cual la excepción no es procedente? El punto es de suma trascendencia, porque si ambos contratantes incumplen y en tal evento ninguno puede lograr ni la resolución ni el cumplimiento con la correspondiente indemnización de perjuicios, el contrato quedaría definitivamente estancado, perdiendo su exigibilidad las recíprocas obligaciones que ha generado.
Semejante solución, inaceptable desde todo punto de vista, hace caso omiso de la tradicional estructura que tiene la responsabilidad de cada uno de los contratantes, independientemente considerados, a más de que establece desacertadamente una especie de modo, no de extinción, pero sí de suspensión indefinida e insalvable de los efectos que naturalmente tienen las mutuas obligaciones. 104 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia 24217 del 30 de enero de 2013.
Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 75 (…) El deudor demandado no está en mora si, por una parte, no ha sido reconvenido judicialmente por el acreedor -salvo que la obligación sea a término o de ejecución exclusivamente dentro de cierto tiempo hábil-, o si, por otra parte, él ha dejado de cumplir con apoyo en que el acreedor demandante tampoco cumplió ni se allanó a hacerlo en la forma y tiempo debidos.
El aspecto unilateral de la mora, en lo que atañe a la resolución del contrato, no ofrece dificultades. Las ofrece el bilateral que plantea el artículo 1609, cuya correcta inteligencia es preciso fijar. Según esta disposición, “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora, dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.
Varias hipótesis pueden presentarse: PRIMERA.- El demandante cumplió sus obligaciones. Es claro que no cabe aquí la excepción de contrato no cumplido. SEGUNDA.- El demandante no cumplió, ni se allanó a cumplir, PORQUE el demandado, que debía cumplir antes que él, no cumplió su obligación en el momento y la forma debidos, ni se allanó a hacerlo.
En tal caso tampoco cabe proponer la excepción, pues de lo contrario fracasaría la acción resolutoria propuesta por quien, debido al incumplimiento previo de la otra parte, aspira legítimamente a quedar desobligado y a obtener indemnización de perjuicios. TERCERA.- El demandante no cumplió, ni se allanó a cumplir, y el demandado, que debía cumplir después de aquel según el contrato, tampoco ha cumplido ni se allana a hacerlo, PORQUE el demandante no lo hizo previamente como debía. En esta hipótesis sí puede el demandado proponer con éxito la excepción de contrato no cumplido.
CUARTO. - Demandante y demandado tenían que cumplir simultáneamente, es decir que sus mutuas obligaciones eran exigibles en un mismo momento, “dando y dando”. (…) El texto del artículo 1609 no puede pues apreciarse en el sentido de que el contratante que no cumple fracasa siempre en su pretensión de que se resuelva el contrato.
Si así se lo entendiera, sin distinguir las varias hipótesis que puedan presentarse, entonces sería forzoso concluir que la resolución del contrato bilateral, prevista en el artículo 1546, no tiene cabida en sinnúmero de eventos en que sí la tiene: todos aquellos en que el demandado tenía que cumplir sus obligaciones antes que el demandante, o que teniéndolas que cumplir al mismo tiempo que las de TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 76 éste, sólo el demandante ofreció el pago en la forma y tiempo debidos, o ninguno lo ofreció simplemente porque ni uno ni el otro concurrieron a pagarse.
El ejercicio de la acción resolutoria no se limita al caso de que el demandante haya cumplido ya e intente, en virtud de la resolución, repetir lo pagado; se extiende también a las hipótesis en que el actor no haya cumplido ni se allanó a cumplir porque a él ya se le incumplió y por este motivo legítimamente no quiere continuar con el contrato.
No es siempre necesario que el contratante que demanda la resolución con indemnización de perjuicios haya cumplido o se allane a hacerlo. Puede negarse, en los casos ya explicados, a cumplir si todavía no lo ha hecho y no está dispuesto a hacerlo porque el demandado no le cumplió previa o simultáneamente. Por el contrario, el que pide el cumplimiento con indemnización de perjuicios sí tiene necesariamente que allanarse a cumplir él mismo, puesto que, a diferencia de lo que ocurre en aquel primer caso, en que el contrato va a DESAPARECER por virtud de la resolución impetrada, y con él las obligaciones que generó, en el segundo va a SOBREVIVIR con la plenitud de sus efectos, entre ellos la exigibilidad de las obligaciones del demandante, las que continuarán vivas y tendrán que ser cumplidas a cabalidad por éste.
(CSJ SC de 29 nov. 1978, en igual sentido SC de 4 sep. 2000 rad. nº 5420, SC4420 de 2014, rad. nº 2006-00138, SC6906 de 2014, rad. nº 2001-00307-01, entre otras). Así las cosas, el contratante que primero vulneró la alianza queda desprovisto de la acción resolutoria, mientras que su contendor sí la conserva a pesar de que también dejó de acatar una prestación, siempre que su actuar se encuentre justificado en su inexigibilidad por la previa omisión de aquel.
Igualmente, si la pretensión invocada no es la resolutoria sino la de cumplimiento del pacto, quien así lo demanda requiere haber honrado sus compromisos o haberse allanado a hacerlo, aun en el supuesto de que su contraparte no lo haya hecho previamente. En resumen, puede deprecar la resolución de un acuerdo de voluntades el contratante cumplido, entendiéndose por tal aquel que ejecutó las obligaciones que adquirió, así como el que no lo hizo justificado en la omisión previa de su contendor respecto de una prestación que éste debía acatar de manera preliminar; mientras que si de demandar la consumación del pacto se trata, sólo podrá hacerlo el negociante puntual o que desplegó todos los actos para satisfacer sus débitos, con independencia de que el otro extremo del pacto haya atendido o no sus compromisos, aun en el supuesto de que estos fueran anteriores.(…)”105 Teniendo en cuenta lo anterior, según las argumentaciones de Soain “la JNCI no cumplió con las obligaciones contenidas en la cláusula octava del contrato numerales 1 y 2, pues en su concepto no nombró personal idóneo, conocedor de los procesos y de los requerimientos definidos para 105 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL.
Sentencia SC1209 del 20 de abril de 2018. Magistrado Ponente: AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO. TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 77 la implementación, ni informó por escrito de manera adecuada y oportuna al contratista sobre sus necesidades y requerimientos obstaculizando e impidiéndola ejecución del objeto contractual, pues tal como se ha mencionado tardó 4 meses y 15 días en aprobar los diseños lo cual generó un alto impacto en la ejecución del proyecto, sumado a que el alcance del proyecto tuvo una desviación de artefactos respecto de la información suministrada por la JNCI para presentar la propuesta en el proceso de calificación del 250% relacionada con actividades humanas y del 550% en subprocesos, en el proceso legal del 150% en actividades humanas y del 341% en servicios, (…).
A pesar de lo anterior Soain agotó todos los recursos necesarios para dar continuidad al proyecto y ejecutar el objeto contractual, tal como consta en los diferentes oficios radicados solicitando extensión del contrato o en su defecto suspensión, lo anterior precisamente para tener el tiempo requerido para dar solución a los diferentes inconvenientes presentados durante la ejecución del proyecto, actuando siempre de buena fe”.
En relación con esta excepción, estima el Tribunal que deben analizarse dos aspectos diferentes, aunque interrelacionados, y ambos frente al material probatorio obrante en el expediente: de un lado, deberá establecerse el estado de cumplimiento de las obligaciones a cargo de la Convocada y, de otro lado, el mismo aspecto pero en relación con las obligaciones a cargo de la Convocante y si, como se planteó en la contestación, la inejecución de las obligaciones a cargo de aquella se originó, o no, en el incumplimiento de las obligaciones de esta.
Sobre el particular, delanteramente el Tribunal considera, a partir de las pruebas obrantes en el expediente, que si bien, la Convocada no cumplió con las obligaciones establecidas en el Contrato No. 022, celebrado entre las Partes, no es posible concluir que hubiera habido un incumplimiento previo de las obligaciones de la Convocante que justifique aquella circunstancia. En tal sentido, vale anotar que, de acuerdo con el artículo 167 del Código General del Proceso, era la Convocada la que tenía la carga de demostrar dicho incumplimiento previo de la Convocante, con el cual se pudiera fundamentar la excepción propuesta.
Como se ha dicho, del material probatorio surge que las circunstancias y comportamientos imputados a la Convocante, para el Tribunal no pueden ser catalogados como un incumplimiento contractual, sino que más bien obedecieron al desempeño propio del rol de la Convocante, entidad no experta en el objeto contratado, y al desarrollo del negocio jurídico celebrado.
En otros términos, para el Tribunal, las circunstancias atinentes al flujo de información entre las Partes o a las solicitudes efectuadas por la Convocante (i) no puede ser considerado como un incumplimiento de las obligaciones de esta última; (ii) no constituyen causa en lo absoluto de la circunstancia consistente en la inejecución del objeto contractual por parte de la Convocada y (iii) no pueden servir de base a una pretendida excepción de contrato no cumplido.
Por el contrario, la sola alegación de esta excepción, dado que para el Tribunal no se cumplió con la carga de demostrar el fundamento fáctico de la excepción, TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 78 implica el claro reconocimiento del incumplimiento de la propia Convocada, al no haberse llevado a cabo la ejecución del objeto contractual.
Para soportar las anteriores conclusiones el Tribunal considera importante tener en cuenta lo siguiente: Con fecha 18 de octubre de 2017 se suscribió contrato No. 022 de Prestación de servicios y suministro de software entre la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ y SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S., determinándose conforme la cláusula segunda una duración así: CLAUSULA SEGUNDA.
DURACIÓN: El presente contrato iniciará el 18 de octubre de 2017 y finalizará el 17 de abril de 2018, a la culminación del objeto contratado. No obstante, puede ser prorrogado por mutuo acuerdo mediante otrosí. Según cronograma establecido por SOAIN se determinaron como etapas del desarrollo las siguientes: Etapa TAREA DETERMINA DA DURACI ÓN ESTIMAD A FECHA ESTIMAD A DE TRABAJO Sprint 0 Descubrimien to Backlog inicial (levantamient o general del proceso) 8,5 días Del 20/10/20 17 al 01/11/20 17 Sprint 1 Proceso de Administració n de la solicitud de calificación (diseño y especificación del proceso) 33,5 días Del 24/10/20 17 al 13/12/20 17 Sprint 2 Proceso de Administració n del dictamen 52 dias Del 02/11/20 17 al 23/01/20 18 Sprint 3 Proceso Administració n legal Pruebas Integración (diseño y especificación del proceso) 70,5 días Del 16/11/20 17 al 28/02/20 18 TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 79 Salida en producci ón Pruebas de certificación 12días Del 28/02/20 18 al 16/03/21 8 Despliegue en ambiente productivo 1 día Del 20/03/20 18 al 21/03/20 18 Capacitación 5 días Del 20/03/20 18 al 27/03/20 18 (Tabla No. 003) De las anteriores etapas, se debía verificar como obligaciones a cargo de la JNCI las de proveer dentro de los tiempos el flujo de la información BPMS y entregar la información a integrar en la solución BPMS en el formato definido por el Contratista (Sprint 01), obligaciones de las que cabe destacar se dio cumplimiento por parte del Contratante y como consta en las Actas números 001 del 20 de octubre de 2017 y 002 del 23 de octubre de 2017 entre otros, donde se dejó la respectiva constancia del levantamiento del proceso operacional de gestión de calificación y legal, así como correo electrónico del 25 de octubre de 2017, mediante el cual se remitió por parte de la señora SANDRA PATRICIA GUEVARA el documento denominado “Macroproceso Calificación de Invalidez” dándose por recibidas las mismas conforme puede segregarse de las respectivas constancias del acta.
Como prueba del pretendido incumplimiento por parte de la JNCI se presentaron algunas Actas, como las número 19 del 20 de marzo de 2018, No. 05 del 24 de noviembre de 2017, 09 del 12 de enero de 2018, 14 del 19 de febrero de 2018, 11 del 29 de enero de 2018, 13 del 12 de febrero de 2018, 20 del 05 de abril de 2018 entre otras, actas donde se señala que se consignó el registro de los supuestos incumplimientos de la Convocante.
No obstante, y en aras de definir la actuación de las Partes y en observancia de las pruebas aportadas, el Tribunal considera relevante detallar la siguiente línea de tiempo del histórico de los avances documentados en actas donde se dejó constancia de los avances, incumplimientos y tareas a cargo de los interesados, así: 20 de octubre de 2017 (Acta No. 1) se llevó a cabo el levantamiento de proceso la exposición del proceso operacional de gestión de calificación y administración legal TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 80 23 de octubre de 2017 (Acta No. 02) se llevó a cabo el levantamiento de información unidad de radicación y distribución, proceso de apertura de casos, citación a valoración 24 de Octubre de 2017 Se remite correo electrónico de Lina Rozo (Soaint) a Adriana López Santa (JNCI) mediante el cual se adjunta el cronograma del proyecto. 25 de Octubre de 2017 Se remite correo electrónico de Sandra Patricia Guevara (JNCI) a Adriana López Santa (Soaint) de asunto “documentos BPMS” mediante el cual se adjunta los siguientes documentos requerimiento TR BPMS Enero 2017, Desglose Macroproceso a implementar – Términos de referencia 28 de diciembre de 2016” 26 de octubre de 2017 (Acta No. 01) Se efectúa seguimiento al proyecto realizándose la presentación del avance semanal del proceso y estado de actividades y entregables a la fecha. 10 de noviembre de 2017 (Acta No. 03) se elaboró Acta mediante la cual se informa en el aparte cumplimiento del proyecto a noviembre 9 de 2017 que se encontraban “al día”, proceso que incluía el sprint No. 01 17 de noviembre de 2017 (Acta 04) Se efectúa seguimiento proyecto registrándose como logros “Sprint 1: o Sesión de Revisión modelo documental. o Presentación preliminar flujo completo, especificación de pantallas o construcción de documento especificación y detalle del proceso especificación reglas de negocio, reportes e indicadores, especificación pantallas. o En construcción documento modelo documental o Integración con proveedores elaboración documento de inventario de servicios, reunión con proveedores para revisión de los servicios candidatos” “las actas funcionales están ya socializadas y pendientes de firma, la próxima semana deberían estar legalizadas” 24 de noviembre de 2017 (Acta No. 05) Como prueba del incumplimiento por parte de la Junta: o “Se informa que se actualiza el cronograma para que las actividades de levantamiento del proceso legal se realicen en la semana del 27 al 2 de diciembre para que la JNCI tenga el tiempo necesario para revisar la información del proceso” TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 81 o “La JNCI debe revisar como es el canal de comunicación interno pues no se conocía por parte de todos los interesados la modificación al cronograma que se socializó en la reunión anterior del 17 de noviembre” Lo anterior sin perjuicio de las constancias que en la misma acta se dejaron frente a los errores y cuestionario para presentar a Oracle frente al uso de la solución, donde se puede evidenciar o “Se informa que se revisaron los indicadores de la JNCI y hay unos que no se pueden implementar en Cloud, pero que se escalará con Oracle para que ellos hagan la confirmación directamente.
La JNCI indica que se debe ir enviando este listado” o “Se solicita revisar por parte del área técnica o Validar si los dos ambientes que maneja Oracle son iguales o En el tema de ancho de banda, Soaint ya había contestado que con los datos actuales no es posible dar un estimado exacto. La JNCI solicita de todas formas indicar un estimado aproximado del ancho de banda para servicios. o Se tienen preguntas sobre seguridad para escalar a Oracle o Se puede tener un ambiente de pruebas nuevamente gratis ” 07 de diciembre de 2017 (Acta No. 06) Se realiza seguimiento al proyecto: o “Se informa por parte de Soaint que la revisión de reportes e indicadores se deja para la siguiente fase debido a que no se ha terminado de enviar las observaciones por parte de la JNCI y por parte de Soaint no se han terminado los ajustes correspondientes. 12 de enero de 2018 (Acta No. 09) o “A la fecha presentamos un desface (sic) del 4% debido a las demoras en el levantamiento y aprobación de cada uno de los procesos.
Estado de avance 41% frente al esperado de 45%” o “se encuentra pendiente de firma las actas funcionales” o “se encuentran pendientes de envío la información de alertas del proceso de jurídica y los formatos de las actas especiales, formatos de fallos” 29 de enero de 2018 (Acta No 11) Se efectúa seguimiento al proyecto o “Avance real 49%, avance esperado 54%, desface del 5%, estamos en 91% en el sprint 1 TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 82 de la solicitud de la calificación, Soaint se encuentra realizando pruebas de desarrollo” o “Administración legal se encuentra atrasado se debe hacer ajuste al cronograma con el fin de identificar las fechas reales de finalización y el impacto en el cronograma” o Riesgos Posibles cambios y demoras en la aprobación de las pantallas de administración legal, se pide a la junta celeridad en este proceso. o “La aprobación del proceso de calificación está pendiente el día 30 de enero Soaint las entrega y solicita por parte de la Junta la aprobación final” 6 de febrero de 2018 (Acta.
No. 21) Se efectuó la revisión a las pantallas finales del proceso legal, proceso de calificación. Dejándose las salvedades de las correcciones que deberán a hacerse a las pantallas 07 de Febrero de 2018 (Acta No. 07) Se efectúa revisión temas técnicos Oracle y se presenta el compromiso de Soaint de “enviar el 25 las fechas de implementación y la configuración de la herramienta sobre el servidor y los clientes finales” 12 de Febrero de 2018 (Acta No. 13) Se efectúa seguimiento al proyecto en cuanto a la ficha de reporte de estado, cronograma, estado de actividades y entregables, dejándose las respectivas constancias: o “Para el proceso legal se habían estimado 10 actividades y salieron 30, eran 2 procesos propuestos y al final se desarrollaron 11.
Para el proceso de calificación se tenían dos procesos propuestos y se desarrollaron 11 procesos” o “En legal se habían propuesto un total de 6 actividades y quedaron 9” o “A nivel de servicios se habían estimado 32 servicios y a la fecha se han definido 109 servicios. Parte de los cuales obedecieron a que la herramienta no soportaba algunos tipos de requerimientos como es el caso de la limitación en el número de casos a agendar” o “Para el tema de legal se debe al sobredimensionamiento de las actividades, se veía más pequeño y son procesos más grandes, lo que requiere un total de 83 días que impactaran sobre el cronograma del proceso (…)” o “La Doctora Diana indica que no es problema de la Junta que Soaint haya subdimensionado los procesos ya que se entregó inicialmente la TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 83 información requerida.
Soaint indica que asumirá este desfase, pero que esto implica un mayor tiempo de desarrollo” o “Soaint manifiesta que uno de los principales inconvenientes es que la plataforma Cloud no tiene las mismas funcionalidades de On Premise, lo cual se evaluó por parte de la Junta antes de contratar, entonces en este momento no puede ser válida la respuesta de Oracle, que no se puede efectuar el ajuste y que no pueden dar una fecha de solución del caso” o “El atraso del proyecto a la fecha es del 13% que equivale a 19 días, frente al cronograma inicial en el cual se establecía el 18 de abril” 19 de Febrero de 2018 (Acta No. 14) o “Seguimiento correspondiente a la semana del 12 al 16 de febrero, el cual presenta el 36% de avance y con un atraso de 0% debido al replanteamiento del cronograma” o “Se encuentra pendiente el tema de los reportes el cual Soaint solicita sea entregado en la semana del 19 al 23 de febrero” 27 de Febrero de 2018 (Acta No. 11) Se efectúa revisión técnica a temas Oracle estudiando el impacto del incidente presentado el 2 de febrero de 2018, manejo uso de licencias y certificación de licencias, infraestructura (dimensionamiento) y temas técnicos, dejándose constancia que: o “Jazmin Arévalo de Soaint, manifiesta que Soaint ha asumido todos los costos que ha implicado el retraso en el proyecto por factores de desarrollo y se está haciendo todo el esfuerzo por cumplir con la ejecución del proyecto han tenido que colocar más gente con el fin de subsanar los temas que la herramienta no está soportando actualmente con el fin de suplir las necesidades funcionales” 27 de febrero de 2018 (Acta No. 15) Se efectúa revisión a los retrasos en el proyecto e impacto en los plazos pactados en el contrato. o Donde se pone de presente por parte de Soain la exigencia de un retraso de 24 días debido a “errores de Oracle (…) y errores que se encontraron durante el desarrollo, entre los cuales se encuentran: validaciones campo a campo de pantallas, BPMS Oracle no cuenta con visor de imágenes lo cual requirió un desarrollo, temas que ha suplido Soaint con desarrollo utilizando Java Cloud.
Se presenta en detalle cada uno de los puntos atribuibles a Oracle” o “Edwin Rozo Gerente de Soaint, manifiesta que para suplir el requerimiento original se asumió que Oracle Cloud iba a funcionar exactamente igual TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 84 que On Promise, lo ´cual no se cumplió´, por lo cual Soaint ha tenido que asumir los costos de los desarrollos de estos implementaciones, Oracle ha venido resolviendo los temas no a los mejores tiempos, pero está atendiendo, es una sorpresa para Soaint el funcionamiento de Oracle Cloud ” o Solicitándose así por parte de la Doctora Sara la propuesta para la modificación del cronograma moviendo la entrega del proceso de calificación y gestión legal Se presenta controles de cambios acordándose la suma de $25.200.000 02 de marzo de 2018 (Acta No. 16 Se efectúa revisión de proyecto, estableciéndose un retraso de 24 días equivalente al 23% y se presentan cuestionamientos frente a las contradicciones entre Oracle y Soaint y las garantías que se tienen de una respuesta clara de Oracle frente a los posibles daños que puedan generar cuando se lleve a producción la BPMS,, finalmente poniéndose de presente formalmente la preocupación con los tiempos y la gestión realizada la cual a su concepto no ha sido efectiva.
Solicitando se estudie la posibilidad de suspender el contrato- Informándose que “(…) es un proyecto nuevo en el país no se ha implementado y en pruebas se pueden dar muchas variaciones que igual pueden llegar a impactar el plazo del contrato (…)” 09 de marzo de 2018 (Acta No. 17) Se efectúa acta de seguimiento al proceso, dejándose constancia de las inconstancias presentadas con la implementación de las integraciones Envía y Digital Se informa o “Soaint informa que, a la fecha, el proyecto tiene un desfase de 27 días a la fecha. o Soaint informa que, a la fecha se encuentra pendiente enviar los reportes por parte de la JNCI” 16 de marzo de 2018 (Acta No. 18) se efectúa seguimiento al proyecto, estableciéndose el avance del proyecto y las actividades del 9 al 15 de marzo de 2018, presentándose a dicha fecha o “(…) un desface (sic) de 38%, frente a un avance real 57% y un avance esperado de 95% (…)” Soaint manifiesta que decidieron detener la implementación del proceso legal hasta no recibir la aprobación o comentarios de la documentación entregada a la Junta.
Proceso entregado el día 13 de febrero. (…)” TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 85 o La JNCI pregunta cual es el estado de las pruebas, Soaint reporta que a la fecha hay un total de 24 incidencias reportadas, frente a la pregunta a Soaint que cuánto tiempo se tiene para la respuesta a esos incidentes, manifiestan que la corrección se entrega hasta dentro de los tres (3) días siguientes a la finalización de pruebas.
(…)” o La JNCI manifiesta que a la fecha no se ve mejoría en el proyecto ya que inicialmente se había solicitado un plazo hasta el 8 de mayo, y en la última reunión el 27 de mayo, la cual se movió por la fecha de entrega de los reportes. La JNCI manifiesta que se está evaluando el documento técnico en que el que dio respuesta Soaint a las inquietudes de la Junta.
Los últimos tres (3) dias de pruebas ha generado mucha incertidumbre pues el resultado ha sido alarmante para la Junta ya que se esperaba que se lograran mejores resultados, Soaint pregunta sobre si en la reunión con el Representante Legal se tomará la decisión con respecto al proceso legal. o La JNCI manifiesta que se encuentra preocupada, ya que se ha propuesto correr el cronograma en tres ocasiones en la primera se propuso terminar el 8 de mayo, en la segunda el 18 de mayo y ahora el 27 de mayo lo que implica un retraso en 2 meses respecto al cronograma inicial, hace 15 días se habló de nuestra parte de estudiar el escenario de suspensión del contrato o tomar las medidas ante este incumplimiento, por lo que requiere hablar con el representante legal de Soain para tomar decisiones sobre el contrato y todas las otras decisiones (…)” 20 de marzo de 2018 (Acta 19) o “La JNCI manifiesta su preocupación por los errores que han surgido en la etapa de pruebas inicial que se dio con los miembros del equipo del proyecto, no solamente se han encontrado errores básicos, sino errores funcionales.
Los temas funcionales, indica la JNCI que ya se habían indicado y que no se ha entendido por parte de Soaint.” o “el señor Edwin Rozo gerente de Soaint indica que es una compañía seria y que su compromiso es sacar adelante el proyecto. Se aclara que lo que está escrito es lo que debe quedar y que en este proyecto no se encuentra firmada la especificación inicial.
No se debió haber iniciado la TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 86 implementación sin haberse firmado por parte de la JNCI” o “también hay atraso por errores de la plataforma, que se asume por parte de Soain.
Sin embargo, se sigue dependiendo del tiempo de Oracle para solucionar los problemas reportados y que afectan los desarrollos” o “Se sugiere por parte del señor Edwin Rozo gerente de Soaint, volver a revisar la documentación y dejar en claro el documento de especificaciones de los procesos para poder firmarlo. A partir de la firma se ajustarán los procesos y los correspondientes casos de prueba” o “de mutuo acuerdo se propone suspender el contrato hasta no tener los parámetros para el desarrollo de los procesos aprobados y firmados, sin embargo el señor Edwin Rozo Gerente de Soaint manifiesta que seguirá trabajando internamente para no atrasar aún más el cronograma.
Se aclara que Soaint debe ajustar la implementación y volver a hacer pruebas luego de que se firme la documentación por los cambios que puedan surgir” o “El señor Edwin Rozo Gerente de Soaint hace la solicitud a la JNCI de que se revise lo levantado mas no se incluyan temas nuevos o temas adicionales que no se hayan tratado en sesiones anteriores de levantamiento dado que afectaría la implementación y esto ocasionaría más atrasos” o 21 de marzo de 2018 Oficio 001 emitido por Soaint y dirigido a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez de asunto “solicitud de suspensión temporal contrato 22 de 18 de octubre de 2017” En el citado documento se solicita formalmente la suspensión del contrato aduciéndose en el mismo por parte de Soain: o “demoras en el desarrollo por errores relacionados con la herramienta Oracle Cloud (…)” o “demoras en las pruebas con los usuarios del proyecto debido a que la documentación entregada por Soaint no ha sido aprobada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez formalmente y existen diferencias entre lo documentado por Soaint y lo que espera la Junta” o Se encuentran pendientes de firma las actas funcionales o Se encuentran pendiente de envió la información de alertas del proceso de jurídica y los formatos de las actas especiales, formatos de fallos” TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 87 05 de abril de 2018 (Acta No. 20) o “Jazmin Arevalo Directora de Operaciones de Soaint, manifiesta su preocupación debido a que a la fecha no se ha terminado de revisar las pantallas del proceso de calificación (…) o “La Junta manifiesta que se necesita ver que todos los casos se muevan en el flujo.
Errores elementales que no debieron aparecer, como los campos que no tenían validación es preocupante ver que hayan aparecido durante la etapa de pruebas” o “Jazmin Arevalo, Gerente de operaciones regionales de SOAINT, informa que para no seguir afectando el tiempo del proyecto se debería terminar de revisar el a más tardar el 13 de abril el proceso de calificación. Se propone evaluar lo que se considere nuevo al final ” o “La JNCI manifiesta que se debe tener especial cuidado con el tema de la agenda, ya que es un insumo importante para el proceso.
Soaint indica que si hubo problemas en las pruebas con la implementación, sin embargo, la especificación es correcta. Se informa que se va a presentar una versión mejorada de la agenda que corrige las incidencias presentadas” o “Como conclusión, los puntos que Soaint considera que son cambios se revisarán contra las actas funcionales levantadas antes del 30 de enero y las observaciones enviadas por la JNCI en el mes de diciembre.” 11 de Abril de 2018 (Acta No. 21) Se efectúa acta de seguimiento de asunto revisión temas técnicos pendientes incluidos aquellos definidos como causa de suspensión del contrato, se presentan las preocupación frente a los avances y el desface en el proyecto, así como del uso del mismo en ambiente productivo, en consideración al uso y parches instalados para suplir las necesidades de la solución, para dicha acta el proyecto se encuentra suspendido. 12 de Abril de 2018 Respuesta de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez a solicitud de suspensión La Junta Nacional de Calificación de Invalidez acepta solicitud de suspensión de contrato (6 de abril a 26 abril) ponen de presente la documentación y requisitos a cumplir para la reanudación del contrato, además dejan constancia “adicional a lo anterior es importante que se garantice aspectos técnico mencionados en su comunicación no impacten el desempeño de la herramienta en producción y se confirme por esta misma vía cuales son los riesgos que TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 88 podrían conllevar una vez se implemente la solución, aclarando que estos casos debieron ser evaluados por su Entidad en el momento de presentar la oferta como partner de Oracle y no en la ejecución del contrato” 26 de abril de 2018 Respuesta de Soain a comunicado del 12 de abril Presenta respuesta a los interrogantes de la Junta y detallado de las entregas solicitadas en comunicación. 16 de julio de 2018 Comunicado solicitud de prórroga vigencia contrato 22 Solicita “ampliar el plazo del contrato por un mes de acuerdo a la revisión que se realizó de los escenarios de prueba propuestos tanto para el proceso de calificación como administración legal, con el fin de cumplir con la verificación completa de todos los caminos posibles de los procesos.” 29 de agosto de 2018 Se presenta solicitud de prórroga de contrato (3 meses) proponiendo como fecha de terminación 30 de noviembre de 2018 en aras de terminar proyecto, proponiendo dos escenarios de acción a implementar por parte de Soaint 30 de agosto de 2018 Correo electrónico en respuesta del oficio del 29/08/2018 de Soaint para la continuidad del proyecto Se presenta por Roger Quintero concepto desfavorable de no viabilidad del proyecto, reiterando las argumentaciones que ha presentado frente a los hallazgos en el proceso. 30 de agosto de 2018 Correo electrónico en respuesta del oficio del 29/08/2018 de Soaint para la continuidad del proyecto Se presenta por Duvan Hernández Pedraza análisis de costo y tiempo, concluyendo inviabilidad por el riesgo de posible sobrecosto para la JNCI 30 de agosto de 2018 Comunicado de la Junta a Soaint de asunto “respuesta a comunicado de fecha 29 de agosto de 2018 recibido por correo electrónico – Planteamiento de continuidad del proyecto” Se emite pronunciamiento frente a la solicitud de prórroga haciendo énfasis en las conclusiones de inviabilidad del proyecto, falta de certeza frente al uso y estabilidad de la solución, el hecho de haberse materializado a la fecha todos los riesgos previstos para el proceso, y la falta de sustento de las razones de conllevan a la modificación del plazo, concluyendo “por todo lo anterior, debemos manifestarle que la propuesta planteada para la TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 89 continuidad del proyecto por parte de Soaint, no es aceptada por parte de la Junta Nacional de Calificacion de Invalidez” 30 de agosto de 2018 Comunicado de Soaint de asunto “entrega estado actual del proyecto a 30 de agosto de 2018” anuncia que se tiene un avance total ejecutado del 81% y avance del proceso legal de 63% adjuntando actualización de la documentación – cronograma matriz de riesgos, y demás- 31 de agosto de 2018 Informe pruebas incluido plan de choque Soain elaborado por la Junta Se presenta los resultados del plan de choque dejando constancia que el mismo no fue satisfactorio y por ende se deciden suspender con las pruebas el día 24 de agosto de 2018, informando por Soain el día 29 de agosto que no se continuaría ejecutando el plan de choque. o “(…)se encontró una plataforma inestable, se perdieron registros e información digitados por los usuarios de pruebas, igualmente se presentaron dos caídas del sistema en la plataforma Oracle que sumadas duraron una hora y veinte minutos en la cual no hubo disponibilidad del BPM” o “En conclusión, el plan de choque para las pruebas no fue ejecutado al 100% por Soain” 31 de agosto de 2018 Comunicación de Soaint a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez de asunto “solicitud de suspensión temporal contrato No. 22 del 18 de diciembre de 2017” Agosto 2018 Informe proyecto implementación – Gerencia del Proyecto JNCI Efectúa análisis de avance del proyecto con enfoque en hitos cumplidos, no cumplidos, entregables y calidad de estos, riesgos o imprevistos materializados y estudio de la afectación del avance a la fecha, concluyendo de parte de: o “Declara que el proyecto es inviable de implementar (…) o La matriz de riesgos actual una vez analizada se encuentra que todos los riesgos por parte de Soaint se encuentran materializados y uno de ellos es repetitivo o La calidad de los requerimientos iniciales dados por Coba Group fueron deficientes para el inicio de un desarrollo de software o Soaint no realizó acercamiento con Coba Group para el entendimiento de los requerimientos y el acercamiento que realizó con la JNCI no fueron comprendidos o Los tiempos de planeación por parte de Soaint fueron demasiado optimistas TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 90 o Soaint mostros (sic) siempre una falta de conocimiento de la herramienta que ofreció como solución o En las pruebas se evidenció un mal diseño en el desarrollo de la herramienta y se mostró como errores técnicos del fabricante o Se incrementaron los costos en la JNCI y en Soaint o El proyecto empezó a mostrar retrasos desde hace tres semanas y Soaint se excusaba en las interfaces con Digital Y Envía, cuando en las pruebas se identificada que no se podía avanzar con temas diferentes a los primeros cinco escenarios, esto permite concluir que el desarrollo que se mostraba al 100% de ejecución no era real. o Soaint completó mas de seis meses tratando de llevar al BPM a interoperar con los aplicativos Envía y Digital sin tener éxito o Soaint inició desarrollo del proceso legal sin la previa autorización de la JNCI, riesgo materializado en dos ocasiones previamente con el proceso de calificación o Soaint en el proceso de pruebas mostró resultados deficientes” (Tabla No. 004) De la anterior línea de tiempo se puede evidenciar que, para el mes de noviembre de 2017, inclusive, se presentaron los primeros inconvenientes que se tradujeron en retrasos e incumplimientos al cronograma establecido por SOAIN en la implementación de la solución, los cuales fueron subsanados de manera amigable entre los contratantes, buscando como soluciones la modificación del cronograma por parte de SOAIN y otorgamiento de plazos para efectuar las revisiones y aprobaciones necesarias.
Ahora, si bien es cierto que en el contrato No. 022 se establecieron a cargo de la JNCI ciertas obligaciones que en primera instancia se pueden clasificar como interdependientes para la ejecución de las tareas a cargo de SOAIN, del material probatorio recopilado se puede comprobar que tan suficiente fue la información suministrada por la JNCI que permitió a SOAIN iniciar y adelantar la ejecución del contrato e implementar lo que fueron los denominados procesos de calificación y legal, hasta el punto de, inclusive, iniciar la etapa de pruebas, la que más adelante resultó fallida por los sendos inconvenientes y errores que arrojaron la plataforma Oracle y que fueron ampliamente documentadas en las Actas de seguimiento, testimonios e interrogatorios agotados durante el trámite arbitral, lo cual permite concluir que las citadas obligaciones fueron satisfechas, tan es así que se dio inicio y ejecución al contrato, sin que ello hubiese obstaculizado el actuar de SOAIN.
TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 91 Al respecto, en interrogatorio de parte rendido el 2 de febrero de 2021 por SOAIN, a través de su representante legal, EDWIN ROZO MEDELLÍN106, sostuvo: DRA. POLANÍA: ¿Diga cómo es cierto, sí o no, que en la prueba de cinco procesos que se llevaron a cabo en la Junta, cinco pruebas del proceso de calificación no funcionó ninguna de las pruebas realizadas? SR. ROZO: No totalmente, o sea, hubo partes que sí funcionaron y eso es normal en el proceso de implantación que en las primeras pruebas no funcione, pero parte del proceso del desarrollo era corregir precisamente ese número de incidencias, entonces es normal que no funcione en la primera, pero se corrigió y de cierta manera se pudieron correr las pruebas al final.
Aquí lastimosamente como hubo tanta variación en el alcance, parte de las razones de por qué no funcionaron es precisamente esas variaciones, porque al principio queríamos la puerta, y vuelvo al ejemplo de la construcción, en la parte izquierda de la habitación uno, pero cuando fuimos a aprobar el usuario quería la puerta en la habitación tres, entonces claro, no había concordancia entre lo que habían especificado y lo que estaban probando, por eso en el proceso de pruebas y los suspendimos, y. Yo personalmente pedí, oiga, revisen la especificación a ver si es que se especificó de una manera y se estaba aprobando de otra manera porque había una variación importante frente a la funcionabilidad y los que probaba eran equipo diferente al que había definido, porque en algunos casos venían unos, otros venían otros, podría de cierta manera llevar una variación en esa especificación, esto evidentemente nos llevó a un reproceso grandísimo donde no podíamos probar todo hasta que no verificáramos de cierta manera cuál era la especificación inicial o la segunda o la tercera especificación. DRA. POLANÍA: Simplemente porque yo le pedí al principio, la respuesta, le agradezco toda su explicación, la respuesta frente a si funcionaron las cinco pruebas durante la ejecución del contrato para que quede claro en grabación es, ¿funcionaron sí o no? SR. ROZO: No completamente en la primera prueba, después se corrigió y funcionaron en las siguientes pruebas.
DR. ACERO: Perfecto, adelante. DR. URDANETA: Doctora Polanía, yo quisiera preguntar, ¿hubo una sola sesión de pruebas ante a Junta? SR. ROZO: No, no, no, eran pruebas incrementales a medida en que terminaban la especificación casi que desarrollamos un método o una 106 MM Pruebas / 05 Transcripciones de declaraciones. Página 70 de la transcripción / C.03.
Audios y videos. TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 92 metodología que terminaba en la implementación, implementábamos y probábamos, entonces, a medida que terminaba la implementación se seguía el proceso de pruebas, hubo varias pruebas en el proceso, sí señor.
DR. URDANETA: La pregunta entonces sería, qué pena, la doctora Polania hace referencia a cinco casos de solicitudes de calificación que no funcionaron, ¿esa fue una sesión o siempre se vieron los mismos cinco casos? SR. ROZO: No, no, eso seguramente fue, o sea, eran muchos casos y no fueron los únicos resultados, vuelvo y le digo, es parte un poco del proceso de desarrollo en el cual especifica que es la fuente, es el mapa o el plano de la construcción, específica, construye y prueba, entonces este es un ciclo que se repite muchas veces y repetimos en varias ocasiones porque, claro, había varias incidencias que nos reportaban como fallas, pero cuando íbamos a mirar era que la especificación estaba así, entonces había una variación en esa especificación, entonces, pero hubieron varios ciclos y unos funcionaron evidentemente y otros no funcionaron, era, es parte del proceso.
A su vez, la testigo JAZMINE DUFFAY ARÉVALO RAMIREZ, en diligencia de 3 de febrero de 2021, sostuvo:107 DRA. NOVA: Ustedes lograron implementar ese proceso legal? SRA. ARÉVALO: Se avanzó claro, en la implementación claro, nosotros teníamos que ir implementando todo, o sea, yo no podía bueno y uno actúa de buena fe esa es la verdad, pues nosotros actuamos pensando en que finalmente obviamente lo íbamos a terminar y que la Junta no iba a tomar la decisión de oiga suspendo si, teníamos que ir trabajando yo no puedo perder el tiempo digamos en el buen sentido, yo tengo un equipo que está ahí asignado, un equipo técnico que no lo puedo tener cruzado de brazos yo como gerente de operaciones o estoy hablando desde mi rol a mí me cuesta si y yo respondo a la organización y a la corporación por unos indicadores de productividad del equipo, entonces yo tengo que ponerlos a trabajar entonces claro ellos avanzaron en su implementación por supuesto como avanzaron con el proceso de calificación o sea ellos avanzaron en la implementación. En tal sentido, del material probatorio surge que la JNCI procedió a la entrega de la información, de acuerdo con los requerimientos y solicitudes de la Convocada.
De igual manera, las circunstancias atinentes al flujo de información y a las autorizaciones, a las cuales se aludió en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión de la Convocada, para el Tribunal corresponden al devenir normal de este tipo de contratos, circunstancias estas que han debido ser previstas y manejadas por la Convocada, no solo por ser la experta en el área objeto del contrato, sino por 107 MM Pruebas / 05 Transcripciones de declaraciones.
Página 176 de la transcripción / C.03. Audios y videos. TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 93 el tipo de contrato que se celebró, es decir, un contrato “llave en mano”, tal como ya se explicó en otro apartado del laudo.
No ve por tanto el Tribunal, que tales circunstancias constituyan un incumplimiento de la JNCI, como si esta entidad se hubiera obstinado en no entregar la información relevante, cosa que no sucedió, o que las circunstancias aludidas constituyan una causa justificativa de la no ejecución contractual. Lo que evidencian los medios probatorios, ampliamente debatidos, es que la Convocada no era en realidad experta en el manejo de la herramienta ofrecida, y que su puesta en marcha (lo cual no hubiera sido posible sin el suministro de información o aprobaciones que se echan de menos) evidenció múltiples problemas de operatividad.
En últimas, como lo informaron en su momento el supervisor y el interventor del contrato No. 22, no fue posible la implementación de la solución contratada en el tiempo pactado, debido a los múltiples fallas y problemas de la herramienta ofrecida. Téngase en cuenta el tipo contractual –contrato llave en mano- bajo el cual se obligó SOAIN, y cuyo objeto era entregar en completa funcionalidad la solución BPMS contratada.
De lo anterior da cuenta la declaración de SANDRA PATRICIA GUEVARA108, quien señaló: DR. ACERO: Usted nos puede comentar, ¿si en esa fase de levantamiento de información se presentaron algunas dificultades en las comunicaciones o en las reuniones, algunos inconvenientes en relación con la información que la Junta le dio a Soain? SRA. GUEVARA: No señor, la Junta siempre fue claro con lo que dio y lo que le comentaba, no solo di información yo, sino se reunieron con cada persona que era el operativo directo que realizaba la función, para que no se tuviera de pronto algún margen de que se dijera como no se estaba haciendo la operación en ese momento, no, creo que las reuniones también lo que se hacía era, ellos nos mostraban el entendido que tenían y las pantallas aunque las pantallas nunca nos las presentaron en funcionamiento, sino en unas presentaciones como tal y ahí era donde se hacían las acotaciones frente a si algún campo no estaba bien establecido o cómo era que la Junta realizaba el proceso.
DR. ACERO: ¿Usted sabe esa información sobre los procesos de la Junta quién finalmente daba el visto bueno o la opinión final acerca de si esa era la información que debía siniestrársele a Soain? SRA. GUEVARA: Finalmente la aprobación a Soain la hacían directamente al comité administrativo, que son los cuatro abogados de la Junta Nacional. 108 C.03.
Audios y videos; 02. MM Pruebas / 05 Transcripciones de declaraciones / 13. Testimonio de Carmen Yaneth Hoyos (parte 2), Sandra Patricia Guevara y Santiago Eugenio Barragán-abril 12 de 2021. Páginas 25-26 de la transcripción declaración abril 12 de 2021. TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 94 DR. ACERO: Bien, hasta ahí se ha discutido en relación con el denominado proceso legal y por otro lado el denominado proceso misional, ¿correcto? SRA. GUEVARA: Sí señor.
DR. ACERO: Usted nos puede informar, ¿en alguno de estos dos procesos se superó esa fase levantamiento de información y si pasó a la fase de pruebas? SRA. GUEVARA: Sí señor, en el proceso de calificación tuvimos dos partes de pruebas, una en el mes de marzo del 2018, las cuales fueron fallidas y se volvieron a tener otra vez en el mes de julio-agosto, que también fueron fallidas, o sea, no cumplieron con los requerimientos que se tenían y lo que ellos nos mostraban lo que yo le digo en presentaciones y papeles, frente al proceso de gestión legal nunca no se alcanzaron a hacer pruebas al respeto.
DR. ACERO: Nos puede informar en cuanto al primero de los procesos, ¿por qué las pruebas fueron fallidas, qué fue lo qué pasó? SRA. GUEVARA: Bueno, en el mes de marzo inicialmente cuando íbamos a hacer, por ejemplo, la parte de la agenda médica se bloquea totalmente el sistema y no nos dejaba pasar, cuando ingresábamos datos de las pantallas, por ejemplo, también se bloqueaban y nos dejaban seguir a otra pantalla, algo que nos pareció muy curioso fue que habían campos numéricos que afectaban letras y caracteres que, por ejemplo, el campo de la identificación lo tomaba con una serie de errores que no deberían como permitirse, entonces también se suspendieron se dieron cuenta que no podíamos continuar con las mismas, y. En el mes de agosto también intentamos, se hicieron las pruebas y entonces ahí empezamos a darnos cuenta que, por ejemplo, lo que era la configuración del Explorer, del Amazon, bueno, los diferentes exploradores que tenían no estaban configurados a las zonas horarias, el idioma español-inglés y lo más preocupante fue que nuestro proceso es una cadena, entonces lo que ingresa en una etapa se debe ver en la siguiente y se debe ver en la siguiente, pero nos sorprendió mucho que después de haber ingresado datos cuando íbamos a volver a traer el dato ya los datos no estaban se perdían los datos.
DR. ACERO: Okey. ¿Y en el caso del proceso legal nos puede informar las razones por las que no se pudo avanzar a la etapa de pruebas? SRA. GUEVARA: Bueno, nosotros preguntamos y creo que se iban a hacer después porque ellos no habían terminado de hacer sus pruebas internas, porque creo que ellos tenían que hacer unas pruebas antes de que entráramos nosotros y, adicional, creo que ellos no sé si afecto, ellos empezaron con un equipo de trabajo, igual caso en calificación terminaron con otro, pero parece ser que el nuevo equipo que ingresó no tenía claro lo TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 95 que había dejado la persona anterior, entonces después de esa persona hubo otras dos personas más a las que tuvimos que volver a repetirle todo el proceso y por eso hubo como el atraso en los tiempos para que ellos pudieran presentar las pruebas de gestión legal.
Sin perjuicio de lo anterior, este Tribunal entiende las inconformidades presentadas en este punto por parte de SOAIN y que fueron consignadas en diferentes actas según se relacionó en su escrito de contestación, tendientes a manifestar que SOAIN procuró dar continuidad a sus obligaciones, aun sin el visto bueno y firmas de quienes fueron los delegados por la JNCI, que avalaran la aprobación de los entregables que se habían surtido a la fecha, generando, a juicio de la Convocada, posibles demoras en el cumplimiento de sus compromisos contractuales.
Sin embargo, se insiste, la evidencia recolectada muestra que estas circunstancias no fueron obstáculo para la puesta en marcha de la herramienta ofrecida, que las mismas obedecieron al devenir normal del contrato y que la no implementación de la herramienta en el plazo convenido no tuvo relación de causalidad con las referidas circunstancias, sino con los múltiples problemas y fallas que se evidenciaron en las pruebas.
Finalmente, cabe destacar que no se logró comprobar de manera fehaciente el dicho de la Convocada en cuanto al incremento en los procesos inicialmente planteados, pues, al respecto, el Tribunal pudo evidenciar que suficientemente clara fue la JNCI desde la elaboración de los términos de referencia, en los que se dispuso que la información en detalle se entregaría a quien fuere seleccionado y con quien se iría a suscribir el contrato definitivo, reservándose la facultad de adicionar o modificar los diseños a discreción del contratante, según se explica en la excepción denominada modificación y alteración al alcance del contrato por parte de la JUNTA.
De esta forma y conforme las consideraciones esgrimidas, se tiene por no probada la excepción de mérito propuesta denominada INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO POR PARTE DE LA JUNTA – EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO. 4.2. MODIFICACIÓN Y ALTERACIÓN AL ALCANCE DEL CONTRATO POR PARTE DE LA JNCI. Sustenta esta excepción en el hecho que las múltiples modificaciones efectuadas al alcance por parte de LA JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ generaron desviaciones en tiempo y porcentaje en el proyecto respecto de lo informado en la etapa precontractual, las cuales evidencian una falta al deber de planeación (art. 13 Ley 1150/07), quien con independencia del régimen de contratación debía aplicar los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, efectuando finalmente un comparativo de los procesos inicialmente informados y los ejecutados.
Por haberse este Tribunal referido en extenso al deber de planeación, en aras de la brevedad, no replicaremos en este aparte lo correspondiente. Para resolver, el Tribunal, de entrada, declara la no prosperidad de la excepción de mérito propuesta, al existir un señalamiento expreso en los TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 96 documentos contractuales mediante la cual el Contratante se reservaba la facultad de modificar en cualquier tiempo los diseños y para hacer requerimientos adicionales, como se procede a exponer: Para el caso en mención se puede evidenciar que la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ definió desde un principio – términos de referencia- la información acerca de su labor que se entregaría a los oferentes para la estructuración de su oferta, en los siguientes términos: “1.1 Antecedentes: (…) Por lo tanto, si su compañía es seleccionada como la proveedora de la solución BPMS, ustedes recibirán como insumo para la automatización del macroproceso misional Gestión de Calificación, en la fase de Modelado, todos los modelos detallados de cada uno de los subprocesos que los conforman hasta el nivel de las actividades (…)” Lo que se acompasa con la cláusula primera del Contrato No. 022 cuando se indicó: CLAUSULA PRIMERA.
OBJETO: (…) A.- Los servicios de integración contemplados en la propuesta, podrán en el diseño ser modificados o sustituidos por servicios de integración de la misma complejidad de los estimados en la oferta. B.- La propuesta hace una estimación inicial y teórica de cómo será el flujo de la información BPMS esta podrá ser modificada en el desarrollo de la implementación sin que esta actividad implique un cambio en las condiciones del presente contrato siempre y cuando las modificaciones no afecten lo estimado en la oferta original y no se incluya en número procesos mayor al estimado inicialmente (…)” Lo que permite concluir que, en efecto, como se indicó para la elaboración de la oferta, se dispuso del detalle del macroproceso, mas no se entregó la minucia de los procesos y subprocesos de estos, reservándose para la etapa contractual el detalle de los mismos realizados en la JUNTA.
Sin perjuicio de lo anterior, en su oferta de agosto de 2017, SOAIN estableció que la misma comprendía: “esta oferta cuenta con un alcance de implementación de 5 procesos con sus respectivos subprocesos asociados a una duración de implementación de 23 semanas en las cuales se desarrollará el proyecto en 2 fases, una fase inicial de modelamiento y revisión de los procesos que actualmente ya tiene la Junta definidos y una segunda fase de implementación y configuración de la herramienta, todo esto con un seguimiento semanal en el cual se presentarán los entregables respectivos según el cronograma acordado. ” TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 97 Complemento de lo anterior se encuentran las declaraciones recibidas en este trámite arbitral, en las que se puede constatar que, en efecto, los oferentes se encontraban informados a grandes rasgos de los procesos de la JUNTA y que dichos insumos fueron los adoptados por cada uno para la estructuración de la oferta, en constancia de lo que se encuentran testimonios como el de la señora SANDRA PATRICIA GUEVARA, quien ostentaba el cargo de analista de procesos y calidad del servicio en la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, quien en audiencia del 12 de abril de 2021, exteriorizó: DR. ACERO: ¿Usted estuvo presente en una fase denominada levantamiento de información, nos pudiera comentar en qué consistió esa fase? SRA. GUEVARA: Sí señor, esa fase se inició incluso antes del contrato y lo que hacíamos era decirle el paso a paso de cada procedimiento y proceso que tenía la Junta a Soain, mostrarle los formatos que manejábamos, mostrarle los aplicativos que manejábamos en su momento y que teníamos entendido que iban a ser reemplazos algunos por el BPMS, eso era lo que hacíamos DRA. POLANÍA: Entonces, yo le pediría que me identifique, ¿exactamente desde qué parte y hasta qué parte del proyecto estuvo presente? SRA. GUEVARA: Yo estuve presente prácticamente en todas las etapas, estuve presente en la etapa precontractual, la etapa contractual y ya finalizar, en la etapa precontractual, en ese momento estuve presente cuando se enviaron las ofertas a las personas que, primero se les envió una invitación a una serie de empresas que quisieran participar en el proyecto que tenía la Junta de implementar esos procesos en un BPMS.
Luego, estuve presente cuando presentaron las ofertas, estuve presente cuando preguntaron unas dudas antes de presentar ofertas finales, estuve presente en el momento en que presentaron las ofertas, estuve presente en el momento en que Coba Group, que fue la persona que realizó todos los procesos y procedimientos le explicó directamente a Soain cuáles eran nuestros procesos y nuestras actividades, estuve presente en el levantamiento de la información, ya que hizo Soain, estuve presente ya en el desarrollo del proyecto como tal hasta el momento final.
DRA.POLANÍA: Gracias, quisiera entonces que usted me indique: ¿en qué momento precontractual o contractual la Junta dio información sobre los procesos al contratista Soain? SRA. GUEVARA: En la etapa precontractual se dieron a conocer una parte porque en los términos de referencia se decía que requería la Junta y esto fue enviado en el momento en que se envió toda la documentación, adicional, se les entregó una parte también para que ellos pudieran presentar sus ofertas porque cada oferente en su momento presentó como una como especie de demos para ver el entendido porque de acuerdo a ese entendido también se iba a escoger la empresa que fuera a recluirá esta labor.
Adicionalmente, antes de ellos firmar contrato y ya cuando se vio que era la empresa que se iba a seleccionar se les envió a través de correo electrónico todos los procesos y procedimientos con sus respectivos flujogramas, tuvieron reunión con la persona que en su momento era el encargado de Coba Group y también les dio el tema, también les dio TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 98 a conocer los procesos y procedimientos y cuando ellos llegaron al contrato también lo reiteramos con cada uno de los operativos que había en cada parte del proceso para que les fueran colocando, les fuera dando los datos que ellos solicitaban DRA.POLANÍA: ¿En esa información la Junta le dio a conocer a Soain la funcionalidad, funcionamiento de los procesos que tenían que automatizar en la herramienta BPMS en la etapa precontractual? SRA. GUEVARA: Sí señora.
DRA.POLANÍA: ¿Nos puede contar de qué manera se realizó eso? SRA. GUEVARA: Bueno, unas fueron de manera presencial, como les decía que Coba Group les iba diciendo de los procesos que teníamos las actividades se las fue dando a conocer y otras fueron a través de correo electrónico, en esa etapa precontractual también a través de correo electrónico se les enviaron absolutamente todos los procesos y procedimientos y flujogramas que se tenían DRA. AVELLANEDA: Que necesitaba el contrato.
SRA. GUEVARA: Esa parte la realizó directamente la empresa Coba Group, fue contratada con esa finalidad y ellos lo expresaron, se expresó, ellos llamaban un documento términos de referencia que era donde se especificaba lo que la Junta requería técnicamente para poder hacer la implementación del BPM. Sin perjuicio de lo anterior y si en gracia de discusión estuviere, reiteramos que los contratos obedecen a un acuerdo consensual en manifestación de la voluntad privada de los Contratantes, quienes en uso de esta pueden regular de manera autónoma las pautas que regirán sus actuaciones, en este sentido, se tiene que: “(…) La autonomía de la voluntad privada es la facultad reconocida por el ordenamiento positivo a las personas para disponer de sus intereses con efecto vinculante y, por tanto, para crear derechos y obligaciones, con los límites generales del orden público y las buenas costumbres, para el intercambio de bienes y servicios o el desarrollo de actividades de cooperación. ( ) Dentro de este cuadro, la autonomía permite a los particulares: i) celebrar contratos o no celebrarlos, en principio en virtud del solo consentimiento, y, por tanto, sin formalidades, pues éstas reducen el ejercicio de la voluntad; ii) determinar con amplia libertad el contenido de sus obligaciones y de los derechos correlativos, con el límite del orden público, entendido de manera general como la seguridad, la salubridad y la moralidad públicas, y de las buenas costumbres; iii) crear relaciones obligatorias entre sí, las cuales en principio no producen efectos jurídicos respecto de otras personas, que no son partes del contrato, por no haber prestado su consentimiento, lo cual corresponde al llamado efecto relativo de aquel.(…)”109 109 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C- 934 del 11 de diciembre de 2013.
Magistrado Ponente NILSON PINILLA PINILLA. TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 99 En suma, "la autonomía de la voluntad privada consiste en el reconocimiento más o menos amplio de la eficacia jurídica de ciertos actos o manifestaciones de voluntad de los particulares.
En otras palabras: consiste en la delegación que el legislador hace en los particulares de la atribución o poder que tiene de regular las relaciones sociales, delegación que estos ejercen mediante el otorgamiento de actos o negocios jurídicos. Los particulares, libremente y según su mejor conveniencia, son los llamados a determinar el contenido, el alcance, las condiciones y modalidades de sus actos jurídicos.
Al proceder a hacerlo deben observar los requisitos exigidos, que obedecen a razones tocantes con la protección de los propios agentes, de los terceros y del interés general de la sociedad. (…)”110 De los anteriores planteamientos, se deduce para el caso en particular que el citado contrato estaba sujeto a la autonomía de la voluntad privada, debiendo ser ejecutado de buena fe, debiéndose someter las Partes a los designios por ellos mismos impuestos y bajo las prerrogativas que les confería los acuerdos plasmados, los cuales permiten la modificación contractual si la misma obra de común acuerdo y es constatada mediante la suscripción de un otrosí al mismo.
Es así como en referencia a los argumentos del demandado debe destacarse que no le asiste razón alguna, por cuanto, en consonancia con las anteriores consideraciones, el objeto y alcance del contrato se encontraba en conocimiento del demandado desde la etapa precontractual, siendo finalmente plasmado en el contrato en su cláusula primera, documento del cual se presume es elaborado de consuno por las Partes y en los términos del artículo 1602 del Código Civil, permitiendo, conforme la literalidad del mismo, efectuar cuanta modificación al proyecto inicial se presentara por parte del Contratante.
Sin perjuicio de lo anterior, de la lectura del documento y lo hechos probados y recopilados en el proceso se puede afirmar para el caso que nos ocupa, que el contrato inicial no sufrió modificación alguna en cuanto a su objeto y alcance, a más de las prórrogas concertadas al mismo, y la ejecución de la solución propuesta por parte del Contratista, corresponde simple y llanamente a lo ordenado en el objeto contractual, esto es, al desarrollo de un total de 5 macroprocesos, conforme a la información final que sería ampliada única y exclusivamente al oferente elegido y a la suscripción del contrato.
De tal suerte, valga afirmar que el Contratista estaba sujeto a los requerimientos y ampliación de la información de los procesos y subprocesos que hacían parte del macroproceso, indicados por la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, esto con posterioridad a la suscripción del contrato, lo que no constituye y como erróneamente lo interpreta el Contratista como una modificación al contrato inicial. 110 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia T-338 del 24 de noviembre de 1993. Magistrado Ponente ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO. TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 100 De esta forma y conforme las consideraciones esgrimidas se tiene por no probada la excepción de mérito propuesta denominada MODIFICACIÓN Y ALTERACIÓN AL ALCANCE DEL CONTRATO POR PARTE DE LA JUNTA.
4.3. LA JNCI ACTUÓ DE MALA FE. Argumenta la parte demandada en sustento de la excepción propuesta denominada mala fe, que la JUNTA modificó el alcance del proyecto siendo esto la generadora del impedimentos para que SOAIN cumpliera con el objeto contractual en el tiempo pactado; sumado a esto, se argumenta que la JNCI no prestó la colaboración requerida y terminó unilateral y abruptamente el contrato, a su vez que actuó con incoherencia a lo largo de la distintas fases del contrato y en su concepto el derecho no protege las actuaciones que se adelanten contradiciendo su propia conducta, señalando finalmente que la JNCI rompió y desapareció físicamente el otrosí con el que se había dado prórroga al contrato hasta el 30 de septiembre de 2018, modificando la expectativa de darle continuidad al contrato para que SOAIN cumpliera con el objeto contractual.
Frente a este tópico cabe señalar que el Código Civil, en su artículo 769 inciso primero, señaló que “la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria.”, reconociéndose de manera expresa que “excepcionalmente, la ley puede establecer la presunción contraria, es decir, la presunción de mala fe.”111, norma concordante con el artículo 835 del ordenamiento mercantil, según el cual “se presumirá la buena fe, aún la exenta de culpa.
Quien alegue la mala fe o la culpa de una persona, o afirme que ésta conoció o debió conocer determinado hecho, deberá probarlo”, y sobre la que jurisprudencialmente se ha señalado que: “La buena fe ha sido, desde tiempos inmemoriales, uno de los principios fundamentales del derecho, ya se mire por su aspecto activo, como el deber de proceder con lealtad en nuestras relaciones jurídicas, o por el aspecto pasivo, como el derecho a esperar que los demás procedan en la misma forma.
En general, los hombres proceden de buena fe: es lo que usualmente ocurre. Además, el proceder de mala fe, cuando media una relación jurídica, en principio constituye una conducta contraria al orden jurídico y sancionada por éste. En consecuencia, es una regla general que la buena fe se presume: de una parte, es la manera usual de comportarse; y de la otra, a la luz del derecho, las faltas deben comprobarse.
Y es una falta el quebrantar la buena fe.”112 En este sentido y bajo este postulado, es deber presumir la buena fe de las Partes en la ejecución del contrato y por su parte ante el alegato del actuar de mala fe de alguna de ellas, es menester demostrar de manera irrefutable las actuaciones que riñen con las buenas conductas y que han derivado en verdaderos actos desleales, por cuanto es “de cargo del actor suministrar la prueba terminante y decisiva de la concurrencia de estos elementos de 111 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C-1198 del 03 de diciembre de 2008. Magistrado Ponente: RODRIGO ESCOBAR GIL. 112 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-544 del 01 de diciembre de 1994. Magistrado Ponente: JORGE ARANGO MEJÍA. TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 101 valoración subjetiva, indispensables de suyo para persuadir a los sentenciadores acerca de la justificación de la condena en cuestión; luego faltando esta prueba, aquella afirmación tocante con la razón de ser de la obligación indemnizatoria que a los demandados se les pretende atribuir dentro de este marco específico, queda sin respaldo y en consecuencia, no es posible su reconocimiento”113.
De tal forma, destacamos que los argumentos adoptados no fueron debidamente probados por la parte Convocada en la forma indicada en el estudio puntual adoptado en cada una de las demás excepciones propuestas. En efecto, en relación con la supuesta modificación en cuanto al alcance del Contrato No. 22, el Tribunal se remite a lo expuesto en las excepciones anteriores.
Y en cuanto a la presunta terminación unilateral del mismo contrato, de igual forma el Tribunal se remite a lo explicado respecto a la excepción siguiente. En este sentido, conforme el artículo 167 del Código General del Proceso, no observa el Tribunal que la parte Convocada hubiera orientado la actividad probatoria a demostrar la mala fe de la Convocante o que, en el mismo sentido, se haya desvirtuado la presunción de buena fe que reviste a los contratantes según las normas ya mencionadas.
En efecto, a pesar de que en la excepción propuesta no se explica en detalle en qué habría consistido, específicamente, la supuesta mala fe de la Convocante no encuentra el Tribunal que en el devenir del contrato No. 22 se hubiere demostrado que la JNCI hubiese actuado en contradicción con los cánones que la propia jurisprudencia mencionada en la contestación de la demanda ha establecido para las partes de los contratos.
Por ende, la excepción no tiene vocación de prosperidad.
4.4. TERMINACIÓN UNILATERAL E INTEMPESTIVA DEL CONTRATO POR PARTE DE LA JNCI Sostiene la Convocada que con fecha 16 de julio de 2018, esto es, previo a la finalización del término del contrato, solicitó a la JUNTA prorrogar el contrato hasta el 30 de septiembre de 2018, a fin de permitir el cumplimiento y terminación del contrato. Para el efecto argumenta que la JUNTA, a través de la señora DIANA NELLY GUZMÁN LARA, aprobó y suscribió el otrosí de prórroga, no obstante, “cuando el contratista iba a enviar el otrosí a la aseguradora para la ampliación de la póliza, se percató que existía un folio en blanco y que seguramente iba a ser devuelta por la aseguradora, razón por la cual el contratista en reunión de fecha 15 de agosto de 2018 solicitó de manera directa a Diana Nelly Guzmán Lara dejar dicho documento sin folios o espacios en blanco (pero nunca que fuera anulado), ante lo cual de manera inesperada y aprovechada le solicitó tacharlo con una X para poder generar el nuevo documento” y, contrario a lo acordado y solicitado, el documento nunca fue corregido y nuevamente entregado al Contratista.
Esto desencadenó el desconocimiento absoluto del documento por parte de la JUNTA, señalando 113 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia de febrero 19 de 1999. Exp. 5099. Magistrado Ponente: CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 102 un actuar contrario a la buena fe contractual y acuerdos mutuos.
Declaraciones que acto seguido fueron reiteradas por el señor EDWIN ORLANDO ROZO MEDELLÍN en interrogatorio de parte surtido el 02 de febrero de 2021. En lo referente a estos hechos, el convocado plantea la excepción de mérito denominada “TERMINACIÓN UNILATERAL E INTEMPESTIVA DEL CONTRATO POR PARTE DE LA JNCI”, alegando que la JUNTA configuró con su actuar una ilicitud y un comportamiento incoherente, en contravía de los postulados de buena fe contractual, al restarle validez a sus propios actos, pues aprobó y firmó un otrosí de prórroga hasta el 30 de septiembre de 2018, que después desconoció y no ejecutó, lo que dio por terminado de manera unilateral el contrato el 31 de agosto 2018, de lo que se concluye, por ende, que esto se traduce en una interrupción abrupta del contrato.
Frente a las cuestiones planteadas por la demandada, el Tribunal se pronuncia de la siguiente manera: El otrosí es concebido como un documento anexo al contrato principal, cuya finalidad es aclarar, adicionar o cambiar condiciones del contrato inicial, y el cual goza de la capacidad suficiente de modificar el contrato en lo que se respecta a los nuevos acuerdos entre las partes, una vez se integre o incorpore al contrato principal conformando una sola obligación vinculante para las partes.
Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido: “(…)En la teoría general de los contratos, sus cláusulas, atienden la búsqueda de la común intención de las partes en el sentido literal de las palabras, deben ser entendidas de conformidad con un criterio de interpretación auténtica, esto es, de acuerdo con lo que las propias partes hayan podido interpretar sobre el propio texto, bien sea por escrito –mediante un otrosí, un acta aclaratoria o complementaria, un contrato diferente pero coligado u otros documentos similares– o por su comportamiento –siempre y cuando sea congruente y bilateral, o unilateral con aceptación o consentimiento de la otra parte–.
Así, el artículo 1622 del Código Civil, alude al comportamiento de las partes posterior a la celebración del contrato, como criterio para aclarar el significado de sus expresiones o cláusulas, cuando indica en su inciso 3º que “la aplicación práctica” que han hecho del contrato “ambas partes o una de las partes con aprobación de la otra parte”, se tendrá en cuenta para la interpretación respectiva.
(…)” 114 En desarrollo de lo anterior, el artículo 824 del Código de Comercio estableció en cuanto a las formalidades que: “Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco. Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como 114 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B Sentencia CE SIII E 24221 del 3 de Mayo de 2013.
Consejero Ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 103 requisito esencial del negocio jurídico, este no se formará mientras no se llene tal solemnidad”. A su vez, el artículo 871 del Código de Comercio estimó que “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo estipulado expresamente en ellos, sino además a todo lo que corresponde a su naturaleza, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.
Luego, es claro que, cualquier modificación del contrato debe estar sometida al concurso de voluntades y consentimiento de las partes, debiendo el mismo cumplir con las mismas solemnidades del contrato primigenio, y así mismo, este actuar de las Partes ser orientado en cuanto a su praxis a la buena fe contractual. A este propósito, la Corte Constitucional señala: “La buena fe ha sido, desde tiempos inmemoriales, uno de los principios fundamentales del derecho, ya se mire por su aspecto activo, como el deber de proceder con lealtad en nuestras relaciones jurídicas, o por el aspecto pasivo, como el derecho a esperar que los demás procedan en la misma forma.
En general, los hombres proceden de buena fe: es lo que usualmente ocurre. Además, el proceder de mala fe, cuando media una relación jurídica, en principio constituye una conducta contraria al orden jurídico y sancionada por éste. En consecuencia, es una regla general que la buena fe se presume: de una parte, es la manera usual de comportarse; y de la otra, a la luz del derecho, las faltas deben comprobarse.
Y es una falta el quebrantar la buena fe”. 115 Hechas las consideraciones anteriores, y en este orden de ideas, es necesario que, ante un eventual conflicto de las Partes, se requiera proceder al examen del clausulado para dilucidar la verdadera intención de las Partes, ya que, al carecer de claridad, deben ser sometidas al proceso de interpretación por parte del Juzgador, conforme las reglas establecidas en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil y sobre el cual la Corte Suprema de Justicia ha indicado: “Para averiguar el querer de los obligados, a más del tenor literal de sus cláusulas y las directrices establecidas en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil, 5° y 823 del Código de Comercio, debe tener en cuenta el intérprete diversos factores que inciden en el acuerdo, tales como las condiciones particulares de los intervinientes y su proceder en los diferentes momentos contractuales, esto es, antes, durante y después de su celebración, de tal manera que se refleje de manera precisa el ánimo que los inspiró a vincularse.
En ese sentido, […], advirtió la Corte que ‘la interpretación se predica de los negocios jurídicos existentes, es ulterior a la existencia del acto dispositivo y, en rigor, consiste en establecer y precisar la relevancia normativa de su sentido conformemente a la ‘recíproca intención de las partes’ (art. 1618 C.C.), de ordinario plasmada en las cláusulas, 115 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C-544 de 1994 TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 104 párrafos, condiciones o estipulaciones, a las cuales, sin embargo, no se reduce ni supedita, por cuanto, aun siendo ‘claro’ el sentido idiomático, literal o textual de las palabras, en toda divergencia a propósito, impónese reconstruirla, precisarla e indagarla según el marco de circunstancias, materia del negocio jurídico, posición, situación, conocimiento, experiencia, profesión u oficio de los sujetos, entorno cultural, social, económico, político, geográfico y temporal en una perspectiva retrospectiva y prospectiva, esto es, considerando además de la celebración, ejecución y conducta práctica negocial, la fase prodrómica, de gestación o formación teniendo en cuenta que ‘[…] los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción de un consentimiento contractual no son intrascendentes; por el contrario, una vez formado el consentimiento son parte integrante de él, y su importancia se traduce en servir de medios auxiliares para interpretar la verdadera intención de las partes, cristalizada en las cláusulas del contrato’ (cas. civ. junio 28/1989)” 116 Conforme lo manifestado en cita, se puede concluir, que con el fin de desentrañar la voluntad y acuerdos de las partes se debe recurrir a todos los textos, conversaciones o medios probatorios en que se haya plasmado la voluntad de estas.
Así, para el caso concreto, y en referencia al asunto en cuestión, quedó sentado en el curso del proceso que, en efecto: a. Con fecha 16 de julio de 2018 se presentó solicitud por parte de SOAIN de asunto “Solicitud de prórroga vigencia del contrato 22” mediante la cual se solicita la ampliación del plazo del contrato por un mes más. b. Con fecha 10 de agosto de 2018, se emitió por parte de la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ comunicación firmada por la señora DIANA NELLY GUZMÁN LARA en su condición de directora administrativa y financiera de asunto “Respuesta a comunicado con radicado 0100100504,” mediante la cual se aprueba solicitud de ampliación de plazo del contrato –hasta el 30 de septiembre de 2018- y se allega el texto del otrosí para proceder a la legalización del contrato. c. Que con fecha 10 de agosto de 2018 se emitió y suscribió otrosí No. 03 al contrato de prestación de servicios suscrito entre la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ y SOAIN, prorrogando según solicitud del contratista del 16 de julio de 2018. d. Que en reunión de seguimiento del 15 de agosto de 2018 la interventoría concluyó la inviabilidad de dar continuidad al proyecto, a su juicio, por las nulas probabilidades de SOAIN de cumplir dentro del lapso con la totalidad de las labores contratadas, decidiendo así la no ampliación del plazo del contrato. 116 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Civil, Sentencia Radicado 2005-00595-01 del 24 de julio de 2012.
TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 105 e. En la reunión de seguimiento mencionada, el otrosí No. 03 fue devuelto por parte de SOAIN tachado y anulado. Se pudo evidenciar que el mismo gozaba de la firma de ambas partes. f. La Dra. GUZMÁN LARA manifiesta que quedó constancia en el acta de la reunión que no se tendría en cuenta dicho otrosí y, por ende, se entendería que el término del contrato sería hasta el 30 de agosto de 2018. g. La JUNTA se abstuvo de volver a imprimir el otrosí. h. Mediante comunicación del 24 de agosto de 2018, en su condición de director administrativo y financiero de la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, la señora DIANA NELLY GUZMÁN LARA, mediante documento de asunto Respuesta comunicado No. 3795, de fecha 23 de agosto de 2018 y dirigida al señor EDWIN ORLANDO ROZO, representante legal de SOAIN, confirma lo referido. i. SOAIN presentó una nueva solicitud de prórroga del contrato mediante comunicación de fecha 29 de agosto de 2018, de asunto planteamiento continuidad al proyecto y dirigida a la señora DIANA NELLY GUZMÁN LARA en su condición de director administrativo y financiero de la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ.
Esta nueva solicitud era diferente a la acordada el 10 de agosto, pues incluía la novedad de ofrecer una extensión gratuita de la licencia de Oracle durante seis meses. j. En el texto de la nueva solicitud de prórroga, el representante legal de SOAIN, Sr. EDWIN ORLANDO ROZO, manifiesta claramente: “teniendo claro que nuestro contrato tiene como fecha de vencimiento el 30 de agosto de 2018”. k. Adicionalmente se presentó solicitud por parte de SOAIN con fecha 31 de agosto de 2018 de asunto “Solicitud de Suspensión Temporal del Contrato No. 22 del 18 de diciembre” y dirigida a la señora DIANA NELLY GUZMÁN LARA en su condición de director administrativo y financiero de la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, la cual tiene sello de recibido de la JUNTA. l. Que con fecha 27 de septiembre se expidió comunicación de asunto “Respuesta Información de situación de proyecto Radicado 0100106400 del 26 de septiembre de 2018” mediante la cual informa que con fecha 31 de agosto de 2018 finalizó el contrato por vencimiento del plazo, y que con fecha 30 de agosto se emitió respuesta frente a la prórroga y enuncia no haber recibido comunicación de solicitud de la suspensión. Todo lo anterior, corroborado por la testigo DIANA NELLY GUZMÁN LARA en declaraciones rendidas en audiencia del 09 de febrero de 2021, en la cual se constata la existencia del citado otrosí, quien reitera que en efecto el mismo TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 106 fue suscrito, pero devuelto de manera injustificada y tachado por parte de los funcionarios de SOAIN, indicando al respecto lo siguiente117 DRA. POLANÍA: Una póliza que iba a otorgar o que otorgó Soain que me imagino forma parte del trámite normal de una contratación, recuerda usted a algo relacionado con la póliza que Soain iba a pedir para entregarle a la Junta? “(…) Mandan la solicitud a la Junta, yo contesto y ahí hay una carta de después de agosto no recuerdo la fecha. pero era agosto, mediados de agosto en donde yo les envío el otrosí firmado para la firma del señor Rozo el día 15 de agosto cuando se presenta la situación en que el interventor determina que es inviable el proyecto y planteada en la reunión la situación la gerente de proyecto Carmen que estaba ahí al final de la reunión me entrega a mí el otrosí tachado y anulado y en esa reunión se deja claramente establecido que entonces el contrato va hasta el 31 de agosto.
Después de esa situación recibo una carta de parte del señor Rozo en donde me dice que porque no le he dado respuesta a la prórroga que él pidió en julio y ahí yo le digo, no yo la mandé, la firmamos, la mandamos firmada y me la devolvieron anulada esto es inviable y finalmente esa prórroga había sido concedida es teniendo superadas las pruebas y habiendo mejorado el proyecto de lo contrario pues ya no tiene ninguna validez y ahí es cuando posteriormente él envía entonces la prórroga de los 3 meses se hace el nuevo planteamiento y esa es la situación, pero de pólizas no recuerdo.” Más adelante agregó: “(…) Porque como lo relaté en una comunicación que creo que es anterior a esta, Soain hizo la petición en el mes de julio de esa prórroga, esa prórroga la envié yo firmada a las oficinas de Soain para la firma del gerente de Soain, el día 15 de agosto en una de las reuniones donde se declaró la inviabilidad del proyecto, la gerente del proyecto quedó claro que me entrega el otrosí tachado y anulado, ahí digo yo, listo no hay otrosí, el contrato va a 31 de agosto.
Puntualizando finalmente, DR. LÓPEZ: No cree usted una contradicción que el contrato aparezca con esa nota de anulación y por otro lado el gerente esté de muchas formas verbal y escrita, solicitando una prórroga y cuando la obtiene firmada por ustedes aparezca esto? 117 C.03. Audios y videos; 02. MM Pruebas / 05 Transcripciones de declaraciones / 5.
Testimonio de Diana Nelly Guzmán-parte1-febrero 9 de 2021. Páginas 80 y siguientes de la transcripción. TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 107 SRA. GUZMÁN: Tengo que manifestarle que igual sorpresa tengo yo, porque en la comunicación, no sé si está dentro del expediente, hay una comunicación en donde precisamente porque posterior a esa situación recibo un documento de Soain preguntarme por qué no había dado respuesta a la solicitud de prórroga del mes de julio, entonces en esa respuesta es donde yo le explico que no entiendo el por qué me manda ese oficio si sabe que yo le envié el otrosí, que lo mandaron anulado o lo anuló la gerente, por lo menos lo anuló ella o lo entregó anulado, no sé, entonces no comprendo la situación. Tales hechos permiten inferir que al no haber nacido a la vida jurídica el otrosí mediante el cual se prorrogaba el término del contrato hasta el 30 se septiembre 2018 (por haber sido tachado y anulado), - en los términos de la jurisprudencia ya estudiada, se puede dar fe del consenso entre las Partes en este aspecto; por un lado, SOAIN expresó su intención de ampliar el plazo para permitir concluir las tareas contratadas y, por otra parte, la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ manifestó su beneplácito mediante actos certeros y contundentes, como lo son la expedición de la comunicación de aceptación de la prórroga, la redacción del texto del otrosí y finalmente la suscripción de este, documento de tal entidad que gozaba de la virtualidad de modificar el contrato, mediante la ampliación del plazo.
De tal forma, el Tribunal, en primera medida, observa la veracidad del dicho de la Convocante, con lo cual puede darse fe de la existencia del otrosí y sobre todo, el consenso de las Partes. Sin perjuicio de lo anterior, también es claro que luego de su suscripción, pero antes de que el mismo se perfeccionara –esto es, iniciara el periodo adicional-, fue rechazado por una de las Partes (la JUNTA).
La otra parte aceptó este rechazo y procedió a formular una nueva propuesta de extensión del plazo en términos diferentes a los del otrosí rechazado, lo que permite concluir, conforme se manifestó en cita que el otrosí No. 3 no nació a la vida jurídica y, por ende, no puede surtir efectos modificatorios del contrato inicial. La evidencia es doble: la formulación de una nueva propuesta, y la frase incluida dentro de la propuesta que reconoce que el contrato se termina el 30 de agosto.
En síntesis, debe señalarse que el citado otrosí al haberse tachado y anulado, perdió toda virtualidad de nacer a la vida jurídica, por lo que no puede surtir los efectos requeridos por la parte Convocada, quien lo alega en este trámite arbitral, por cuanto el contrato podrá ser invalidado por consentimiento mutuo o por causas legales, lo que evidencia para el caso en mención, que medió aquiescencia de las Partes.
De un lado, la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ fue clara y enfática en la inviabilidad a nivel técnico, para dar continuidad al proceso y ampliar el plazo, como puede advertirse de las reuniones del 15 de agosto de 2018, plenaria de la JUNTA del 28 de agosto de 2018 e interventorías realizadas al proyecto, en las que concluyeron los riesgos de proseguir con el contrato y decidieron de manera unilateral darlo por finalizado a fecha 30 de agosto de 2018 y, por ende, no acceder a la solicitud de ampliación solicitado por el contratista.
De otro, al haberse entregado por parte de SOAIN el otrosí tachado y anulado y no TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 108 haberse dejado las constancias respectivas en acta del 15 de agosto de 2018, comoquiera que su acto solo denotó consenso en retractarse de la ampliación, y no la solicitud de modificación del documento en los términos esgrimidos en su escrito de contestación a la demanda.
Asimismo, pone de presente el Tribunal que era conocido por las Partes desde la redacción del contrato primigenio, que toda modificación que surgiera del pacto inicial debía constar por escrito debidamente suscrito por las Partes y cumplir otros requisitos, como la suscripción de pólizas, pues así quedó plasmado en la cláusula decima octava del contrato, la cual es del siguiente tenor: “CLAUSULA DECIMA OCTAVA.
MODIFICACIONES: En cualquier momento durante el presente contrato, EL CONTRATANTE podrá solicitar cambios o adiciones al contrato, lo cuales deberán ser acordados por ambas partes y consignadas por escrito con las mismas formalidades de este documento. Si el CONTRATANTE requiere incluir productos y/o servicios adicionales al presente contrato, lo manifestará por escrito: EL CONTRATISTA presentará cotización y una vez aprobada podrá ser incluida como parte del contrato, con las mismas características, ajustándose el precio del contrato y la relación de los productos y servicios amparados por este.
Toda modificación deberá constar por escrito suscrito por las partes.” Reitera el Tribunal que por regla básica, todo convenio entre las Partes surge del consentimiento mutuo y en aplicación de su autonomía de la voluntad, por lo que resulta apenas obvio que por la misma regla puedan disolverse total o parcialmente esos acuerdos, esto bajo el entendido que en derecho las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen.
Por ello, en resumen, no puede deprecar el demandado como incumplimiento de sus obligaciones o inclusive del contrato, la resolución de un acuerdo de voluntades como lo es el retracto de la ampliación del plazo del contrato, puesto que su silencio en reunión del 15 de agosto, fecha en la cual se hizo entrega del documento (otrosí No. 3) anulado y tachado y se dejó constancia de la fecha en que realmente finalizaría el contrato, se tradujo en un asentimiento de aquel acto de voluntades y mutua revocación de los efectos de la ampliación inicialmente solicitados, entendiéndose esto como una resolución del acuerdo de voluntades, dado que, como ya se indicó, de acuerdo a las recomendaciones de interventoría y demás personal adscrito, la JUNTA insistió y puso de presente la inviabilidad del proyecto y su no intención de prorrogar el contrato.
Por lo cual, y ante su alegato de haberse tachado el documento para surtirse algunas correcciones al mismo, no existe certeza de la verdadera intención de las Partes sobre este punto, por cuanto no se evidencia la existencia de documento, texto, conversación o constancia alguna a más de la plasmada por la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ en reunión del 15 de agosto de 2018, en la cual señaló de manera textual “JNCI no tiene efecto el otro sí hasta 30 de septiembre, se tiene hasta el 30 de agosto de TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 109 2018”118, por lo que como ya se indicó, debe entenderse los actos de las Partes, como el aquí identificado como una resolución mutua de su voluntad plasmada en el Otrosí No. 03, téngase en cuenta que: “(…) El contrato a partir de su existencia genera efectos vinculantes para las partes, atadas u obligadas al cumplimiento, sea espontáneo, sea forzado, y fenece por decisión exclusiva de una porque la ley concede el derecho o se pacta accidentalia negotii, como las cláusulas resolutorias expresas, con o sin preaviso e, incluso, casos hay, donde la común negativa se ha tomado como dissensus o distrato o concluye en este.
El contrato existe ex ante, engendra efectos, termina ex post sin eficacia retroactiva y solo hacia el futuro. Además, cumplimiento y terminación son distintos. Aquel no queda al simple arbitrio o mera voluntad de una parte, la última se produce por decisión unilateral de una u otra sin afectar las obligaciones cumplidas. (…)”119 Así, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
(…)”, y sobre el cual se ha determinado “(…) es deber procesal, refiriéndose a este aspecto de la prueba, demostrar en el juicio o acto jurídico de dónde procede el derecho, o de dónde nace la excepción invocada. Si el interesado en dar la prueba no lo hace, la da imperfectamente, o se descuida o equivoca en su papel de probador, necesariamente ha de esperar un resultado adverso a sus pretensiones (…) (Cfr. G. J. T. LXI.
Página 53), para lo cual, y conforme se evidenció del plenario, no existe prueba, siquiera sumaria, que dé cuenta del supuesto de haberse anulado el otrosí No. 03 para efectos de realizar unos ajustes al mismo. Finalmente, y frente al último postulado, referente a la renuencia de la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ a suscribir nuevamente un otrosí al contrato, no puede interpretarse como incumplimiento de contrato o mala fe por la otra parte, puesto que como se ha indicado, toda modificación al pacto inicial debe ser de manera consensuada y ante la falta de asentimiento de uno de los contratantes, será requisito ceñirse a lo inicialmente pactado, por no haber sufrido modificación alguna, argumento que fue definido por la Corte Suprema de Justicia, en el estudio de un caso bajo el mismo contexto, donde se concluyó: “(…) Lo anterior porque el desacuerdo de las partes en relación con el proyecto de otrosí elaborado por la constructora，así como el pago del precio de forma anticipada, no Justificaba el incumplimiento de la promesa; por el contrario denotaba el deber, para los extremos negociantes, de cumplirlas prestaciones en la forma inicialmente convenida (…) Efectivamente, el accionante parte de la base de que la sociedad demandada incumplió la promesa de venta ajustada entre ellos, al 118 Inciso final Acta No. 002 del 15 agosto de 2018.
Asunto: “Temas a aclarar” 119 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Civil, Sentencia de 12 de marzo de 2004 TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 110 pretender su modificación mediante otrosí que finalmente no llegó a buen término porque no fue suscrito.
Sin embargo, como ya anotó la Corte, el que los negociantes no llegaran a un convenio respecto del aludido otrosí generaba, ni más ni menos, que la promesa de venta suscrita se mantenía sin ninguna modificación y, por contera, que ambos debían honrar las prestaciones allí plasmadas.(…)”120 En virtud de lo anterior, no es admisible sostener y atribuir una conducta dolosa, arbitraria o en abuso del derecho de la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, como quiera que la misma se ajustó a la libertad contractual de las Partes, quienes en virtud de la Ley se encuentran facultadas, tanto para celebrar el acto dispositivo, modificarlo o para disponer de su terminación, bien sea por una conducta formalmente ajustada al ordenamiento jurídico, o al contenido de la estipulación de la cláusula de terminación del contrato,121 y como en este caso ocurrió, por vencimiento del término pactado.
Atendiendo lo hasta aquí señalado, se declara la no prosperidad de la excepción de mérito propuesta por la demandada denominada “TERMINACIÓN UNILATERAL E INTEMPESTIVA DEL CONTRATO POR PARTE DE LA JNCI”, motivo por el cual no se accederá a las pretensiones declarativas de incumplimiento contractual a cargo de la demandante JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, derivadas de esta circunstancia, por las razones ya explicadas.
4.5. AUSENCIA DEL REQUISITO AXIOLÓGICO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA CERTEZA DEL DAÑO Señala la parte Convocada que para el objeto contratado le son aplicables los artículos 2056 y 2059 del Código Civil, y 433 del Código General del Proceso, por tratarse de una obligación de hacer. Tales disposiciones, a decir de la Convocada, resultan esenciales y particulares para el caso de solicitud de indemnización de perjuicios.
Para la Convocada, en caso de incumplimiento contractual lo que puede cobrar la parte cumplida es una suma de dinero que le permita a éste pagar a un tercero para que ejecute la obra y lo deje en la misma condición como si el contratante incumplido hubiese cumplido y, en caso contrario, podrá la parte cumplida solicitar la devolución del dinero pagado por adelantado y no trabajado, a título de interés de restitución. 120 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil.
Sentencia SC2307-2018 del 25 de junio de 2018. Magistrado Ponente: AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVE 121 “(…)la autonomía privada de la voluntad permite que las partes puedan autorregular sus intereses, incluyendo las formas de terminación de sus vínculos, sin que por ello se concluya que existe un acto abusivo por alguna de ellas o que se esté desconociendo el equilibrio connatural de las partes, siempre que obren de buena fe al concluir sus relaciones(…)”CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección B, 2 de mayo de 2016, consejero ponente RAMIRO PAZOS-GUERRERO, Radicación 11001-03-26- 000-2014-00063-00 (51113).
TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 111 De acuerdo con la Convocada, las pretensiones indemnizatorias no tienen vocación de prosperidad porque los perjuicios reclamados no son perjuicios directos, consecuencia de un supuesto incumplimiento de la parte demandada.
Además, indicó la imposibilidad de reclamar suma alguna por este concepto, bajo el entendido de que los perjuicios que se pretenden cobrar fueron ocasionados por la misma entidad demandante, quien se encargó, ella misma, de romper el nexo de causalidad entre el daño sufrido y la conducta del supuesto contratante incumplido. Frente a sus argumentos, téngase en cuenta que no se trata de un proceso ejecutivo por obligación de hacer donde se podrá solicitar la ejecución de las acciones de hacer, por parte de un tercero conforme señala la norma, lo cual hubiese sido una opción para el demandante.
No obstante, como es de su conocimiento, está al arbitrio del interesado acudir a las estrategias que a bien tenga para sus cometidos, de tal forma para el caso que nos ocupa la Convocante optó por dar aplicación a los efectos consagrados en el artículo 1546 del Código Civil, el cual permite que ante el inminente incumplimiento de uno de los contratantes, el contratante cumplido pueda solicitar a su arbitrio la resolución del contrato o el cumplimiento de la parte, por lo que no le asiste razón al Convocado en la obligación de acudir a la figura del artículo 433 de Código General del Proceso.
Respecto a la certeza del daño, entendida como el “(…) requisito constante ineludible de toda reparación y atañe a la real, verídica, efectiva o creíble conculcación del derecho, interés o valor jurídicamente protegido, ya actual, bien potencial e inminente, mas no eventual, contingente o hipotética (cas. civ. sentencias de 11 de mayo de 1976, 10 de agosto de 1976, G.J. No. 2393, pp. 143 y 320122)” encuentra el Tribunal, al menos en lo que respecta a lo reclamado en la pretensión TERCERA, numerales i) al vi), que existe certeza objetiva de su ocurrencia, toda vez que, como se expresa en el análisis efectuado más adelante, se trata de un daño directo y real, originado en la responsabilidad contractual del Convocado y que fue demostrado, tanto en su existencia como en su cuantía. El Tribunal encuentra que las erogaciones señaladas en los numerales i) a iv) de la citada pretensión, tuvieron como causa directa el contrato No. 22, como se expresa en detalle en el acápite correspondiente al análisis de las pretensiones de la demanda.
Sin embargo, precisa el Tribunal que respecto de los montos reclamados por la parte Convocante en el numeral v) de la pretensión TERCERA, referidos a “(…) costos y gastos ocasionados por la no implementación del sistema BPMS CLOUD”, tal como se analizará al resolver las pretensiones de condena, no obra prueba alguna en el expediente que permita concluir que tales erogaciones se hayan causado o guarden relación con la operación que se buscaba reemplazar con la implementación del BPMS.
Al respecto, encuentra el Tribunal que del dictamen pericial suscrito por la perito ADIELA MAIRA ACOSTA, presentado por la parte Convocante, así 122 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Magistrada Ponente: RUTH MARINA DÍAZ RUEDA, marzo 9 de 2012, Expediente 11001-3103-010-2006-00308-01 TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 112 como la certificación anexa a dicho peritaje, expedida por la contadora de la JNCI, no se advierte claridad en el origen de los rubros señalados en el numeral v) de la pretensión TERCERA, ni menos razonabilidad o relación alguna con la operación que se pretendía reemplazar con la implementación del BPMS.
En consecuencia, la excepción denominada “AUSENCIA DEL REQUISITO AXIOLÓGICO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA CERTEZA DEL DAÑO” se encuentra probada en lo que concierne a la reclamación a la que refiere el numeral v) de la pretensión TERCERA de la demanda arbitral.
4.6. BENEFICIO DE REBAJA DE LA PENA Reclama la parte Convocada que en el remoto caso de que el Tribunal condene al pago de la pena, se haga efectivo los efectos consagrados en el artículo 1596 del Código Civil, rebajando proporcionalmente la misma. Al respecto, debe señalarse que el beneficio de reducción de la pena estipulada como cláusula penal en un contrato, tiene lugar cuando se comprueba el cumplimiento parcial de la obligación principal.
A este propósito, el artículo 1596 del Código Civil señala lo siguiente: Artículo 1596. Rebaja de pena por cumplimiento parcial Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal.
Sobre el particular, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “Esta disposición tiene su fundamento en la equidad. El deudor no puede pagar al acreedor, contra la voluntad de éste, una parte de su deuda, aunque ésta sea divisible; y por consiguiente, los efectos de pago parcial no pueden libertarlo de parte alguna de la pena estipulada en caso de inejecución. Pero, si el acreedor acepta recibir la parte que el deudor le ofrece, el deudor tendrá el derecho que la ley le reconoce para que, si el acreedor le exige la pena, se rebaje esta proporcionalmente a la parte que el deudor ha pagado de la obligación primitiva.”123 Debe entenderse, entonces, que la pena corresponde a una tasación anticipada de perjuicios, en la cuantía que contractualmente se haya determinado.
Ahora, debe tenerse en cuenta que la Convocante solicitó la indemnización, descartando así la imposición de la penalidad previamente pactada, al resultar incompatible la declaratoria de ambas, tal y como se estudiará en el acápite correspondiente. Aunado a lo anterior, estima pertinente este Tribunal retomar lo mencionado en cuanto a la comprobación del incumplimiento del contrato por parte de la 123 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia 17009 del 13 de noviembre 2008.
Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 113 Convocada, quien se obligó mediante la modalidad de contrato de “llave en mano”, el cual comprendía entregar en completa funcionalidad la solución BPMS contratada, de forma tal que, un cumplimiento parcial bajo estos preceptos no tiene la capacidad para comportar una entrega, corresponde a una serie de pasos previos para la estructuración de la plataforma requerida y que comprendían ser evacuados para dar cumplimiento a una obligación catalogada como única y principal –solución BPMS- debidamente integrada y en funcionamiento.
Así las cosas, no puede argumentarse por parte de la Convocada que las aprobaciones recibidas del desarrollo tienen la suficiente fuerza para clasificarse como una entrega parcial o aducir que la parte, en efecto, dio por recibido de manera parcial, permitiéndole beneficiarse de las consecuencias establecidas en la norma. Por las anteriores razones la excepción denominada BENEFICIO DE REBAJA DE LA PENA, no está llamada a su prosperidad.
4.7. EXCEPCIÓN GENÉRICA En relación con la excepción denominada por la parte Convocada como GENÉRICA, no encuentra el Tribunal que pueda prosperar, al no encontrarse probada ninguna situación exceptiva adicional a la parcialmente declarada.
5. DEL ESTUDIO DE LAS PRETENSIONES
5.1. DEL INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES EN GENERAL Y SUS EFECTOS. El incumplimiento de obligaciones tiene como consecuencia la exigibilidad por parte del acreedor por vía judicial del cumplimiento pendiente, o alternativamente de una indemnización por el daño que cause el incumplimiento. “En virtud del contrato bilateral cada una de las partes se obliga para con la otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa inmediatamente, al vencerse un plazo o al ocurrir alguna condición, de conformidad con los términos de la estipulación (arts. 1494, 1495, 1530 y ss. 1551 y ss.
Código Civil). Por él cada contratante acude a prestar su consentimiento en la confianza en que la otra ejecutará las obligaciones recíprocas acordadas al tenor del contrato y en el tiempo debido. Empero, sucede que en ocasiones una de las partes se sustrae del compromiso y no satisface su obligación para con el otro al tiempo de su pago, incurriendo en un incumplimiento, vicisitud que se traduce en una obligación frustrada por obra de uno de los sujetos del vínculo y que por tal motivo es sancionada por el ordenamiento jurídico.
En efecto, el contrato, como expresión nítida que es de la autonomía de la voluntad, se rige por el principio “lex contractus, pacta sunt servanda”, consagrado positivamente en el artículo 1602 del Código Civil, por cuya inteligencia los contratos válidamente celebrados son ley para las partes y sólo pueden ser invalidados por consentimiento mutuo TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 114 de quienes los celebran o por causas legales.
En perfecta consonancia, el artículo 1603 de la misma obra, prescribe que los contratos deben ser ejecutados de buena fe y, por consiguiente, obligan no sólo a lo en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley le pertenecen a ella sin cláusula especial, lo que significa que los contratantes en miras de satisfacer la función práctica, económica y social para el cual está instituido el tipo contractual por ellas elegido, deben actuar en forma leal y honesta, conforme a las exigencias de corrección y probidad y la ética media imperante en la sociedad, y sin abuso de sus derechos.
La inobservancia o violación de estos principios, que suponen el carácter y la fuerza vinculante para las partes y con efectos frente a terceros de un contrato existente y válido, como fuente de obligaciones que es (art. 1494 C.C.), con el consiguiente deber de tener en cuenta en su ejecución las exigencias éticas y de mutua confianza, hace caer en responsabilidad a la parte que comete la infracción al contenido del título obligacional.
En tal caso, la ley impone el deber de reparar integralmente a la parte cumplida el daño causado, y para ello faculta a la parte agraviada o frustrada para exigir las obligaciones insatisfechas y defender los derechos que emanan del contrato en procura de satisfacer el objeto primario del mismo o, en su defecto por no ser éste posible en el tiempo (causa oportuna), su equivalente, y obtener el resarcimiento de todos los perjuicios sufridos.
Así es, el incumplimiento del contrato otorga al contratante ofendido con la conducta de aquel que se apartó de los dictados del negocio jurídico, el derecho a reclamar la satisfacción del débito contractual y la indemnización de perjuicios, bien a través de la conminación directa o en virtud de requerimiento extrajudicial del deudor para provocarla en forma espontánea, ora mediante su ejecución forzada por las vías judiciales y contra su voluntad, con pretensión de que se realice la prestación in natura, esto es, el débito primario u original, o con pretensión sobre el débito secundario, esto es, el subrogado o equivalente pecuniario de la obligación o aestimatio pecunia, con la indemnización de perjuicios.
O sea, lo normal es que el deudor cumpla a su acreedor el contrato ejecutando el objeto en el tiempo debido y lo anormal es que incumpla; si incumple en el momento previsto para el pago incurre en retardo y si es conminado o la ley lo establece sin que ello sea menester entra en mora (art. 1608[1] C.C.), y una vez constituido en ese estado debe responder de acuerdo con la naturaleza de la prestación (el dar[2], hacer[3] o no hacer[4] primigenio), que adeude, bien con ejecución del contrato como fue pactado (débito primario), ora con ejecución de su equivalente (débito secundario) y, además, en uno y otro evento, con indemnización de perjuicios.
No puede remitirse entonces a duda: los efectos del incumplimiento contractual por violación a la ley del contrato concretamente consisten en que, de una parte, el deudor incumplido queda expuesto a ser compelido o constreñido judicialmente a cumplir con su objeto o su equivalente y a indemnizar los daños y perjuicios y, de otra parte, surge el derecho correlativo del perjudicado a obtener ante el juez del contrato la TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 115 realización de la prestación debida de ser ello posible o perseguir su subrogado y el resarcimiento por la lesión o perturbación a su derecho de crédito.”124 A lo anterior se suma que el incumplimiento se puede configurar de antemano cuando el cumplimiento requiere que se haya cumplido previamente con hitos que, acumulados, configuran el cumplimiento de la obligación en su conjunto, o cuando el atraso en el cumplimiento permita anticipar que no se va a cumplir, teniendo en cuenta el tiempo requerido para cumplir.
“El acreedor, por su parte, no solamente puede exigir coactivamente el cumplimiento de la obligación, sino, lo que es más importante, no tiene que esperar el vencimiento del término para que se considere al deudor en mora y tomar las providencias que presupone esa situación, cuandoquiera que, siendo indispensable un tiempo mínimo para la ejecución de una obra, se observa que no es factible ya su realización oportuna, dado el tiempo transcurrido, o que el deudor, antes de la llegada del día señalado para el cumplimiento, declara su disposición de no cumplir.”125 A lo que el mismo autor agrega: “En las obligaciones positivas, partiendo del incumplimiento consistente en la mora, la insatisfacción del acreedor puede cobrar caracteres definitivos, cuando se trata de un plazo esencial o de término ineludible o de la declaración preventiva del deudor, o cuando el deudor se coloca en imposibilidad de satisfacer in natura al acreedor o cuando este perdió interés en dicha prestación luego de la mora debitoris.”126
5.2. DE LAS OBLIGACIONES Como norma general se establece el artículo 1602 del Código Civil que “todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” con lo que, “las partes conservan la libertad que les reconoce la ley civil para reglamentar sus pactos, a efectos de que las estipulaciones acordadas fijen el criterio para definir en cada caso las obligaciones y derechos establecidos en el pacto, basados en que sus cláusulas o condiciones son ley para las partes, siempre que no choquen con las disposiciones de orden público ni expresas disposiciones legales”.127 Regulándose así en el artículo 1494 del Código Civil las obligaciones como: 124 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera Ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO, Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil nueve (2009), Radicación número: 23001-23-31-000-1997-08763-01(17552). 125 FERNANDO HINESTROSA “Notas sobre la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones”, en Revista de Derecho Privado, junio de 2019. 126 Ibid. 127 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES.
Concepto 220-112800. Tomado de la pagina https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/3416.pdf TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 116 ARTICULO 1494. <FUENTE DE LAS OBLIGACIONES>.
Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.
Obligaciones que se definen en el contrato o convención regulado por las partes y el cual debe comprender e los términos del artículo 1495 del Código Civil una obligación de dar, hacer o no hacer alguna cosa, pudiéndose en relación con las obligaciones principales que surgen tras su celebración catalogar el mismo en algunos de los contratos regulados en el ordenamiento jurídico o por el contrario ajustar sus necesidades a los denominados contratos innominados, que como es de conocimiento no tiene una regulación particular y estarán sometidos a la autonomía de voluntad privada y resultando a todas luces válido para los suscribientes.
Clasificándose a grandes rasgos las obligaciones en de tracto único y de tracto sucesivo. Son obligaciones de tracto único o ejecución instantánea, también denominadas transitorias o instantáneas, aquellas en que la prestación debe cumplirse íntegramente en un único acto, que la consuma, es decir, son ejecutados y cumplidos con una sola prestación, ejemplo de este, es el contrato de compraventa.
A su turno “(…) los contratos de tracto sucesivo o sucesivos o de ejecución sucesiva, se caracterizan por tener por objeto una serie de prestaciones repetidas y sucesivas que no se cumplen en un solo instante, sino que requieren para su ejecución de cierto período, determinado o no, en el cual las relaciones jurídicas que de él dimanan se prolongan o perpetúan ( )”128, implicando intereses y necesidades durables en el tiempo, ejemplo de este el contrato de arrendamiento.
De esta forma, se puede afirmar que el Contrato de Prestación de Servicios y Suministro de Software No. 22 debe clasificarse como de obligación sucesiva por cuanto de las obligaciones emanadas del objeto contractual se deduce las prestaciones sujetas a tiempos de entregas: CLAUSULA PRIMERA. OBJETO: El objeto de este contrato es la prestación de servicios profesionales para la IMPLEMENTACIÓN DE UNA SOLUCIÓN BPMS CLOUD PARA LA JUNTA NACIONAL DE INVALIDEZ, de acuerdo con la propuesta enviada el 30 de agosto de 2017, que hace parte integral del presente contrato, con las siguientes precisiones: A.- Los servicios de integración contemplados en la propuesta, podrán en el diseño ser modificados o sustituidos por servicios de integración de la misma complejidad de los estimados en la 128 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES.
Concepto 220-112800. Tomado de la pagina https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/3416.pdf TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 117 oferta.
B.- La propuesta hace una estimación inicial y teórica de cómo será el flujo de la información BPMS esta podrá ser modificada en el desarrollo de la implementación sin que esta actividad implique un cambio en las condiciones del presente contrato siempre y cuando las modificaciones no afecten lo estimado en la oferta original y no se incluya en número procesos mayor al estimado inicialmente.
C.- La entrada en producción de la implementación contemplará la actualización de todos los procesos de calificación en curso el día cero, para lo cual el contratante entregará la información en el formato que defina el contratista, para que este integre, o agregue a la solución BPMS. D.- Documentación, forma de entrega, tiempos y modo de la misma se realizará según la metodología de desarrollo del proyecto al final de cada etapa sprint, el proveedor entregará la documentación funcional y técnica correspondiente a dicha etapa.
Así como la documentación final al terminar la implementación incluyendo los códigos fuentes del desarrollo respectivo. Además hacen parte integral del presente contrato los siguientes documentos: términos generales ORACLE: Políticas de hosting y prestación de servicio cloud Oracle” Lo que se corrobora con la cláusula cuarta de “forma de pago” mediante la cual se estimó que los pagos procederían contra entrega de las actividades definidas como el inicio del proyecto correspondiente a la suscripción cloud, inicio del proyecto correspondiente al licenciamiento On Premise, a la entrega del plan general del proyecto, contra el acta de entrega de pruebas y finalmente contra el acta de cierre del proyecto.
De aquí que la finalidad de distinguir un contrato de ejecución instantánea de un contrato de ejecución periódica reside principalmente en los efectos de la resolución, puesto que esta resolución tiene por efecto generar la ineficacia del contrato y la consecuente restitución de las prestaciones. “(…) La doctrina y la jurisprudencia distinguen entre los contratos de ejecución instantánea y los contratos de ejecución sucesiva para efectos de la resolución. Se afirma que ésta última sólo obra en los contratos de ejecución instantánea pues si los contratos son de ejecución sucesiva la resolución no tiene efectos retroactivos, sino que obra sólo hacia el futuro, o sea que pone término a los efectos futuros de aquél, pero deja en pie los efectos ya producidos.
De aquí se concluye que los contratos de ejecución sucesiva que han comenzado a ejecutarse no son susceptibles de resolución propiamente dicha, sino de resciliación, es decir de la extinción de los efectos ex nunc. En cuanto a los efectos de la resolución de los contratos se señalan entre otros: (i) la eficacia futura del contrato queda extinguida, (ii) la resolución opera retroactivamente, de tal manera que los efectos ya producidos del contrato, en cuanto sea posible se retrotraen, (iii) la pérdida o deterioro de las especies o cuerpos ciertos son riesgos que corren por cuenta de quien haya de recibirlos en restitución, (iv) los frutos percibidos antes de la resolución deben ser restituido a título de indemnización del lucro cesante sufrido por la otra parte, (v) si la obligación de restituir a cargo de una de las partes se ha hecho imposible TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 118 por culpa imputable a esta, dicha obligación se transforma en la de indemnización de perjuicios al acreedor.( ) 129” De esta forma, y conforme lo señalado en cita, en los contratos de ejecución instantánea, esta ineficacia afecta al contrato desde el momento de su celebración, mientras que, en los contratos de duración, solo desde el período en que se produjo el cumplimiento.
5.3. PRETENSIONES DECLARATIVAS En lo que tiene que ver con las pretensiones, se tiene que la Convocante solicitó la declaratoria de incumplimiento del Contrato de Prestación de Servicios y Suministro de Software No. 22 celebrado entre la JNCI y SOAIN, cuyo objeto fue contemplado para la implementación de una solución BPMS Cloud para la Junta Nacional de Invalidez y, en consecuencia, la indemnización de perjuicios causados con el incumplimiento.
Al respecto, encuentra el Tribunal que en el presente caso se encuentra satisfecho el requisito de legitimación en la causa, tanto por activa como por pasiva. Ello en la medida en que las Partes del proceso arbitral lo fueron también del contrato No 22 de 2017 objeto de la controversia. En tal sentido, quien formuló las pretensiones, como quien fue el sujeto pasivo de las mismas, se encuentran autorizados por el ordenamiento para ser sujetos de tales pretensiones.
Ahora bien, sabido es que en nuestro ordenamiento se ha reconocido que para solicitar la declaratoria de incumplimiento, no basta con tener la referida legitimación en la causa, sino que, además, precisamente con base en el artículo 1609 del Código Civil, se requiere que quien formule tales peticiones, como en este caso sucede, acredite haber cumplido con sus obligaciones.
Sobre el particular ha manifestado la Corte Suprema de Justicia: “el titular de dicha acción indefectiblemente es el contratante cumplido o que se ha allanado a cumplir con las obligaciones que le corresponden y, por el aspecto pasivo, incuestionablemente debe dirigirse la mencionada acción contra el contratante negligente, puesto que la legitimación para solicitar el aniquilamiento de la convención surge del cumplimiento en el actor y del incumplimiento en el demandado u opositor.”130.
Sobre el particular, ya el Tribunal tuvo oportunidad de referirse in extenso sobre tema, al pronunciarse sobre la excepción de contrato no cumplido propuesta por la Convocada, reiterándose que no se hallan en el presente caso, vestigios de incumplimiento de las obligaciones a cargo de la JNCI. 129 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-त del 7 de noviembre de 2007.
Magistrado Ponente HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO 130 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil y Agraria, Magistrado Ponente. SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO, Sentencia del 7 de marzo de 2000. Expediente 5319 TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 119 A respecto, se reitera que la JNCI ejecutó sus obligaciones de proveer dentro de los tiempos el flujo de la información BPMS y entregar la información a integrar en la solución BPMS en el formato definido por la Convocada, dando cumplimiento a las mismas y allanándose a cumplirlas, circunstancia que se demostró a lo largo del proceso por cuanto se evidenció que su actuar permitió a la Convocada dar inicio a la implementación de la Solución BPMS.
Ahora, en lo tocante a las obligaciones de la parte Convocada, valga recordar que ésta se obligó bajo la modalidad de contrato “llave en mano”, el cual tiene como particularidad entregar al Contratante, en estado de utilización y bajo su responsabilidad, determinada obra, asumiendo la realización de todas las prestaciones necesarias para garantizar su entrega.
Por ende, era obligación de SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. entregar a punto y en correcto funcionamiento la solución BPMS contratada, dentro de los términos planteados y en atención a las siguientes particularidades: a. Suministro de una suite inteligente de gestión de procesos de negocio (BPMS); incluir el licenciamiento y/o derecho de uso del software propuesto y garantizar la legalidad del software instalado.
Se tiene que SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S., mediante oferta de agosto de 2017, propuso como solución la de Oracle Cloud, el cual comprendía los servicios de Oracle Documents Cloud Service Oracle Process Cloud Service, Oracle Java Cloud Services, Oracle DataBase Cloud Services, que en conjunto ofrecían un mecanismo de gestión de respaldo automatizable para almacenar fácilmente los activos documentales en la nube, y accederlo desde cualquier lugar y compartirlo entre los Usuarios en tiempo real, inclusive fuera de línea.
De lo que cabe señalar que conforme a lo probado en el proceso, se realizó por parte de la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ el pago de los derechos de licenciamiento - Suscripción Modelo Cloud (incluido componente de digitalización) por el término inicial de doce (12) meses, según requerimiento de SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. y como requisito inicial para la implementación de la Solución BPMS, previo al inicio del proyecto. b. La implementación de la suite inteligente de gestión de procesos de negocio (BPMS);
Integrar a la solución BPMS la actualización de todos los procesos de calificación entregados por la JUNTA, cumplir con la metodología y tiempos de entrega propuestos; hacer entrega de los programas en ambiente tecnológico determinados por la JUNTA y entregar la documentación funcional y técnica correspondiente a cada etapa o sprint.
En lo tocante al proceso de implementación de la BPMS, y en el marco de una línea de tiempo se pudo constar: - Se inició el proceso de instalación de la BPMS por parte de SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. como quiera que se cumplió con el prerrequisito del suministro de la solución por parte de la JUNTA TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 120 NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, luego de haberla adquirido a recomendación del contratista. - Quedó probado también que la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ proporcionó el insumo necesario para dar inicio a la etapa de implementación de las pantallas, así como el flujograma de las actividades desarrolladas en sus dos procesos (de calificación y legal) necesarios para su implementación por parte de SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S.; cuenta de ello lo dan las sendas actas que fueron aportadas en el curso de este trámite arbitral, donde se evidencia el entendimiento de los procesos de la JUNTA y según ya se estudió en el presente laudo, los testimonios recibidos de los funcionarios de SOAIN y de la JUNTA. - Problemas técnicos con la solución e imposibilidad de cumplir con los tiempos establecidos que generaron la ampliación de los plazos.
En el trascurso del proceso arbitral, se pudo concluir, la existencia de varios errores de la solución que se produjeron por parte de la aplicación, traducido a problemas funcionales con la plataforma, por cuanto la misma reportó en período de pruebas varias incidencias como información inconsistente, tamaño del campo adecuado, catálogo incompleto, campo faltante, error campo no obligatorio, no muestra info campo capturad previamente, bloqueo en el proceso, ajuste cálculo de edad, pantalla errada, error consulta antecedentes y error casos asignación salas, las cuales al no haberse subsanado en debida forma dentro de los tiempos acordados, se presentaron como reincidencias, las que finalmente no fueron resueltas por parte de SOAIN, según quedó sentado, así como tampoco soportó las funcionalidades adheridas al programa generando que el mismo no fuera aprovechable.
De igual forma quedó constancia de las carencias de funcionalidades del BPMS que a juicio de la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ resultaban vitales para su funcionamiento y la secuencia de actividades desplegada por la JUNTA, que pese a haber sido subsanadas con la implementación de los denominados “parches” e integración de otros programas, no resultó suficiente para que la solución fuera funcional y llegara a la etapa en productivo, por cuanto existe evidencia que la solución no soportó los citados complementos, generando error y la inestabilidad de la solución de cara al usuario final.
Al respecto, en diligencia de 12 de abril de 2021, la testigo SANDRA PATRICIA GUEVARA131 manifestó: DRA. AVELLANEDA: Señora Sandra, usted mencionó en alguna de las líneas de su respuesta anterior, pérdida de información, ¿a qué se refiere? 131 C.03. Audios y videos; 02. MM Pruebas / 05 Transcripciones de declaraciones / 13. Testimonio de Carmen Yaneth Hoyos (parte 2), Sandra Patricia Guevara y Santiago Eugenio Barragán-abril 12 de 2021.
Páginas 44 y siguientes de la transcripción. TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 121 SRA. GUEVARA: Sí, doctora, cuando nosotros hicimos las pruebas, como yo les digo nuestro gran proceso de calificación es una cadena de subprocesos, entonces cuando nosotros por lo menos incluíamos el dato del paciente, dirección, teléfono, empleador y entidades, por ejemplo, EPS, ARL, fondo de pensiones, por qué nosotros tenemos que tener esos datos, porque al final la ley nos dice que nosotros tenemos que notificar a las partes interesadas, todos ellos son partes interesadas.
Entonces, cuando uno ya llegaba a colocar el resultado de la ponencia que se había trabajado en digital y dábamos el número de cédula se perdían todos los datos del paciente, ya no teníamos nada de empleadores, ya no teníamos nada de entidades, es como si todo el trabajo que se hubiera hecho previo no quedara registrado en el BPM o no lo veíamos en la pantalla qué seguía para realizar los procesos.
DRA. AVELLANEDA: ¿Y qué respuesta se recibe de Soain frente a la causa de esa grave situación? SRA. GUEVARA: Bueno, en ese momento ellos dijeron que iban a validar con la parte que implementaba el BPM y ya en esa parte yo no estuve, que se reunieron con la parte técnica y ellos argumentaban que eran falencias de Oracle, parches que Oracle había colocado y ellos no conocían el tema.
DRA. AVELLANEDA: Usted tocó… acá hemos escuchado mucho el tema de los parches y a veces uno escucha ciertas cosas, pero no dimensiona su impacto, usted nos está indicando entiendo bien que la consecuencia o una de las consecuencias de los parches, tanto hemos escuchado en el plenario, es que la información registrada de un paciente se perdía, se perdía al pasar a la siguiente pantalla, ¿le entendí? SRA. GUEVARA: Ese fue el argumento que en su momento dio como el gerente de proyecto de Soain, pero ya parte técnica como tal tuvo reunión directamente con la parte técnica de la parte Junta Nacional y ya Oracle aclaró que ellos estaban haciendo unas modificaciones, también iban a hacer otras modificaciones y no le daba la garantía a la Junta de que esas modificaciones que ellos hicieran pudieran afectar o no al BPM que nosotros estábamos trabajando, o íbamos a trabajar más bien porque nunca se implementó. DRA. AVELLANEDA: ¿En su conocimiento práctico de lo que se vivió y obviamente de la misionalidad de la Junta existía el riesgo de perder historias clínicas por estas fallas, por estas situaciones que presentaba en la práctica de implementación de BPM, ese que estaba implementando Soain? Me refiero a las historias clínicas de los pacientes obviamente.
SRA. GUEVARA: Sí señora, más que la historia clínica como tal, ese era un documento se perdía era la información de lo que se tuviera sobre ese caso, entonces podría darse, un ejemplo, podía darse el momento en que nos llegó una queja ante la Procuraduría, que el señor Juanito Pérez no fue atendido por la Junta Nacional, nosotros qué hacemos cuando llegan TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 122 esas quejas, nosotros inmediatamente nos vamos a consultar nuestros históricos y vemos que Juanito Pérez si fue calificado, tenemos la fecha de la calificación, el modo en que se notificó, tenemos toda la información, si el BPM se perdía información no íbamos a poder tener esta información y obviamente todo lo que nos consultaran, nos pidieran no íbamos a poder tener la información real de cada paciente.
Por su parte, en la misma diligencia el señor SANTIAGO EUGENIO BARRAGÁN sostuvo132: DR. ACERO: Gracias señor Barragán una pregunta adicional, el desarrollo del contrato y mientras usted ejerció unas labores de interventoría sucedieron algunos inconvenientes con el levantamiento de la información o con la implementación de la solución? SR. BARRAGÁN: A ver, en principio debo partir por mencionar que siempre este tipo de proyectos presentan situaciones no contempladas y que pueden ocasionar dificultades, sí se presentaron algunas dificultades y creo que la que mayor o realmente la que género la gran dificultad para poder avanzar estuvo por un lado el tratarse de una solución en ambiente iCloud en la nube y que no se daba como la respuesta oportuna o por lo menos satisfactoria a juzgar por los resultados que semana a semana mostraban como que no arrancaba y era lo que llaman el ambiente de pruebas, probarlo en un ambiente que no sea en la operación es diferente a probarlo como se dice en caliente por las dificultades que puedan generar, recuerdo que ese fue uno de los puntos que recurrentemente en nuestra condición de interventores fuimos advirtiendo que estaban generando atrasos en el cronograma del proyecto.
DR. ACERO: Qué cosas específicamente estaban generando atrasos señor Barragán? SR. BARRAGÁN: El proceso de pruebas para que el usuario, el cliente usuario en este caso la Junta, pudiera decir cumple con lo que necesito se estaba haciendo o se hizo en un ambiente no apropiado, esto lo digo no porque quisiera, tuviera yo conocimiento directo específico y técnico de esto que estoy expresando, si el ambiente era no el apropiado, si no lo digo por lo que mencionaban en las secciones semanales de seguimiento a las preguntas que se hacía cuál es el ambiente de pruebas no es que el ambiente de pruebas pues nunca una respuesta clara contundente no la recuerdo, una respuesta clara y contundente respecto de que el ambiente de pruebas como su nombre lo indica no es o es diferente al ambiente en el que va a estar en operación en producción la solución. Entonces esto generaba dificultades porque no daba la respuesta que se esperaba, porque hacía que se atrasará otro tipo de actividades contempladas en los cronogramas, de esto incluso en las actas tanto que semanalmente la interventoría entregó como las actas mensuales que se 132 C.03.
Audios y videos; 02. MM Pruebas / 05 Transcripciones de declaraciones / 13. Testimonio de Carmen Yaneth Hoyos (parte 2), Sandra Patricia Guevara y Santiago Eugenio Barragán-abril 12 de 2021. Páginas 91 y 92 de la transcripción. TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 123 le entregaban a la Junta se dejó allí plasmado, qué era lo que estaba afectando el cronograma y … el cumplimiento de una de las 3 variables de un proyecto de esos que es el tiempo.
Además de ello, en actas se encuentran consignadas declaraciones como: “Soaint manifiesta que uno de los principales inconvenientes es que la plataforma Cloud no tiene las mismas funcionalidades de On Premise”133; “errores de Oracle (…) y errores que se encontraron durante el desarrollo, entre los cuales se encuentran: validaciones campo a campo de pantallas, BPMS Oracle no cuenta con visor de imágenes lo cual requirió un desarrollo, temas que ha suplido Soaint con desarrollo utilizando Java Cloud.
Se presenta en detalle cada uno de los puntos atribuibles a Oracle”134; errores que han surgido en la etapa de pruebas inicial que se dio con los miembros del equipo del proyecto, no solamente se han encontrado errores básicos, sino errores funcionales. Los temas funcionales, indica la JNCI que ya se habían indicado y que no se ha entendido por parte de Soaint.”135;
“también hay atraso por errores de la plataforma, que se asume por parte de Soain. Sin embargo, se sigue dependiendo del tiempo de Oracle para solucionar los problemas reportados y que afectan los desarrollos”136; “demoras en el desarrollo por errores relacionados con la herramienta Oracle Cloud (…)”137; “(…) se encontró una plataforma inestable, se perdieron registros e información digitados por los usuarios de pruebas, igualmente se presentaron dos caídas del sistema en la plataforma Oracle que sumadas duraron una hora y veinte minutos en la cual no hubo disponibilidad del BPM”138 y “(…)Oracle instaló una actualización en el ambiente, lo que generó que el proceso fallara en las pruebas debido a una validación de los elementos en los esquema(…)”139 En correo de 27 de agosto de 2018, de asunto “Novedad Restauración de Usuarios- Plataforma Oracle”, remitido por CARMEN HOYOS, gerente de proyectos de SOAIN, con destino a Oracle, se logra concluir, a decir de SOAIN, que los errores presentados en la plataforma se configuraron en torno a: “Te envío el resumen de los inconvenientes que se han presentado con la plataforma y que están reportados como SR. - Oracle en febrero de 2018 realizo una actualización, la cual impactó el desarrollo que ya se tenía en cuanto a los mapeos de los campos, ya que les cambió su obligatoriedad, esto para soaint causo el retraso de 2 semanas, mientras que Oracle desarrollo el parche que arreglaba dicho inconveniente. - Se han presentado repetidas ocasiones en las cuales no se puede acceder al ambiente (no es por reinicio, sino debido a las caídas de la plataforma) 133 Acta No. 13del 12 de febrero de 2018 134 Acta No. 15 del 27 de febrero de 2018 135 Acta 19 del 20 de marzo de 2018 136 Ibidem 137 Oficio 001 de asunto “solicitud de suspensión temporal contrato 22 de 18 de octubre de 2017” del 21 de marzo de 2018 138 Informe pruebas incluido plan de choque Soain elaborado por la Junta del 31 de agosto de 2018 139 Ibidem TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 124 - En reiteradas ocasiones se ha reportado la lentitud de la plataforma (workspace, composer, instancia java), esto nos impide trabajar en forma eficiente, causando retrasos.)” - Varias veces se ha reportado que la plataforma no permite realizar los despliegues del proceso, incluso una vez al quedar el despliegue fallido afectó la versión desplegada que estaban probando. - Una vez al actualizar el WSDL de un servicio el proceso no tomó la actualización y quedó bloqueado y se encontraba en blanco. - Al principio se borraban los cambios efectuados en el proceso, salía error 500 y no permitía guardar los cambios, Esto genero reprocesos para soaint. - La instancia de JAVA ORACLE CLOUD SERVICES presenta constantes inconsistencias, debido a que en algunas ocasiones se cae la instancia, toca reiniciarla varias veces para que suba la consola de administración, se bloquea la plataforma de gestión, cuando hacen actualización de parches borran las carpetas de configuración externas en TEMP.
(…)” Asímismo, las ilustradas en Oficio 001 del 21 de marzo de 2018, mediante el cual se solicitó la suspensión temporal del contrato emitido por SOAIN y demás conforme el material probatorio adosado. Tales traspiés hicieron incurrir en sendas modificaciones al cronograma y en la suspensión del contrato en varias oportunidades, a fin de procurar solucionar los errores identificados, a cuenta de no afectar aún más los tiempos contractualmente establecidos.
Así, del material probatorio adosado, se permite concluir que, en efecto, se configuró un desface en el proyecto producto de los errores técnicos presentados por la solución en etapa de producción y pruebas y que no fueron subsanados por la demandada en tiempo, hasta el punto de no permitir sobrepasar la etapa de pruebas, en un estado completamente eficaz y aprovechable para el destinatario final.
Empero, para este Tribunal es claro que los errores aducidos y que fueron óbice para la configuración del incumplimiento por parte de la Convocada, no pueden endilgarse a un tercero que no hace parte de la relación comercial, como lo es Oracle en calidad de proveedor, por cuanto con la oferta de servicios se presentó como Partner especialista Oracle (Specialized Oracle Enterprise Content Management Service-Oriented Architecture, Oracle Unified Business Process Management) e IBM (Authorized Software Value Plus Enterprise Content Management, Authorized Software Value Plus WebShero, Authorized Software Value Plus Lotus) de esta empresa, endilgándose pleno conocimiento y experiencia en el funcionamiento de la solución propuesta, constituyéndose como responsable del cumplimiento de los términos de su oferta y los errores que pudiera presentar la solución ofertada, siendo obligación de este desplegar toda su acción para resolver en tiempo los errores presentados.
De otra parte, se recalca, como se indicó y estudió con antelación, la Convocada fue plenamente autónoma en el establecimiento, tanto de la solución propuesta como del cronograma de trabajo, debiendo ser consciente TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 125 de los tiempos requeridos para la implementación de una solución de este tipo, así como haber contemplado dentro de su cronograma cualquier contratiempo que se pudiese presentar en lo que respecta a la técnica y como efectivamente se evidenció, ocurrió en múltiples oportunidades y no pretender que el Contratante soportara la carga de los errores que presentó la solución con declaraciones como “la JNCI debe tener en cuenta los tiempos de solución de Oracle ya que al Soain colocar un SR, Oracle revisa, pero muchas de las soluciones dependen de actualizaciones del producto (ANS con Oracle)”140, tenga en cuenta que el Contratante, como usuario final, debía recibir un producto de calidad y completamente funcional de acuerdo a sus requerimientos. - Que para la fecha de terminación de la prórroga del contrato no se dio estricto cumplimiento a los términos pactados y a la solución debida terminada.
De lo probado en el proceso se tiene: Que para el 09 de noviembre de 2017 se dejó constancia del primer atraso en la ejecución del contrato al incumplirse con los términos del cronograma en fase de descubrimiento, lo anterior por cuanto según cronograma establecido, el mismo debía fenecer el día 01 de noviembre de 2017141 Que hasta el 6 de febrero de 2018 se efectuó la inducción al proceso denominado “administración legal”142, cuando el mismo inicialmente estaba pronosticado del 16 de noviembre de 2017 al 28 de febrero de 2018.
Asimismo, existe constancias por parte de SOAIN donde queda registrados los atrasos al proyecto, cuenta de ello, es el acta No. 15 del 27 de febrero de 2018 en la cual se expuso por el Contratista: “informa el avance del proyecto el cual presenta a la fecha un retraso de 24 días equivalente al 23% las causales del desfase, se presentan a raíz de dos semanas por errores en Oracle presentado por la aplicación del fix del día 2 de febrero y adicionalmente por varios errores que se encontraron durante el desarrollo, entre los cuales se encuentran: validaciones campo a campo de pantallas, BPMS Oracle no cuenta con visor de imágenes lo cual requirió un desarrollo, temas que ha suplido SOAINcon desarrollo utilizando Java Cloud.
Se presentan en detalle cada uno de los puntos atribuibles a Oracle.” Tales atrasos conllevaron a que, en sesión del 02 de marzo de 2018, se presentara modificación al cronograma solicitándose ampliación del plazo, con nueva fecha de terminación que inicialmente estaba contemplada para el 18 de abril al 08 de mayo de 2018143. 140 Plan de Choque del Proyecto elaborado por Soain de fecha 21 de agosto de 2018 141 Acta No. 003 del 10 de noviembre de 2017 142 Acta No. 21 del 6 de febrero de 2018 143 Acta 16 del 02 de marzo de 2018 TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 126 Así, para el 16 de marzo de 2018 se deja constancia por parte de SOAIN la existencia de un retraso en los avances del proyecto del 38%, cuando para dicha fecha se había prometido un avance del 95% del total del proyecto.
Con posterioridad a esto y por solicitud de SOAIN, se genera suspensión del contrato por el término de 14 días hábiles (20 de marzo de 2018 al 10 de abril de 2018), tiempo en el cual se esperaba se corrigieran los errores presentados por la Solución y se pudieran superar las incidencias presentadas a la fecha por parte del programa. Que una vez reanudado el contrato se persistió en los errores de la plataforma, retrasando la etapa de pruebas y, por consiguiente, generando sendos incumplimientos al cronograma, por lo que para el mes de julio de 2018 se presenta solicitud de prórroga del contrato, la cual, a final de cuentas, no fue aceptada por la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, declarándose formalmente la terminación del contrato sin haberse entregado a punto la Solución BPMS en correcto estado de funcionamiento.
De tal suerte que se puede concluir, que para las etapas comprendidas en el proceso y conforme las pruebas documentales y testimoniales recopiladas en este trámite arbitral, tan solo pudo ejecutarse, las que se definen a continuación: PROCESO DE CALIFICACIÓN PROCESO LEGAL Ajuste documentación procesos y pantallas X X Entrega documentación X X Revisión de los ajustes de documentación X X Ajustes a la documentación de acuerdo a la revisión X X Revisión y aprobación del proceso X Definición de los escenarios de pruebas X X Inicio de pruebas X Aceptación de pruebas (Tabla No. 005) De lo anterior se concluye que, en efecto, la Convocada SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S., incumplió sus obligaciones contractuales al no entregar en estado de funcionamiento y dentro de los plazos dictados en el contrato la solución BPMS.
TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 127 c. Pruebas de funcionamiento con personal de sistemas y el usuario que permita verificar el correcto funcionamiento del sistema y efectuar las correcciones solicitadas por la JUNTA en un plazo de 10 días hasta que el sistema se reciba a satisfacción. En lo que respecta a la etapa de pruebas, de lo efectivamente probado en el proceso se puede concluir que con fecha 29 de enero de 2018, se dio inicio a etapa de pruebas comenzando por el proceso denominado calificación. De lo acontecido en la etapa de pruebas se puede concluir que la misma no se finiquitó en los términos pactados, por cuanto continuamente se evidenció la presencia de alguna incidencia que no permitió dar continuidad al proyecto, generando la constante modificación del cronograma y suspensiones del contrato para procurar la búsqueda de soluciones, y la correcta integración de la plataforma, repercutiendo en el incumplimiento a su obligación de efectuar las correcciones evidenciadas en esta etapa dentro los plazos previstos, de lo que cabe señalar también existen constancias de esto.
Y si en margen de discusión estuviere la entrega de parte del proyecto, es claro para este Tribunal y con base en el amplio material probatorio recopilado, que el mismo resultó insuficiente y deficiente frente a las expectativas y labores contratadas, las cuales debe tenerse en cuenta que se basaban en el tipo contractual de “llave en mano” del cual como se indicó con antelación, exige el cumplimiento de un resultado y la entrega de una solución efectivamente terminada.
Así las cosas, y una vez finalizado el término del contrato, con fecha 31 de agosto de 2018 se presentó “informe de pruebas incluido plan de choque de Soaint” documento elaborado por la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, en el cual se hace referencia al resumen del plan de pruebas a corte 31 de agosto de 2018 y en el que se concluye: “Nos permitimos informar que del plan de choque solo fue cumplido para el proceso de calificación para los escenarios 1 al 6, de acuerdo con los resultados de las pruebas que no fueron satisfactorios, entre las dos gerencias de proyecto se decide suspender con las pruebas el día 24 de agosto de 2018.
A partir de ahí Soaint confirmaría cuando se reiniciarían, Soaint informo el día 29 de agosto en reunión de seguimiento que continuaría ejecutando el plan de choque. Se aclara que las pruebas de los escenarios del Proceso de Calificación probados del 1 al 6 no fue satisfactorio su resultado, dado que en tres sesiones de pruebas como plan de choque y dos adicionales programadas antes de este, se reportaron incidencias por un número total de 98, siendo catalogadas 8 como reincidencias, entiéndase como reincidencia incidencias (creadas por JNCI) y atendidas por Soaint sin resolver la incidencia de cara al cliente.
TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 128 Adicionalmente cuando se llegó a la prueba del escenario 6 del proceso de calificación se encontró con una plataforma completamente inestable, se perdieron registros e información digitados por los usuarios de pruebas, igualmente se presentaron dos caídas del sistema en la plataforma Oracle que sumadas duraron una hora y veinte minutos en la cual no hubo disponibilidad del BPM En conclusión, el plan de choque para las pruebas no fue ejecutado al 100% por Soaint” Situación que, pese a ser controvertida por SOAIN, la misma no fue en ningún momento desvirtuada, a pesar de sus reiteradas manifestaciones; lo anterior, en consideración a la terminación del plazo del contrato, inclusive prorrogado de mutuo acuerdo mediante otrosí, sin que se haya efectuado entrega en debida forma y en los términos inicialmente pactados, según ya se indicó. d. Entregar la documentación final a terminar la implementación incluyendo los códigos fuentes del desarrollo, soporte técnico: Frente a esta obligación observa el Tribunal que, por lo acaecido en la ejecución del contrato y su finalización, esto es, sin que se haya efectuado la entrega de la totalidad de este, no era posible llegar a la etapa de soporte técnico, entendida esta como una etapa posterior a la entrega con el fin de proporcionar asistencia al Contratante en caso de tener algún problema de utilización del producto.
Así como también quedó demostrado la inexistencia de entrega de códigos fuente, inclusive en el estado en que se dio por finalizado el contrato, pese a haberse constituido como una obligación a cargo de la demandada y conforme se señaló en el literal D de la cláusula primera del Contrato de Prestación de Servicios y Suministro de Software No. 22 del 18 de octubre de 2017, así: “(…)D. Documentación, forma de entrega tiempos y modo de la misma se realizará según la metodología de desarrollo del proyecto al final de cada etapa sprint, el proveedor entregará la documentación funcional y técnica correspondiente a dicha etapa.
Así como la documentación final al terminar la implementación incluyendo los códigos fuentes del desarrollo respectivo”. De lo anterior da cuenta la testigo SANDRA PATRICIA GUEVARA, quien en su declaración manifestó144: DRA. AVELLANEDA: ¿Usted conoce, señora Sandra, si Soain entregó códigos fuente de alguna parte del desarrollo o de las tareas desarrolladas por este contratista? SRA. GUEVARA: Que tenga conocimiento no, señora. 144 C.03.
Audios y videos; 02. MM Pruebas / 05 Transcripciones de declaraciones / 13. Testimonio de Carmen Yaneth Hoyos (parte 2), Sandra Patricia Guevara y Santiago Eugenio Barragán-abril 12 de 2021. Página56 de la transcripción TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 129 DRA. AVELLANEDA: ¿Hoy en día o en cualquier momento de este tiempo desde que finalizó el contrato por vencimiento de plazo, ustedes han hecho uso de algún producto, insumo entregado por Soain? SRA. GUEVARA: No, doctora, no se ha hecho ningún uso de lo que ellos han entregado porque es que realmente era el proceso que ya estaba hecho que continuamos haciendo la diferencia es que no lo tenemos en un BPM, sino seguimos con nuestras herramientas.
Por lo anterior, no es de recibo la sustracción al cumplimiento de esta obligación por parte del demandado, bajo el argumento de la inexistencia de los mismos, al ser una plataforma On Cloud, lo cual debió ser puesto de presente al momento de la elaboración del contrato y no en el desarrollo de los interrogatorios de parte.
5.4. PRETENSIONES DE CONDENA Probado como está el incumplimiento de la Convocada, procede el estudio y posible reconocimiento de las condenas. Para el efecto, solicita la Convocante en las pretensiones condenatorias el reconocimiento del daño emergente, para lo cual el Tribunal hace las siguientes consideraciones: Artículo 1614. Daño emergente y lucro cesante.
Entiéndase por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento De lo anterior se tiene que el daño emergente se constituye por: “(…) De manera, que el daño emergente comprende la pérdida misma de elementos patrimoniales, las erogaciones que hayan sido menester o que en el futuro sean necesarios y el advenimiento de pasivo, causados por los hechos de los cuales se trata de deducirse la responsabilidad.
Dicho en forma breve y precisa, el daño emergente empobrece y disminuye el patrimonio, pues se trata de la sustracción de un valor que ya existía en el patrimonio del damnificado; en cambio, el lucro cesante tiende a aumentarlo, corresponde a nuevas utilidades que la víctima presumiblemente hubiera conseguido de no haber sucedido el hecho ilícito o el incumplimiento.
(…)”145. Con referencia a lo anterior, cabe señalar con respecto al reconocimiento y monto de la indemnización que: 145 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia SC20448-2017 del 7 de diciembre de 2017. Magistrado Ponente MARGARITA CABELLO BLANCO TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 130 “En la teoría de la responsabilidad civil si bien se impone al victimario, por regla general, la obligación de resarcir a la víctima, tal compromiso surge inevitable siempre y cuando su conducta afecte, injustificada y dañinamente, la humanidad o el patrimonio de esta última.
Por supuesto, en el evento de no acaecer tal hipótesis, es decir, si a pesar del comportamiento del acusado no se generó un perjuicio o una afectación dañina, simplemente, no hay lugar a la reparación reclamada. Queda así fijada la regla general en la materia de que no hay responsabilidad sin daño, aunque exista incumplimiento o infracción a un deber de conducta.
De tal modo, que el daño constituye un elemento nuclear de la responsabilidad civil, vale decir, su centro de gravedad, el fundamento del fenómeno resarcitorio, siendo necesarias su presencia y su justificación, para que se abra paso la indemnización de perjuicios. 2.1 Uno de los requisitos que debe reunir el daño es su certidumbre, es decir, que se demuestre su existencia misma; lo cual ocurre cuando no haya duda de su concreta realización. Además, es el requisito “más importante (…), al punto que, sin su ocurrencia y demostración, no hay lugar a reparación alguna” (CSJ, SC del 1º de noviembre de 2013, Rad. n.° 1994- 26630-01;
CSJ, SC del 17 de noviembre de 2016, Rad. n°2000-00196-01). Para que sea “susceptible de reparación, debe ser ‘directo y cierto’ y no meramente ‘eventual o hipotético’, esto es, que se presente como consecuencia de la ‘culpa’ y que aparezca ‘real y efectivamente causado’” (CSJ, SC del 27 de marzo de 2003, Rad. n.° 6879). La condición de ser directo reclama, en la responsabilidad contractual, que él sea la consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento del respectivo acuerdo de voluntades, o de su cumplimiento imperfecto o inoportuno, lo que implica un análisis de la relación causal entre el hecho por el cual se responde y los daños cuyo resarcimiento se pretende.
Esta Corporación sobre la temática tratada, entre muchos otros pronunciamientos, ha puntualizado: No en balde se exige, a título de requisito sine qua non para el surgimiento de la prenotada obligación resarcitoria, la certeza del eslabón en comento, calidad que deberá establecerse, inexorablemente, con sujeción al tamiz de la jurisdicción. De allí que si no se comprueba o determina su existencia -como hecho jurídico que es-, a la vez que su extensión y medida, el Juez no poseerá argumento válido para fundar, en línea de principio, una condena cualquiera enderezada a obtener su resarcimiento, debiendo, en tal virtud, exonerar de responsabilidad al demandado, por más que el demandante, a lo largo de la litis, haya afirmado lo contrario, salvo TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 131 las restrictas excepciones admitidas por la ley o por la jurisprudencia (v. gr.: intereses moratorios).
(…). Sobre este particular ha señalado la jurisprudencia de la Sala, ‘repitiendo un principio fundamental de derecho, que el perjuicio que condiciona la responsabilidad civil no es materia de presunción legal y que como derecho patrimonial que es, debe ser demandado y probado en su existencia y en su extensión por quien alega haberlo sufrido, que es quien mejor debe saber en qué consiste y cuánto lo ha afectado.
Quien afirma que su demandado le ha inferido un daño por su dolo o su culpa, está obligado, si quiere que se le repare por decisión judicial, a producir la prueba de la realidad del perjuicio demostrando los hechos que lo constituyan y su cuantía, o señalando a este respecto, cuando menos, bases para su valoración’ (LVIII, pág. 113) (CSJ, SC del 25 de febrero de 2002, Rad. n.° 6623; negrillas fuera del texto).
De manera, que el daño emergente comprende la pérdida misma de elementos patrimoniales, las erogaciones que hayan sido menester o que en el futuro sean necesarios y el advenimiento de pasivo, causados por los hechos de los cuales se trata de deducir la responsabilidad. Dicho en forma breve y precisa, el daño emergente empobrece y disminuye el patrimonio, pues se trata de la sustracción de un valor que ya existía en el patrimonio del damnificado; en cambio, el lucro cesante tiende a aumentarlo, corresponde a nuevas utilidades que la víctima presumiblemente hubiera conseguido de no haber sucedido el hecho ilícito o el incumplimiento.”146 Debiéndose entender que los citados conceptos comprenderán a la luz del Código Civil lo siguiente: “Los artículos 1613 y 1614 del Código Civil reconocen la citada dualidad de perjuicios, los cuales hacen parte de los daños materiales, que se corresponden con las lesiones “que atentan contra bienes o intereses de naturaleza económica, es decir, medibles o mesurables en dinero”.
(…) El daño emergente “hace referencia al detrimento que se experimenta como resultado directo del evento dañoso”. Esa clase de lesión existe en el evento en que un bien económico salió o saldrá del patrimonio de la víctima. Así, esa clase de detrimento puede causarse por afectación del patrimonio pasado o futuro, siempre que sean consecuencia directa del hecho dañino. Por ejemplo, esa figura se presenta de las erogaciones que son resultado de la privación de un inmueble o el reemplazo transitorio del mismo. 146 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia SC20448-2017 del 7 de diciembre de 2017.
Magistrada Ponente MARGARITA CABELLO BLANCO. TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 132 La certeza del daño –ya sea lucro cesante o emergente- significa que la acción lesiva del causante ha producido o producirá una disminución patrimonial a la víctima.
El hecho que genera el menoscabo tuvo que materializarse, es decir, el agente inició una cadena fáctica que terminó con el perjuicio de un bien patrimonial o extrapatrimonial. Es más, el daño será cierto cuando el hecho dañino implicó la pérdida de bienes materiales. El daño futuro cierto es objeto de indemnización, puesto que es la continuación de un perjuicio que ha venido ocurriendo, esa valoración se basa en la probabilidad de la afectación del patrimonio de la víctima y en que el trasegar normal de los acontecimientos producirá el daño. En contraste, no será resarcible la lesión eventual o hipotética.
Ésta se presenta en el evento en que la víctima tenía una expectativa remota de percibir el benefició que alega haber perdido. Dicho en otras palabras, la lógica demuestra que el presunto perjuicio tiene una escasa probabilidad consumarse.”147 De acuerdo con lo anterior, se puede concluir que el daño emergente supone un menoscabo sufrido al patrimonio de la víctima, surgido de manera directa del hecho que le es imputado.
En tal sentido, el Tribunal encuentra razonable concluir que las erogaciones o desembolsos que llevó a cabo la JNCI, como producto del contrato No. 22, (valores a los que se refieren los numerales (i) a (iv) de la PRETENSIÓN TERCERA) constituyen un claro caso de daño emergente, pues suponen un menoscabo de su patrimonio originado en el hecho de no haberse conseguido el objetivo relativo al referido negocio jurídico, según ha quedado ampliamente explicado en apartes anteriores, no obstante que tales erogaciones sí se materializaron.
En otros términos, para la JNCI estas erogaciones supusieron un menoscabo patrimonial al no haberse recibido el producto contratado en razón del incumplimiento contractual de la Convocada. Al respecto, considera el Tribunal, no se trata de meras cifras hipotéticas o especulativas, sino que consisten en afectaciones ciertas y reales del patrimonio de la Convocante, en la medida en que se encuentran evidenciados los egresos correspondientes, según se analiza enseguida, y la no consecución del resultado pretendido con el contrato No. 22.
Pero además, se trata en todos los casos de daños directos, en la medida en que son erogaciones surgidas única y exclusivamente de la existencia del contrato No. 22 celebrado con la Convocada. En todos los eventos a los que se ha hecho alusión (es decir, los conceptos de los numerales (i) a (iv) de la PRETENSIÓN TERCERA) los contratos que se celebraron y las erogaciones respectivas, tuvieron como causa, en efecto, el contrato No. 22.
Por ende, el incumplimiento de este último y la ausencia del resultado para el cual fue celebrado, hacen que de forma directa tales erogaciones impliquen un menoscabo al patrimonio de la JNCI, surgiendo por 147 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-750 del 10 de diciembre de 2015. Magistrado Ponente ALBERTO ROJAS RÍOS. TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 133 ende a cargo de la Convocada la obligación indemnizatoria, por cuanto dicho incumplimiento le es imputable tal como ya se analizó en detalle.
Por ello, el Tribunal estima que deben otorgarse las cifras mencionadas en los numerales (i) a (iv) de la PRETENSIÓN TERCERA de la demanda arbitral, las cuales se encuentran descritas de la siguiente manera y cuyo monto asciende a la suma de QUINIENTOS SEIS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS DOCE PESOS ($506.497.412): (i) Por concepto de daño emergente consolidado, por los pagos del Contrato No. 22 derivados del licenciamiento Oracle (Webcenter, Cloud Oracle y soporte un año) y el anticipo del cuarenta por ciento (40%), la suma de TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SIETE PESOS ($376.769.707) o el monto que resulte probado en el proceso.
(ii) Por concepto de daño emergente consolidado, derivado de la Gerencia de Proyectos, la suma de CUARENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($49.686.866) o el monto que resulte probado en el proceso. (iii) Por concepto de daño emergente consolidado, derivado de la Interventoría del Proyecto, la suma de SESENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO NOVENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS VEINTISIETE PESOS ($69.194.627) el monto que resulte probada en el proceso.
(iv) Por concepto de daño emergente consolidado, derivado del Desarrollo Personalizado, la suma de DIEZ MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS DOCE PESOS ($10.846.212) o el monto que resulte probada en el proceso. Para tal efecto, se deben hacer algunas anotaciones sobre las mismas, a partir del análisis del dictamen pericial elaborado por la señora ADIELA MAIRA ACOSTA, así como de las explicaciones dadas en su declaración. Sobre los rubros a los que se refiere el numeral (v) de la misma PRETENSIÓN TERCERA, se hace un análisis detallado más adelante.
En el referido dictamen, particularmente en su numeral 4.1. (“LIQUIDACIÓN DAÑO EMERGENTE – COSTOS Y GASTOS ATRIBUIBLES”), se analizan las erogaciones efectuadas por la JNCI y a las cuales corresponden los numerales ya citados de la PRETENSIÓN TERCERA. Al respecto, el Tribunal encuentra que el dictamen propiamente dicho no tiene análisis de fondo en este sentido, pues en los rubros aludidos, dicho dictamen se basa en los soportes que fueron suministrados por la propia Convocante.
Al respecto, encuentra el Tribunal que las sumas respectivas, a las cuales se refiere el dictamen, hallan efectivamente apoyo en tales soportes que fueron anexados al dictamen pericial, cuyos rubros se encuentran detallados en los numerales 4.1.1. (“Cuantificación de los pagos efectuados a SOAINT SOTWARE ASSOCIATES S.A.S.”); 4.1.2. (“Cuantificación de los pagos efectuados a DUVAN OVIDIO HERNÁNDEZ PEDRAZA”); 4.1.3.
(“Cuantificación de los pagos efectuados a TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 134 ADRIANA LÓPEZ SANTA”); 4.1.4. (“Cuantificación de los pagos efectuados a BERNEL ALEXANDER CAMELO SANTIESTÉBAN”); 4.1.5.
(“Cuantificación de los pagos efectuados a COBA GROUP LTDA.”); 4.1.6. (“Cuantificación de los pagos efectuados a DIGITAL MEDIC S.A.S.”). Al respecto, en relación con cada uno de estos rubros, se encuentran los respectivos comprobantes de egreso, así como las facturas y/o cuentas de cobro correspondientes, en el anexo No. 8 del dictamen.
Del mismo modo, es clara la relación directa de los pagos correspondientes con el contrato No. 22. Los del numeral 4.1.1. reflejan pagos efectuados a la Convocada; los del 4.1.2. y 4.1.3., reflejan pagos efectuados a los señores DUVÁN OVIDIO HERNÁNDEZ PEDRAZA y ADRIANA LÓPEZ SANTA, en ambos casos por sendos contratos de prestación de servicios a efectos de adelantar las labores de gerencia del proyecto consistente en la implementación de un BPMS, relativo al contrato No. 22; los de los numerales 4.1.4. y 4.1.5. reflejan los pagos efectuados a BERNEL ALEXANDER CAMELO SANTIESTÉBAN y a COBA GROUP LTDA., relacionados con los servicios de interventoría en relación con la implementación de un BPMS.; finalmente, los del numeral 4.1.5. reflejan los pagos efectuados a DIGITAL MEDIC S.A.S. por concepto de desarrollo personalizado.
En suma, se insiste, respecto de tales pagos, relacionados todos con el objeto del contrato No. 22., el Tribunal encuentra que los mismos se hallan debidamente soportados, por la relación efectuada en el dictamen y con los soportes respectivos. Ahora bien, debe anotarse que en el dictamen se propone que, sobre las sumas atinentes a los pagos antes mencionados, se calcule una actualización con base en el Índice de Precios Al Consumidor, así como el cálculo del interés del 6% anual, hasta el mes de mayo de 2020.
Al respecto, encuentra razonable el Tribunal dicho cálculo a efectos de contrarrestar el efecto de la inflación y, así mismo, de tener en cuenta el rendimiento mínimo en relación con las sumas aludidas, en aplicación del artículo 1617 del Código Civil. Vale señalar que estas sumas, con los ajustes propuestos en el dictamen, son las que fueron expresamente solicitadas por la Convocante en los numerales (i) a (iv) de la PRETENSIÓN TERCERA, es decir, fue la Convocante la que expresamente solicitó el reconocimiento de dichas sumas que contienen no solo el valor de las erogaciones, sino también los ajustes incluidos en el dictamen.
Por ello, se acogerán los valores propuestos por el dictamen. En lo que respecta al numeral (v), el Tribunal debe anotar que, aunque se entiende la intención de su formulación en la demanda arbitral (esto es, el reconocimiento de los valores que la JNCI se habría ahorrado si se hubiera puesto en práctica la implementación de un BPMS), ni los análisis efectuados en el numeral 4.2. del dictamen pericial, ni mucho menos el anexo No. 10, consistente en la certificación expedida por la contadora de la JNCI, brindan claridad al Tribunal sobre el origen de tales rubros, sobre su razonabilidad o sobre la relación que tendrían con la operación que se buscaba reemplazar con la implementación del BPMS, cuestión que además quedó en evidencia con el interrogatorio efectuado a la perito.
En lo que hace al dictamen, el Tribunal debe resaltar que en él no hay el menor análisis de fondo sobre el particular, en la medida en que la perito se limitó a TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 135 transcribir los datos contenidos en la referida certificación, asumiendo como un hecho dado, que en efecto tales rubros correspondían a egresos que se habrían podido ahorrar con la implementación del BPMS.
Esta misma circunstancia quedó evidenciada en la declaración de la perito, en la cual, frente a varias de las preguntas que se le formularon, muchas de ellas realizadas por los miembros del Tribunal, aceptó que, en cuanto a dichos rubros se refería, no hizo ningún análisis de fondo, basándose para el efecto exclusivamente en los datos de la citada certificación: DR. ACERO: Perdóneme doctora Maira quisiera, tal vez no me he hecho entender, cuando usted hizo por ejemplo que está incluido una serie de rubros o costos que de haber existido o de haberse llevado a cabo el contrato según sus palabras no hubieran, no se hubieran generado me corrige si la estoy interpretando mal, usted se basó para llegar a esa conclusión en el concepto de quien o fue un concepto suyo? SRA. ACOSTA: Este fue un concepto después de haber analizado, como le digo la terminología del contrato si es un concepto que me trasmitieron a través de la información y sobre todo me basé con la certificación de la contadora.
DR. ACERO: Cuando usted dice me trasmitieron a quién se refiere? SRA. ACOSTA: Me trasmitió con la certificación de la contadora, me trasmitieron la información documental soporte de esta certificación, la Junta Nacional de Calificación. DR. ACERO: Por eso, pero cuando se refiere al tema de gastos de envío, insisto si le estoy entendido mal por favor me corrige, la hipótesis de trabajo es que de haberse puesto a funcionar la solución contratada no se habría tenido que incurrir en costos de $234.422.750 correcto? SRA. ACOSTA: Sí señor.
DR. ACERO: Esta información usted la recibe de parte de la contadora interna de la Junta Nacional de Calificación, es correcto? SRA. ACOSTA: Sí señor. DR. ACERO: Para haber llegado a esta conclusión usted sabe o le consta la contadora de la Junta Nacional de Calificación en qué se basó? SRA. ACOSTA: La misma documentación contable y que me fue remitida con las fechas de pago.
DR. ACERO: Claro, pero no me refiero a los costos en que se incurrió, sino en la hipótesis que de haberse puesto en funcionamiento el software o la solución implementada no se habría tenido que incurrir en estos costos? TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 136 SRA. ACOSTA: Doctor tal vez no le estoy entendiendo, para mí fue claro que llegué a la conclusión que con la certificación y la documentación que soporta esta certificación sobre los costos adicionales que incurrió la Junta Nacional de Calificación. DR. ACERO: Claro, pero me estoy refiriendo doctora Maira me estoy refiriendo por eso estamos haciendo esas preguntas, precisamente en las manifestaciones suyas en el sentido que de haber existido la implementación del software no se hubiera incurrido en estos costos, estoy preguntando por el origen de estas afirmaciones o usted simplemente se basó en las afirmaciones que le hizo la contadora de la Junta Nacional de Calificación. SRA. ACOSTA: Me basé uno en la certificación para concluir con esta definición por mis palabras y adicionalmente soportado con la información contable que me fue enviada de ese año. Pero, además, en algunas de sus respuestas la señora perito tampoco brindó claridad sobre el asunto de las sumas que se habría ahorrado la JNCI con la implementación de la solución contratada, a las que se les denominó “sobrecostos”, pues en varias de ellas se sugirió que estos últimos se habrían generado por el hecho de haberse extendido la duración del contrato No. 22, lo que ciertamente genera un manto duda adicional sobre la causa real de dichas cifras y si, en verdad, las mismas se habrían originado en el incumplimiento del referido contrato: DRA. AVELLANEDA: Quisiera que usted puntualizara en aquellos valores en los que se incurrió, derivado de la prórroga que tuvo el contrato? SRA. ACOSTA: Sí, señora esa fue la segunda liquidación, la primera liquidación tiene que ver con los daños inherentes a la ejecución del contrato y debe ser como una prórroga que fueron cuantificados unos gastos adicionales de $468.150.735.
DRA. AVELLANEDA: A qué corresponden nos lo puede discriminar? SRA. ACOSTA: Estos fueron unos sobrecostos el cual se pagó por unos envíos terrestres de notificaciones en Colvanes, suministros de personal para diligenciamiento de guías, también con Colvanes, entonces la primera parte de envíos terrestres $253.923.146, suministro de personal por Colvanes $69.152.685, hay unas facturas de suministro de papelería, remas de papel por Gamapack $8.136.100, suministro de papelería que son sobres con ventanilla para notificaciones, igualmente el proveedor fue Gamapack $3.764.828, suministro de papelería sobres de manila también para notificaciones $449.605 y especialmente hay un rubro el cual tiene que ver con los cobros o las cuentas de cobro por digitadores externos $132.724.371.
(…) TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 137 DR. LÓPEZ: Sobre qué base entonces usted afirma y en su trabajo señala que Soain incumplió el contrato y da un sustento en su trabajo de cuál es la justificación que da a tal incumplimiento? SRA. ACOSTA: Me remitieron una información que igual hace parte de los anexos, un momento le preciso la información. DR. ACERO: Si usted quiere podemos proyectar el dictamen para que nos indique por favor.
SRA. ACOSTA: Es que como estoy en el celular para proyectarlo… DR. ACERO: No, si quiere nos puede decir a nosotros y lo podemos proyectar. SRA. ACOSTA: Básicamente veo acá en uno de los anexos informes de incumplimiento y ejecuciones emitidas por la interventoría del contrato, en uno de los anexos, es decir lo que yo realicé fueron los cálculos y determiné con base en la información que me fue enviada por las fechas que hubo unas cifras quizás adicionales que tienen que ver con los suministros de papelería o los suministros adicionales de personal o notificaciones, unos sobrecostos que me realizaron, me fueron enviados y sobre esa información pues realicé los cálculos correspondientes, porque tienen que ver con los costos del año prácticamente pagos en el año 2019 y entiendo que el contrato tenía un término entre el 2018.
Ahora, en lo que hace a la certificación expedida por la contadora de la JNCI, en ella en efecto se ofrecen unas cifras correspondientes a unos costos por los conceptos allí enlistados y específicamente unos porcentajes de ahorro o disminución de los mismos en caso de que se hubiera implementado el BPMS. Sobre el particular, debe llamar la atención el Tribunal sobre que el análisis acerca de tales rubros y, especialmente, de dichos ahorros no constituye la descripción de meros hechos contables sobre los que la señora contadora de la JNCI pudiera dar fe, para lo cual una certificación sí sería una prueba idónea teniendo en cuenta las atribuciones legales de los contadores públicos.
En efecto, los porcentajes de “ahorro” en cada uno de los rubros, implicaba un análisis no solo numérico, sino de tipo cualitativo, con el que se explicara en detalle y con toda claridad cuáles de las actividades aludidas irían a desaparecer o a disminuir con la implementación del BPMS. Sin embargo, nótese que en la certificación no hay tampoco el menor análisis al respecto.
Tan solo se ofrecen unas cifras de costos y unos porcentajes de disminución, sin dar claridad alguna sobre los aspectos reseñados, ni de su fundamento, ni de su razonabilidad. A juicio del Tribunal, más que una certificación, la Convocante ha debido proveer al Tribunal de la prueba idónea con la cual se pudiera tener claridad completa sobre estos aspectos.
La sola certificación emitida por la contadora de la JNCI, en los términos presentados, se muestra por completo insuficiente a efectos de tener por demostrado los perjuicios en los términos exigidos por la legislación y la jurisprudencia nacionales, según como se ha hecho alusión, para que los mismos puedan ser considerados ciertos. No se sabe, por ejemplo, TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 138 cuál es la razonabilidad de los porcentajes de ahorro y el porqué de tales porcentajes, ni tampoco específicamente la relación de causalidad de esos costos con los procesos que serían modificados con la implementación de la solución contratada.
Sobre estos aspectos, no hay ninguna prueba obrante en el expediente y la declaración de la perito, como se ha visto, no ofreció ninguna claridad sobre el particular. Por otra parte, la certificación de la contadora de la JNCI es una prueba elaborada por una funcionaria de la propia parte Convocante, cuya información no fue contrastada o verificada por un tercero independiente, por lo que no resultaría razonable tener por demostrado el valor de los perjuicios a partir de datos suministrados unilateralmente por la propia Convocante, que no fueron tampoco verificados o contrastados por la señora perito ADIELA MAIRA ACOSTA, tal como quedó evidenciado con su declaración. Por los anteriores motivos, dado que no está demostrado de manera fehaciente que el daño sea cierto en relación con los valores mencionados en el numeral (v) de la PRETENSIÓN TERCERA, el Tribunal no accederá a los mismos.
Por el contrario, por las razones ya mencionadas, el Tribunal accederá a los valores a los que se alude en los numerales (i) a (iv) de la referida PRETENSIÓN TERCERA, que coinciden con los valores a los que se refiere el dictamen en los numerales antes mencionados, así: CONCEPTO VALOR Pagos efectuados a SOAIN SOFWARE ASSOCIATE S.A.S., por concepto de derivados del licenciamiento Oracle (Webcenter, Cloud Oracle y soporte un año) y el anticipo del cuarenta por ciento (40%). $376.769.707 Pagos efectuados a DUVÁN OVIDIO HERNÁNDEZ PEDRAZA y ADRIANA LÓPEZ SANTA, por concepto de Gerencia de Proyecto. $49.686.866 Pagos efectuados a BERNEL ALEXANDER CAMELO SANTIESTEBAN y COBA GROUP LTDA., por concepto de Interventoría del Proyecto. $69.194.627 Pagos efectuados a DIGITAL MEDIC S.A.S. por concepto de Desarrollo Personalizado. $10.846.212 TOTAL $506.497.412 Vale señalar que en el dictamen financiero elaborado por la señora ADIELA MAIRA ACOSTA se incluyeron algunos rubros, correspondientes a unos contratos celebrados con por la JNCI, por conceptos de defensa técnica y peritos evaluadores, conforme la siguiente relación: CONTRATO FECHA CONTRATISTA VALOR (antes de IVA) TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 139 Contrato de prestación de servicios profesionales No. 45 para representación judicial 21 de septiembre de 2018 Avellanedaa & Asociados S.A.S. $ 24.000.000 Contrato de prestación de servicios No. 71 para la evaluación técnica y especializada del estado del arte 20 de agosto de 2019 Adalid Corp S.A.S. $ 56.525.000 Contrato de prestación de servicios No. 99 para elaboración de peritaje financiero en daños y perjuicios 14 de mayo de 2020 Adiela Maira Acosta $ 4.600.000 TOTAL $85.125.000 Sin embargo, debe señalarse que tales valores no fueron incluidos en las pretensiones de la demanda arbitral por lo que no puede el Tribunal pronunciarse sobre el particular.
En todo caso, para este Tribunal los indicados rubros correspondientes a los gastos inherentes a la defensa efectuada no corresponden a un verdadero daño que deba ser resarcido, es decir, no configuran indemnización, sino que por el contrario, los mismos corresponden a las costas procesales que debe ser asumido por cada una de las Partes en litigio, por cuanto el “derecho positivo diferencia claramente entre la condena al pago de la indemnización de perjuicios y la condena en costas, siendo los primeros la disminución patrimonial que por factores externos al proceso, pero con ocasión de él, hubiese podido sufrir la parte (…) y por su parte, las costas comprenden aquellos gastos que, debiendo ser pagados por la parte de un determinado proceso, reconocen a este como causa inmediata y directa de su producción”.
En este sentido y conforme las consideraciones anotadas no se reconocerán las sumas aquí pretendidas. En lo que se refiere a la liquidación de la cláusula penal, sobre la misma se hará un análisis detallado en el acápite siguiente.
6. DE LA CLÁUSULA PENAL Y SU INTERPRETACIÓN Sobre la obligación del pago de cláusula penal, la cláusula vigésima del contrato No. 22 de prestación de servicios y suministro de software celebrado por la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ y SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S., de fecha dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017), indica: “CLAUSULA VIGÉSIMA.
CLAUSULA PENAL. El incumplimiento comprobado de las obligaciones de cualquiera de las partes de este contrato que haga imposible su ejecución o que lo suspenda por más de diez (10) días hábiles, dará derecho a la parte cumplida o que se allanó TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 140 a cumplir, a exigir de la parte incumplida el pago, por concepto de pena una suma equivalente al 10% del valor de este contrato, sin necesidad de ser requerido judicialmente en mora.
En todo caso, el pago de la pena no exime a la parte cumplida de cumplir con la ejecución de la obligación principal de este contrato.” Con base en dicha cláusula, la parte Convocante solicitó al Tribunal, en primer lugar, la indemnización de perjuicios en razón al incumplimiento del Contrato, y en segundo lugar, el reconocimiento de la cláusula penal en los términos citados en el contrato de prestación de servicios, tasándose los mismos de la siguiente manera: TERCERA: Que se declare que SOAIN está obligada a indemnizar a la JNCI por los perjuicios causados en razón del incumplimiento del Contrato No. 22 celebrado el 31 de octubre de 2017 en los valores establecidos por el peritaje financiero emitido por ADIELA MAIRA ACOSTA, perito en daños y perjuicios, contadora pública y abogada (Anexo No. 39) que se describen a continuación: (i) Por concepto de daño emergente consolidado, por los pagos del Contrato No. 22 derivados del licenciamiento Oracle (Webcenter, Cloud Oracle y soporte un año) y el anticipo del cuarenta por ciento (40%), la suma de TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SIETE PESOS ($376.769.707) o el monto que resulte probado en el proceso.
(ii) Por concepto de daño emergente consolidado, derivado de la Gerencia de Proyectos, la suma de CUARENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SEISMIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($49.686.866) o el monto que resulte probado en el proceso. (iii) Por concepto de daño emergente consolidado, derivado de la Interventoría del Proyecto, la suma de SESENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO NOVENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS VEINTISIETE PESOS ($69.194.627) el monto que resulte probada en el proceso.
(iv) Por concepto de daño emergente consolidado, derivado del Desarrollo Personalizado, la suma de DIEZ MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS DOCE PESOS($10.846.212) o el monto que resulte probada en el proceso. (v) Por concepto de daño emergente sobre costos y gastos ocasionados por la no implementación del sistema BPMS CLOUD, la suma de CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL SETECIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS ($468.150.735) o la suma que resulte probada en el proceso.
CUARTA: Que se condene a SOAIN a pagar a la JNCI los valores descritos en la pretensión anterior. TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 141 QUINTA: Que se condene a SOAIN al pago de la penalidad contenida en la cláusula vigésima correspondiente al diez por ciento (10%) del valor del Contrato No. 22 celebrado el 31 de octubre de 2017.
PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN QUINTA: Que se condene a SOAIN a pagar a la JNCI la indemnización, es decir, la condena contenida en la pretensión tercera, en el evento de que el Tribunal considere que no se estipuló expresamente en el contrato la posibilidad de pedir la pena y la indemnización. SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN DE LA QUINTA: En caso de que no prospere la pretensión tercera, que se condene a SOAIN al pago de la cláusula penal Sobre la base de las consideraciones anteriores, y en estudio de la pretensión de cobro de la cláusula, cabe destacar que, el artículo 1592 del Código Civil estipula que: “la cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal” y siendo definida jurisprudencialmente como: “Se denomina «cláusula penal» al acuerdo de las partes sobre la estimación de los perjuicios compensatorios o moratorios, para el evento del incumplimiento del convenio o la mora en la satisfacción de las obligaciones derivadas del mismo, recibiendo en el primer caso el nombre de «cláusula penal compensatoria» y en el segundo, «cláusula penal moratoria»; así mismo se reconoce, que cumple la función complementaria de apremiar al deudor para el adecuado cumplimiento de la prestación. En virtud de lo anterior, cabe señalar, que dicho pacto tiene el carácter de una «obligación accesoria», en cuanto tiene por objeto asegurar el cumplimiento de otra obligación; igualmente, constituye una «obligación condicional», porque la pena solo se debe ante el incumplimiento o retardo de la «obligación principal»; y también puede representar una liquidación convencional y anticipada de los perjuicios en caso de configurarse alguno de tales supuestos”148.
En este orden de ideas, cabe señalar que la citada cláusula constituye una manifestación de voluntad directa y reflexivamente encaminada a crear una obligación, configurándose como un típico acto jurídico. En este sentido, la suscripción de una cláusula penal genera una nueva obligación, que si bien está ligada a la obligación principal, es completamente distinta.
Es una obligación accesoria, condicional suspensiva; y cumple diferentes funciones: de apremio, de garantía y de estimación anticipada de perjuicios149 como ya se indicó. Sobre la cual, la jurisprudencia ha determinado que debe ser objeto 148 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia SC3047-2018 del 31 de julio de 2018.
Magistrado Ponente LUIS ALONSO RICO PUERTA. 149 OSPINA FERNÁNDEZ, G. (2018). Régimen general de las obligaciones. Octava edición. Sección segunda. La indemnización de perjuicios. III. La estimación convencional (Cláusula penal). (págs. 135-155). Bogotá: Temis. TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 142 de interpretación restrictiva, en casos en que se pretenda no sólo la pena pactada sino además la indemnización de los daños y perjuicios causados.
A este propósito, en reiterada jurisprudencia, acerca del entendimiento, alcances y utilidad de la aludida estipulación contractual, que: “La avaluación convencional de los perjuicios o cláusula penal, según la ley ‘es aquélla en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal’ (Art. 1592 del C.C).
Este concepto pone de manifiesto que la pena convencional puede cumplir diversidad de funciones, tales como la de servir de apremio al deudor, de garantía o caución, o de estimación anticipada de los perjuicios; (…)Ahora, la estipulación de una cláusula penal en un contrato le concede al acreedor un conjunto de ventajas, pues en primer término lo libera de la difícil labor de aportar la prueba sobre los perjuicios, porque hay derecho a exigir el pago de la pena establecida por el solo hecho de incumplirse la obligación principal; en segundo lugar, el incumplimiento de la obligación principal hace presumir la culpa del deudor, y por esta circunstancia, el acreedor también queda exonerado de comprobar dicha culpa (Art. 1604 del C. C); en tercer lugar, evita la controversia sobre la cuantía de los perjuicios sufridos por el acreedor.
(…) Para evitar un doble pago de la obligación, en principio no puede exigir el acreedor, a la vez, la obligación principal y la pena (Art. 1594 del C.C); tampoco puede solicitar el cúmulo de la pena y la indemnización ordinaria de perjuicios, porque ello entrañaría una doblé satisfacción de los mismos, salvo que así se haya estipulado, o que la pena convenida sea de naturaleza moratoria, pues en uno y otro eventos si puede pedirse acumuladamente tales reclamaciones (Art. 1600 del C. C).
Estipulada la cláusula penal y aunque el acreedor no esté obligado a aceptar del deudor el pago parcial de la obligación, sin embargo, cuando lo acepta en esas condiciones renuncia implícitamente a una parte proporcional de la pena, como claramente se desprende de la ley, en cuanto ésta establece que ‘si el deudor cumple solamente una parte de la obligación y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal’.
(Art. 1596 del CC)».”150 De tal suerte, puede concluirse que, la naturaleza de la cláusula penal es accesoria, en tanto la finalidad es la de sancionar el incumplimiento de una obligación principal y se configura con la existencia de dos obligaciones distintas: la principal nacida de cualquier fuente, con su propio objeto; y la obligación penal propiamente dicha, cuyo objeto es la pena estipulada, 150 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia SC3047-2018 del 31 de julio de 2018.
Magistrado Ponente LUIS ALONSO RICO PUERTA. TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 143 condicional y suspensiva porque no nace ni se hace exigible sino por el cumplimiento de la condición –incumplimiento- y en este sentido suspende la adquisición del derecho al pago de la pena (art. 1536), por ello dispone el artículo 1594:
ARTICULO 1594. <TRATAMIENTO DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL Y DE LA PENA POR MORA>. Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal.
A lo que se ha indicado que: “La institución de la cláusula penal, denominada así en el artículo 1592 del C. Civil, cuyos verdaderos alcances están en esencia previstos en el artículo 1594 ibídem, en los asuntos civiles, y que igualmente se presentan en los de naturaleza mercantil en virtud de la aplicación armónica e integral que impone darse a esos preceptos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 822 y 867 del C. de Comercio, se halla concebida, como pacto constitutivo de una obligación accesoria que, por serlo, accede a otras obligaciones derivadas de un contrato cuyo cumplimiento precisamente garantiza.
Y puede cumplir distintas funciones, según sea el designio de las partes que convienen en ella, entre las que se destaca, no solo por su importancia sino por ser pertinente a este caso, la de servir de medio para prefijar la indemnización de perjuicios que deriva del incumplimiento de las obligaciones del contrato respecto del cual se pacta.
Tal función indemnizatoria tiene hondo significado práctico, pues, amén de que presupone la existencia de tales perjuicios ante un eventual incumplimiento, dispensan al acreedor de la carga de demostrar su monto. “Ahora bien, quien se beneficia de su aplicación es el acreedor en contra del deudor incumplido, y justamente por ser así no puede levantarse como barrera que, en vez de otorgarle provecho a aquél, conduzca a disminuir el derecho que le asiste en todos los casos a obtener la plena indemnización de perjuicios””151 Sin perjuicio de lo anterior, y a pesar de que originariamente la cláusula penal fue concebida a manera de apremio y con carácter resarcitorio -de estimación anticipada de los perjuicios que pudiere haber producido el incumplimiento- 151 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala De Casación Civil, Expediente No. 7386.
Magistrado Ponente: CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO. TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 144 conforme el artículo 1600 del Código Civil152, puede darse un tratamiento diferente y ser admisible el cobro de ambos conceptos, cuando medie un acuerdo inequívoco, para el cual la pena deja de ser una liquidación pactada por anticipado para adquirir la condición de sanción convencional con función compulsiva153: “Entendida, pues, la cláusula penal como el negocio constitutivo de una prestación penal de contenido patrimonial, fijada por los contratantes, de ordinario con la intención de indemnizar al acreedor por el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de una obligación, por norma general se le aprecia a dicha prestación como compensatoria de los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la convención celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que, como se dijo, la pena estipulada es una apreciación anticipada de los susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su exigibilidad.
Esa es la razón, entonces, para que la ley excluya la posibilidad de que se acumulen la cláusula penal y la indemnización de perjuicios, y solamente por vía de excepción, en tanto medie un pacto inequívoco sobre el particular, permita la acumulación de ambos conceptos, evento en el que, en consecuencia, el tratamiento jurídico deberá ser diferente tanto para la pena como para la indemnización, y donde, además, la primera dejará de ser observada como una liquidación pactada por anticipado del valor de la segunda, para adquirir la condición de una sanción convencional con caracterizada función compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir los compromisos por él adquiridos en determinado contrato.”154 Dadas las condiciones que anteceden, puede concluirse que las partes pueden pactar la cláusula penal bajo el entendido de las funciones legales que la misma cumple -coercitiva y punitiva- y además reclamar por los daños y perjuicios realmente sufridos, para lo cual deberán concurrir las siguientes condiciones: i) Que dicha posibilidad haya sido pactada expresamente por las partes, sin que para el efecto deba por parte del Juzgador efectuarse algún tipo de presunción o interpretación más allá de la literalidad del contrato. ii).
Que la parte reclamante haya cumplido previamente con los requisitos exigidos para la cuantificación de los daños y perjuicios realmente sufridos, ejercicio que se efectúa en el acápite correspondiente. iii) Que los términos de la obligación y sus efectos estén perfectamente definidos, en la redacción de la cláusula. En este sentido, una vez se cumpla la condición, y como para el caso ya se acreditó, el acreedor puede exigir la pena, en los términos pactados por las 152 ARTICULO 1600. <PENA E INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS>.
No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena. 153 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Civil, Sentencia de febrero 15 de 2018. Magistrada Ponente MARGARITA CABELLO BLANCO 154 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 23 de mayo de 1996. Expediente 4607. Magistrado Ponente CARLOS ESTEBAN JARAMILLO. TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 145 partes. Para lo cual, en el caso bajo estudio, de la lectura de la disposición contractual en contraposición a lo ya estudiado puede verificarse que: a. La condena al pago de la cláusula penal procedería en virtud de la autonomía negocial de las partes, verificándose su existencia en la cláusula vigésima del contrato. b. Que la pena operaría por incumplimiento comprobado de las obligaciones, supeditando dicho incumplimiento a la imposibilidad de ejecución de este o la suspensión del contrato por más de 10 días hábiles como ya lo está. c. En los términos del artículo 1594 del C.C. se habilitó a la parte cumplida para el cobro de la pena en conjunto con la obligación principal por expresa disposición de las Partes155 d. En los términos del artículo 1600 del C.C. NO se habilitó a la parte cumplida para el cobro de la pena y la indemnización de perjuicios, siendo por ende la misma excluyente entre sí. Luego, es claro para este Tribunal que, si bien se configuraron las condiciones establecidas en la cláusula vigésima para dar lugar al cobro de la cláusula penal en la cuantía por ella señalada, esto es, se comprobó el incumplimiento de la parte, no puede el Convocante solicitar el cobro de ambos rubros, al carecer la cláusula de dicho convenio que lo habilitara al respeto; por ende, debía optar por el cobro de la cláusula penal o indemnización de perjuicios, reiterándose que dicha determinación obedece a que las mismas resultan excluyentes entre sí; por lo tanto, al haberse demostrado y condenado al pago de los perjuicios como pretensión primaria, no podrá reconocerse dicha condena.
Finalmente, es de señalar con respecto a lo manifestado por la convocada en cuanto a “en la forma en que se encuentran planteadas las pretensiones subsidiarias, el acreedor demandante no escoge el cobro de la pena o la indemnización de perjuicios, como le corresponde legitimarse para el ejercicio de su pretendido derecho de ceñirse el ordenamiento jurídico, sino que lo deja a la consideración del Tribunal (Primera subsidiaria de la pretensión quinta) o al albur de que no prospere la pretensión tercera (Segunda subsidiaria de la pretensión quinta), siendo estas dos últimas vías improcedentes” Que dichos argumentos, no obedecen a la realidad por cuanto en los términos del artículo 82 del Código General del Proceso, claramente la convocante enumeró las pretensiones, situación que debe entenderse como el orden de prelación sobre el cual el accionante pretende se reconozcan las condenas solicitadas, pretendiendo para este caso, primeramente el cobro de la indemnización de perjuicios (pretensión tercera y cuarta) y acto seguido el reconocimiento de la cláusula penal (pretensión quinta), señalándose de manera subsidiaria y ante el no reconocimiento de la indemnización, el pago de la cláusula penal, por lo que conforme se indicó en las consideraciones, las mismas resultan excluyentes entre sí, y habiéndose acreditado de manera fehaciente la cuantía de la indemnización, se propenderá por el 155 “VIGÉSIMA:(…) En todo caso, el pago de la pena no exime a la parte cumplida de cumplir con la ejecución de la obligación principal de este contrato.
(…)” TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 146 reconocimiento de estas, lo anterior en atención a los deberes conferidos al Juez que destacan que: “Conocido es, para asegurar el derecho fundamental a un debido proceso, los jueces no pueden actuar de manera arbitraria, sino que sus decisiones deben estar precedidas de un escenario donde se haya brindado las garantías mínimas de defensa y contradicción. El principio de congruencia previsto en los artículos 305 del Código de Procedimiento Civil y 281 del Código General del Proceso, constituye el confín de esa actividad, al imponer la obligación de proferir sentencia, salvo facultades oficiosas, en "consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley".”156 De los anteriores planteamientos, advierte este Tribunal, que las falencias denunciadas resultan inexistentes e infundadas por cuanto conforme el análisis efectuado por el Tribunal, no ha operado doble pago por el mismo concepto, habiéndose limitado la condena solicitada por el demandante al pago de la indemnización de perjuicios probado.
6.1. FRENTE AL COBRO DEL INTERÉS MORATORIO Por otro lado, argumenta el convocado que “Ahora bien, la cláusula penal no es materia de juramento estimatorio, puesto que su función primordial es la de servir como estimación contractual anticipada de perjuicios, fijándola en una suma determinada, que además no puede actualizarse ni ser materia de indexación o calcularse bajo fórmulas de ajuste monetario, ya que como lo tiene sentado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (Sent. 4823 de 23 de Junio de 2000, M.P. José Fernando Ramírez G.), la cláusula penal no tiene corrección monetaria” A lo que cabe señalar que, el interés moratorio tiene un contenido indemnizatorio de perjuicios sobre la base de la existencia de la mora en el pago de obligaciones dinerarias, indicándose al respecto que: “los intereses moratorios son los que debe pagar el deudor desde la fecha en la que se constituye en mora y que cesan solo en el momento de cancelar la obligación contraída.
Los mismos serán fijados por las partes, pero en caso contrario el artículo 884 del Código de Comercio especificó que si las partes no han estipulado el interés moratorio “este será equivalente a una y media veces del bancario corriente”. (…) 156 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia SC8210-2016 del 21 de julio de 2016.
Magistrado Ponente LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA. TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 147 En efecto, las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria”157 Así, en contraposición a la definición de la cláusula penal, la cual cumple función de estimación anticipada de perjuicios, sobre la base de la configuración de una condición suspensiva como lo es el acaecimiento del incumplimiento por alguna de las partes, esto en la órbita de la ejecución contractual, el reconocimiento de ambos conceptos no deriva en la imposición de un doble pago como el referido en la refutación del Convocado.
A este propósito, la Corte Suprema de Justicia sostiene: “ (…) Fijada una suma exacta en la sentencia, como sanción y sin corrección monetaria desde la época en que se causó, no resulta incompatible ni ilegal que el juez haya previsto hacia el futuro que si el deudor no satisface esa condena, deba reconocer un interés moratorio que, por derivar de una obligación mercantil, corresponda a la tasa del interés legal comercial; de lo contrario, y hacia allá parece apuntar el censor, sería concederle de antemano al deudor que en caso de no cumplir la susodicha condena, el monto de la misma debe permanecer intacto de modo indefinido, sin ninguna consecuencia patrimonial en su contra (…)”.158 No obstante lo anterior, el Tribunal concluye que no habiéndose efectuado condena alguna por concepto de cláusula penal, no se requiere de mayor estudio frente al reconocimiento de los intereses moratorios sobre la base del valor solicitado por clausula penal.
7. OTROS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL.
7.1. EL JURAMENTO ESTIMATORIO. A fin de pronunciarse sobre el juramento estimatorio presentado por la parte Convocante en su demanda arbitral y las eventuales consecuencias previstas en la ley en el evento en que la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada, el Tribunal estima necesario realizar las siguientes consideraciones, a partir del reconocimiento de los valores señalados en los numerales i) a iv) de la PRETENSIÓN TERCERA de la demanda arbitral, los que corresponden a las suma de QUINIENTOS SEIS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS DOCE PESOS ($ 506.497.412).
De acuerdo con lo previsto en el artículo 206 del Código General del Proceso, “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada 157 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, Sentencia 26332017 del 16 de agosto de 2018. 158 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala De Casación Civil.
Sentencia del 23 de octubre de 2003. Expediente N° 7467, Magistrado Ponente SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 148 uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo.
Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. (…). Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada”.
Encuentra el Tribunal que, en efecto, la parte Convocada formuló objeción al juramento estimatorio presentado por la Convocante en su demanda arbitral, lo que exige de esta la carga de acreditar el monto de los perjuicios reclamados a través de distintos medios de prueba, pues, como lo dice la norma citada, “dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo”.
Advierte el Tribunal que, pese a que las pretensiones indemnizatorias reclamadas por la JNCI ascienden a la suma de NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO CUARTEA Y SIETE PESOS ($974.648.147), en el juramento estimatorio fueron incluidos otros valores correspondientes a contratos celebrados por la JNCI, por conceptos de defensa técnica y peritos evaluadores, los cuales no fueron reclamados en las pretensiones de la demanda arbitral, que, como se dijo al estudiar las pretensiones de condena, no puede el Tribunal pronunciarse sobre el particular.
Asimismo, pese a que no es objeto de juramento estimatorio, por tratarse de una estimación anticipada de perjuicios, fue incluido en el juramento estimatorio el valor actualizado de la cláusula penal, por la suma de CINCUENTA MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($50.298.224), lo que muestra un monto estimado por la suma de MIL OCHENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS VEINTIDÓS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS ($1.084.922.863).
De acuerdo con el inciso 4°del artículo 206 antes citado, “Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada”.
Para el Tribunal es claro que, pese a que el monto estimado bajo juramento ($1.084.922.863), excede en el cincuenta por ciento (50%) el valor reconocido en el presente Laudo Arbitral ($506.497.412), no hay lugar a imposición de sanción alguna, toda vez que, para su procedencia, debe mediar un obrar temerario del peticionario. A propósito de la finalidad de la sanción descrita, en sentencia C-279 de 2013, la Corte Constitucional señaló que “esta sanción tiene finalidades legítimas, tales como preservar la lealtad procesal de las partes y condenar la realización de demandas “temerarias” y “fabulosas” en el sistema procesal colombiano”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 149 Como se analiza en el siguiente numeral de este Laudo, de la conducta desplegada por la parte Convocante no se desprende temeridad o mala fe en la estimación realizada bajo juramento.
7.2. LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES (ART. 280 CGP). El artículo 280 del Código General del Proceso, que refiere al contenido de las sentencias, establece en el aparte final del primer inciso que “[e]l juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas”. Por su parte, el artículo 241 del citado estatuto procesal, señala que “el juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes”.
Al respecto, el Tribunal pone de presente que, a lo largo del Proceso las Partes y sus respectivos apoderados obraron con pleno apego a la ética y a las prácticas de buena conducta procesal que eran de esperarse de unas y de otros, motivo por el cual no cabe censura o reproche alguno en esa materia y, tampoco, la deducción de indicios en su contra.
CAPÍTULO V: COSTAS Para efectos de costas procesales en este proceso arbitral resultan aplicables las disposiciones contenidas a partir del artículo 365 del Código General del Proceso, norma que en su numeral 1° dispone que “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto”.
Teniendo en cuenta que se accederá parcialmente a las pretensiones formuladas por la parte Convocante, el Tribunal considera procedente condenar a la Convocada, SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S., a pagar a la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, el monto equivalente al cincuenta y uno punto noventa y seis por ciento (51.96%) del valor de las costas.
Dicho porcentaje se desprende del equivalente de las pretensiones indemnizatorias que tienen vocación de prosperidad, las cuales se encuentran descritas en los numerales i) a iv) de la PRETENSIÓN TERCERA de la demanda arbitral. Para tal efecto, se tendrá en cuenta la regla prevista en el numeral 8° del mismo artículo 365, según el cual, hay lugar a ellas “… cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
Para la liquidación de las costas, de acuerdo con lo indicado anteriormente, se tienen en cuenta los honorarios y gastos del proceso pagados por la parte Convocante (corresponden al 50% del total de los fijados por el Tribunal), así: TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 150 Concepto IVA 19% Total 50% honorarios de los árbitros = $29.790.000 $5.660.100 $35.450.100 50% honorarios del secretario = $4.965.000 Sin IVA $4.965.000 50% gastos de funcionamiento del Centro de Arbitraje = $4.965.000 $943.350 $5.908.350 TOTAL $46.323.450 El cincuenta y uno punto noventa y seis por ciento (51.96%) de CUARENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS VEINTITRÉS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA PESOS ($46.323.450) corresponde a VEINTICUATRO MILLONES SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS ($24.069.664).
En cuanto a las agencias en derecho, rubro que igualmente hace parte de las costas, el Tribunal las fija en la suma de DIECINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA MIL PESOS ($19.860.000), monto que corresponde al valor de los honorarios de un árbitro. De dicho monto, deberá pagar la Convocada el valor equivalente al cincuenta y uno punto noventa y seis por ciento (51.96%), esto es, la suma de DIEZ MILLONES TRESCIENTOS DIECINUEVE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS ($10.319.256).
Así las cosas, el valor de las costas que SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. debe pagar a favor de la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ asciende a la suma de TREINTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS VEINTE PESOS ($34.388.920), y por tal monto se impondrá condena en la parte resolutiva de esta providencia. CAPÍTULO VI PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la Ley y en ejercicio de la competencia deferida por los sujetos procesales, el Tribunal Arbitral constituido para resolver las diferencias entre la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ y SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S.
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR probada la tacha frente al testimonio de CARMEN YANETH HOYOS.
SEGUNDO: DECLARAR, conforme se solicita en la pretensión PRIMERA, que entre las sociedades JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ y SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S., se celebró el Contrato de TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 151 Prestación de Servicios y Suministro de Software No. 22, de fecha 18 de octubre de 2017, cuyo objeto fue contemplado para la IMPLEMENTACIÓN DE UNA SOLUCIÓN BPMS CLOUD PARA LA JUNTA NACIONAL DE INVALIDEZ.
TERCERO: De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo, DECLARAR NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO propuestas por SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S., tituladas: “INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE LA JNCI – EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”, “MODIFICACIÓN Y ALTERACIÓN AL ALCANCE DEL CONTRATO POR PARTE DE LA JNCI”, “LA JNCI ACTUÓ DE MALA FE”, “TERMINACIÓN UNILATERAL E INTEMPESTIVA DEL CONTRATO POR DE LA JNCI”, “BENEFICIO DE REBAJA DE LA PENA” y la “GENÉRICA”.
CUARTO: DECLARAR, conforme se solicita en la pretensión SEGUNDA, que la sociedad SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. incumplió el Contrato de Prestación de Servicios y Suministro de Software No. 22, de fecha 18 de octubre de 2017.
QUINTO: DECLARAR parcialmente probada la EXCEPCIÓN DE MÉRITO propuesta por SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S., titulada “AUSENCIA DEL REQUISITO AXIOLÓGICO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA CERTEZA DEL DAÑO”, en lo que concierne a la reclamación a la que refiere el numeral v) de la pretensión TERCERA de la demanda arbitral.
SEXTO: Como consecuencia de la declaración anterior, NEGAR la pretensión indemnizatoria de que trata el numeral v) de la PRETENSIÓN TERCERA de la demanda arbitral, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de este Laudo.
SÉPTIMO: Como consecuencia de las declaraciones anteriores, CONDENAR a la parte Convocada, SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S, a pagar a favor de la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ la suma de QUINIENTOS SEIS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS DOCE PESOS ($506.497.412), de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva de este Laudo, suma que deberá pagarse dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del Laudo Arbitral.
OCTAVO: CONDENAR a la parte Convocada, SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S, conforme se solicita en la pretensión SEXTA, a pagar a favor de la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, los intereses de mora que se causen a partir del vencimiento de los diez (10) días posteriores a la ejecutoria del Laudo y hasta que se obtenga el pago total.
NOVENO: NEGAR la pretensión QUINTA de la demanda arbitral, por las razones expuestas en el presente Laudo Arbitral.
DÉCIMO: ABSTENERSE de pronunciarse frente a la PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN QUINTA, en atención a lo resuelto en el punto SÉPTIMO anterior de la parte resolutiva de este Laudo. TRIBUNAL ARBITRAL DE JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ contra SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 152 DÉCIMO PRIMERO: NEGAR la PRETENSIÓN SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN DE LA QUINTA, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo Arbitral.
DÉCIMO SEGUNDO: CONDENAR a la parte Convocada, SOAIN SOFTWARE ASSOCIATES S.A.S. al pago las costas de este proceso, que se liquidan en la suma de TREINTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS VEINTE PESOS ($34.388.920), valor que deberá pagarse dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del Laudo Arbitral.
DÉCIMO TERCERO: DISPONER que en la oportunidad prevista en el artículo 28 de la Ley 1563 de 2012, se proceda por el árbitro Presidente del Tribunal a efectuar la liquidación final de gastos y llegado el caso, devolver a las partes el saldo, junto con la correspondiente cuenta razonada.
DÉCIMO CUARTO: DISPONER que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley, y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien deberá tomar atenta nota de la expedición del presente Laudo y efectuar las anotaciones a que haya lugar.
DÉCIMO QUINTO: REMITIR copia del presente Laudo Arbitral a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta providencia se notificó en audiencia. LUIS GUILLERMO ACERO GALLEGO Árbitro Presidente MÓNICA JANER SANTOS Árbitro RICARDO URDANETA HOLGUÍN Árbitro HORACIO CRUZ TEJADA Secretario del Tribunal