Consorcio Optimización Ptap vs Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica Findeter, Cuya Vocera Es Fiduciaria Bogotá S.A.

1 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO OPTIMIZACIÓN PTAP -y sus miembros- Vs. PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER, cuya vocera es FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022). Agotada la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral, y estando dentro de la oportunidad para el efecto, el Tribunal profiere en derecho el LAUDO ARBITRAL que pone fin al proceso arbitral iniciado para resolver las controversias surgidas entre el CONSORCIO OPTIMIZACIÓN PTAP -y sus miembros-, como Convocante, y el PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER, cuya vocera es la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., como Convocada. 1.

ANTECEDENTES PROCESALES 1.1. Partes en el proceso Tanto la convocante como la convocada en este proceso tienen capacidad para ser parte, bien porque se trata de personas naturales y jurídicas, como ocurre con la primera, bien porque se trata de un centro de imputación de derechos y deberes, en el caso de la parte convocada, quien actúa a través de su vocera; y una y otra parte han acreditado su existencia y han sido debidamente representadas.

Parte Convocante: La constituyen, de un lado, el Consorcio Optimización PTAP representado legalmente por la Dra. Ivonne Constanza Figueroa Rodríguez, como se desprende de su documento de constitución y, de otro lado, los miembros de dicho consorcio, estos son: (i) el Sr. Jairo Efraín Cerón Martínez, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 10.531.557 de Popayán, (ii) el Sr. Hari Mosquera Chávez, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 16.480.470 de Buenaventura, (iii) el Sr. Bernardo Enrique Bravo Pérez, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 77.015.684 de Valledupar, (iv) la sociedad Aguas Nacionales de Colombia S.A.S. E.S.P., identificada con el Nit.

No. 900336131-4 y (v) la sociedad Constructora Nirvana S.A.S. -antes limitada-, identificada con el Nit. No. 800170836-0. 2 Parte Convocada: El Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica Findeter con Nit. 830.055.897-7 cuya vocera es la Fiduciaria Bogotá S.A., sociedad anónima de servicios financieros, identificada con el Nit.

No. 800.142.383-7, legalmente constituida mediante Escritura Pública No. 3.178 del 30 de septiembre de 1.991, en la Notaría Once del Círculo Notarial de Bogotá D.C, con domicilio principal en esta misma ciudad y con permiso de funcionamiento expedido por la Superintendencia Bancaria -hoy Superintendencia Financiera, mediante la Resolución No. 3.615 del 4 de octubre de 1991. 1.2.

La relación contractual origen de las diferencias expuestas en la demanda Las controversias sometidas a arbitraje tienen origen en la demanda instaurada por el Consorcio Optimización PTAP -y sus miembros-, con la que la Parte Convocante pretende la declaratoria de nulidad de las determinaciones contenidas en el acta mediante la cual se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria prevista en el Contrato de Obra No. PAF-ATF-O- 143-2015.

También pretende la Convocante que en el evento en el que, antes de proferirse el laudo correspondiente, el Consorcio Optimización PTAP o cualquiera de sus integrantes hubiese asumido alguna suma de dinero por concepto de las decisiones cuya declaratoria de nulidad se solicita, se condene a la Parte convocada a su reintegro, junto con sus correspondientes intereses. 1.3.

Pacto arbitral invocado en la demanda La cláusula compromisoria que da fundamento a este Tribunal Arbitral es la vigésimo cuarta del Contrato de Obra No. PAF-ATF-O-143-2015, suscrito entre el Consorcio Optimización PTAP -en adelante, el Consorcio- y el Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica Findeter -en adelante, el Patrimonio Autónomo- el pasado 15 de septiembre de 2015, que dispone: ͞ >ÁUSULA VIGESIMO CUARTA.

CLÁUSULA COMPROMISORIA: Salvo lo relativo al cobro de títulos ejecutivos a favor del CONTRATISTA, cualquier diferencia entre las partes relativa al CONTRATO y los documentos que lo integran se resolverá por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las Partes de la lista de árbitros inscritos del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. A falta de acuerdo, designados directamente por el Director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de la lista de árbitros A. Si la controversia es de cuantía 3 inferior a quinientos (500) salarios mínimos mensuales vigentes, el tribunal estará conformado por un (1) árbitro designado de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo anterior.

La demanda arbitral Por conducto de apoderado judicial, el CONSORCIO OPTIMIZACIÓN PTAP -y sus miembros- presentaron, el 5 de febrero de 2021, demanda arbitral en contra del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER cuya vocera es la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. 1.4.2. El árbitro y su designación Por sorteo fue designado como árbitro único William Zambrano Cetina. 1.4.3.

Instalación del Tribunal Arbitral y la admisión de la demanda El 26 de marzo de 2021, en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal Arbitral. En el transcurso de la audiencia, mediante el Auto No. 1 del proceso: (i) se declaró legalmente instalado el Tribunal;

(ii) se designó como Secretaria a la Dra. María Andrea Calero Tafur, y como Secretaria Ad hoc a la Dra. Molly García Tafur; (iii) y se reconoció personería a los apoderados judiciales de las partes. Estando presente la Secretaria en la audiencia de instalación, inmediatamente aceptó su designación y cumplió, frente a las partes y sus apoderados, con el deber de información de que trata el artículo 15 del Estatuto Arbitral.

El mismo 26 de marzo de esa anualidad, mediante el Auto No. 2 proferido por el Tribunal Arbitral, se: (i) inadmitió la demanda original presentada por el CONSORCIO OPTIMIZACIÓN PTAP -y sus miembros- contra la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER, y (ii) se otorgó el término de 5 días para subsanarla. 4 Revisada la demanda y sus anexos, el Tribunal ordenó su corrección a efectos de que: (i) identificara adecuadamente a los Convocantes, (ii) precisara lo relativo al juramento estimatorio, ya que ͞ Ğů ũƵƌĂŵĞŶƚŽ ĞƐƚŝŵĂƚŽƌŝŽ ƉƌĞƐĞŶƚĂĚŽ ŶŽ ŐƵĂƌĚĂ ƌĞůĂĐŝſŶ ĐŽŶ ůĂƐ pretensiones de la demanda, toda vez que no se observa ninguna suma indemnizatoria ĚĞƚĞƌŵŝŶĂĚĂĞŶůĂƐŵŝƐŵĂƐ͘͟ El 31 de marzo de 2021, el apoderado de la Parte Convocante presentó un escrito con el fin de subsanar los aspectos indicados en el auto inadmisorio proferido en la audiencia de instalación, y aportó copia para el respectivo traslado.

El 7 de abril de 2021, la Secretaria tomó posesión de su cargo. En providencia de ese mismo día fue admitida la demanda presentada por el CONSORCIO OPTIMIZACIÓN PTAP -y sus miembros- previa constatación de su subsanación. 1.4.4. Notificación del auto admisorio de la demanda El 8 de abril de 2021 fue notificado a la Convocante, la Convocada y al Ministerio Público el auto admisorio de la demanda.

En esa misma providencia, se dispuso que, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, el Dr. DAVID FERNANDO ROJAS CHAPARRO, en su calidad de agente oficioso del Sr. BERNARDO ENRIQUE BRAVO PÉREZ -uno de los Convocantes-, prestara caución en cualquiera de las formas al efecto autorizadas por el artículo 603 del Código General del Proceso, por la suma indicada en esa providencia, como presupuesto para continuar con la agencia oficiosa. 1.4.5.

De la terminación de la agencia oficiosa Teniendo en cuenta que el demandante Bravo Pérez, originalmente ausente, compareció para ratificar la demanda y las actuaciones de su agente oficioso y, además, otorgó poder al Dr. Rojas Chaparro para su representación en este trámite arbitral, antes del vencimiento del plazo para prestar caución, mediante providencia de 21 de abril de 2021 se dispuso: (i) eximir al Dr. Rojas Chaparro de prestar caución en los términos del artículo 57 del Código General del Proceso y (ii) ordenar la continuación del trámite. 5 1.4.6.

Contestación de la demanda El 5 de mayo de 2021, el apoderado de la Parte Convocada radicó oportunamente mediante mensaje de datos, con copia a los demás sujetos procesales, la contestación de la demanda y sus anexos. En uno de los acápites de la contestación de la demanda formuló excepciones de mérito. Teniendo en cuenta lo dispuesto por el parágrafo del artículo 9º del Decreto Legislativo No. 806 de 2020, el traslado de las excepciones se produjo entre los días 10 y 14 de mayo de 2021.

Oportunamente, el 12 de mayo de 2021, la Parte Convocante descorrió dicho traslado. 1.4.7. Fijación de gastos y honorarios del Tribunal En aplicación del artículo 25 del Estatuto Arbitral, el 28 de mayo de 2021 se profirió el Auto No. 6 con el que se fijaron los honorarios y gastos de este Tribunal Arbitral. El 10 de junio de 2021, la Parte Convocante entregó en la oficina de la Secretaria del Tribunal, cheque por concepto del pago de su porción de los honorarios y gastos del trámite arbitral.

Por su parte, la Parte Convocada, durante el plazo concedido para el efecto, no efectuó el correspondiente pago. El 22 de junio de 2021, la Parte Convocante hizo uso de la posibilidad de que trata el segundo inciso del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 y efectuó el pago correspondiente a lo no pagado por la Parte Convocada. 1.4.8. Primera audiencia de trámite La primera audiencia de trámite se desarrolló el día 27 de julio de 2021.

En la diligencia, el Tribunal: (i) se declaró competente para conocer de la totalidad de las pretensiones elevadas en la demanda, al igual que de las excepciones propuestas en el escrito de contestación y (ii) resolvió sobre las solicitudes probatorias de las partes. 6 1.4.9. Práctica de pruebas Las pruebas decretadas en la primera audiencia de trámite, que fueron estrictamente documentales, fueron debidamente incorporadas al expediente en su totalidad.

En efecto, el 18 de agosto de 2021, Financiera de Desarrollo Territorial S.A. Findeter -en adelante, Findeter- y la Fiduciaria Bogotá S.A. -en adelante, la Fiduciaria- allegaron al Tribunal Arbitral la documentación requerida con la primera audiencia de trámite. El 23 de agosto de 2021, con fundamento en el artículo 110 del Código General del Proceso, por Secretaría se corrió traslado de los documentos aportados a los sujetos procesales, por el término de 3 días.

Durante el término de traslado, la Convocante se pronunció en el sentido de advertir que hacía falta un documento. Ante la manifestación de la Convocante, la Convocada allegó el documento indicado. El 26 de agosto de 2021, con fundamento en el artículo 110 del Código General del Proceso, por Secretaría se corrió traslado del nuevo documento aportado a los sujetos procesales, por el término de 3 días, y con su vencimiento se agotó la etapa probatoria.

Así las cosas, mediante providencia de 1 de septiembre de 2021, el Tribunal en aplicación de lo previsto por el artículo 132 del Código General del Proceso, una vez agotada y revisada la actuación surtida en la etapa probatoria, sin encontrar la existencia de irregularidad alguna que viciara la actuación, declaró concluida la etapa probatoria. 1.4.10.

Alegatos de conclusión El 2 de noviembre de 2021 se celebró la audiencia de alegatos en el marco de la cual los apoderados de las partes rindieron sus alegaciones finales. A la audiencia no asistió el Ministerio Público, a pesar de haber sido convocado a la dirección de notificaciones suministrada para el efecto, y por lo tanto, no se recibió concepto por su parte. 1.5.

Término de duración del proceso Este laudo se profiere en término teniendo en cuenta que: 7 1. El martes 27 de julio de 2021 tuvo lugar la primera audiencia de trámite. 2. Mediante el Auto No. 11 del proceso, con fundamento en el Art. 11 de la Ley 1563 de 2012 y 10 del Decreto Legislativo No. 491 de 2020, se decretó la suspensión del proceso entre los días 9 de septiembre de 2021 y 11 de octubre de 2021, ambas fechas incluidas, esto es, por espacio de 23 días hábiles. 3.

Mediante el Auto No. 13 del proceso, con fundamento en el Art. 11 de la Ley 1563 de 2012 y 10 del Decreto Legislativo No. 491 de 2020, se decretó la suspensión del proceso entre los días 3 de noviembre de 2021 y 18 de enero de 2022, ambas fechas incluidas, esto es, por espacio de 52 días hábiles. 4. Teniendo en cuenta lo anterior: Suspensión 75/150 -hábiles-1 Plazo Transcurrido 7 meses 1 día Término Máximo Proceso 18 de julio de 20222 Para todos los efectos debe tenerse en cuenta que, al no establecer las partes en el pacto arbitral un término de duración del proceso, éste es de 8 meses contados a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, de conformidad con lo dispuesto en el quinto inciso del artículo 10 del Decreto Legislativo No. 491 de 2020, término al cual deben adicionarse los días de suspensión que, de conformidad con la misma norma, no pueden exceder de 150. 1.6.

Los controles de legalidad surtidos por el Tribunal Arbitral dentro del proceso Durante las audiencias de 27 de julio de 2021 -Primera de Trámite-, 1 de septiembre de 2021 -con la que se cerró la etapa de pruebas- y 2 de noviembre de 2021 -en la que las partes presentaron sus alegatos de conclusión- el Tribunal surtió los correspondientes controles del legalidad respecto del proceso, estando de acuerdo las partes en que no se presentó vicio alguno dentro del mismo. 1 Decreto Legislativo No. 491 de 28 de marzo de 2020. 2 Decreto Legislativo No. 491 de 28 de marzo de 2020. 8

2. EL LITIGIO SOMETIDO A DECISION ARBITRAL 2.1. La demanda. Su objeto y la causa o título en que se fundamenta Se hará referencia a las pretensiones de la demanda, y a los hechos en los que ella se fundamenta. 2.1.1. Las pretensiones de la demanda La Convocante solicitó al Tribunal Arbitral acoger las siguientes pretensiones: ͞ PRIMERA: Que se Declare la nulidad de todas y cada una de las decisiones adoptadas por el PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA dE/&/EdZ͕ ĐŽŶƚĞŶŝĚĂƐĞŶĞů͞ ĐƚĂĚe cierre del procedimiento de presunto incumplimiento de las obligaciones del contrato PAF-ATF-O-143- 2015, suscrito entre el PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA dE/ &/EdZ Ǉ Ğů KE^KZ/K KWd/D//ME WdW͕͟ ĚĞů Ϯϰ ĚĞ diciembre de 2019, dentro de estas las siguientes: ͞ PRIMERO: HACER EFECTIVA la VIGÉCIMO TERCERA. - CLÁUSULA PENAL., del Contrato de Obra No. PAF-ATF-O-143-2015 suscrito con el PAF-ATF-O-143- 2015, por el incumplimiento de las obligaciones del Contrato, de conformidad con lo expuesto en la presente Acta; tasada en la suma de CIENTO CUARENTA Y OCHO MILLONES CIENTO NOVENTA MIL CIENTO VEINTIOCHO PESOS M/CTE.

($148.190.128), que el CONTRATISTA deberá cancelar a la CONTRATANTE, PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA ʹ FINDETER, ADMINISTRADO POR LA FICUCIARIA K'Kd^͘ ͘ ;͘͘͘ Ϳ͟ ͞ ^'hEK͗ >Ă ƉƌĞƐĞŶƚĞ ĐƚĂ ĚĞ ŝĞƌƌĞ ĐŽŶƐĂŐƌĂ ƵŶĂ ŽďůŝŐĂĐŝſŶ ĐůĂƌĂ͕ expresa y exigible a cargo del CONTRATISTA CONSORCIO OPTIMIZACION PTAP, por ende, presta mérito ejecutivo y podrá ser cobrada por el PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA ʹ FINDETER administrado por la Fiduciaria Bogotá S.A., informándole que dentro de los 3 días hábiles siguientes al recibo de la comunicación podrá presentar ante LA CONTRATANTE reclamación contra la mĞĚŝĚĂ;͘͘͘ Ϳ͟ SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la decisión por medio de la cual el PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER, ĐŽŶĨŝƌŵſŽƌĂƚŝĨŝĐſ͞ ůĂƐĚĞĐŝƐŝŽŶĞƐĚĞůĂƉĂƌƚĞƌĞƐŽůƵƚŝǀĂĚĞůĐƚĂĚĞŝĞƌƌĞĚĞů 9 Procedimiento del Presunto Incumplimiento de las Obligaciones del Contrato PAF-ATF-O-143-2015, del 24 de diciembre de 2019, aplicando la cláusula penal en los mismos términos comunicados en dicho documento, contenida en su acto del 6 de marzo de 2020, notificado al Consorcio Optimización PTAP mediante correo electrónico recibido el 12 de marzo de este año. TERCERA: En el evento en el cual antes de proferirse el laudo correspondiente, el Consorcio Optimización PTAP o cualquiera de sus integrantes hubiese debido cancelar o pagar alguna suma de dinero por concepto de las decisiones cuya declaratoria de nulidad se solicita, se condene a la parte demandada a reintegrársela a mi mandante que hubiese efectuado el pago, junto con sus correspondientes intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley comercial, causados a partir de la fecha en que ocurrió el pago hasta el momento en el cual se lleve a cabo su reintegro.

CUARTA: Condénase a la parte demandada al pago de las costas y agencias en derecho que se ocasionen por razón del presente proceso arbitral. QUINTA: Dispóngase que la suma a la que sea condenada a la demanda por razón de la pretensión anterior, devengará intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley comercial, a partir de la ejecutoria del correspondiente laudo arbitral͘͟ 2.1.2.

Hechos en los que la convocada fundamenta las pretensiones de la demanda De los hechos puestos de presente por la demanda, se destacan: 1. El 30 de diciembre de 2014, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el Distrito Especial, Industrial, Portuario, Biodiverso y Ecoturístico de Buenaventura y la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. -FINDETER-, celebraron el Convenio Interadministrativo de Cooperación Técnica y Apoyo Financiero No. 201. 2. ^ĞŐƷŶůĂĐůĄƵƐƵůĂƉƌŝŵĞƌĂĚĞůŵĞŶĐŝŽŶĂĚŽĐŽŶǀĞŶŝŽ͕ ƐƵŽďũĞƚŽĐŽŶƐŝƐƚĞĞŶ͞ aunar esfuerzos para la ejecución de las obras correspondientes a (i) la fase I ʹ Optimización de la Planta de TratamientŽĚĞ ŐƵĂ WŽƚĂďůĞ͞ ƐĐĂůĞƌĞƚĞ͟ Ǉ ;ŝŝͿ ůĂ ŽŶƐƚƌƵĐĐŝſŶdĂŶƋƵĞsĞŶĞĐŝĂ//͕ ĚĞƌŝǀĂĚŽƐĚĞůƉƌŽǇĞĐƚŽĚĞŶŽŵŝŶĂĚŽ͞ ŽŶƐƚƌƵĐĐŝſŶ Plan de Obras e Inversiones Para el Mejoramiento del Sistema de Acueducto 10 Municipio de Buenaventura 2005 ʹ ϮϬϭϬ͟ ;͘͘͘ ͿǇĞƐƚĂďůĞĐĞƌůĂƐ condiciones para hacer ĞĨĞĐƚŝǀŽĞůƉŽǇŽ&ŝŶĂŶĐŝĞƌŽĚĞůĂEĂĐŝſŶĂů/^dZ/dKĚĞƵĞŶĂǀĞŶƚƵƌĂ͘͘͘͟. 3.

En los considerandos del Convenio Interadministrativo se explicó que los recursos que financiarían la ejecución de estas obras son de naturaleza pública, provenientes de la Nación, del Fondo Nacional de Regalías y del Distrito de Buenaventura. 4. Conforme el parágrafo de la mencionada cláusula primera del Convenio Interadministrativo, FINDETER asumió la obligación atinente a la ͞ ĞũĞĐƵĐŝſŶĚĞůĂƐ obras correspondientes a i) La Fase I ʹ Optimización de la Planta de Tratamiento ͞ ƐĐĂůĞƌĞƚĞ͟ ǇŝŝͿ>ĂŽŶƐƚƌƵĐĐŝſŶdĂŶƋƵĞsĞŶĞĐŝĂ//͘͘͘͟. 5.

Las partes del mencionado Convenio Interadministrativo, el 2 de marzo de 2015, celebraron el Otro Sí No. 1 por medio del cual, entre otros aspectos, modificaron la cláusula tercera del Convenio Interadministrativo, en lo que corresponde a las obligaciones de FINDETER. 6. Para ejecutar la obligación de Findeter referente a la ͞ ĞũĞĐƵĐŝſŶ ĚĞ ůĂƐ ŽďƌĂƐ correspondientes a i) La Fase I ʹ Optimización de la Planta de Tratamiento de Agua WŽƚĂďůĞ͞ ƐĐĂůĞƌĞƚĞ͟ Ǉ;ŝŝͿůĂŽŶƐƚƌƵĐĐŝſŶdĂŶƋƵĞsĞŶĞĐŝĂ//͟, al tenor de lo dispuesto en la cláusula segunda del Otro Sí del 2 de marzo de 2015, esta entidad pública tuvo a su cargo el desarrollo de las siguientes actividades: a) Administrar los recursos estatales con los cuales se financiaría la ejecución del proyecto. b) Elaborar los términos de referencia del proceso de selección de la persona natural o jurídica a quien se le encargaría la ejecución material de las obras y presentarlos para aprobación del comité técnico constituido al interior del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica Findeter, donde solo tenían voz y voto funcionarios de esta sociedad de economía mixta. c) Evaluar las propuestas presentadas con el fin de participar en este proceso de selección. d) Seleccionar y adjudicar el futuro contrato de obra. e) Impartirle instrucciones al Patrimonio Autónomo para que ejecutará todos los actos a los que hubiese lugar con el fin de contratar la ejecución de las obras con el proponente seleccionado. 11 7.

Conforme al ͞ DEh>KWZd/sKWZ>:h/KE>/EdZsEdKZ/> CONTRATO DE OBRA SUSCRITO PARA EJECUTAR LAS OBRAS DE I) FASE ʹ KWd/D//ME>W>EddZdD/EdK'hWKd>͞ ^>Zd͟ y (II) LA CONSTRUCCIÓN TANQUE VENECIA II, DERIVADAS DEL PROYECTO EKD/EK͞ KE^dZh/ME W>E KZ^ /EsZ^/KE^ WZ > MEJORAMIENTO DEL SISTEMA DE ACUEDUCTO MUNICIPIO DE BUENAVENTURA 2005 ʹ ϮϬϭϬ͟, documento del 10 de agosto de 2015, a propósito del rol de Findeter dentro del Convenio Interadministrativo: ͞ //͘ ZK>^͘ ( ) 2.

FINDETER ͞ ƐůĂ&ŝŶĂŶĐŝĞƌĂĚĞĞƐĂƌƌŽůůŽTerritorial quien, (sic) ejerce la Supervisión del Convenio Interadministrativo de Cooperación Técnica y Apoyo Financiero No. 201 de 2014 y quien a través de la Fiduciaria Bogotá como Vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica ʹ FINDETER, realiza las actividades de contratación de la ejecución de las obras del proyecto, ƐƵƉĞƌǀŝƐĂǇŚĂĐĞƐĞŐƵŝŵŝĞŶƚŽĂůĂĞũĞĐƵĐŝſŶĚĞůƉƌŽǇĞĐƚŽ͘͟ 8.

Con el fin de contratar la ejecución de las obras en los términos indicados en el convenio interadministrativo, se llevó a cabo la convocatoria No. PAF-ATF-O-143- 2015. 9. El Consorcio Optimización PTAP, participó como oferente en el mencionado proceso de selección de contratistas. 10. El 21 de agosto de 2015, la convocatoria No. PAF-ATF-O- 143-2015 le fue adjudicada al Consorcio Optimización PTAP, razón por la cual se le impartieron precisas instrucciones al Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica Findeter, para que procediera a su contratación. 11.

Entre el Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica Findeter y el Consorcio Optimización PTAP, el 15 de septiembre de 2015 se celebró el contrato estatal de obra, que se rige por el derecho privado, No. PAF-ATF-O-143-2015, cuyo objeto, según su cláusula primera, precisamente corresponde a la ejecución de las 12 obras del proyecto ͞ KWd/D//ME > W>Ed dZdD/EdK 'h WKd>͞ ^>Zdʹ &^/͟ z>KE^dZh/MEdEYhsE///͕ E> /^dZ/dKhEsEdhZ͟. 12.

A la altura de la cláusula décimo octava del contrato, se estipuló una condición resolutoria expresa en los siguientes términos: ͞ >h^h> /DK Kds͘ KE//KE^ Z^K>hdKZ/^ WKZ INCUMPLIMIENTO. La CONTRATANTE podrá terminar el contrato por incumplimiento grave del CONTRATISTA, en los eventos y conforme al procedimiento que se señala en el numeral 2 de la presente Cláusula: ͞ ϭ͘ ǀĞŶƚŽƐ ĚĞ ƚĞƌŵŝŶĂĐŝſŶ ƉŽƌ ŝŶĐƵŵƉůŝŵŝĞŶƚŽ ĚĞů KEdZd/^d͗ ^ŝ Ğů contratista no presenta los requisitos necesarios para la suscripción del ata de inicio, dentro de los ocho días hábiles siguientes a la suscripción del contrato, en los términos descritos en el numeral primero (1o) de la cláusula séptima del presente contrato, queda facultada LA CONTRATANTE para terminar este contrato y suscribir uno nuevo con el siguiente proponente en el ŽƌĚĞŶĚĞĞůĞŐŝďŝůŝĚĂĚĚĞůƉƌŽĐĞƐŽĚĞƐĞůĞĐĐŝſŶ;͘͘͘ Ϳ͟ 13.

A la altura de la cláusula vigésimo primera del contrato, se estipuló una cláusula penal de apremio en los siguientes términos: ͞ >h^h> s/'^/DK WZ/DZ͘ ʹ CLÁUSULA PENAL DE APREMIO: Las partes acuerdan que la CONTRATANTE podrá exigir al CONTRATISTA la cláusula penal de apremio, por retraso en la ejecución total o parcial de la o las obligaciones adquiridas en virtud en virtud del presente contrato, hasta por un valor equivalente al cero punto uno por ciento (0.1%) del valor de la actividad que se está ejecutando, por cada día de retraso, sin que se supere el cinco por ciento (5%) del valor total del contrato y en todo caso dentro de los términos establecidos en el artículo 867 del Código de Comercio.

PARÁGRAFO: Las cláusulas penales de apremio que se causen por el retraso de la ejecución total o parcial de la o las obligaciones adquiridas en virtud del presente CONTRATO, se harán efectivas, sin detrimento de la indemnización de perjuicios a que haya ůƵŐĂƌ͘͟ 13 14. En el contrato se estipuló la cláusula penal contenida en su cláusula vigésimo tercera, disponiendo que la contratante tenía derecho al pago de una pena equivalente al diez (10%) del valor total del contrato.

Según su parágrafo primero, para efectos de la aplicación de esta cláusula penal se debía seguir el procedimiento establecido en la cláusula vigésima segunda y vigésima tercera del contrato. Reza así tal estipulación contractual: ͞ >h^h> s/'^/DK dZZ͗ >h^h> WE>͗ WĂƌĂ Ğů ĐĂƐŽ ĚĞ incumplimiento de una o varias de las obligaciones a cargo de LA CONTRATISTA, las partes convienen que éste pagará a LA CONTRATANTE, a título de pena, la suma equivalente al diez (10%) del valor total del contrato que se esté ejecutando.

La pena aquí estipulada no constituye una tasación anticipada de perjuicios, por lo que LA CONTRATANTE podrá exigir del CONTRATISTA la indemnización total de los perjuicio causados.

PARÁGRAFO PRIMERO: La aplicación de la presente cláusula se hará conforme lo establecido en las cláusulas vigésimo segunda y vigésimo ƚĞƌĐĞƌĂ͟. 15. Ni la ley, menos las cláusulas vigésimo segunda y vigésimo tercera del contrato o cualquier otra de sus disposiciones, previó a favor de la contratante la potestad de declarar su incumplimiento e imponer la cláusula penal pactada en la susodicha cláusula vigésimo tercera. 16.

En efecto, según el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, la facultad para declarar directamente incumplimiento del contrato e imponer la cláusula penal, sin acudir al juez del contrato, solo la ostentan las entidades estatales en los contratos cuyo régimen es la Ley 80 de 1993, que no es el caso del contrato de obra celebrado entre la Convocada y el Consorcio Optimización PTAP, dado que este es un contrato estatal que se rige por las normas del derecho privado. 17.

El contrato de obra celebrado entre el Consorcio y el Patrimonio Autónomo, tampoco contiene estipulación alguna donde se hubiese estipulado, a favor del Patrimonio Autónomo, la potestad de decretar el incumplimiento del contrato e imponer la pena prevista su cláusula vigésimo tercera. 14 18. En efecto, reza la cláusula vigésimo segunda del contrato, a la cual, como ya se vio, remite a su cláusula vigésimo tercera: ͞ >h^h>s/'^/DK^'hE͘ ʹ PROCEDIMIENTO PARA LA APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL DE APREMIO: En garantía del debido proceso y del derecho de defensa, el procedimiento para la aplicación de la CLÁUSULA PENAL DE APREMIO prevista en la cláusula anterior, será el siguiente: ( ) 3.

Si LA CONTRATANTE considera que las explicaciones no tienen justificación o que no corresponden a lo ocurrido en desarrollo del contrato y que el retraso en la ejecución total o parcial de las obligaciones adquiridas en virtud del presente CONTRATO, hacen exigible la CLÁUSULA PENAL DE APREMIO, determinará los días de atraso y el monto de las clausulas penales de apremio correspondientes, conforme lo establecido en la cláusula VIGÉSIMO Yh/Ed͟. 19.

La cláusula vigésimo quinta del contrato trata el tema del amigable componedor, cuya competencia, por virtud de la remisión que hace la cláusula vigésimo segunda, se extiende no solo a los asuntos allí previstos, además cobija la declaratoria del incumplimiento para efectos de la imposición de la cláusula penal prevista en su cláusula vigésimo tercera. 20.

Al tenor de lo establecido en el sub numeral (sic) segundo del numeral (sic) tercero del capítulo III de los términos de referencia de la convocatoria, previamente a la suscripción del acta de inicio del contrato estatal de obra, se debían cumplir con los siguientes requisitos: a) Aprobación, por parte de la interventoría, del personal profesional del contratista dedicado a la ejecución del contrato. b) Aprobación de la metodología y programación de actividades. c) Aprobación de las garantías. d) Aprobación del análisis de precios unitarios. 21.

Mediante documento del 21 de octubre de 2015, la contratante adelantó en contra del Consorcio Optimización PTAP, un procedimiento sancionatorio con el fin de decidir el incumplimiento de lo estipulado en sub numeral (sic) segundo (2) del numeral (sic) tercero (3o) del capítulo III de los términos de la convocatoria, de ser 15 ĞůĐĂƐŽƌĞƐŽůǀĞƌǇĂƉůŝĐĂƌ͞ ůĂůĄƵƐƵůĂsŝŐĠƐŝŵĂWrimera ʹ Cláusula Penal de Apremio, ĐŽŶƚĞŶŝĚĂĞŶĞůĐŽŶƚƌĂƚŽ͘͘͘͟. 22.

Tal y como consta en la mencionada comunicación, dicho procedimiento se inició por la contratante al considerar que el Consorcio, dentro del plazo estipulado en el numeral 1 de la cláusula décimo octava del contrato, no había entregado, para aprobación de la interventoría, los siguientes documentos: a) ͞ ĞƌƚŝĨŝĐĂĐŝŽŶĞƐƉĂƌĂĂƉƌŽďĂĐŝſŶĚĞƉĞƌĨŝůĞƐƉƌŽĨĞƐŝŽŶĂůĞƐĐŽƌƌĞƐƉŽŶĚŝĞŶƚĞƐ al Director de obra y Especialista Hidráulico y las aclaraciones del Residente //͘͟ b) ͞ DĞƚŽĚŽůŽŐşĂǇƉƌŽŐƌĂŵĂĐŝſŶĚĞĂĐƚŝǀŝĚĂĚĞƐ͟. c) ͞ ZĞĐŝďŽ ĚĞ ƉĂŐŽĚĞ ƉƌŝŵĂ ƉĂƌĂ ƌĞƐƉĞĐƚŝǀĂ ĂƉƌŽďĂĐŝſŶ ĚĞ ůĂƐ ƉſůŝǌĂƐ͘͟ ĚͿ͞ ŶĄůŝƐŝƐĚĞƉƌĞĐŝŽƐƵŶŝƚĂƌŝŽƐ͟. d) ͞ &ůƵũŽĚĞŝŶǀĞƌƐŝŽŶĞƐŵĞŶƐƵĂůĞƐĚĞůĐŽŶƚƌĂƚŽ͟. e) ͞ WƌŽŐƌĂŵĂ ĚĞ ĂƐĞŐƵƌĂŵŝĞŶƚŽ de la calidad, seguridad industrial, salud ocupacional y manejo ambiental͟. 23.

El Consorcio, el 28 de octubre de 2015, con su comunicación identificada bajo el radicado CT-143-018-2015 (radicación de Findeter 15-1-E-0322676), presentó sus correspondientes descargos. 24. El 5 de noviembre de 2015 finalizó dicho procedimiento resolviendo el contrato, ordenando proceder a su liquidación. Dice así la parte resolutoria del acto de la contratante, calendado el 5 de noviembre de 2015: ͘͘͘͞ WŽƌůĂƐƌĂǌŽŶĞƐĞǆƉƵĞƐƚĂƐĞů contratista a la fecha se encuentra incurso en la CLÁUSULA DECIMO OCTAVA: CONDICIONES RESOLUTORIAS POR INCUMPLIMIENTO, del contratista de obra de la referencia, suscrito el día 15 ĚĞƐĞƉƚŝĞŵďƌĞĚĞϮϬϭϱ͕ ĞŶůĂƋƵĞƐĞŝŶĚŝĐĂƋƵĞ͞ >ĂKEdZdEdƉŽĚƌĄ terminar el contrato por incumplimiento grave del CONTRATISTA, en los eventos y conforme el procedimiento que se señala en el numeral 2 de la ƉƌĞƐĞŶƚĞůĄƵƐƵůĂ͟. ͞ WŽƌ ůŽ ƚĂŶƚŽ͕ Ğů WĂƚƌŝŵŽŶŝŽ ƵƚſŶŽŵŽ &ŝĚĞŝĐŽŵŝƐŽ ƐŝƐƚĞŶĐŝĂ dĠĐŶŝĐĂ ʹ Findeter, en el marco de lo establecido en el numeral primero de la Cláusula 16 Décimo Octava, da por terminado el contrato de obra No. PAF-ATF-O-143- 2015, celebrado entre Fiduciaria Bogotá ʹ S.A., Administradora y Vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica ʹ Findeter y el Consorcio Optimización PTAP, suscrito el 15 de septiembre de 2015 el cual ƚŝĞŶĞŶƉŽƌŽďũĞƚŽůĂ͞ KWd/D//ME>W>EddZdD/EdK AGUA POTABL͞ ^>Zd ʹ &^ /͟ z > KE^dZh/ME dEYh sE///͕ E>/^dZ/dKhEsEdhZ͘͟ ͞ ŽŵŽ ĐŽŶƐĞĐƵĞŶĐŝĂ ĚĞ ůŽ ĂŶƚĞƌŝŽƌ ƐĞ ĞůĂďŽƌĂƌĄ Ǉ ĞŶǀŝĂƌĄ Ăů ŽŶƐŽƌĐŝŽ Optimización PTAP el acta de liquidación del Contrato para la respectiva suscripción de conformidad con el numeral 3, de la cláusula Décimo Octava del Contrato PAF-ATf- O-143-2015͟. 25.

Vencido el plazo estipulado en el contrato para su liquidación, esta no se llevó a cabo puesto que el Patrimonio Autónomo no cumplió con su obligación de remitir al Consorcio el proyecto de acta correspondiente. 26. Mediante su documento del 11 de marzo de 2016, el Patrimonio Autónomo, con base en los mismos fundamentos de hecho que motivaron el procedimiento sancionatorio anterior, inició contra el Consorcio Optimización PTAP un segundo procedimiento sancionatorio, pero esta vez pretendiendo la imposición de la Cláusula Penal pactada en la cláusula vigésimo tercera. 27.

El Consorcio, mediante su escrito del 22 de marzo de 2016, presentó sus correspondientes descargos. 28. Dentro de este segundo procedimiento sancionatorio, al Patrimonio Autónomo se abstuvo de adoptar alguna decisión en contra de mi mandante. 29. El 7 de febrero de 2019, el Patrimonio Autónomo, con base hechos idénticos a los que motivaron los anteriores procedimientos sancionatorios, inició en contra del Consorcio Optmización PTAP un tercer procedimiento sancionatorio, otra vez con el fin de declarar el incumplimiento del contrato y con fundamento en ello imponerle la cláusula penal prevista en la cláusula vigésimo tercera del contrato, dentro del cual se adoptaron las decisiones sobre las cuales versa el objeto de este litigio.

Dijo el Patrimonio Autónomo en su oficio del 7 de febrero de 2019, notificado al Consorcio el 13 de febrero de ese año: 17 ͞ ĞŵĂŶĞƌĂĂƚĞŶƚĂŶŽƐƉĞƌŵŝƚŝŵŽƐĚĂƌƚƌĂƐůĂĚŽĚĞůŽƐŝŶĨŽƌŵĞƐĞǆƉedidos por la interventoría bajo el número IEH-CEXS-008734-2019 y IEH-CEXS- 008735- 2019, lo anterior de acuerdo con la instrucción impartida en el comité fiduciario en sesión del 14 de enero de 2019, para la aplicación de la Cláusula Vigésima Tercera, se iniciará el procedimiento establecido en la Cláusula Vigésimo Segunda, del Contrato PAF-ATF-O-143-2015. ͞ WŽƌůŽĂŶƚĞƌŝŽƌĚĞŶƚƌŽĚĞůŽƐĐŝŶĐŽ;ϱͿĚşĂƐƐŝŐƵŝĞŶƚĞƐĂůƌĞĐŝďŽĚĞůĂƉƌĞƐĞŶƚĞ comunicación, podrán pronunciarse al respecto, mediante comunicación escrita dirigida a Fiduciaria Bogotá S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica Findeter.

En la calle 67 No. 7 ʹ ϯϳ͕ WŝƐŽϯ͕ ŽŐŽƚĄ͕ ŽůŽŵďŝĂ͟. 30. El Consorcio, mediante su comunicación del 14 de marzo de 2019 (indebidamente calendado en el año 2018), dentro del plazo final que le fue otorgado por la contratante, presentó sus correspondientes descargos, argumentando, entre otras razones, la falta de competencia del Patrimonio Autónomo para adelantar estos procesos y la ostensible violación a su derecho al debido proceso, de defensa y contradicción, por lo cual consideró que no había lugar a decretar el incumplimiento del contrato con miras a la imposición de la cláusula penal prevista en la cláusula vigésimo tercera del Contrato. 31.

Dentro de este ͞ tercer proceso sancionatorio͟ que adelantó el Patrimonio Autónomo en contra del Consorcio, expidió el ͞ d /ZZ > PROCEDIMIENTO DE PRESUNTO INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO PAF-ATF-O-143-2015, SUSCRITO ENTRE EL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA ʹ &/EdZzKE^KZ/KKWd/D//MEWdW͕͟ mediante la cual, sin tener competencia para ello violando el derecho al debido proceso y de defensa del contratista, decidió ͞,Z&d/sůĂ;ƐŝĐͿs/'^/D TERCERA ʹ CLÁUSULA PENAL, por el incumplimiento de las obligaciones del ŽŶƚƌĂƚŽ͘͟ Reza el artículo primero de la ͞ parte resolutiva͟ del acta de cierre:

PRIMERO: HACER EFECTIVA la VIGÉCIMO TERCERA. - CLÁUSULA PENAL., del Contrato de Obra No. PAF-ATF-O-143-2015 suscrito con el PAF-ATF-O-143- 2015, por el incumplimiento de las obligaciones del Contrato, de conformidad 18 con lo expuesto en la presente Acta; tasada en la suma de CIENTO CUARENTA Y OCHO MILLONES CIENTO NOVENTA MIL CIENTO VEINTIOCHO PESOS M/CTE.

($48.190.128), que el CONTRATISTA deberá cancelar a la CONTRATANTE, PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA ʹ FINDETER, ADMINISTRADO POR LA FICUCIARIA BOGOTÁ S.A.

SEGUNDO: La presente Acta de Cierre consagra una obligación clara, expresa y exigible a cargo del CONTRATISTA CONSORCIO OPTIMIZACION PTAP, por ende, presta mérito ejecutivo y podrá ser cobrada por el PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA ʹ FINDETER administrado por la Fiduciaria Bogotá S.A., informándole que dentro de los 3 días hábiles siguientes al recibo de la comunicación podrá presentar ante LA KEdZdEdƌĞĐůĂŵĂĐŝſŶĐŽŶƚƌĂůĂŵĞĚŝĚĂ;͘͘͘ Ϳ͟ (sic). 32.

En el Acta de cierre de este procedimiento sancionatorio, es decir tan solo en el acto impositivo de la pena impuesta al contratista, el Patrimonio Autónomo hizo mención a que para efectos de su tasación tuvo en cuenta otro contrato del cual el Consorcio Optimización PTAP no fue sujeto contractual, ni siquiera tuvo alguna vinculación indirecta con el mismo, es más, ni siquiera lo conoció. Tal contrato, según se indicó ĞŶ Ğů ĐƚĂ ĚĞ ŝĞƌƌĞ ĨƵĞ ƐƵƐĐƌŝƚŽ ĞŶƚƌĞ ůĂ ĚĞŵĂŶĚĂĚĂ Ǉ Ğů͞ ŽŶƐŽƌĐŝŽ WdW ƐĐĂůĞƌĞƚĞ͕͟ ƚĂƐĂŶĚŽ ůĂ ƉĞŶĂ ĞŶ ůĂ ĚŝĨĞƌĞŶĐŝĂ ĞŶƚƌĞ ƐƵ ǀĂůŽƌ Ǉ ůĂ ĚĞů ĐŽŶƚƌĂƚŽ celebrado con mi maŶĚĂŶƚĞ͘͘͘͟. 33.

Dentro de este procedimiento adelantado en contra el Consorcio, NUNCA fueron decretadas como pruebas, NUNCA se le remitieron a mi mandante, NUNCA se le dieron a conocer, entre otras, las siguientes pruebas con base en las cuales el Patrimonio Autónomo le impuso la pena cuya declaratoria de nulidad se solicita: a) El supuesto contrato celebrado entre el Patrimonio Autónomo y el Consorcio PTAP Escalerete y sus documentos integrantes. b) La supuesta acta de terminación del contrato de obra celebrado con el Consorcio PTAP Escalerete y su supuesta acta de entrega y recibo a satisfacción del 14 de marzo de 2018. c) Los documentos contentivos del balance financiero del contrato. d) Los informes en virtud de los cuales el Patrimonio Autónomo, en el acta de cierre de este procedimiento, determinó que las obras objeto del supuesto contrato celebrado con el Consorcio PTAP Escalerete ͞ ƐĞƚĞƌŵŝŶĂƌŽŶĐŽŶƵŶ ĐƵŵƉůŝŵŝĞŶƚŽĚĞůϭϬϬй͟ y ͞ ƐĞĞŶĐƵĞŶƚƌĂŶĞŶĨƵĐŶŝŽŶĂŵŝĞŶƚŽ͟. 19 34.

El Consorcio Optimización PTAP, conforme lo establecido en el numeral segundo (2o) de las determinaciones del acta de cierre del procedimiento de presunto ŝŶĐƵŵƉůŝŵŝĞŶƚŽ͕ Ğů Ϯ ĚĞ ĞŶĞƌŽ ĚĞ ϮϬϮϬ ŝŶƚĞƌƉƵƐŽ͞ ƌĞĐƵƌƐŽ ĚĞ ƌĞƉŽƐŝĐŝſŶ ʹ ƌĞĐůĂŵĂĐŝſŶ͕͟ ĞŶĐŽŶƚƌĂĚĞůĂƐĚĞĐŝƐŝŽŶĞƐĂĚŽƉƚĂĚĂƐƉŽƌĞůWĂƚƌŝŵŽŶŝŽƵƚſŶŽŵŽ͘ 35. El 6 de marzo de 2020, mediante el acto de esa fecha que le fue notificado al Consorcio Optimización PTAP por correo electrónico recibido el 12 de marzo de este año, el Patrimonio Autónomo ratificó las decisiones adoptadas en el acta de cierre del 24 de diciembre de 2019. 36.

Esta decisión no le ha sido notificada a los miembros del consorcio Optimización PTAP. 37. Como se desprende de dicho oficio, el Patrimonio Autónomo, estando obligado a hacerlo, no manifestó su posición o hizo alguna consideración sobre alguno de los tantos aspectos materiales del recurso interpuesto, y menos en relación con las pruebas que en esa oportunidad fueron aportadas por el Consorcio, limitándose a sostener que le había dado traslado del recurso al Supervisor del contrato y como quiera que este concluyó que no se encontraban ͞ ĞůĞŵĞŶƚŽƐĂĚŝĐŝŽŶĂůĞƐĨƌĞŶƚĞĂů ĂŶĄůŝƐŝƐƌĞĂůŝǌĂĚŽĂůĚŽĐƵŵĞŶƚŽĚĞĚĞƐĐĂƌŐŽƐ͟, procedió a ratificar su decisión. 38.

El 22 de octubre de 2019, mis mandantes presentaron ante la Procuraduría General de la Nación, una solicitud de conciliación prejudicial con el fin de lograr un acuerdo conciliatorio en relación con las pretensiones de esta demanda. 39. La audiencia se llevó a cabo el pasado 28 de enero de 2021, sin que se hubiese logrado un acuerdo entre las partes, razón por la cual esta etapa conciliatoria se declaró fallida, tal y como consta en la constancia expedida por la Procuraduría General de la Nación el 3 de febrero de 2021. 2.2.

Contestación de la Convocada a la demanda. De la contestación a la demanda se destaca lo siguiente: 20 2.2.1. Pronunciamiento frente a los hechos de la demanda La Convocada aceptó como ciertos los hechos 1, 2, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 18, 23, 24, 27, 30, 34, 35 y 38. Los demás los calificó como no ciertos, o parcialmente ciertos.

En todo caso, se permitió hacer algunas complementaciones y aclaraciones de las cuales el Tribunal destaca las siguientes: 1. Respecto del hecho No. 15 de la demanda, dijo que tal y como consta en la cláusula vigesimotercera del contrato, para el caso de incumplimiento de una o varias de las obligaciones a cargo de LA CONTRATISTA, las partes convienen que éste pagará a LA CONTRATANTE, a título de pena, la suma equivalente al diez (10%) del valor total del contrato que se esté ejecutando.

La pena aquí estipulada no constituye una tasación anticipada de perjuicios, por lo que LA CONTRATANTE podrá exigir del CONTRATISTA la indemnización total de los perjuicios causados. De igual manera, se estipuló en su parágrafo primero, que su aplicación se haría de conformidad con lo establecido en las cláusulas vigésimo segunda y la propia vigésimo tercera.

Por su parte, la cláusula vigesimosegunda, mencionada por el demandante pero no transcrita, estipula, precisamente, el procedimiento mediante el cual se garantiza el debido proceso y el derecho de defensa del contratista para la aplicación de la cláusula penal de apremio, de que trata la cláusula vigesimoprimera, por parte del contratante, en los siguientes términos: ͘͘͘͞ >h^h>s/'^/DK^'hE͘ ʹ PROCEDIMIENTO PARA LA APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL DE APREMIO: En garantía del debido proceso y del derecho de defensa, el procedimiento para la aplicación de la CLÁUSULA PENAL DE APREMIO prevista en la cláusula anterior, será el siguiente: 1.

La CONTRATANTE remitirá al CONTRATISTA y a la aseguradora, el documento en el cual se expresen los hechos que puedan constituir un retraso en la ejecución total o parcial de las obligaciones adquiridas en virtud del presente CONTRATO, aportando las evidencias que así lo soporten y requiriendo al CONTRATISTA las explicaciones correspondientes.

2. EL CONTRATISTA contará con cinco (5) días hábiles a partir del recibo de la comunicación anterior, para presentar por escrito sus explicaciones. 21 3. Si LA CONTRATANTE considera que las explicaciones no tienen justificación o que no corresponden a lo ocurrido en desarrollo del contrato y que el retraso en la ejecución total o parcial de las obligaciones adquiridas en virtud del presente CONTRATO, hacen exigible la CLÁUSULA PENAL DE APREMIO, determinará los días de atraso y el monto de las clausulas penales de apremio correspondientes, conforme lo establecido en la cláusula VIGÉSIMO QUINTA. 4.

La CONTRATANTE comunicará la decisión al CONTRATISTA, previo concepto del Comité Fiduciario.

Así las cosas, para la Convocada, el procedimiento de aplicación de la cláusula penal, sea la estipulada en la cláusula vigésimo primera o en la vigésimo tercera (esta última a la que nos referimos en el caso de marras), se pactó libremente por las partes, en favor del contratante, empero, enmarcada dentro de los límites del debido proceso y del derecho de defensa del contratista, a partir de lo cual se excluye cualquier tipo de abuso de posición dominante.

Dijo que son los órganos colegiados del patrimonio autónomo, quienes instruyen a la contratante en sus decisiones, en particular respecto a este caso, la que se refiere a la declaratoria de incumplimiento. 2. Frente al hecho No. 16 de la demanda, expuso que el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 consagra la competencia para imponer multas y declarar el incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal, el cual resulta aplicable a las entidades que se rigen por la Ley 80 de 1993.

Resaltó que la facultad de que trata el artículo en mención, se concreta a través de la expedición de actos administrativos, pues constituyen la materialización del ejercicio de función administrativa. Sin embargo, arguyó que en el presente caso la contratante no fundamenta su decisión de aplicar y hacer efectiva la cláusula penal al contratista en dicho artículo, en razón a la aplicación del derecho privado a este tipo de actuaciones contractuales. 22 En efecto, dijo que la facultad para hacer efectiva la cláusula penal encuentra sustento en una estipulación contractual, pues como lo señala el demandante, es un contrato que se rige por el derecho privado, por lo que nada impedía que se pactara entre las partes, en desarrollo del principio de autonomía de la voluntad, una cláusula en este sentido.

Por tal razón, sostuvo que en el presente caso no resulta aplicable el concepto de competencia sino de capacidad, pues el tratamiento es el de las relaciones de derecho privado y, adicionalmente, la contratante no actuaba en ejercicio de función administrativa, aunque se tratase de una contratación con recursos públicos. Dicha capacidad entonces, encuentra su fundamento, se itera, en las estipulaciones contractuales libremente pactadas por las partes, cuya aplicación no implica el ejercicio de alguna prerrogativa pública sino de cláusulas contractuales. 3.

Sobre el hecho No. 17 de la demanda, aclaró que según la cláusula vigesimotercera del contrato, para el caso de incumplimiento de una o varias de las obligaciones a cargo de LA CONTRATISTA, las partes convienen que éste pagará a LA CONTRATANTE, a título de pena, la suma equivalente al diez (10%) del valor total del contrato que se esté ejecutando.

La pena estipulada no constituye una tasación anticipada de perjuicios, por lo que LA CONTRATANTE podrá exigir del CONTRATISTA la indemnización total de los perjuicios causados. De igual manera, argumentó que se estipuló en su parágrafo primero, que su aplicación se haría de conformidad con lo establecido en las cláusulas vigésimo segunda y la propia vigésimo tercera.

Por su parte, la cláusula vigésimo segunda, mencionada por el demandante pero no transcrita, estipula, precisamente, el procedimiento mediante el cual se garantiza el debido proceso y el derecho de defensa del contratista para la aplicación de la cláusula penal de apremio, de que trata la cláusula vigésimo primera, por parte del contratante, en los siguientes términos: ͘͘͘͞ >h^h>s/'^/DK^'hE͘ ʹ PROCEDIMIENTO PARA LA APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL DE APREMIO: En garantía del debido proceso y del derecho de defensa, el procedimiento para la aplicación de la CLÁUSULA PENAL DE APREMIO prevista en la cláusula anterior, será el siguiente: 23 1.

2. EL CONTRATISTA contará con cinco (5) días hábiles a partir del recibo de la comunicación anterior, para presentar por escrito sus explicaciones. 3. Si LA CONTRATANTE considera que las explicaciones no tienen justificación o que no corresponden a lo ocurrido en desarrollo del contrato y que el retraso en la ejecución total o parcial de las obligaciones adquiridas en virtud del presente CONTRATO, hacen exigible la CLÁUSULA PENAL DE APREMIO, determinará los días de atraso y el monto de las clausulas penales de apremio correspondientes, conforme lo establecido en la cláusula VIGÉSIMO QUINTA. 4.

La CONTRATANTE comunicará la decisión al CONTRATISTA, previo concepto del Comité Fiduciario.

5. EL CONTRATISTA podrá impugnar ante LA CONTRATANTE dicha decisión dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la comunicación de la medida. Si la CONTRATANTE no acoge los argumentos presentados por EL CONTRATISTA y ratifica la exigencia de la cláusula pelan de apremio, podrá descontarla de los pagos a favor del CONTRATISTA, mediante compensación, ĞŶůŽƐƚĠƌŵŝŶŽƐĚĞůŽƐĂƌƚşĐƵůŽƐϭϳϭϰǇϭϳϭϱĚĞůſĚŝŐŽŝǀŝů͘͘͘͘͟ Así las cosas, concluyó, que el procedimiento de aplicación de la cláusula penal, sea la estipulada en la cláusula vigésimo primera o en la vigésimo tercera -esta última a la que nos referimos en el caso de marras-, se pactó libremente por las partes, en favor del contratante, empero, enmarcada dentro de los límites del debido proceso y del derecho de defensa del contratista, a partir de lo cual se excluye cualquier tipo de abuso de posición dominante.

Aclaró que son los órganos colegiados del patrimonio autónomo, quienes instruyen a la contratante en sus decisiones, en particular en este caso a la que se refiere a la declaratoria de incumplimiento. 24 4. En relación con el hecho No. 19 de la demanda, sostuvo que en el contrato las partes estipularon libremente en la cláusula vigesimosegunda un procedimiento especial para el caso de incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista, mediante el cual se garantiza, en todo caso, el debido proceso y el derecho de defensa del contratista para la aplicación de la cláusula penal correspondiente.

Por otro lado, la amigable composición de que trata la cláusula vigésimo quinta, se estipuló con el objeto de dirimir controversias de carácter técnico que lleguen a suscitarse entre las partes. De esta manera, la remisión del numeral 3 de la cláusula vigésimo segunda a la cláusula vigésimo quinta, se encuentra establecida para aquéllas situaciones en las cuales se susciten controversias de carácter técnico, mecanismo de solución de conflictos que, en todo caso, debe ser activado por alguna de las partes de conformidad con las reglas consagradas en esta cláusula; cuestión que nunca ocurrió en el presente caso, dijo, por la potísima razón que el fundamento del incumplimiento que originó la resolución del contrato y, seguidamente, la imposición de la cláusula penal, no se sustentó en ninguna diferencia técnica de ingeniería, financiera o contable entre las partes.

Así las cosas, afirmó que se debe tener en cuenta que el contratista no apeló a esta remisión, esto es, no solicitó la aplicación de esta figura en el momento en el que se presentó el incumplimiento señalado, se insiste, en razón a que no existía realmente ninguna controversia técnica sino el incumplimiento de una expresa obligación contractual. 5.

En cuanto al hecho No. 20, resaltó que si bien el contrato de obra puede ser catalogado como un contrato estatal, aunque su régimen sea de derecho privado, atendiendo a lo señalado por la doctrina y la jurisprudencia, en todo caso, en virtud de esta denominación no pueden extenderse las reglas y procedimientos establecidos en las leyes que conforman el Estatuto General de la Contratación Pública (verbigracia, la Ley 1150 de 2017 o la Ley1474 de 2011), soslayando que se trata de un contrato que se rige por el derecho privado y en el cual prima la autonomía de la voluntad de las partes. 6.

En cuanto al hecho No. 22, explicó que el ͞ ĚŽĐƵŵĞŶƚŽĚĞůϮϭĚĞŽĐƚƵďƌĞĚĞϮϬϭϱ͟ al cual hizo referencia el apoderado en este hecho, expresamente señala los seis (6) literales trascritos. Sin embargo, no se puede colegir que la obligación incumplida 25 simplemente correspondía a entregar los documentos enlistados, sin tener en cuenta que lo que se requería era, justamente, la aprobación de los mismos por parte de la interventoría, circunstancia que quedó plasmada por escrito en la citada comunicación, de conformidad con el capítulo III, NUMERAL 3 EN SU PUNTO 2, de los términos de referencia. Esta omisión, aclaró, constituyó realmente el fundamento del incumplimiento que dio origen a la aplicación de la condición resolutoria expresa y de la cláusula penal correspondiente. 7.

Frente al hecho No. 26, explicó que inicialmente, se llevó a cabo el procedimiento ƉŽƌ ƉƌĞƐƵŶƚŽ ŝŶĐƵŵƉůŝŵŝĞŶƚŽ ƉĂƌĂ ĂƉůŝĐĂƌ ůĂ͞ ;͘͘͘ Ϳ͞ >h^h> /DKKds͘ CONDICIONES RESOLUdKZ/^ WKZ /EhDW>/D/EdK͕͘͟ ĚĞů ĐŽŶƚƌĂƚŽ W&d&-O- 143-2015, el cual culminó determinando la terminación del contrato el 5 de noviembre de 2015.

Con ocasión de esta determinación, de acuerdo con la CLAÚSULA VIGÉSIMO TERCERA ʹ CLÁUSULA PENAL y, de conformidad con la instrucción impartida por el comité fiduciario en sesión del 15 de enero de 2016, mediante oficio del 11 de marzo de 2016, la contratante comunicó al contratista la decisión de aplicar la CLAÚSULA VIGÉSIMO TERCERA ʹ CLÁUSULA PENAL, previo al procedimiento correspondiente, para lo cual se le manifestó que contaba con 5 días hábiles para pronunciarse al respecto.

Adujo que los procedimientos arriba señalados tienen distinta naturaleza y finalidad, aunque tengan fundamento en el mismo contexto fáctico de incumplimiento. 8. Respecto del hecho No. 28 puntualizó que el procedimiento iniciado mediante comunicación del 11 de marzo de 2016 de que trata el HECHO anterior, culminó, efectivamente, el 6 de marzo de 2020, mediante comunicación de la Fiduciaria Bogotá como vocera del patrimonio autónomo radicado CSSA2020005822 ͞ ƐƵŶƚŽ͗ ŽŶĨŝƌŵĂĐŝſŶĚĞĂƉůŝĐĂĐŝſŶĚĞůĂůĄƵƐƵůĂWĞŶĂů͕͟ medida establecida mediante el Acta de Cierre del 24 de diciembre de 2019.

Para explicar esta afirmación, detalló la trazabilidad del procedimiento de aplicación de la cláusula penal. Aclaró que, con ocasión de la comunicación del 11 de marzo de 2016, el contratista allegó sus correspondientes pronunciamientos, por medio de escrito con fecha del 22 de marzo de la misma anualidad. 26 Sin embargo, con el inicio de un proceso arbitral el 18 de marzo de 2016 por el Consorcio Optimización PTAP, se suspendió el procedimiento de aplicación de cláusula penal hasta que dicho proceso arbitral finalizara, lo cual ocurrió hasta el mes de junio de 2017.

Posteriormente, para reanudar este procedimiento, el Comité Fiduciario en su sesión No. 480 del 14 de enero de 2019, instruyó que: ͞ ;͘͘͘ ͿƉĞƐĂƌĚĞůŽĂŶƚĞƌŝŽƌ͕ ůŽƐŵŝĞŵďƌŽƐĚĞůŽŵŝƚĠ&ŝĚƵĐŝĂƌŝŽĐŽŶƐŝĚĞƌĂƌŽŶ que, dado que el proceso hasta ese momento se había adelantado con la intensión de cobrar el valor de la Cláusula Penal a la garantía a través de la Póliza de Cumplimiento, se precisó que en el clausulado, éste excluye las indemnizaciones del pago de cláusulas penales.

Por lo anterior, los miembros señalaron que se debía remitir comunicación al contratista del Consorcio, identificándole en la motivación del documento que la Cláusula Penal sería cobrada directamente a él, y se le daría nuevamente el plazo respectivo para que presente los descargos a que haya lugar. Así las cosas, una vez se haya adelantado el debido proceso establecido en la cláusula respectiva del contrato, y una vez se reciban los descargos del contratista, se presentará nuevamente el tema al Comité Fiduciario en cumplimiento del procedimiento debido.

Finalmente se precisa que el proceso iniciado en el 2016 no se cierra; simplemente se hace un alcance para corregir que el cobro de la cláusula ƉĞŶĂůŶŽƐĞŚĂƌĄĂůĂĂƐĞŐƵƌĂĚŽƌĂƐŝŶŽĂůŽŶƚƌĂƚŝƐƚĂĚŝƌĞĐƚĂŵĞŶƚĞ͘ ;͘͘͘ Ϳ͟ En cumplimiento de lo instruido por el Comité Fiduciario antes citado y para garantizar el debido proceso al contratista Consorcio Optimización PTAP, se solicitó nuevamente a la interventoría IEH Grucon el pronunciamiento del incumplimiento, quien, por medio de oficios IHG-CEXS-008734-.2019 y IHG-CEXS-008735-2019 ambos del 31 de enero de 2019, ratificó el incumplimiento señalado en las comunicaciones IHG-CEXS-004713-2015 del 5 de noviembre de 2015 y comunicación IHG-CEXS-004603-2015 del 15 de octubre de 2015. 27 De esta manera, la contratante procede a remitir comunicación del 7 de febrero de 2019 al contratista y a la aseguradora MUNDIAL DE SEGUROS, mediante la cual se dio traslado a los informes de interventoría para que se pronunciaran, nuevamente, dentro de los 5 días hábiles siguientes.

En respuesta a la anterior comunicación, el Consorcio presentó sus descargos el 14 de marzo de 2019. Luego de analizar toda la documentación obrante, mediante Acta de Cierre del 24 de diciembre de 2019, finalmente, se decidió aplicar la cláusula penal al contratista. 9. En cuanto al hecho 31 de la demanda, sostuvo que sólo existió un único procedimiento adelantado al CONTRATISTA por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, relacionado con la aplicación de la CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA ʹ CLÁUSULA PENAL, en el cual se garantizó al contratista el debido proceso y el derecho a la defensa.

EŶĐƵĂŶƚŽĂůĂĞǆƉĞĚŝĐŝſŶĚĞů͞ d/ZZ>WZK/D/EdKWZ^hEdK INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO PAF-ATF-O-143-2015, SUSCRITO ENTRE EL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA ʹ &/EdZzKE^KZ/KKWd/D//MEWdW͕͟ indicó que efectivamente es cierto que la entidad CONTRATANTE expidió dicho documento con fecha 24 de diciembre de 2019, mediante la cual en su punto IX: ͞ ;͘͘͘ Ϳ/y͘ dZD/E PRIMERO: HACER EFECTIVA la VIGÉSIMO TERCERA. - CLÁUSULA PENAL., del Contrato de Obra No. PAF-ATF-O-143-2015 suscrito con el PAF-ATF-O-143- 2015, por el incumplimiento de las obligaciones del Contrato, de conformidad con lo expuesto en la presente Acta; tasada en la suma de CIENTO CUARENTA Y OCHO MILLONES CIENTO NOVENTA MIL CIENTO VEINTIOCHO PESOS M/CTE.

($148.190.128), que el CONTRATISTA deberá cancelar a la CONTRATANTE, PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA ʹ FINDETER, D/E/^dZKWKZ>&/h/Z/K'Kd^͘ ͘ ;͘͘͘ Ϳ͟ La anterior decisión fue informada al Representante del CONTRATISTA Consorcio Optimización PTAP por la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA ʹ FINDETER, mediante oficios de fecha 06 de marzo de 2.020, con número CSSA2020005822. 28 Dijo que no era cierto que la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA ʹ FINDETER, no tuviera la competencia para aplicar la CLÁUSULA VIGÉSIMO TERCERA. - CLÁUSULA PENAL., del Contrato de Obra No. PAF-ATF- O-143-2015, por el incumplimiento de las obligaciones del mismo.

Argumentó que lo primero que hay que señalar al respecto, es que en el presente caso no resulta aplicable el concepto de competencia sino de capacidad, pues el tratamiento es el de las relaciones de derecho privado y, adicionalmente, la contratante no actuaba en ejercicio de función administrativa, aunque se tratase de una contratación con recursos públicos.

Dicha capacidad entonces, encuentra su fundamento en las estipulaciones contractuales libremente pactadas por las partes, cuya aplicación no implica el ejercicio de alguna prerrogativa pública sino de cláusulas contractuales. Tal y como consta en la señalada cláusula vigésimo tercera del contrato, para el caso de incumplimiento de una o varias de las obligaciones a cargo de LA CONTRATISTA, las partes convienen que éste pagará a LA CONTRATANTE, a título de pena, la suma equivalente al diez (10%) del valor total del contrato que se esté ejecutando.

Por su parte, la cláusula vigesimosegunda, mencionada por el demandante, estipula, precisamente, el procedimiento mediante el cual se garantiza el debido proceso y el derecho de defensa del contratista para la aplicación de la cláusula penal de apremio, de que trata la cláusula vigesimoprimera, por parte del contratante. Así las cosas, concluyó que el procedimiento de aplicación de la cláusula penal se pactó libremente por las partes, en favor del contratante, empero, enmarcada dentro de los límites del debido proceso y del derecho de defensa del contratista, a partir de lo cual se excluye cualquier tipo de abuso de posición dominante. 29 Resaltó que son los órganos colegiados del patrimonio autónomo, quienes instruyen a la contratante en sus decisiones, en particular respecto a este caso, la que se refiere a la declaratoria de incumplimiento. 10.

Finalmente, respecto del hecho No. 33, dijo que era cierto que el Patrimonio Autónomo, para efectos de la tasación de la cláusula penal, tuvo en cuenta el contrato suscrito con el ͞ ŽŶƐŽƌĐŝŽWdWƐĐĂůĞƌĞƚĞ͟, segundo oferente del proceso PAF-ATF-O-143- 2015, a quien se le adjudicó el contrato ante el incumplimiento del CONTRATISTA Consorcio Optimización PTAP.

Sin embargo, aclaró que este contrato exclusivamente fue tenido en cuenta para la tasación proporcional de la cláusula penal al CONTRATISTA Consorcio Optimización PTAP, simplemente, para determinar cuál era el valor del contrato del primer oferente, el cual se terminó en aplicación de la CLÁUSULA DÉCIMO OCTAVA, con el valor del contrato suscrito con el segundo oferente.

Por tal razón, no fue necesario decretar los documentos señalados por el demandante como pruebas, pues no se utilizaron para demostrar el incumplimiento del contratista, sino simplemente como marco de referencia para tasar el perjuicio ƐƵĨƌŝĚŽƉŽƌůĂĐŽŶƚƌĂƚĂŶƚĞ͕ ĂůƚĞŶĞƌƋƵĞĐŽŶƚƌĂƚĂƌĂů͞ ŽŶƐŽƌĐŝŽWdWƐĐĂůĞƌĞƚĞ͕͟ segundo oferente del proceso PAF-ATF-O-143-2015, con ocasión del incumplimiento del CONTRATISTA Consorcio Optimización PTAP.

Fue el mayor valor del contrato que tuvo que asumir la contratante, en razón a la aplicación de la cláusula expresa de resolución del contrato. Adicionalmente, puso de presente que el valor de ambos contratos constaba en el mismo proceso contractual. 2.2.2 Excepciones propuestas En el escrito de contestación a la demanda, la Convocada se opuso a las pretensiones declarativas y de condena y propuso varias excepciones en relación con el fondo del asunto: Primera Excepción: El incumplimiento del contratista que generó la aplicación de la cláusula penal contenida en el contrato de obra PAF-ATF-O-143-2015.

Para la Convocada, el contratista incurrió en un incumplimiento de la obligación contenida en los términos de referencia, CAPÍTULO III ʹ ESQUEMA Y REQUISITOS DE EJECUCIÓN, 30 numeral 3 EJECUCIÓN DE OBRA, literal 2 ACTA DE INCIIO DEL CONTRATO DE OBRA, en el Contrato de obra PAF-ATF- O-143-2015 CLÁUSULA QUINTA. OBLIGACIONES ESPECÍFICAS DEL CONTRATISTA DE OBRA, numeral 33 y en consecuencia se generó: En primer lugar, la aplicación de la ͞ ;͘͘͘ Ϳ >h^h> /DK Kds͘ KE//KE^ RESOLUTORIAS POR INCUMPLIMIENTO, numeral 1.

Eventos de Terminación por incumplimiento del CONTRATISTA: Sí el CONTRATISTA no presenta los requisitos necesarios para la suscripción del acta de inicio, dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la suscripción del contrato, en los términos descritos en el numeral primero de la cláusula séptima del presente contrato, queda facultada la CONTRATANTE para terminar esté contrato y suscribir uno nuevo con el siguiente proponente en el orden de elegibilidad del ƉƌŽĐĞƐŽĚĞƐĞůĞĐĐŝſŶ͟.

En segundo lugar, la aplicación de la ͞ ( ) CLÁUSULA VIGESIMO TERCERA: CLÁUSULA PENAL: Para el caso de incumplimiento de una o varias de las obligaciones a cargo de LA CONTRATISTA, las partes convienen que éste pagará a LA CONTRATANTE, a título de pena, la suma equivalente al diez (10%) del valor total del contrato que se esté ejecutando.

La pena aquí estipulada no constituye una tasación anticipada de perjuicios, por lo que LA CONTRATANTE podrá exigir del CONTRATISTA la indemnización total de los perjuicios causados.

PARÁGRAFO PRIMERO: La aplicación de la presente cláusula se hará conforme lo establecido en las cláusulas vigésimo segunda y vigésimo tercera( )͘͟ Segunda Excepción: Procedimiento de aplicación de la cláusula penal respetando el debido proceso y el derecho a la defensa del contratista. Sostuvo que la contratante respetó las reglas establecidas en las cláusulas contractuales correspondientes en la aplicación de la cláusula penal al contratista, otorgándole además todas las oportunidades para que presentara los argumentos correspondientes de defensa tendientes a desvirtuar el presunto incumplimiento por parte del contratista.

Inicialmente, se llevó a cabo el procedimiento por presunto incumplimiento para aplicar la ͞ ;͘͘͘ Ϳ͞ >h^h>/DKKds͘ KE//KE^Z^K>hdKZ/^WKZ/EhDW>/D/EdK͟, del contrato PAFATF-O-143-2015, que culminó determinando la terminación del contrato el 5 de noviembre de 2015. Este procedimiento, se dijo, no tiene naturaleza sancionatoria y se generó a partir del incumplimiento por parte del contratista. 31 Sin embargo, con ocasión de esta determinación, la cual se fundamentó en el incumplimiento por parte del contratista, de acuerdo con la CLAÚSULA VIGÉSIMO TERCERA ʹ CLÁUSULA PENAL y, de conformidad con la instrucción impartida por el comité fiduciario en sesión del 15 de enero de 2016, mediante oficio del 11 de marzo de 2016, la contratante comunicó al contratista la decisión de aplicar la CLAÚSULA VIGÉSIMO TERCERA ʹ CLÁUSULA PENAL, previo al procedimiento correspondiente, para lo cual se le manifestó que contaba con 5 días hábiles para pronunciarse al respecto.

Para la Convocada, este procedimiento no puede catalogarse como un nuevo procedimiento sancionatorio. Este procedimiento iniciado mediante comunicación del 11 de marzo de 2016 de que trata el HECHO anterior, culminó, efectivamente, el 6 de marzo de 2020, mediante comunicación de la Fiduciaria Bogotá como vocera del patrimonio autónomo radicado CSSA2020005822 ͞ ƐƵŶƚŽ͗ ŽŶĨŝƌŵĂĐŝſŶĚĞĂƉůŝĐĂĐŝſŶĚĞůĂůĄƵƐƵůĂWĞŶĂů͟, medida establecida mediante el Acta de Cierre del 24 de diciembre de 2019.

Para explicar esta afirmación, se detalló ͞ la trazabilidad del procedimiento de aplicación de la cláusula penal͟. En este sentido, se aclaró que, con ocasión de la comunicación del 11 de marzo de 2016, el contratista allegó sus correspondientes pronunciamientos, por medio de escrito con fecha del 22 de marzo de la misma anualidad. Sin embargo, con el inicio del proceso de demanda arbitral instaurado el 18 de marzo de 2016 por el Consorcio Optimización PTAP, se suspendió el procedimiento de aplicación de cláusula penal hasta que dicho proceso arbitral finalizara, lo cual ocurrió hasta el mes de junio de 2017.

Posteriormente, para reanudar este procedimiento, y en cumplimiento de lo instruido por el Comité Fiduciario en su sesión No. 480 del 14 de enero de 2019, para garantizar el debido proceso al contratista Consorcio Optimización PTAP, se solicitó nuevamente a la interventoría IEH Grucon el pronunciamiento sobre el incumplimiento, quien, por medio de oficios IHG-CEXS-008734-.2019 y IHG-CEXS- 008735-2019 ambos del 31 de enero de 2019, ratificó el incumplimiento señalado en las comunicaciones IHG-CEXS-004713-2015 del 5 de noviembre de 2015 y comunicación IHG-CEXS-004603-2015 del 15 de octubre de 2015.

De esta manera, la contratante remitió comunicación del 7 de febrero de 2019 al contratista y a la aseguradora MUNDIAL DE SEGUROS, mediante la cual se dio traslado a los informes de interventoría para que se pronunciaran, nuevamente, dentro de los 5 días hábiles siguientes. 32 Así, en respuesta a la anterior comunicación, el Consorcio presentó sus descargos el 14 de marzo de 2019.

Luego de analizar toda la documentación obrante, mediante Acta de Cierre del 24 de diciembre de 2019, finalmente, se decidió aplicar la cláusula penal al contratista, la cual se ratificó luego de analizar la impugnación presentada por el contratista, mediante documento del 6 de marzo de 2020. En síntesis, ͞ los dos procedimientos arriba señalados tienen distinta naturaleza y finalidad, aunque tengan fundamento en el mismo contexto fáctico de incumplimiento, sin que por ello se configurara una violación al debido proceso.

De igual manera, se debe tener en cuenta que la contratante consideró analizar nuevamente el incumplimiento del contratista con miras a aplicar la cláusula penal, para lo cual solicitó el pronunciamiento correspondiente por parte del contratista (descargos) sobre los mismos hechos, con el objeto de volver a examinar la decisión anteriormente tomada.

Sin embargo, esta situación no se presentó porque la contratante confirmó los supuestos fácticos del incumplimiento del contratista͟. Dijo la Convocada que debía tenerse en cuenta además que no había lugar a aplicar el procedimiento administrativo sancionatorio contractual establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Finalmente, sostuvo la Convocada que se había respetado el debido proceso en la tasación de la cláusula penal, sin incurrir en violación del principio res inter alias acta.

Tercera Excepción: Inexistencia de vicios de validez en la decisión de aplicar la cláusula penal contenida en el contrato de obra PAF-ATF-O-143-2015, en relación con una presunta incompetencia de la contratante. Se explicó que la contratante no fundamentó su decisión de aplicar y hacer efectiva la cláusula penal al contratista en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, el cual consagra la competencia para imponer multas y declarar el incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal, el cual resulta aplicable a las entidades que se rigen por la Ley 80 de 1993.

La facultad de que trata el artículo en mención, se concreta a través de la expedición de actos administrativos, pues constituyen la materialización del ejercicio de función administrativa. En efecto, la facultad para hacer efectiva la cláusula penal de manera unilateral, en el presente caso, encuentra sustento en una estipulación contractual, pues como lo señala el demandante, es un contrato que se rige por el derecho privado, por lo que nada impedía 33 que este tipo de cláusulas se pactara entre las partes, en desarrollo del principio de autonomía de la voluntad.

Por tal razón, se dijo, ͞ en el presente caso no resulta aplicable el concepto de competencia sino de capacidad, pues el tratamiento es el de las relaciones de derecho privado y, adicionalmente, la contratante no actuaba en ejercicio de función administrativa, aunque se tratase de una contratación con recursos públicos. Dicha capacidad entonces, encuentra su fundamento, se itera, en las estipulaciones contractuales libremente pactadas por las partes, cuya aplicación no implica el ejercicio de alguna prerrogativa pública sino de cláusulas contractuales͟.

Así las cosas, en el presente caso, se reitera, la capacidad de la contratante para aplicar la cláusula penal objeto del litigio, encuentra su fundamento en las cláusulas pactadas libremente por las partes en el contrato y, de ninguna manera, se justificó en las disposiciones normativas del derecho la contratación estatal -Art. 17 de la Ley 1150 de 2007-.

Por tal razón, ͞ no se habla de competencia de la contratante como tampoco de actos administrativos͟. Finalmente sostuvo que la posibilidad de pactar este tipo de cláusulas en los contratos financiados con recursos públicos pero regidos por el derecho privado, ha sido ratificada por la jurisprudencia contencioso-administrativa y arbitral, así como por la doctrina autorizada en el tema.

Cuarta Excepción: Excepción genérica. De conformidad con el artículo el artículo 282 del Código General del Proceso, el cual determina que ͘͘͘͞ ŶĐƵĂůƋƵŝĞƌƚŝƉŽĚĞƉƌŽĐĞƐŽ͕ ĐƵĂŶĚŽĞůũƵĞǌŚĂůůĞƉƌŽďĂĚŽƐůŽƐŚĞĐŚŽƐ que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación ĚĞůĂĚĞŵĂŶĚĂ͘͘͘͟, se solicita al Honorable Árbitro reconocer cualquier otra excepción que encuentren probada en el presente proceso. 2.3.

Pronunciamiento de la Convocante sobre la contestación de la demanda Mediante escrito de 12 de mayo de 2021, la Convocante descorrió el traslado de las excepciones de mérito propuestas por la Parte Convocada, solicitando una serie de pruebas documentales. 34 2.4 Alegatos En audiencia de 2 de noviembre de 2021 las Partes Convocante y Convocada tuvieron oportunidad de presentar sus alegatos de conclusión. 2.4.1.

Los alegatos de la Parte Convocante Se destacan de los alegatos de la Parte Actora, los siguientes puntos: 2.4.1.1. Un tema sobre el que no existe discusión es el relacionado con la naturaleza y el régimen jurídico aplicable al contrato de obra celebrado entre el Patrimonio Autónomo y la Parte Convocada, se trata de un contrato de naturaleza estatal, sujeto al régimen de derecho privado, sin perjuicio de la aplicación de los principios de la función pública y de la gestión fiscal, así como del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, por así ordenarlo el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. 2.4.1.2.

Precisamente que el negocio jurídico celebrado entre el Patrimonio Autónomo y el Consorcio Optimización PTAP esté sometido al régimen de derecho privado, hace que la contratante no pueda imponer o aplicar unilateralmente la cláusula penal estipulada en la cláusula vigésimo tercera (3a) del contrato dado que carece de habilitación legal para estos efectos y no sirve como sustento de esa potestad que se hubiese pactado en el contrato -lo que inclusive no ocurre en este caso-, puesto que la autonomía de la voluntad no es un fundamento válido de la misma, lo cual pone de presente que la discusión planteada por la convocada en el sentido de que las decisiones demandadas no son actos administrativos sino actos contractuales, no incide en el objeto de la Litis dado que mírese por donde se le quiera mirar, lo cierto es que el Patrimonio Autónomo no podía proferir las decisiones cuya declaratoria de nulidad se solicita.

Así las cosas, lo cierto es que la convocada no tiene la facultad, la competencia o la capacidad para imponerle a mi mandante, unilateralmente, la cláusula penal pactada en la cláusula vigésimo tercera (23a) del contrato, por ello las decisiones demandadas son absolutamente nulas. 2.4.1.3. La Convocada sustenta la legalidad de las decisiones demandadas en el contrato, especialmente en sus cláusula vigésimo segunda (22a) y vigésimo tercera (23a).

Frente a lo anterior, como ya se analizó, no es cierto que contractualmente se hubiese estipulado a favor del patrimonio autónomo la autoridad para imponerle al Consorcio Optimización PTAP la pena de que trata la cláusula vigésimo tercera del contrato. Pero aún mas, aún si lo 35 fuere, de todos modos, las decisiones demandadas están viciadas de nulidad por cuanto dichas cláusulas también serían absolutamente nulas dadas su manifiesta inconstitucionalidad e ilegalidad, lo que conllevaría, inclusive, la declaración oficiosa de las primeras por parte del Honorable Tribunal y de las segundas conforme se pidió en la demanda. 2.4.1.4.

En el supuesto que se llegase a aceptar que el Patrimonio Autónomo, materialmente, si tenía la facultad de imponer la pena estipulada en la cláusula vigésima tercera (23a) del contrato, de todos modos, por razón del tiempo, no lo podía hacer. 2.4.1.5. Conforme las pruebas obrantes dentro de este proceso arbitral, está probado que frente al incumplimiento que se le endilgó al Consorcio respecto a lo previsto en el sub numeral segundo (2o) del numeral tercero (3o) del capítulo III de los términos de la convocatoria, el Patrimonio Autónomo adelantó tres (3) procedimientos con el fin de decidir sus consecuencias jurídicas. 2.4.1.6.

Las decisiones demandadas son absolutamente nulas por cuanto la contratante, adicionalmente, violó de manera flagrante, absoluta y total del debido proceso, del derecho de defensa y contradicción del Consorcio y de las normas de procedimiento. En materia sancionatoria la fijación del procedimiento es un asunto de reserva legal que escapa a la autonomía de la voluntad, es el legislador el que debe regular el trámite que obligatoriamente se debe seguir para efectos del ejercicio de esta potestad, independientemente a lo que diga el contrato.

Así las cosas, aún si se llegase a considerar que la convocada está facultada para imponer la cláusula penal, la discusión en torno al procedimiento que debió seguir gira en torno a la aplicación del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 o de lo dispuesto en los artículos 47 a 52 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y, ante sus lagunas, del procedimiento administrativo general que consagra este cuerpo normativo. 2.4.2.

Los alegatos de la Parte Convocada Se destacan de los alegatos de la Parte Convocada, los siguientes puntos: 2.4.2.1. La facultad para hacer efectiva la cláusula penal de manera unilateral, en el presente caso, encuentra sustento en una estipulación contractual, pues como lo señala el demandante, es un contrato que se rige por el derecho privado, por lo que nada impedía 36 que este tipo de cláusulas se pactara entre las partes, en desarrollo del principio de autonomía de la voluntad.

Por tal razón, en el presente caso no resulta aplicable el concepto de competencia sino de capacidad, pues el tratamiento es el de las relaciones de derecho privado y, adicionalmente, la contratante no actuaba en ejercicio de función administrativa, aunque se tratase de una contratación con recursos públicos. Además, el procedimiento de aplicación de la cláusula penal se pactó libremente por las partes, en favor del contratante, empero, enmarcada dentro de los límites del debido proceso y del derecho de defensa del contratista, a partir de lo cual se excluye cualquier tipo de abuso de posición dominante, ajustándose además a la observancia del principio de buena fe. 2.4.2.2.

La contratante no tiene límite temporal para la aplicación de la cláusula penal, tal y como se puede advertir de la literalidad de la estipulación contractual. Si bien es cierto, luego que se decide la terminación con fundamento en la cláusula de resolución expresa del contrato por el incumplimiento del contratista se debe remitir el Acta de Liquidación correspondiente, dicha circunstancia no ha podido ocurrir teniendo en cuenta que era necesario aplicar previamente la respectiva cláusula penal, teniendo en cuenta que este incumplimiento también ocasionó un perjuicio sobre la contratante, al tener que adjudicar el contrato al segundo oferente, cuya propuesta económica había sido superior a la del contratista incumplido.

En todo caso entonces, la liquidación del contrato no se ha realizado, cuestión que aun aceptando en gracia de discusión la tesis del convocante, tampoco limitaría temporalmente la capacidad de la contratante para aplicar la cláusula penal objeto del presente litigio. 2.4.2.3. La convocante pretende confundir al honorable árbitro señalando que su representado fue objeto de varios procesos sancionatorios lo cual implicaría, necesariamente, la aplicación de varias sanciones por los mismos hechos.

Sin embargo, los procedimientos tuvieron distinta naturaleza y finalidad, aunque tengan fundamento en el mismo contexto fáctico de incumplimiento. De igual manera, se debe tener en cuenta que la contratante consideró analizar nuevamente el incumplimiento del contratista con miras a aplicar la cláusula penal, para lo cual solicitó el pronunciamiento correspondiente por parte del contratista (descargos) sobre los mismos hechos, con el objeto de volver a examinar la decisión anteriormente tomada.

Sin embargo, esta situación 37 no se presentó porque la contratante confirmó, mediante la interventoría y la supervisión, los supuestos fácticos del incumplimiento del contratista. 2.4.2.4. El convocante señala que la contratante no observó el procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. El procedimiento de aplicación de la cláusula penal no corresponde a la imposición de sanciones en el desarrollo de la actividad contractual de aquellas entidades sometidas a las normas especiales de contratación contenidas en la Ley 80 de 1993 y sus modificaciones.

No significa lo anterior, en todo caso, que en la aplicación de la cláusula penal que se discute no deba respetarse el debido proceso, así como los demás principios que rigen la función administrativa y la gestión fiscal, de conformidad con las normas transversales sobre contratación con recursos públicos que establecen esta obligación. El procedimiento de aplicación de la cláusula penal, sea la estipulada en la cláusula vigésimo primera o en la vigésimo tercera (esta última a la que nos referimos en el caso de marras), se pactó libremente por las partes, en favor del contratante, empero, enmarcada dentro de los límites del debido proceso y del derecho de defensa del contratista, a partir de lo cual se excluye cualquier tipo de abuso de posición dominante. 2.4.2.5.

El Patrimonio Autónomo, para efectos de la tasación de la cláusula penal, tuvo en ĐƵĞŶƚĂ Ğů ĐŽŶƚƌĂƚŽ ƐƵƐĐƌŝƚŽ ĐŽŶ Ğů͞ ŽŶƐŽƌĐŝŽ WdW ƐĐĂůĞƌĞƚĞ͕͟ ƐĞŐƵŶĚŽ ŽĨĞƌĞŶƚĞ ĚĞů proceso PAF-ATF-O-143-2015, al que se le adjudicó el contrato ante el incumplimiento del CONTRATISTA Consorcio Optimización PTAP. Sin embargo, se aclara que este contrato exclusivamente fue tenido en cuenta para la tasación proporcional de la cláusula penal al CONTRATISTA Consorcio Optimización PTAP, simplemente, para comparar cuál era el valor del contrato del primer oferente, el cual se terminó en aplicación de la CLÁUSULA DÉCIMO OCTAVA, con el valor del contrato suscrito con el segundo oferente.

Se reitera entonces que este contrato exclusivamente fue tenido en cuenta para la tasación proporcional de la cláusula penal al CONTRATISTA Consorcio Optimización PTAP, simplemente, para comparar cuál era el valor del contrato del primer oferente, el cual se terminó en aplicación de la CLÁUSULA DÉCIMO OCTAVA, con el valor del contrato suscrito con el segundo oferente. 38 Adicionalmente, se debe tener en cuenta que el valor de ambos contratos constaba en el mismo proceso contractual y que, en todo caso, el contratista podía impugnar las decisiones tomadas por la contratante al aplicar la cláusula penal.

3. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES Y FUNDAMENTOS DEL LAUDO 3.1. Capacidad de Parte Son partes en este proceso de un lado, el Consorcio Optimización PTAP y sus miembros, estos son: (i) el Sr. Jairo Efraín Cerón Martínez (ii) el Sr. Hari Mosquera Chávez, (iii) el Sr. Bernardo Enrique Bravo Pérez, (iv) la sociedad Aguas Nacionales de Colombia S.A.S. E.S.P. y (v) la sociedad Constructora Nirvana S.A.S. -antes limitada-; y de otro, la Fiduciaria Bogotá S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica Findeter.

Las partes han comparecido al presente proceso por conducto de sus representantes, y apoderados judiciales previamente reconocidos. En particular, en cuanto se refiere a la capacidad del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica Findeter para ser parte en el presente proceso, cabe anotar que el artículo 53 del Código General del Proceso, señala expresamente que tienen dicha capacidad los patrimonios autónomos, y el artículo 54 ibidem al regular la comparecencia, dispone que ͞ >ĂƐƉĞƌƐŽŶĂƐũƵƌşĚŝĐĂƐǇůŽƐƉĂƚƌŝŵŽŶŝŽƐĂƵƚſŶŽŵŽƐĐŽŵƉĂƌĞĐĞƌĄŶĂůƉƌŽĐĞƐŽ por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos.

En el caso de los patrimonios autónomos constituidos a través de sociedades fiduciarias, comparecerán por medio del representante legal o apoderado de la respectiva ƐŽĐŝĞĚĂĚĨŝĚƵĐŝĂƌŝĂ͕ ƋƵŝĞŶĂĐƚƵĂƌĄĐŽŵŽƐƵǀŽĐĞƌĂ͘͟ 3.2. Demanda en forma En los términos de los artículos 82, 83, 84, 88 y 206 del Código General del Proceso, el Tribunal encuentra que la demanda reúne los requisitos legales.

La decisión admisoria fue debidamente notificada y se encuentra ejecutoriada y en firme. 3.3. Caducidad Teniendo en cuenta, por un lado, que el CONSORCIO OPTIMIZACIÓN PTAP -y sus miembros- presentaron el 5 de febrero de 2021 la demanda arbitral que nos ocupa y, por otro, que con la demanda se pretende la declaratoria de nulidad de una sanción contractual impuesta al Consorcio el 24 de diciembre de 2019, posteriormente ratificada mediante 39 decisión de 6 de marzo de 2020, los dos años de caducidad aplicables a las controversias contractuales se encontraban vigentes al momento de la presentación de la demanda, por lo que en el caso que nos ocupa no ha operado la caducidad. 3.4.

Competencia del Tribunal Arbitral La cláusula compromisoria que da fundamento a este Tribunal Arbitral es la vigesimocuarta del Contrato de Obra No. PAF-ATF-O-143-2015 suscrito entre el Consorcio Optimización PTAP y la Fiduciaria Bogotá S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica Findeter,el pasado 15 de septiembre de 2015, que dispone: ͞ >ÁUSULA VIGÉSIMO CUARTA.

CLÁUSULA COMPROMISORIA: Salvo lo relativo al cobro de títulos ejecutivos a favor del CONTRATISTA, cualquier diferencia entre las partes relativa al CONTRATO y los documentos que lo integran se resolverá por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las Partes de la lista de árbitros inscritos del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. A falta de acuerdo, designados directamente por el Director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de la lista de árbitros A. Si la controversia es de cuantía inferior a quinientos (500) salarios mínimos mensuales vigentes, el tribunal estará conformado por un (1) árbitro designado de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo anterior.

El Arbitraje tendrá como sede Bogotá y se regirá por las normas legales vigentes. Lo relativo a gastos y honorarios del Tribunal se regirá por lo dispuesto en el Reglamento del Centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Los árbitros serán abogados colombianos y decidirán en derecho͘͟ En el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta la naturaleza y alcance de las pretensiones declarativas y de condena elevadas por la Convocante en su demanda, en los términos en que fueron descritas por el segmento 2.1. de esta providencia, concluye el Tribunal que las diferencias existentes entre las Partes, y que hoy se someten a arbitraje, se encuentran cobijadas por la amplitud de la cláusula compromisoria que habilita al Árbitro Único a decidir respecto de todas las diferencias que surjan en relación con el Contrato de Obra No. PAF-ATF-O-143-2015, salvo las relativas al cobro de títulos ejecutivos a favor del contratista, excepción que no se materializa en el caso concreto. 3.5.

Conclusiones sobre los presupuestos procesales De los apartes precedentes se concluye que: (i) la relación procesal existente en el presente caso se constituyó regularmente; (ii) se encuentran reunidos los presupuestos procesales, 40 a saber, la capacidad de las partes, la demanda en forma, la ausencia de caducidad y la competencia del Tribunal Arbitral;

(iii) durante el desarrollo del trámite arbitral no se configuró defecto alguno que invalide en todo o en parte las actuaciones surtidas. Por lo anterior, procede el Tribunal a estudiar las pretensiones de la demanda, así como las excepciones propuestas en contra de esta.

4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El problema jurídico que se plantea a este Tribunal para que sea resuelto, consiste en determinar si la Convocada al expedir el ͞ cta de cierre del procedimiento de presunto incumplimiento de las obligaciones del contrato de obra no. PAF-ATF-O-143-2015 suscrito entre el Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica ʹFINDETER y el Consorcio Optimización WdW͟, y posteriormente al haber ratificado dicha decisión, contaba o no con la facultad (competencia y/o capacidad) ĚĞ͞ HACER EFECTIVA la VIGÉCIMO TERCERA. - CLÁUSULA PENAL͕͟ del referido contrato y de adoptar las determinaciones que en ella se señalan, así como si al hacerlo, incurrió en la violación del debido proceso, particularmente en relación con el derecho de defensa y contradicción, el principio non bis in ídem y la regla res inter alios acta.

De la demanda y su contestación se desprenden los siguientes aspectos que deben abordarse para resolver el problema jurídico planteado en este asunto: i) Las partes contratantes y el régimen jurídico aplicable al contrato suscrito por ellas, ii) la posibilidad o no de pactar, aplicar y hacer efectiva sin acudir al juez, la cláusula penal pecuniaria en los contratos exceptuados de la Ley 80 de 1993, iii) el contenido, interpretación posible y alcance de las estipulaciones sobre cláusula penal previstas en el contrato, en relación con las alegaciones planteadas en la demanda, iv) las actuaciones surtidas para dar aplicación a la cláusula penal, y el examen de las eventuales violaciones del debido proceso alegadas por la convocante, v) el análisis de la eventual nulidad solicitada en la demanda de las determinaciones contenŝĚĂƐĞŶĞůƉƵŶƚŽ/yĚĞů͞ ĐƚĂĚĞ cierre del procedimiento de presunto incumplimiento de las obligaciones del contrato PAF-ATF-04-143-ϮϬϭϱ͟ ĚĞůϮϰĚĞĚŝĐŝĞŵďƌĞĚĞϮϬϭϵ, y de su ratificación del 6 de marzo de 2020.

Así como finalmente vi) el análisis de las excepciones planteadas por la convocada. 4.1. Las partes contratantes y el régimen jurídico aplicable al contrato suscrito por ellas 4.1.1 En relación con las partes contratantes, en el presente asunto se tiene que el Contrato de Obra No. PAF-ATF-O-143-2015 fue celebrado el 15 de septiembre de 2015 entre el 41 Consorcio Optimización PTAP, como contratista, y el Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica Findeter, como contratante, representado por la Fiduciaria Bogotá S.A..

El objeto de dicho contrato, según se describe en su cláusula primera, era la ejecución de las obras del proyecto ͞ KWd/D//ME>W>EddZdD/EdK'hWKTABLE ͞ ^>Zd ʹ &^ /͟ z > KE^dZh/ME dEYh sE/ //͕ E > /^dZ/dK hEsEdhZ͟ 3. Este contrato a su vez corresponde al desarrollo del objeto de un Convenio Interadministrativo de cooperación técnica y apoyo financiero celebrado entre el Distrito de Buenaventura, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, y la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. -Findeter4, para aunar esfuerzos tendientes a la ejecución de varias obras, entre ellas la antes descrita, que hacen parte del proyecto ͞ ŽŶƐƚƌƵĐĐŝſŶWůĂŶ de Obras e Inversiones Para el Mejoramiento del Sistema de Acueducto Municipio de Buenaventura 2005-ϮϬϭϬ͟ 5.

Dado que el citado Patrimonio Autónomo no goza de personalidad jurídica, para efectos de la celebración del contrato No. PAF-ATF-O-143-2015, su representación fue asumida por la Fiduciaria Bogotá S.A., sociedad anónima de servicios financieros, de acuerdo con el contrato de fiducia mercantil celebrado entre esta sociedad fiduciaria y la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. -Findeter, entidad financiera del Estado, de orden nacional, autorizada por la Ley 57 de 1989, sociedad de economía mixta (Decreto 4167 de 2011)6, y vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público7. 3 Convenio Interadministrativo.

Ver Anexo No. 1 de la Contestación de la Demanda. 4 Ibidem. 5 Ibidem, p 2. 6 DECRETO 4167 DE 2011 Artículo 1º. NATURALEZA JURÍDICA. Modifícase la naturaleza jurídica de la Financiera de Desarrollo Territorial S. A. (Findeter), definida en la Ley 57 de 1989, como sociedad por acciones y transfórmese en una sociedad de economía mixta del orden nacional, del tipo de las anónimas, organizada como un establecimiento de crédito, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y sometida a la vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia.

Artículo 6°. Régimen legal. El régimen de la Financiera de Desarrollo Territorial S. A. (Findeter) es el de derecho privado; en todo caso, se someterá al régimen propio de las sociedades de economía mixta no asimiladas al de las empresas industriales y comerciales del Estado, independientemente de la participación del capital público en su patrimonio. 7 El objeto del contrato de fiducia mercantil celebrado entre Findeter y Fiduciaria Bogotá S.A. consistió en ͞ ;ŝͿ La transferencia a la Fiduciaria a título de fiducia mercantil por parte del Fideicomitente, de Los Recursos, provenientes de los convenios que suscriba con las entidades del sector central;

(ii) La conformación de un Patrimonio Autónomo con los recursos transferidos. (iii) La administración de los recursos económicos recibidos. (iv) La inversión de recursos administrados en los términos establecidos en el numeral 7.3. de la cláusula séptima (7ª). (v) Adelantar las actividades que se describen en este contrato para el proceso de contratación de los ejecutores de los proyectos seleccionados por el Comité Fiduciario.

(vi) La realización de los pagos derivados de los contratos que se suscriban en desarrollo del presente contrato, con la previa ĂƵƚŽƌŝǌĂĐŝſŶĞǆƉƌĞƐĂǇĞƐĐƌŝƚĂĚĞů/ŶƚĞƌǀĞŶƚŽƌǇĂƉƌŽďĂĐŝſŶĚĞůŽŵŝƚĠ&ŝĚƵĐŝĂƌŝŽ͘͟ 42 Frente al Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica Findeter es necesario tener en cuenta que este no puede confundirse con los sujetos que intervienen en la fiducia mercantil (el fideicomitente, el fiduciario y el fideicomisario), y por tanto no tiene la misma naturaleza jurídica de estos.

Dichos bienes además constituyen un patrimonio autónomo independiente y separado de los patrimonios de las partes, y están destinado exclusivamente a unos fines determinados. Esos bienes no ingresan al patrimonio de la sociedad fiduciaria, no obstante que la fiducia mercantil implica la transferencia del dominio de los bienes fideicomitidos8.

Según la definición que hace el artículo 1226 del Código de Comercio sobre la fiducia mercantil, esta es ͞ ƵŶŶĞŐŽĐŝŽũƵƌşĚŝĐŽĞŶǀŝƌƚƵĚĚĞůĐƵĂůƵŶĂƉĞƌƐŽŶĂ͕ llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamaĚŽďĞŶĞĨŝĐŝĂƌŝŽŽĨŝĚĞŝĐŽŵŝƐĂƌŝŽ͟.

En el presente caso las partes del fideicomiso son: el Fiduciante o fideicomitente es la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. -Findeter; el fiduciario es la Fiduciaria Bogotá S.A. - Fidubogotá S.A.; y el beneficiario o fideicomisario es Findeter9. Los bienes objeto de fiducia, que están destinados a cumplir un determinado propósito son los que conforman el referido Patrimonio Autónomo10.

El Decreto 2555 ĚĞ ϮϬϭϬ͕ ƉŽƌ ƐƵ ƉĂƌƚĞ͕ ĞƐƚĂďůĞĐŝſ ĞŶ ƐƵ ĂƌƚşĐƵůŽ Ϯ͘ ϱ͘ Ϯ͘ ϭ͘ ϭ͘ ƋƵĞ͞ ůŽƐ patrimonios autónomos conformados en desarrollo del contrato de fiducia mercantil, aun cuando no son personas jurídicas, se constituyen en receptores de los derechos y obligaciones legales y convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y ĞũĞĐƵƚĂĚŽƐƉŽƌĞůĨŝĚƵĐŝĂƌŝŽĞŶĐƵŵƉůŝŵŝĞŶƚŽĚĞůĐŽŶƚƌĂƚŽĚĞĨŝĚƵĐŝĂ͘͟ Y ese mismo artículo señaló que eůĨŝĚƵĐŝĂƌŝŽ͞ ĂĐƚƷĂĐŽŵŽǀŽĐĞƌŽǇĂĚŵŝŶŝƐƚƌĂĚŽƌĚĞůƉĂƚƌŝŵŽŶŝŽĂƵƚſŶŽŵŽ͕͟ y que ͞ ĐĞůĞďƌĂƌĄǇĞũĞĐƵƚĂƌĄĚŝůŝŐĞŶƚĞŵĞŶƚĞƚŽĚŽƐůŽƐĂĐƚŽƐũƵƌşĚŝĐŽƐŶĞĐĞƐĂƌŝŽƐƉĂƌĂůŽŐƌĂƌ la finalidad del fideicomiso, comprometiendo al patrimonio autónomo dentro de los términos señalados en el acto constitutivo de la fiducia. Para este efecto, el fiduciario deberá expresar que actúa en calidad de vocero y administrador del respectivo patrimonio ĂƵƚſŶŽŵŽ͘͟ 8 Ver Manual Operativo Patrimonio Autónomo Asistencia Técnica Findeter (MVCT) 3-1-30462. 9 Ibidem, Capítulo 2.

Definiciones. 10 Según el Manual Operativo Patrimonio Autónomo Asistencia Técnica Findeter (MVCT) 3-1-30462, en el ƉƵŶƚŽϮ͘ ϱ͕ ͞ WĂƚƌŝŵŽŶŝŽƵƚſŶŽŵŽ͕͟ ƐĞƐĞŹĂůĂƋƵĞ͞ WĂƌĂƚŽĚŽƐůŽƐĞĨĞĐƚŽƐůĞŐĂůĞƐ͕ ĐŽŶůŽƐďŝĞŶĞƐƚƌĂŶƐĨĞƌŝĚŽƐ a título de fiducia mercantil por el FIDEICOMITENTE, y aquellos que se transfieran por su cuenta, así como los que se transfieran en un futuro, con los recursos que se reciban y con los rendimientos generados por las inversiones efectuadas, se conformará el Patrimonio Autónomo denominado FIDEICOMISO ʹ ASISTENCIA dE/&/EdZ͘͟ 43 El artículo 1234 del Código de Comercio señala que es deber del fiduciario ͞ ůůĞǀĂƌ ůĂ personería para la protección y dĞĨĞŶƐĂĚĞ ůŽƐďŝĞŶĞƐ ĨŝĚĞŝĐŽŵŝƚŝĚŽƐ͕͟ y el mencionado artículo del Decreto Ley 2555 de 2010 dispuso que ͞ Ğů &ŝĚƵĐŝĂƌŝŽ ůůĞǀĂƌĄ ĂĚĞŵĄƐ ůĂ personería del patrimonio autónomo en todas las actuaciones procesales de carácter administrativo o jurisdiccional que deban realizarse para proteger y defender los bienes que lo conforman contra actos de terceros, del beneficiario o del constituyente, o para ejercer ůŽƐĚĞƌĞĐŚŽƐǇĂĐĐŝŽŶĞƐƋƵĞůĞĐŽƌƌĞƐƉŽŶĚĂŶĞŶĚĞƐĂƌƌŽůůŽĚĞůĐŽŶƚƌĂƚŽĚĞĨŝĚƵĐŝĂ͘͟ El artículo 53 del Código General del Proceso, señala expresamente que tienen capacidad para ser parte en un proceso los patrimonios autónomos, y el artículo 54 ibidem al regular la comparecencia, dispone que ͞ >ĂƐ ƉĞƌƐŽŶĂƐ ũƵƌşĚŝĐĂƐ Ǉ ůŽƐ ƉĂƚƌŝŵŽŶŝŽƐ ĂƵƚſŶŽŵŽƐ comparecerán al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos.

En el caso de los patrimonios autónomos constituidos a través de sociedades fiduciarias, comparecerán por medio del representante legal o apoderĂĚŽĚĞůĂƌĞƐƉĞĐƚŝǀĂƐŽĐŝĞĚĂĚĨŝĚƵĐŝĂƌŝĂ͕ ƋƵŝĞŶĂĐƚƵĂƌĄĐŽŵŽƐƵǀŽĐĞƌĂ͘͟ 4.1.2. La Convocante y la Convocada coinciden en afirmar que el régimen aplicable al contrato celebrado entre las partes aludidas es de derecho privado.

Empero, cada una de ellas da un entendimiento distinto a las consecuencias de dicha afirmación con la que aparentemente se identifican, por lo que resulta pertinente precisar cuál es de acuerdo con la ley y la interpretación que sobre ello han hecho los jueces, el alcance de dicho régimen, particularmente en aquellos aspectos que resultan relevantes para resolver la presente controversia.

Como se ha explicado muchas veces, la expedición de la Ley 80 de 1993 no comportó la adopción de un único régimen de contratación aplicable a la totalidad de contratos en los que intervenga una entidad pública o se utilicen recursos públicos11. En el presente caso es claro que los contratos que realice el patrimonio autónomo teniendo como administradora y vocera a la Fiduciaria Bogotá se rigen por el derecho privado.

Así se desprende de los propios textos contractuales citados en este caso por ambas partes, en particular del punto 4 de los términos de referencia -que se entienden 11 sĞƌĞŶƚƌĞŵƵĐŚŽƐŽƚƌŽƐZŝĐĂƌĚŽ,ŽǇŽƐƵƋƵĞ͞ >ĂƐĨĂĐƵůƚĂĚĞƐƵŶŝůĂƚĞƌĂůĞƐĞŶůŽƐĐŽŶƚƌĂƚŽƐĞǆĐĞƉƚƵĂĚŽƐĚĞ ůĂůĞǇϴϬĚĞϭϵϵϯ͟ ĞŶƐƚƵĚŝŽƐĚĞĞƌĞĐŚŽWƷďůŝĐŽ͘ Liber Amicorum Homenaje a Carlos Betancur Jaramillo.

Rocío Araújo Oñate Editora. Editorial Universidad del Rosario 2020. Tomo II p.247-262 44 incorporados al contrato según el parágrafo primero de la cláusula primera del mismo- y en los que se señaló: ´5ÉGIMEN JURIDICO APLICABLE Los presentes términos de referencia para la contratación, así como los formatos anexos al mismo, están sometidos a la legislación y jurisdicción colombiana y se rigen por el régimen de contratación privada, contenida en el Código Civil y el Código de Comercio, y demás normas aplicables a la materia, en conjunto con las reglas previstas en estos términos de referencia, aclaraciones y documentos que se expidan con ocasión del mismo.

Estos términos de referencia están sujetos al cumplimiento de los principios de la función administrativa y de la Gestión Fiscal consagrados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en los artículos 8 de la Ley 80 de 1993, artículos 13, 15, 18 de OD/H\GHDUWtFXORV\GHOD/H\GH\GHPiVQRUPDVFRQFRUGDQWHVµ12.

La necesaria aplicación de dichos principios y normas a los que alude concretamente el artículo 13 de la Ley 1150 de 1993, no le cambia el régimen de derecho privado al contrato en referencia. Como lo ha precisado el Consejo de Estado, en reciente sentencia de unificación, dicha exigencia legal no desnaturaliza el régimen de derecho privado aplicable a los contratos exceptuados de la Ley 80 o con régimen especial, ni transmuta en actuaciones administrativas las actuaciones contractuales que los desarrollen.

Así lo explicó con claridad dicha Corporación, aludiendo al caso de las empresas de servicios públicos domiciliarios, en los siguientes términos: ͞ >ĂŶĂƚƵƌĂůĞǌĂƉƌŝǀĂĚĂĚĞĞƐƚĞƚŝƉŽĚĞĂĐƚŽƐǇƐƵĐŽŶƐĞĐƵĞŶƚĞƌĠŐŝŵĞŶũƵƌşĚŝĐŽĐŝǀŝůǇĐŽŵĞƌĐŝĂů͕ no obsta para que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, deban observarse, de manera compatible con lo anterior, los principios que orientan la función administrativa.

Tal observancia, como lo pone en evidencia la redacción de esta disposición, no desnaturaliza el régimen jurídico descrito y, por ende, en los términos expuestos, la naturaleza de sus actos. Tal y como se indicó, esta postura ha sido aplicada en época reciente por esta Sección. Cabe citar, en primer lugar, la Sentencia de la Subsección B, de 19 de junio de 2019 (exp. 39800) que, además de acoger esta tesis, expuso reiterados pronunciamientos jurisprudenciales que la secundan (se trascribe): 102. ͞ YƵĞĞůƌĠŐŝŵĞŶĂƉůŝĐĂďůĞĂůĐĂƐŽĞŶĞƐƚƵĚŝŽ͕ ƉĂƌĂůŽƐĂĐƚŽƐǇůŽƐĐŽŶƚƌĂƚŽƐ͕ ƐĞĂ el derecho privado, conlleva importantes consecuencias, siendo la más obvia, natural y significativa (aunque muchas veces olvidada), el que, en efecto, los actos se rijan por ese derecho, y no por el derecho público.

La anterior conclusión, que se erige como una de las consecuencias más evidentes, en ocasiones inadvertida, en todo caso no ha sido ajena a las pronunciamientos de esta Corporación; por el contrario, ya desde la citada 12 Pág. 6. Anexo No. 3 de la Contestación de la Demanda. 45 providencia S-ϳϬϭĚĞϮϯĚĞƐĞƉƚŝĞŵďƌĞĚĞϭϵϵϳ͕ ƐĞƐĞŹĂůſƋƵĞ͚ ůŽƐĂĐƚŽƐĚĞůĂƐĞŵƉƌĞƐĂƐ de servicios públicos domiciliarios son, por regla general, actos privados (32), salvo los enunciados en el antecitado inc. 1 del art. 154, que serán materialmente actos ĂĚŵŝŶŝƐƚƌĂƚŝǀŽƐ͛ 13. ;͙ Ϳ Actualmente, en la jurisprudencia de esta Corporación y, obviamente, en el marco del conocimiento suyo de este tipo de controversias, se han observado dos posturas distintas14: una, según la cual, se pueden producir efectivos actos administrativos y, como tales, deben ser juzgados15 y; otra, que retoma la postura contemplada en la ya citada providencia de 23 de septiembre de 1997, de la que se deriva la naturaleza privada de estos16 y, por ende, la necesidad de juzgarlos en el marco de la responsabilidad precontractual y sus reglas aplicables en los estatutos civil y comercial17.

Esta Sala acogerá la última postura y, como sustento, estima oportuno precisar que, en virtud del principio constitucional de legalidad, ningún sujeto puede proferir actos administrativos sin que exista una habilitación legal clara e inequívoca. De lo contrario, se constataría una evidente manifestación del poder público al margen del ordenamiento jurídico, lo que supondría un quebrantamiento a la esencia del estado de derecho18. 13 (Nota a pie de la cita) Otra consecuencia de la actual configuración, que había sido identificada con anterioridad, es que la disciplina actual, unida al juez de conocimiento que se ha decidido, lleva a algunas perplejidades, como la verificación de casos que se rigen en su integridad por el derecho privado, cuyo conocimiento terminará siendo enteramente por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 24 de octubre de 2016, exp. 45607. 15 A título enunciativo, se citan las siguientes Sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera: Sentencia de 20 de abril de 2005, exp. 14519; de la Subsección A se destacan las Sentencias de 9 de octubre de 2013, exp. 30763, de 12 de febrero de 2014, exp. 28209, de 10 de febrero de 2016, exp. 38696, de 24 de octubre de 2016, exp. 45607; de 6 de julio de 2017, exp. 51920; de la Subsección B se destaca la Sentencia de 29 de agosto de 2014, exp. 30618 y de la Subsección C se destacan la Sentencia de 13 de abril de 2011, exp. 37423, el Auto de 18 de enero de 2012, exp. 42109, la Sentencia de 7 de septiembre de 2015, exp. 36633 y el Auto de 20 de marzo de 2018, exp. 60915. 16 Salvo que se trate de un caso excepcional de los que la Ley expresamente contempla la posibilidad de que se emitan efectivos actos administrativos. 17 A título enunciativo, se citan las siguientes Sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera: de la Subsección A se destaca la Sentencia de 5 de julio de 2018, exp. 54688; de la Subsección B se destaca la Sentencia de 19 de junio de 2019, exp. 39800 y de la Subsección C se destacan la Sentencias de 20 de febrero de 2017, exp. 56562, de 19 de julio de 2017, exp. 57394, de 19 de junio de 2018, exp. 61132, de 5 de julio de 2018, exp. 59530, las aclaraciones de voto del Consejero de Estado Guillermo Sánchez Luque a las Sentencias de 7 de septiembre de 2015, exp. 36633 y de 5 de julio de 2018, exp. 59530 y el Auto de 11 de mayo de 2020, exp. 58562. 18 Precisamente, sobre el principio de legalidad que debe regir las actuaciones de las empresas de servicios públicos domiciliarios, la Corte Constitucional ha señalado: ͞ ůĂƐĞŵƉƌĞƐĂƐƉƌĞƐƚĂĚŽƌĂƐĚĞƐĞƌǀŝĐŝŽƐƉƷďůŝĐŽƐ domiciliarios carecen de la prerrogativa pública de imponer sanciones pecuniarias a los usuarios.

Esa misma razón permite colegir que las decisiones por medio de las (cuales se) adoptan decisiones de esta naturaleza no constituyen actos administrativos, sino meras vías de hecho, las cuales son impugnables por medio de la acción ĚĞƚƵƚĞůĂ͕ ŵĄǆŝŵĞĐƵĂŶĚŽĞƐƚĠŶĞŶũƵĞŐŽůŽƐĚĞƌĞĐŚŽƐĨƵŶĚĂŵĞŶƚĂůĞƐĚĞůŽƐƵƐƵĂƌŝŽƐ͘͟ Corte Constitucional, Sentencia T-220 de 2005.

Ver también Corte Constitucional, Sentencia T-558 de 2006. 46 De conformidad con la legislación vigente para la época de los hechos (que se mencionará enseguida) se desprende que, de manera general, la EAAB no estaba, ni está expresamente habilitada, constitucional ni legalmente, para emitir actos administrativos y que, la selección de un contratista no hacía, ni hace parte de las excepciones contempladas en la ley en las que ello sí es viable.

Por lo tanto, el acto precontractual de ͞ ĐĞƉƚĂĐŝſŶĚĞŽĨĞƌƚĂ͕͟ que debe analizarse en el presente caso, no es un acto administrativo, sino una decisión que se rige por derecho privado. Los artículos 3119 y 3220 de la Ley 142 de 1994, vigentes al momento de los hechos y en la actualidad, establecieron, por regla general, un régimen de derecho privado para los ͞ ĐŽŶƚƌĂƚŽƐ͟ y para los ͞ ĂĐƚŽƐ͟ de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.

Con base en dichas normas, es el entendimiento de esta Sala que, salvo los puntuales casos previstos en la Ley en los que se entiende pueden proferirse actos administrativos21, los actos jurídicos precontractuales y los contractuales emitidos por los prestadores de servicios públicos domiciliarios no pueden estimarse como tales. Tal y como se indicó, esta postura ha sido aplicada en época reciente por esta Sección. Cabe citar, en primer lugar, la Sentencia de la Subsección B, de 19 de junio de 2019 (exp. 39800) que, además de acoger esta tesis, expuso reiterados pronunciamientos jurisprudenciales que la secundan (se trascribe): 103. ͞ YƵĞĞůƌĠŐŝŵĞŶĂƉůŝĐĂďůĞĂůĐĂƐŽĞŶĞƐƚƵĚŝŽ͕ ƉĂƌĂůŽƐĂĐƚŽƐǇůŽƐĐŽŶƚƌĂƚŽƐ͕ ƐĞĂ el derecho privado, conlleva importantes consecuencias, siendo la más obvia, natural y significativa (aunque muchas veces olvidada), el que, en efecto, los actos se rijan por ese derecho, y no por el derecho público.

La anterior conclusión, que se erige como una de las consecuencias más evidentes, en ocasiones inadvertida, en todo caso no ha sido ajena a las pronunciamientos de esta Corporación; por el contrario, ya desde la citada providencia S-ϳϬϭĚĞϮϯĚĞƐĞƉƚŝĞŵďƌĞĚĞϭϵϵϳ͕ ƐĞƐĞŹĂůſƋƵĞ͚ ůŽƐĂĐƚŽƐĚĞůĂƐĞŵƉƌĞƐĂƐ de servicios públicos domiciliarios son, por regla general, actos privados (32), salvo los enunciados en el antecitado inc. 1 del art. 154, que serán materialmente actos ĂĚŵŝŶŝƐƚƌĂƚŝǀŽƐ͛ 22. 19 ƌƚşĐƵůŽϯϭ͘ ͞ Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la ĚŵŝŶŝƐƚƌĂĐŝſŶWƷďůŝĐĂ͕ ƐĂůǀŽĞŶůŽƋƵĞůĂƉƌĞƐĞŶƚĞůĞǇĚŝƐƉŽŶŐĂŽƚƌĂĐŽƐĂ;͙ Ϳ͟ 20 ƌƚşĐƵůŽϯϮ͘ ͞ Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado͘͟ 21 La Ley 142 de 1994 contempla la posibilidad de proferir actos administrativos en las situaciones previstas en el artículo 33 (desarrollado por los artículos 56, 57, 116 y ss.); en materia contractual cuando el régimen de estos sea el derecho público y, en tal sentido se les aplique el Estatuto de Contratación Estatal (parágrafo del artículo 31, 39.1), contratos para la concesión de ASES (artículo 40), o limitado a lo relativo a cláusulas excepcionales (artículo 31)).

En materia precontractual, en cambio, no existe disposición legal alguna de la que se derive la posibilidad de expedir actos administrativos. 22 (Nota a pie de la cita) Otra consecuencia de la actual configuración, que había sido identificada con anterioridad, es que la disciplina actual, unida al juez de conocimiento que se ha decidido, lleva a algunas perplejidades, como la verificación de casos que se rigen en su integridad por el derecho privado, cuyo conocimiento terminará siendo enteramente por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 47 104.

En similar sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado en providencias más recientes. Precisamente, la Corporación, en Sentencia de 20 de febrero de 2017, señaló (se trascribe): ͞ ΀͙ ΁ ĂƵŶƋƵĞ Ğů ĐŽŶƚƌĂƚŽ ĞƐƚĂďůĞǌĐĂ ůĂ ƉŽƐŝďŝůidad de ejercer de manera unilateral algunas de las facultades allí otorgadas o, incluso, prevea la posibilidad de hacerlas efectivas directamente, bien sea mediante la compensación u otros mecanismos legales, ello no conlleva la concesión de un poder anormal para la entidad contratante, quien en el ejercicio de sus derechos convencionales está obligada a observar las formas contractuales so pena de incurrir en un incumplimiento del contrato, que a su turno conllevará la indemnización de los perjuicios causados al contratista.

( ) 106. Debe retomarse y dársele valor real al mensaje del legislador de 1994, esto es, debe tomarse en serio el régimen jurídico aplicable. Si ello es así, una de las primeras consecuencias necesarias viene dada por evidenciar que, actos como los expedidos por la EAAY, en los que se terminó el contrato, no son, en realidad, actos administrativos, en otras palabras, no son actuaciones que concreten una función administrativa a ƚƌĂǀĠƐĚĞůĞũĞƌĐŝĐŝŽůĞŐşƚŝŵŽĚĞůƉŽĚĞƌ͟ 25.26 Al respecto, nada cambia la naturaleza pública de los recursos a que alude con insistencia la convocante.

Baste recordar lo dicho recientemente por el Consejo de Estado en un asunto en el que se invocaba similar argumento. 23 (Nota a pie de la cita) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 20 de febrero de 2017, expediente 56.562. 24 (Nota a pie de la cita) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 19 de julio de 2017, expediente 57.394. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 19 de junio de 2019, exp. 39800. 26 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00131-01(42003) 48 Dijo el Consejo: ͞ ĞŵĂŶĞƌĂƋƵĞŶŽƌĞƐƵůƚĂĐŝĞƌƚŽ͕ ƚĂůǇĐŽŵŽůŽĂĨŝƌŵſĞůdƌŝďƵŶĂůAdministrativo de Casanare, que el contrato celebrado haya debido regirse por la Ley 80 de 1993.

La afirmación del Tribunal resulta doblemente errada, pues, primero que todo, la naturaleza de los recursos no hace que un contrato estatal deba estar regido por las disposiciones del Estatuto Contractual, esto, pues, la categorización de estatal al contrato se lo otorga el que haya sido celebrado por una entidad estatal y no que el régimen aplicable sea el derecho público; tampoco es cierto que, al tratarse de un contrato de obra, de la mano del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 y la citada Resolución 293 de 2004, se convirtiera en un contrato regido por el Estatuto Contractual, pues, entre otras consideraciones, bastará con recordar que en los contratos en los que la inclusión de las cláusulas resultare obligatoria (o en los que se solicite su inclusión a la respectiva comisión de regulación), ůŽƋƵĞŽĐƵƌƌĞ͕ ĞƐƋƵĞ͞ todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993͖͟ ĞƐƚŽĞƐ͕ ĞůƋƵĞůĂŝŶĐůƵƐŝſŶ ƌĞƐƵůƚĞĨŽƌǌŽƐĂ͕ ŶŽĐŽŶǀŝĞƌƚĞĂů contrato en una convención regida por el Estatuto Contractual, pues este solo rige lo relativo a las cláusulas.

Por ello, no resulta de recibo el haberle dado la calificación de contrato estatal gobernado por el derecho público, a un contrato que, en realidad, desde la lectura adecuada de las normas especiales que lo norman, se rige por el derecho privado. En conclusión, el régimen aplicable al contrato celebrado por la EAAY, una empresa prestadora de servicios públicos, regida por la Ley 142 de 1994, en el que no se pactaron cláusulas excepcionales, debe ser, para todas sus consideraciones, el derecho privado, por lo que, a diferencia del alcance que pretendió darle el juzgador de primera instancia, el contrato debía regirse por el derecho común;͙ Ϳ͟ 27.

Tampoco desvirtúa el régimen de derecho privado aplicable el hecho de que en el contrato eventualmente se pacte la aplicación de figuras similares a las que se utilizan en los contratos regidos por la Ley 80 de 1993. Así lo explicó el Consejo de Estado en los siguientes términos: ͞ 23. 1) Régimen del contrato de suministro No. 38 de 2005: que la E.S.E. deba observar los principios de la función administrativa y que las partes del contrato de suministro No. 38 de 200528 hayan acordado ʹen ejercicio de la autonomía de la voluntadʹ que la entidad entregaría al contratista una suma de dinero a título de anticipo y que este último garantizaría su buen manejo y correcta inversión, de ninguna manera significa que al mencionado negocio jurídico fueran aplicables las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

El numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993 dispone que, en materia contractual, las empresas sociales del Estado se rigen por el derecho privado, pero pueden excepcionalmente ͞ ƵƚŝůŝǌĂƌůĂƐĐůĄƵƐƵůĂƐĞǆŽƌďŝƚĂŶƚĞƐƉƌĞǀŝƐƚĂƐĞŶĞůƐƚĂƚƵƚŽ'ĞŶĞƌĂůĚĞontratación de ůĂĚŵŝŶŝƐƚƌĂĐŝſŶWƷďůŝĐĂ͟. En ese orden de ideas, la Sala considera que al contrato de suministro No. 38 27 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 85001-23-31-001-2008-00076-01(39800) 28 Folios 4-8 del cuaderno 2 y 75-79 del cuaderno 4. 49 de 2005 no eran ͞ aplicables las normas de derecho público referentes a la constitución, [la] entrega y [el] ďƵĞŶŵĂŶĞũŽĚĞůĂŶƚŝĐŝƉŽ͟.29 De todo lo anterior se desprende entonces que no resulta exigible frente al contrato que se analiza en este asunto, la aplicación de normas de derecho público distintas de aquellas que la ley (art 13 Ley 1150 de 2007) obliga a tener en cuenta, sin que ello desnaturalice el régimen de derecho privado atribuido al contrato, o de aquellas que los contratantes han convenido aplicar en ejercicio de la autonomía de la voluntad, en tanto su convención no viole el orden público y las buenas costumbres30.

No resulta pertinente invocar en este caso potestades que la ley solamente ha previsto en relación con aquellos contratos regidos por la Ley 80 de 1993, ni exigir la aplicación de disposiciones de dicho estatuto, del cual precisamente se halla excluido el contrato analizado, al tiempo que no es posible tampoco exigir la aplicación de las normas del CPACA relativas a la expedición de actos administrativos, ni es dable acudir a las formas o contenidos propios de los mismos.

El contrato analizado está sometido, en efecto, al ͞ ƉŽƐƚƵůĂĚŽĨƵŶĚĂŵĞŶƚĂůĚĞůĂĂƵƚŽŶŽŵşĂ privada (artículo ϭϲϬϮĚĞůͿ͟. Por ello, las actuaciones y las decisiones que en el marco del mismo lleguen a adoptarse por cualquiera de las partes en desarrollo de su articulado, ͞ Ăů ŶŽ ƐƵƉŽŶĞƌ ĞũĞƌĐŝĐŝŽ ĚĞ ƉŽĚĞƌ ƉƷďůŝĐŽ ĂůŐƵŶŽ͕ ŶŽ ƐĞ ŵĂƚĞƌŝĂůŝǌĂŶ ĞŶ ĂĐƚŽƐ administrativos, sino en actoƐĐŽŶƚƌĂĐƚƵĂůĞƐ͟ 31. 4.2.

La posibilidad o no de pactar, aplicar y hacer efectiva sin acudir al juez, la cláusula penal pecuniaria en los contratos exceptuados de la Ley 80 de 1993 4.2.1 Al respecto las decisiones proferidas por el Consejo de Estado no han sido uniformes. Si bien de manera reiterada por varios años se había negado tal posibilidad, en el último tiempo dicha Corporación la ha aceptado en determinadas circunstancias, en el marco de una tendencia hacia el reconocimiento de una mayor incidencia de los principios del derecho privado en la interpretación del régimen aplicable a los contratos de las entidades 29 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 50001-23-31-000-2007-01139-01(61455). 30 Cödiigo Civil. ͞ Artículo 16.

No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia ĞƐƚĄŶŝŶƚĞƌĞƐĂĚŽƐĞůŽƌĚĞŶǇůĂƐďƵĞŶĂƐĐŽƐƚƵŵďƌĞƐ͘͟ 31 Ver CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE, dieciocho (18) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-31-000-2005-01245-01(36875). 50 exceptuadas de la Ley 80 de 1993, o con régimen especial32, como se ha señalado, por ejemplo, para el caso de los servicios públicos domiciliarios.

Estas divergencias explican que hayan podido invocarse, en el presente caso, por ambas partes, sentencias de dicha Corporación para defender sus respectivas aproximaciones33, y que existan laudos arbitrales que han tomado también decisiones diversas invocando una u otra posición de la jurisprudencia34. Por ello se hace necesario recordar cuáles han sido las principales decisiones adoptadas por el Consejo de Estado que resultan relevantes para el examen de la presente controversia, con el fin de identificar el marco jurisprudencial dentro del cual resulta pertinente analizar las pretensiones planteadas en este proceso respecto del ͞ ĐƚĂĚĞĐŝĞƌƌĞĚĞůƉƌŽĐĞĚŝŵŝĞŶƚŽ de presunto incumplimiento de las obligaciones del contrato PAF-ATF-O-143-2015, suscrito entre el PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y el KE^KZ/KKWd/D//MEWdW͕͟ mediante la cual se hizo efectiva la cláusula penal prevista en la cláusula vigésimo tercera del aludido contrato. 32 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIMN TERCERA SUBSECCIMN A Consejero ponente: JOS ROBERTO SCHICA MNDEZ BogotĄ D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicaciſn nƷmero: 05001-23-31-000-2003-00985-01(44707). 33 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN, diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-2007-02467 01(46589) / CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-31-000-2011-00554-01(57394). 34 i) Laudo arbitral del 5 de abril de 2019, proferido en el proceso Arbitral entre la Uniſn Temporal Aguas de Valledupar y el Patrimonio Autſnomo Fideicomiso Asistencia TĠcnica -FINDETER-, administrado por Fiduciaria BogotĄ S.A., con ocasiſn del contrato de obra No. PAF-ATF-031-2012. ii) Laudo Arbitral del 11 de diciembre de 2019, proferido en el proceso arbitral de Uniſn Temporal Redes de AmagĄ 2014 contra Fiduciaria BogotĄ como administradora y vocera del patrimonio autſnomo Fideicomiso ʹ Asistencia TĠcnica Findeter, Rad. 15.539. iii) Laudo Arbitral del 23 de abril de 2018, proferido en el proceso arbitral de Conhydra S.A. E.S.P. y Constructora YacamĄn Vivero S.A. como integrantes de la Uniſn Temporal Redes de Santander 2013 en contra de la Fiduciaria BogotĄ S.A. en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autſnomo Fideicomiso Asistencia TĠcnica -Findeter, Rad. 4925. iv) Laudo Arbitral del 23 de febrero de 2016, proferido en el proceso arbitral de Valores y Contratos S.A. ʹ Valorcon S.A. vs Patrimonio Autſnomo Fideicomiso Asistencia TĠcnica ʹ Findeter.

V) Laudo arbitral del siete (7) de abril de dos mil veintiuno (2021). Tribunal Arbitral Tecnitanques Ingenieros S.A.S. Contra Oleoducto Central S.A. -OCENSA- (116054). 51 4.2.2. Como se ha recordado por el Consejo de Estado en numerosas sentencias35, desde la derogatoria de los artículos 71 y 72 del Decreto Ley 222 de 198336, que regulaban el tema de la imposición de multas y cláusula penal pecuniaria, la introducción del artículo 14 de la Ley 80 de 199337, relativo a los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual, y la posterior expedición de la Ley 1150 de 2007, 35 Entre muchas otras ver CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCIMN C Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa (E) BogotĄ, D.C., ocho (08) de junio de dos mil diecisĠis (2016) Radicaciſn nƷmero: 25000-23-26-000-2007-10170-01(39665). 36 ͞ ARTICULO

71. DE LA CLÁUSULA SOBRE MULTAS. En los contratos deberĄ incluirse la facultad de la entidad contratante para imponer multas en caso de mora o de incumplimiento parcial, las que deberĄn ser proporcionales al valor del contrato y a los perjuicios que sufra. Su imposiciſn se harĄ mediante resoluciſn motivada que se someterĄ a las normas previstas en el artşculo 64 de este estatuto.

En los contratos de emprĠstito no habrĄ lugar a la inclusiſn de esta clĄusula.

ARTICULO

72. DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA. En todo contrato que no fuere de emprĠstito, deberĄ estipularse una clĄusula penal pecuniaria, que se harĄ efectiva directamente por la entidad contratante en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento. La cuantşa de la clĄusula penal debe ser proporcional a la del contrato. El valor de la clĄusula penal que se haga efectiva se considerarĄ como pago parcial pero definitivo de los perjuicios causados a la entidad ĐŽŶƚƌĂƚĂŶƚĞ͘͟ 37 ͞ ARTÍCULO

14. DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: 1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2o. de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.

En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.

Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta ley. 2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra.

En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios. En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aún cuando no se consignen expresamente.

PARÁGRAFO. En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se ƉƌĞƐĐŝŶĚŝƌĄĚĞůĂƵƚŝůŝǌĂĐŝſŶĚĞůĂƐĐůĄƵƐƵůĂƐŽĞƐƚŝƉƵůĂĐŝŽŶĞƐĞǆĐĞƉĐŝŽŶĂůĞƐ͘͟ 52 en particular de su artículo 17 que reguló para el caso de los contratos sometidos a dicho estatuto el tema de las multas y la cláusula penal pecuniaria, no ha cesado el debate jurisprudencial sobre las condiciones de la declaratoria de incumplimiento, así como sobre la naturaleza, alcance y forma de aplicación de las multas y la cláusula penal pecuniaria, tanto en el caso de los contratos regidos por la Ley 80, como de aquellos que se encuentran exceptuados de su aplicación. En cuanto a la regulación establecida en la Ley 80 de 1993, se produjo un intenso debate en la jurisprudencia sobre la posibilidad o no que tenían las entidades estatales para aplicar dichas figuras.

El Consejo de Estado sintetizó las tesis jurisprudenciales inicialmente planteadas de la siguiente manera: "Competencia de las entidades estatales para imponer y hacer exigibles las multas en vigencia de la Ley 80 de 1993 -tesis jurisprudenciales-. Con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993 el tema de las multas no tuvo un tratamiento pacífico en Colombia, pues la ley no consagrſ expresamente dicha figura en su artşculo 14 como una de aquellas potestades excepcionales al derecho comƷn, circunstancia que generſ diferentes posiciones jurisprudenciales entorno a su naturaleza, la posibilidad de que las partes pudieran pactarla expresamente en los contratos y la competencia de las entidades estales para imponerlas y hacerlas efectivas de forma unilateral.

Al respecto tres posturas fueron inicialmente identificadas en la jurisprudencia ͞ 5.1. Primera postura: La hipſtesis jurisprudencial que puso en duda la existencia de una potestad sancionadora en cabeza de la administraciſn para imponer multas ante el incumplimiento de los contratistas fue la que dio lugar a que se considerara que su imposiciſn sſlo era posible por vşa judicial, lo que en tĠrminos prĄcticos condujo a que se generara una ruptura en el carĄcter coercitivo, casi inmediato del que se encontraban revestidas todas las decisiones relativas a las multas.

Asş en un principio, se estimſ que aunque fuera posible que las partes pudieran pactar clĄusula de multas en los contratos celebrados por la administraciſn, teniendo en cuenta que Ġstas no habşan sido definidas por la Ley 80 de 1993 como verdaderas potestades excepcionales al derecho comƷn, no era posible que las entidades estatales pudieran imponerlas y hacerlas exigibles de forma unilateral, sino que para ello debşan acudir al juez del contrato5638.

Esta postura se fundſ en el principio de legalidad, estimĄndose que con la expediciſn de la ley 80 de 1993 lo que realmente quiso el legislador fue romper con la tradiciſn de exorbitancia de la administraciſn pƷblica frente a los contratos estatales, asş como tambiĠn limitar el amplio espectro de acciones de carĄcter unilateral que se le habşa otorgado en vigencia de los anteriores estatutos. 38 56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secciſn Tercera, Sentencia del 21 del 21 de octubre de 1994, Exp. 9.288, Auto del 20 de febrero de 1997, Exp. 12.669. 53 5.2.

Segunda postura: Conforme a Ġsta postura, se considerſ que si bien la Ley 80 de 1993 no habşa definido las multas como potestades excepcionales al derecho comƷn, la posibilidad de que las partes convinieran su imposiciſn y exigibilidad se encontraba autorizada por normas de derecho privado que regulaban la materia. Pero ademĄs de que se aceptara la posibilidad de que las partes convinieran la posibilidad de que la administraciſn impusiera multas ante incumplimientos parciales en los que incurriera el contratista, Ġsta tambiĠn ostentaba la facultad para hacerlas exigibles de forma unilateral sin necesidad de acudir al juez para ello, facultad que se derivaba del carĄcter ejecutivo de los actos administrativos segƷn el artşculo 64, 77 y 23 del Cſdigo Contencioso administrativo y de los artşculos 4o ordinal 2o, 22 inciso 5o, 22.1. y 13 de la ley 80 de 1993.

Asş ůĂƐĐŽƐĂƐ͕ ůĂƉŽƐƚƵƌĂĂůĂƋƵĞƐĞĂůƵĚĞƐĞĚĞƌŝǀĂďĂĚĞĨĂĐƵůƚĂĚĞƐ͞ ŝŵƉůşĐŝƚĂƐ͟ ŽƚŽƌŐĂĚĂƐĂůĂ administraciſn, pues se estimaba que para que Ġsta pudiera imponer y hacer efectivas las multas ante incumplimientos parciales en los que incurrieran los contratistas no se requerşa de una norma legal que expresamente la autorizara para ello, sino que de la sola interpretaciſn integral de las normas jurşdicas contenidas tanto en el Cſdigo Contencioso Administrativo, como en la Ley 80 de 1993 y demĄs normas de derecho privado se podşa estructurar un verdadero rĠgimen de multas en los contratos estatales y la competencia de las entidades estatales para imponerlas ƵŶŝůĂƚĞƌĂůŵĞŶƚĞ͘ ;͙ Ϳ 5.3.

Tercera postura: Con sujeciſn al principio de legalidad se estimſ que si bien las partes sş tenşan la posibilidad de convenir multas ante incumplimientos parciales en los que pudiera incurrir el contratista, no era posible que en vigencia de la Ley 80 de 1993 la administraciſn pudiera imponerlas y hacerlas efectŝǀĂƐĚĞĨŽƌŵĂƵŶŝůĂƚĞƌĂů͞ ƉŽƌĐĂƌĞĐĞƌĚĞůĂĂƚƌŝďƵĐŝſn legal de una competencia expresa que ůĂƐŚĂďŝůŝƚĂƌĂƉĂƌĂĞůĞũĞƌĐŝĐŝŽĚĞĞƐĞƉŽĚĞƌƐĂŶĐŝŽŶĂƚŽƌŝŽǇĞǆŽƌďŝƚĂŶƚĞ͘͟ ůƌĞƐƉĞĐƚŽƐĞƐĞŹalſ: " SegƷn se observa, ni en Ġsta, ni en ninguna otra disposiciſn de la misma Ley 80, se establece la facultad del Estado para incluir como clĄusulas excepcionales la de multas o la penal pecuniaria, de donde se infiere que la derogatoria que se hizo del Decreto 222, incluyſ asş mismo la de estas dos figuras como potestades excepcionales del Estado.

No obstante lo anterior, no quiere ello decir que las partes, en ejercicio de la autonomşa de la voluntad no las puedan pactar, tal y como se manifestſ en precedencia y fue establecido por esta Sala mediante providencias de 4 de junio de 1998 y del 20 de junio de 2002, pero lo que no puede hacer, y en este sentido se recoge la tesis consignada en Ġstas mismas providencias, es pactarlas como potestades excepcionales e imponerlas unilateralmente, pues segƷn se vio, dicha facultad deviene directamente de la ley y no del pacto o convenciſn contractual y, a partir de la ley 80, tal facultad fue derogada.

Por tanto, cuando quiera que habiendo sido pactadas las multas o la clĄusula penal conforme a la legislaciſn civil y comercial vigente, la administraciſn llegare a percibir un incumplimiento del contrato, deberĄ acudir al juez del contrato a efectos de solicitar la imposiciſn de la correspondiente multa o clĄusula penal, en aplicaciſn de lo previsto por el artşculo 13 de la Ley 80 de 1993, pues, se insiste, carece el Estado de competencia alguna para introducirlas en el contrato como clĄusulas excepcionales al derecho comƷn y, de contera, para imponerlas unilateralmente" 58. 59͟ 39 39 58 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secciſn Tercera, Sentencia del 20 de octubre de 2005, Exp. 14.579 C.P. GermĄn Rodrşguez Villamizar 5.9 Consejo de Estado, Secciſn Tercera, sentencia de 26 de junio de 2015, rad. 38797.

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 54 ;͙ Ϳ De conformidad con la Sentencia citada, cuyo contenido reitera la Sala en esta oportunidad, con la expediciſn de la Ley 80 de 1993 ʹ antes de la expediciſn de la Ley 1150 de 2007- si bien se habilitſ a las partes del contrato, en ejercicio de la autonomşa de la voluntad, para pactar la clĄusula penal pecuniaria, no autorizſ a las entidades contratantes ʹen cuanto desapareciſ la competencia que les habşa sido otorgada por el Decreto-ley 222 de 1983- para expedir actos administrativos mediante los cuales impusieran unilateralmente multas o declararan el incumplimiento del contrato -con el propſsito de hacer efectiva la clĄusula penal pecuniaria-, en caso de mora o de incumplimiento parcial de las obligaciones del contratista particular, esto es sin necesidad de acudir al ũƵĞǌĚĞůĐŽŶƚƌĂƚŽ͟ 7040.41 El debate no cesó, sino que se incrementó con la introducción en el ordenamiento del artículo 17 de la Ley 1150 de 1993 42, esta vez con el elemento adicional relativo concretamente a la posibilidad o no de pactar y aplicar dichas figuras en los contratos excluidos de la Ley 80 de 1993.

En sentencia Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Secciſn Tercera. Subsecciſn B. Sentencia de ocho (8) de julio de 2016. Exp. 36.441. C.P. Stella Conto Dşaz Del Castillo, se dijo: ͞ ƵƌĂŶƚĞůĂǀŝŐĞŶĐŝĂĚĞůĂ>ĞǇϴϬĚĞϭϵϵϯ͕ ĂŶƚĞƐĚĞůĂĞǆƉĞĚŝĐŝſn de la Ley 1150 de 2007, las partes podşan pactar clĄusulas referentes a multas y clĄusula penal pecuniaria, no obstante, las entidades estatales no contaban con la facultad de hacerlas efectivas directamente, toda vez que la ley no lo consagrſ expresamente.

Siendo ello necesario, en cuanto la justicia es funciſn no 40 70 Consejo de Estado, Secciſn Tercera, Subsecciſn A, sentencia del 24 de marzo de 2011, Rad. 19.446 41 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCIMN C Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa (E) BogotĄ, D.C., ocho (08) de junio de dos mil diecisĠis (2016) Radicaciſn nƷmero: 25000-23-26-000-2007-10170-01(39665 42 ͞ ARTÍCULO

17. DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.

Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la ĐŽŵƉĞƚĞŶĐŝĂĚĞůĂƐĞŶƚŝĚĂĚĞƐĞƐƚĂƚĂůĞƐƉĂƌĂŝŵƉŽŶĞƌůĂƐǇŚĂĐĞƌůĂƐĞĨĞĐƚŝǀĂƐ͘͟ 55 confiada a las entidades pƷblicas, tampoco a los particulares, sino a cargo de los jueces sometidos al imperio de la ley.

Razſn por la que las entidades debşan acudir al juez competente: ( ) ͞ ĞůŽĂŶƚĞƌŝŽƌ͕ ƐĞƐŝŐƵĞƋƵĞĞůƉƌŝǀŝůĞŐŝŽĚĞĂƵƚŽƚƵƚĞůĂĂĚŵŝŶŝƐƚƌĂƚŝǀĂƋƵĞĨŝŐƵƌĂĞŶĞůĐŽŶƚƌĂƚŽ que ocupa la atenciſn de la Sala, es decir, la capacidad del sujeto contratante para tutelar sus propios intereses en vşa declarativa o ejecutiva, sin necesidad de acudir el juez, comporta una competencia funcional que la entidad no puede adquirir por convenciſn, lo que se traduce necesariamente en la vulneraciſn del principio de legalidad, uno de los pilares y valores fundamentales del Estado de derecho que por lo mismo no se puede soslayar en orden a obtener el cumplimiento contractual7. ͞ WŽƌůŽĞǆƉƵĞƐƚŽ͕ ĞŶĐƵĞŶƚƌĂůĂ^ĂůĂƋƵĞůĂƐĐůĄusulas sexta-parĄgrafo primero y vigĠsima relativas a la imposiciſn de sanciſn o multas, adolecen de un vicio de nulidad absoluta por objeto ilşcito, por contravenir normas de derecho pƷblico, esto es, de carĄcter imperativo.

Situaciſn que impone asş ĚĞĐůĂƌĂƌůŽĞŶůĂƉĂƌƚĞƌĞƐŽůƵƚŝǀĂĚĞůĨĂůůŽ͘͟ 43 El criterio hasta ahora expuesto fue reiterado en la sentencia de la Sección Tercera subsección A, de 19 de junio de 2020 con ponencia de la Magistrada Maria Adriana Marín, citada por el apoderado de la convocante, providencia en la que si bien se precisa que la cláusula penal no es de aquellas cláusulas exorbitantes al derecho común44, se señala que por no existir autorización legal en los contratos regidos por el derecho privado, como en el caso que en esa ocasión se analizaba de una empresa de servicios públicos (EPM), no era 43 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Secciſn Tercera. Subsecciſn B. Sentencia de ocho (8) de julio de 2016. Exp. 36.441. C.P. Stella Conto Dşaz Del Castillo 44 Ahora, no obstante la decisión que en la presente instancia adoptará la Sala, cabe precisar que no le asistió razón al Tribunal a quo en cuanto señaló que la invalidez de los actos enjuiciados se configuró por haberse incluido en el contrato de suministro N° 090325402 de 2006, ͞ ĐůĄƵƐƵůĂƐĞǆĐĞƉĐŝŽŶĂůĞƐĂůĚĞƌĞĐŚŽĐŽŵƷŶ͟ que autorizaban, según su dicho, la declaratoria de incumplimiento y la imposición de multas al contratista.

Tal apreciación del sentenciador de primer grado resulta equivocada, puesto que la imposición de multas o de descuentos por incumplimiento no constituye una potestad excepcional de la administración ʹya que tales potestades se circunscriben únicamente a la terminación, interpretación y modificación unilaterales, sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad del contrato, todas estas, taxativamente señaladas en el artículo 14, numeral 2 de la Ley 80 de 1993 y desarrolladas en los artículos 15, 16, 17 y 18 de ese estatuto-.

Cosa distinta es que la jurisprudencia también haya indicado que las facultades de que goce la administración en el ámbito contractual ʹentre estas, las potestades excepcionales previstas en la Ley 80 de 1993 y otras facultades especiales no categorizadas en ese grupo 21-(21Puesto que existen también otras facultades establecidas por el legislador pero no clasificadas como potestades exorbitantes en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Tal es el caso de, v.gr., la liquidación unilateral del contrato, prevista en la misma Ley 80 de 1993, o la facultad expresamente reconocida por el legislador para imponer multas, de acuerdo con la Ley 1150 de 2007 ʹprerrogativa que opera, previas las garantías del debido proceso y especialmente el derecho de audiencia, según lo dispuesto en esa misma normativa)-. deban estar expresamente establecidas en la ley, lo cual se hace exigible incluso en los contratos sujetos al derecho privado, puesto que si bien, en estos es posible pactar la imposición de multas y cláusula penal, la administración no cuenta con facultades para hacer operar tales medidas de manera unilateral y directa, pues para ello debe contar con expresa autorización legal, de suerte que la entidad estatal, en sede del contrato regido únicamente por el derecho privado, no puede ejercer privilegios o prerrogativas especiales (ni excepcionales) no autorizadas por el legislador44, tal como más adelante lo expondrá la Sala frente ĂůĐĂƐŽďĂũŽĂŶĄůŝƐŝƐ͘͟ 56 posible imponer por acto administrativo una multa, sino que debía acudirse al juez, así como tampoco procederse, como sucedió en dicho asunto, a efectuar un descuento directo del valor de la multa objeto de censura en ese proceso.

Dijo el Consejo: ͞ De esta manera, la estipulación de la sanción y de la cláusula penal indemnizatoria en los documentos del contrato aceptados por las partes, emergió claramente por el ejercicio de la autonomía de la voluntad, al no prohibirse en la legislación privada la previsión de sanciones para la parte incumplida, las cuales podían converger, además, con la cláusula penal, prevista en el contrato como estimación anticipada de los perjuicios derivados del incumplimiento45.

Así entonces, la fijación de la sanción pecuniaria por el incumplimiento, a la par con la cláusula penal de carácter indemnizatorio resulta, en principio, válida en los negocios jurídicos regulados por el derecho privado ʹdejando a salvo la obligación de las partes de observar la buena fe, garantizar el debido proceso, atender el principio de proporcionalidad y guardarse de incurrir en abuso del derecho-, pues se acompasa con el artículo 1594 del Código Civil, en cuanto establece que no le está permitido al acreedor reclamar al mismo tiempo la obligación principal y la pena, ͞ ĂŵĞŶŽƐƋƵĞĂƉĂƌĞǌĐĂŚĂďĞƌƐĞĞƐƚŝƉƵůĂĚŽůĂƉĞŶĂƉŽƌĞůƐŝŵƉůĞƌĞƚĂƌĚŽ͟ o a menos que se hubiera establecido que con el pago de la pena ͞ ŶŽƐĞĞŶƚŝĞŶĚĂĞǆƚŝŶŐƵŝĚĂůĂŽďůŝŐĂĐŝſŶƉƌŝŶĐŝƉĂů͟.

No obstante, la jurisprudencia ha señalado de tiempo atrás y en forma reiterada que, en los contratos regidos por el derecho privado, el pacto de multas no puede dar lugar a que la administración se abrogue la facultad de aplicarlas unilateralmente, sin acudir al juez del contrato. Al respecto, en sentencia de fecha 21 de octubre de 1994, el Consejo de Estado señaló46: [C]onforme al principio general de la contratación, de la libertad y la autonomía privada ĐŽŶƐĂŐƌĂĚĂĞŶĞůƌƚ͘ ϭϲϬϮĚĞů͘ ŝǀŝů͕ ĐƵĂŶĚŽĞƐƚŝƉƵůĂƋƵĞ͗ ͚ dŽĚŽĐŽŶƚƌĂƚŽůĞŐĂůŵĞŶƚĞĐĞůĞďƌĂĚŽ es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o ƉŽƌĐĂƵƐĂƐůĞŐĂůĞƐ͕͛ ƌĞƐƵůƚĂƉŽƐŝďůĞƋƵĞĞŶĞůĐŽŶƚƌĂƚŽĚĞĚĞƌĞĐŚŽƉƌŝǀĂĚŽƐĞĨĂĐƵůƚĞĂƵŶĂĚĞůĂƐ partes para imponer multas a la otra, tendiente a procurar o constreñir el cumplimiento de las obligaciones a su cargo o para sancionar el incumplimiento de las mismas.

Pero también es 45 Como lo ha sostenido la jurisprudencia: ͞ Casi siempre las faltas y las sanciones contractuales las contempla el mismo contrato ʹno una la ley en sentido formal o material-, apoyados en la autorización que procede del derecho civil y del comercial, donde se permite pactar multas y cláusulas penales, como las sanciones ĐŽŶƚƌĂĐƚƵĂůĞƐŵĄƐĨƌĞĐƵĞŶƚĞƐ;͙ Ϳ͘ Por tanto, en materia contractual es jurídicamente posible que la ley no contemple todas las faltas y las sanciones que se derivan del comportamiento contractual, sino que, tratándose por lo menos de las multas o de la cláusula penal, las partes tienen la facultad de hacerlo, por autorización del derecho privado, con fundamento en la autonomía de la voluntad.

Obsérvese que en este campo del derecho público ʹque es igual para su equivalente en el privado- las partes están autorizadas por ley para pactar las conductas que dan lugar a imponer las sanciones, con sus correspondientes penas͟ (Consejo de Estado ʹ Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010, exp. N° 25000-23-26-000-1994-00225-01(16367).

C.P. Enrique Gil Botero). 46 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo ʹ Sección Tercera. Expediente N° 9288. C.P. Daniel Suárez Hernández. 57 razonable que tal atribución negocial debe ser expresa, precisa, clara y limitada a los casos allí señalados, a la vez que los apremios o sanciones no sean desproporcionados, de tal suerte que se tomen irrazonables o inequitativos dentro del contexto general del negocio.

Con base en el principio de la igualdad absoluta de las partes en el contrato de derecho privado, ninguna de ellas puede arrogarse el privilegio de multar directamente a la otra por supuestos o reales incumplimientos de sus prestaciones debidas, dado que no se puede ser Juez y parte a la vez en dicha actividad negocial. Le corresponde por consiguiente al Juez del contrato, de acuerdo con lo alegado y probado, determinar si se dan los supuestos fácticos y jurídicos que justifiquen la imposición de la referida multa.

Criterio que fue reiterado por esta Sección en providencia del 23 de septiembre de 2009, en la cual se señaló47: [E]n aquellos contratos que celebren las entidades de derecho público, cuyo régimen jurídico aplicable son las normas de derecho privado, las partes actúan en una relación de igualdad, no obstante que estos negocios jurídicos detenten la naturaleza de contratos estatales, por lo tanto, aunque en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, en las cláusulas contractuales se haya pactado la imposición de multas y aunque se hubiere estipulado su efectividad de manera unilateral, mediante la expedición de un acto administrativo, ninguna de las partes podrá ejercer dicha potestad, en tanto que la ley no las ha facultado para ello y las competencias, como es sabido provienen de la ley y no del pacto contractual.

De igual manera, en pronunciamiento posterior, precisó la jurisprudencia48: [S]i bien es cierto que en los contratos celebrados por la administración regidos sólo por el derecho privado, no se cuestiona la posibilidad de que las partes pacten la cláusula de multas o la cláusula penal, dado que tales estipulaciones en ejercicio de la autonomía de la voluntad son de uso común y válidas en dicho régimen, no lo es menos que la administración cuando actúa en pie de igualdad con los particulares no puede declarar directamente el incumplimiento (total o parcial) del contrato e imponer y hacer efectiva unilateralmente una sanción mediante un acto administrativo, ni menos aún puede decretar la caducidad del contrato, pues tales potestades exorbitantes no le fueron atribuidas o autorizadas en las normas civiles o comerciales, ni como ocurre en el caso concreto en la citada Ley 142 de 1994..

Por tanto, para esta Corporación, es claro que la imposición unilateral de multas requiere habilitación legal expresa y, al no contar con esta, su imposición unilateral resulta contraria a derecho. Aun en los contratos estatales regulados por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contenido en la Ley 80 de 1993 y en cuyo marco se establecen determinadas prerrogativas a las autoridades públicas, antes de la Ley 1150 de 2007 no se les reconocía la facultad de cobrar unilateralmente las multas que pactaran con sus contratistas.

Tal competencia solo surgió con la indicada Ley 1150 de 2007, frente a la cual la jurisprudencia 47 Consejo de Estado ʹ Sección Tercera, exp. N° 25000-23-26-000-2001-01219-01(24639). C.P. Myriam Guerrero de Escobar. 48 Consejo de Estado ʹ Sección Tercera. Sentencia del 15 de noviembre de 2011, exp. N° 20001-23-31-000- 1999-00764-01(21178).

C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 58 precisó que su efecto retrospectivo operaba en el sentido de que la sanción pecuniaria en cuestión podría aplicarse incluso en negocios celebrados antes de dicha norma, pero únicamente si el procedimiento sancionatorio y la multa misma habían iniciado con posterioridad a su entrada en vigencia49.

Siendo ello así, mal puede señalarse que en los contratos regulados exclusivamente por el derecho privado, en los que las partes obran en igualdad de condiciones, la administración ejerza facultades que la ley no le ha otorgado, para imponer multas de manera unilateral, aunque se hayan pactado en el contrato; pues aunque tal acuerdo sea válido, su aplicación debe ir de la mano con la decisión del juez del contrato, en los términos anteriormente señalados.

En este punto, es pertinente reiterar que si bien, los actos y contratos de las empresas estatales de servicios públicos domiciliarios se gobiernan únicamente por el derecho privado, tales entidades conservan su naturaleza estatal, por lo que permanecen sujetas al principio de legalidad. En ese orden de ideas, es palmario que en el presente caso se debe señalar que a la sociedad Ayco Ltda. no se le debía imponer unilateralmente la multa materia de censura, mucho menos era procedente aplicar esa sanción por la vía del descuento directo, pues la determinación y declaratoria del incumplimiento, así como la procedencia de la multa -y de la cláusula penal-, debían ser establecidas por el juez del contrato, de suerte que le correspondía a EPM demandar judicialmente la imposición de la multa y demostrar, en sede de juicio, el incumplimiento del contrato y los demás presupuestos para esa medida sancionatoria.͟ 50 Es en líneas generales este criterio el que durante varios años se tuvo como el aplicable en la materia, por lo que ha sido invocado por varios tribunales de arbitramento que han decidido anular las cláusulas de los contratos en los que se había pactado tal posibilidad51.

Ahora bien, debe señalarse que es posible identificar otra postura del Consejo de Estado, que particularmente desde 2017, y acompañado de voces en su mayoría coincidentes en la doctrina 52, y en concordancia con decisiones relevantes de la Corte Suprema de 49 Al respecto, puntualizó la jurisprudencia: ͞ ΀>΁Ă>ĞǇϭϭϱϬĚĞϮϬϬϳ;͙ Ϳ͕ ĂƚƌĂǀĠƐĚĞƐƵĂƌƚşĐƵůŽϭϳ͕ ĂďƌŝſƉĂƐŽ a que las entidades estatales recobraran la potestad legal para imponer multas unilateralmente y para declarar el incumplimiento con el fin de hacer efectiva la cláusula penal.

Igualmente, en mérito de lo dispuesto en el parágrafo transitorio de dicha consagración legal, se atribuyó un efecto retrospectivo al ejercicio de la facultad concedida, en cuya virtud se activó la procedencia de que la entidad estatal impusiera una multa al contratista, aun en contratos celebrados al amparo de la Ley 80 de 1993, siempre que se encontrara pactada expresamente dentro del texto convencional.

Sin embargo, su ejercicio habría de ser válido en la medida en que el procedimiento sancionatorio así como el acto impositivo ĚĞůĂŵƵůƚĂƋƵĞůŽĐƵůŵŝŶĂƌĂƐĞŚƵďŝĞƌĞŶƉƌŽĚƵĐŝĚŽĞŶǀŝŐĞŶĐŝĂĚĞůĂ>ĞǇϭϭϱϬĚĞϮϬϬϳ͟ (Consejo de Estado ʹ Sección Tercera ʹ Subsección A. Sentencia del 1 de febrero de 2018, exp. N° 25000-23-26-000-2009-00082- 01/52549.

C.P. Marta Nubia Velásquez Rico). 50 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN, diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-2007-02467 01(46589) 51 Dentro de los más recientes cabe destacar el Laudo Arbitral del 25 de agosto de 2021 proferido en el proceso arbitral de Dumian Medical S.A.S. contra Empresa Social del Estado Hospital de Girardot, Rad. 114625 52 Ver entre otros Benavides Russi, José. El contrato estatal: entre el derecho público y el derecho privado.

Montevideo: Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009; Benavides Russi,:ŽƐĠ͘ ͞ ůĄƵƐƵůĂƐ 59 Justicia53,no solamente ha recordado que la Ley 80 de 1993 comportó un reconocimiento expreso de la autonomía de la voluntad y de la aplicación del derecho civil y comercial, como base de la contratación de las entidades estatales, sino que ha postulado una mayor incidencia de los principios de derecho privado en la interpretación de los contratos exceptuados de la Ley 80 o con régimen especial.

Esta postura ha hecho énfasis en que: i) la cláusula penal no hace parte de las potestades exorbitantes o facultades extraordinarias, ii) el carácter de actos contractuales y no de actos administrativos de los desarrollos que se puedan dar en la aplicación de dichas cláusulas, en tratándose de contratos no regidos por la Ley 80 de 1993; iii) la exigencia hecha en la ley (art 13 de la Ley 1150 de 2007) de tener en cuenta, independientemente del régimen del contrato, los principios de la función administrativa, del control fiscal y las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades, no desnaturaliza el régimen de derecho privado de los contratos exceptuados de la Ley 80 o con régimen especial.

En lo atinente concretamente a la posibilidad de pactar y aplicar la cláusula penal, derivando efectos de la misma en lo contratos exceptuados de la Ley 80, el Consejo de Estado ha venido cambiando su postura particularmente desde la sentencia de la Sección Tercera Subsección C, de diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017) con ponencia del Consejero Jaime Orlando Santofimio.

En dicha sentencia se señaló lo siguiente: ͞ 2 Regulación del incumplimiento contractual mediante la inclusión de cláusulas accidentales en contratos del Estado que se rigen por normas de derecho privado. excepcionales, potestades públicas y poderes unilaterales de la Administración contratante: prerrogativas, ĚĞƌĞĐŚŽƐǇĐĂƌŐĂƐ͘͟ >ĂƐƚƌĂŶƐĨŽƌŵĂĐŝŽŶĞƐĚĞůĂĂĚŵŝŶŝƐƚƌĂĐŝſŶƉƷďůŝĐĂǇĚĞůĚĞƌĞĐŚŽĂĚŵŝŶŝƐƚƌĂƚŝǀŽ͘ dŽŵŽ//͕ La reinvención de los instrumentos jurídicos y materiales utilizados por la administración. Montevideo: Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2019;,ŽǇŽƐƵƋƵĞ͕ ZŝĐĂƌĚŽ͘ ͞ >ĂƐĨĂĐƵůƚĂĚĞƐƵŶŝůĂƚĞƌĂůĞƐĞŶůŽƐ ĐŽŶƚƌĂƚŽƐĞǆĐĞƉƚƵĂĚŽƐĚĞůĂůĞǇϴϬĚĞϭϵϵϯ͟ ĞŶƐƚƵĚŝŽƐĚĞĞƌĞĐŚŽ Público.

Liber Amicorum Homenaje a Carlos Betancur Jaramillo, Rocio Araujo Oñate Editora. Editorial Universidad del Rosario 2020. Tomo II p.247- 262; ĄƌĚĞŶĂƐ DĞũşĂ͕ :ƵĂŶ WĂďůŽ͘ ͞ >Ă ŚƵŝĚĂ ƉŽƌ ůĂ ĂĚŵŝŶŝƐƚƌĂĐŝſŶ ĚĞů ĚĞƌĞĐŚŽ ƉƌŝǀĂĚŽ ĐŽŶƚƌĂĐƚƵĂů͘͟ Ŷ Sociedad, Estado y Derecho. Homenaje a Álvaro Tafur Galvis. Tomo III. Ed. Universidad del Rosario, Bogotá, 2014, p 368;

WĂůĂĐŝŽ:ĂƌĂŵŝůůŽ͕ DĂƌŝĂdĞƌĞƐĂ͘ ͞ WŽƚĞƐƚĂĚĞƐĞǆĐĞƉĐŝŽŶĂůĞƐǇŽƚƌŽƐƉŽĚĞƌĞƐĚĞůĂĂĚŵŝŶŝƐƚƌĂĐŝſŶ ƉƷďůŝĐĂ͟ ĞŶŽŶƚƌĂƚŽƐĞƐƚĂƚĂůĞƐdŽŵŽ// U. Rosario 2022 p.701ss; Mantilla Espinosa, Fabricio, Oñate Acosta, dĂƚŝĂŶĂ͘ ͞ ĞƌĞĐŚŽƉƌŝǀĂĚŽǇĐŽŶƚƌĂƚŽƐĞƐƚĂƚĂůĞƐϮĞŶŽŶƚƌĂƚŽƐĞƐƚĂƚĂůĞƐDĂƌşĂdĞƌĞƐĂWĂůĂĐŝŽ;ŝƌ͘ ͿdŽŵŽ// U. Rosario 2022 p.113 ss 53 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado ponente WILLIAM NAMÉN VARGAS treinta (30) de agosto de dos mil once (2011).primero (1°) de agosto de dos mil once (2011) Referencia: 11001- 3103-012-1999-01957-01 60 Pues bien, tal cómo se señaló en líneas anteriores a los actos y contratos celebrados por Ecopetrol le son aplicables las normas de derecho privado, régimen que se funda primordialmente en la autonomía dispositiva o negocial, entendida ésta como el poder o facultad que el ordenamiento jurídico le reconoce a las personas para autoregular o disponer de sus intereses a través de actos o negocios jurídicos.

De ésta forma se entiende que las partes en ejercicio de ese poder o facultad para autoregular sus intereses pueden a través de estipulaciones contractuales determinar el contenido, alcance y modalidad del contrato o negocio jurídico que van a celebrar, siempre y cuando éstas no vayan en contra de las normas imperativas, de las buenas costumbres, del principio de buena fe, ni comporten el ejercicio abusivo de sus derechos.

Ahora bien cuando se habla de contenido del contrato se hace referencia a la forma, los términos o condiciones54 con los cuales las partes van a regular o disponer de sus intereses y, según lo establece el artículo 1501 del Código Civil, en ese contenido deben distinguirse las cosas o elementos que son de su esencia, los que son de su naturaleza y los que son puramente accidentales; entendiendo por esenciales aquellos sin los cuales el contrato o negocio jurídico no existe o degenera en otro, por naturales los que no siendo esenciales se entienden incorporados en él sin estipulación de las partes, y por accidentales aquellos que no siendo esenciales ni naturales, son incorporados por las partes a través de estipulaciones expresas.

Así pues, en los contratos del Estado que se rigen por las normas de derecho privado, y precisamente por esto, las partes regulan libremente sus intereses y por ende pueden convenir, entre otros aspectos, el alcance y contenido de las prestaciones a su cargo, los eventos constitutivos de incumplimiento, los efectos o consecuencias que se derivan de éste, e incluso prever la adopción de mecanismos o el ejercicio de facultades a través de las cuales se puedan morigerar, atenuar o corregir las consecuencias nocivas de ese incumplimiento, o incluso sancionarlo.

Con otras palabras, resulta viable que las partes del contrato puedan pactar cláusulas accidentales que impliquen la utilización de mecanismos tales como la cláusula penal, la imposición de multas, la terminación unilateral o la liquidación unilateral del contrato, entre otros, siempre y cuando que esas estipulaciones no vayan en contra de normas imperativas, de las buenas costumbres, del principio de buena fe objetiva, ni mucho menos que comporten un ejercicio abusivo de un derecho, ni contraría el orden público.

Ahora, sí esas estipulaciones no contravienen las normas imperativas, las buenas costumbres, el principio de buena fe contractual y no comportan el ejercicio abusivo de un derecho, ellas rigen las relaciones derivadas del contrato y su ejercicio no es otra cosa que la utilización de una facultad contractual. Por último, es de precisar en éste punto que teniendo en cuenta que la tipología de contratos que se viene analizando no se rige por las disposiciones previstas en la Ley 80 de 1993 y que el pacto de cláusulas accidentales mediante las cuales se prevé el ejercicio de facultades tales como la terminación unilateral o la liquidación unilateral, entre otros, se funda primordialmente en la 54,ŝŶĞƐƚƌŽƐĂ&ĞƌŶĂŶĚŽĞŶ͞ Tratado de las Obligaciones II, De las fuentes de las obligaciones: El Negocio:ƵƌşĚŝĐŽ͕ sŽůƵŵĞŶ//͟, Tercera Edición marzo de 2007, Ed. Universidad Externado de Colombia, Págs. 113 Y 114. 61 autonomía dispositiva, su inclusión no comporta el ejercicio de una potestad exorbitante o excepcional al derecho común. En efecto, resulta alejado de la realidad jurídica sostener que es ilegal la inclusión de tales cláusulas en un contrato del Estado que se rige por el derecho privado puesto que semejante aseveración no tiene en cuenta la elemental consideración, que es del ABC del derecho privado, que en este las partes pueden regular sus intereses como a bien lo tengan, eso sí, sin vulnerar las normas imperativas, las buenas costumbres, la buena fe y sin hacer un ejercicio abusivo del derecho.

Luego, como semejantes pactos no están prohibidos en el derecho privado, es corolario que pueden ser incluidos en los contratos del Estado que se rigen por este ordenamiento y, entonces, en estos casos, su ejercicio no implica el ejercicio de una potestad exorbitante del Estado sino simplemente el ejercicio de una facultad contractual que de consuno y en pie de igualdad las partes admitieron que pudiera ser ejercida por alguna de ellas. 3 Naturaleza de los actos expedidos en ejercicio de las denominadas cláusulas accidentales en contratos del Estado que se rigen por normas de derecho privado.

El negocio jurídico es una manifestación o expresión de la voluntad encaminada indefectiblemente a la producción de unos efectos jurídicos previstos y queridos de antemano, esto es, para la adquisición, modificación o extinción de relaciones jurídicas. Con otras palabras, se trata de un acto humano voluntario y con efectos jurídicos, desplegado en ejercicio de la autonomía dispositiva, con el objeto de regular o disponer de los intereses.55 Por su parte, los actos contractuales son todas aquellas manifestaciones o expresiones de la voluntad que se producen con ocasión del contrato y que se fundan preponderantemente en lo pactado.

Así por ejemplo, los actos que realiza una de las partes del contrato en ejercicio de facultades previamente convenidas, tales como las multas, la terminación unilateral y la liquidación unilateral, entre otras, se constituyen en meros actos contractuales, pues se originan en la autonomía dispositiva o negocial y no en una facultad legal y al pactarlas no se otorga a ninguna de ellas un poder excepcional al derecho común, teniendo en cuenta que ͞ ƐƵĨŝŶĂůŝĚĂĚŶŽĞƐŽƚƌĂ que la de regular una relación contractual de carácter civil y comercial, dotándola de mecanismos eficaces para ůĂĐŽŶƐĞĐƵĐŝſŶĚĞůŝŶƚĞƌĠƐŶĞŐŽĐŝĂů͟ 56.

En conclusión, la naturaleza de los actos expedidos en ejercicio de facultades otorgadas por las partes en un contrato del Estado que se rige por normas de derecho privado, difiere de aquella que se predica de los actos expedidos unilateralmente por la administración en un contrato del Estado con fundamento en la ley, pues la existencia de aquellos se origina en la autonomía 55,ŝŶĞƐƚƌŽƐĂ&ĞƌŶĂŶĚŽĞŶ͞ Tratado de las Obligaciones II, De las fuentes de las obligaciones: El Negocio Jurídico, sŽůƵŵĞŶ/͟, Tercera Edición marzo de 2007, Ed. Universidad Externado de Colombia, Págs. 65 y 66, 103 y 104. 56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 20 de febrero de 2017, Expediente 56.562. 62 dispositiva, se expiden con fundamento en el acuerdo negocial y no comportan el ejercicio de una facultad excepcional al derecho común, a diferencia de éstos que sí se originan y se expiden en ejercicio de prerrogativas excepcionales al derecho común previstas en la ley y, por esta razón se constituyen en actos administrativos.

Así, los actos que se expiden en contratos del Estado que se rigen por normas de derecho privado en ejercicio de las cláusulas accidentales a través de las cuales las partes convienen el ejercicio de facultades o figuras tales como las multas, la terminación o liquidación unilaterales, se constituyen en meros actos contractuales y su expedición por alguna de las partes no comporta el ejercicio de una potestad excepcional al derecho común. Luego, si lo que ocurre en un determinado asunto es que en un contrato del Estado que se rige por normas de derecho privado las partes convienen la facultad de la administración para darlo por terminado unilateralmente, de imponer multas u ordenar su liquidación ante los incumplimientos en los que incurra el contratista, y en la ejecución del contrato la entidad contratante decide darlo por terminado anticipadamente y ordenar su liquidación mediante unos actos, es evidente que en ésta hipótesis estos se constituyen en actos contractuales, más no administrativos.͟ 57 Dicha sentencia fue seguida de otras providencias que han ido en similar sentido.

Así, cabe resaltar la explicación de dicho cambio de postura realizado en la sentencia de la Sección Tercera Subsección B con ponencia del Consejero Alberto Montaña Plata del diecinueve (19) de junio de dos mil diecinueve (2019)58, en la que se señaló: ͞ ϵϯ Ğ ůĂ ůĞĐƚƵƌĂ ĚĞƚĂůůĂĚĂ ĚĞů ĂĐƵĞƌĚŽ ĐĞůĞďƌĂĚŽ͕ ĂƵŶƋƵĞ ĞŶ Ğů ĐŽŶƚƌĂƚŽ ŶŽ ƐĞ ĞŶƚĞŶĚşĂŶ incluidas, de manera obligatoria, las potestades excepcionales a las que refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, ni se probó en el proceso que se hubiera solicitado a la Comisión de Regulación la autorización para su inclusión; el que el contrato de obra celebrado no haya contenido las facultades excepcionales del Estatuto Contractual (puntualmente la terminación unilateral, cuya regulación expresa, en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, la ata a la configuración de determinados supuestos), no impedía que las partes pudieran pactar, como en efecto lo hicieron, una cláusula que contuviera una condición resolutoria.

Lo anterior pues, este tipo de acuerdos entre sujetos de derecho privado resulta un pacto perfectamente válido, de manera que, cuando la Administración actúa como tal, esto es, cuando actúa como un sujeto regido por el derecho privado, no debe entenderse nada diferente a que, en igual sentido, está en la facultada de celebrar este tipo de pactos y los demás acuerdos que permita el ejercicio de la autonomía de la voluntad. 57 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-31-000-2011-00554-01(57394). 58 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 85001-23-31-001-2008-00076-01(39800). 63 94 Cuando se estudia en detalle el contenido de la cláusula pactada, que se dio en llamar ͞ ĐŽŶĚŝĐŝſŶƌĞƐŽůƵƚŽƌŝĂ͕͟ ƐĞŽďƐĞƌǀĂƋƵĞ͕ ŵĄƐĂůůĄĚĞƐƵƉŽĐŽĂĨŽƌƚƵŶĂĚĂƌĞĚĂĐĐŝſŶ͕ ĞŶƌĞĂůŝĚĂĚ͕ la misma se trataba de una terminación unilateral por incumplimiento de la contraparte, esto, pues, en el ordenamiento colombiano, la doctrina mayoritariamente ha entendido que la llamada condición resolutoria, contenida en el artículo 1546 del Código Civil y en el artículo 870 de Código de Comercio, requiere obligatoriamente la intervención judicial.

Así, la cláusula pactada se ajusta más a un acuerdo de terminación unilateral, cláusula que, en todo caso, puede ser pactada entre sujetos de derecho privado. 95 La terminación unilateral es una facultad que le permite a un extremo de la relación contractual, ante el incumplimiento de su contraparte (en los casos en los que ese haya sido el supuesto que permita la terminación), dar por terminado el contrato, sin necesidad de acudir al juez.

Las disposiciones civiles y comerciales contienen algunos ejemplos de terminaciones unilaterales, como el que consagra el artículo 973 del Código de Comercio, para el caso de un contrato de suministro cuyo incumplimiento le haya causado perjuicios graves a una parte, o un ĞũĞŵƉůŽĚĞ͞ ƚĞƌŵŝŶĂĐŝſŶĂƵƚŽŵĄƚŝĐĂ͕͟ ĐŽŵŽůĂƚĞƌŵŝŶĂĐŝſŶĚĞůĐŽŶƚƌĂƚŽĚĞƐĞŐƵƌŽƉŽƌŵŽƌĂĞŶ el pago de la póliza (artículo 1068 del Código de Comercio), a lo que se suman otros ejemplos contenidos en los artículos 1325, 1279 y 1420 del Código de Comercio. 96 La terminación unilateral es un pacto válido entre privados, posibilidad que se basa en el entendimiento cabal de los alcances de la autonomía de la voluntad, que llega al punto de permitirle a la contraparte, cuando una de ellas ha prestado su concurso, para que, sin necesidad de declaratoria judicial, dé por terminado el contrato cuando se cumplan los supuestos que han sido previamente estipulados; esto, sin perjuicio de que la parte afectada pueda luego acudir al ũƵĞǌƉĂƌĂĚŝƐĐƵƚŝƌůĂƐƌĂǌŽŶĞƐƋƵĞůůĞǀĂƌŽŶĂƌĞĂůŝǌĂƌůĂŵĞŶĐŝŽŶĂĚĂĚĞĐůĂƌĂƚŽƌŝĂ͘ ͞ Esa innovación, que prescinde del presupuesto de la decisión judicial, aun cuando no elimina la calificación a ƉŽƐƚĞƌŝŽƌŝ ƉŽƌ Ğů ũƵĞǌ͕ ŚĂ ůůĞǀĂĚŽ Ă ŚĂďůĂƌ ĚĞ͚ ƵŶŝůĂƚĞƌĂůŝƐŵŽ ĐŽŶƚƌĂĐƚƵĂů͕͛ ƉĂƌĂ ĂůƵĚŝƌ Ă ůĂ prerrogativa de cualquiera de las partes de acabar con la eficacia del contrato por su sola decisión; acá en caso de incumplimiento grave, sin necesidad de pronunciamiento judicial constitutivo͟ 59 97 La autonomía de la voluntad contractual está al origen del pacto y el ejercicio de este tipo de cláusulas unilaterales, de manera que, cuando es la entidad estatal la que actúa regida por las normas del derecho privado, se discute si, en igual sentido, puede entenderse investida de las mismas posibilidades para celebrar este tipo de pactos. 98 Inicialmente, la jurisprudencia consideró que a una entidad regida por el derecho privado no le era dado pactar cláusulas unilaterales, pues no tenía habilitación legal60, una línea que dejaba en evidencia la consolidación de una posición jurisprudencial que rechazaba, por falta de competencia, el pacto y ejecución de cláusulas excepcionales, exorbitantes o unilaterales en contratos regidos por el derecho común. No obstante, con posterioridad, en reconocimiento de los efectivos alcances que tiene la autonomía dispositiva o negocial, propia de las normas de derecho privado, la anterior posición ha cedido terreno a otra perspectiva que concluye que en 59,ŝŶĞƐƚƌŽƐĂ͕ &ĞƌŶĂŶĚŽ͕ ͞ dƵƚĞůĂĚĞůĂĐƌĞĞĚŽƌŝŶĐƵŵƉůŝĚŽ͕͟ ĞŶ͗ Revista de Derecho Privado, nº 31, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2016, p. 15. 60 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 9 de septiembre de 2013, expediente 25.681.

Ver también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 20 de febrero de 2014, expediente 45.310. 64 ůŽƐĐŽŶƚƌĂƚŽƐĞƐƚĂƚĂůĞƐƋƵĞŶŽƐĞƌŝŐĞŶƉŽƌůĂ>ĞǇϴϬĚĞϭϵϵϯ͕ ͞ el pacto de cláusulas accidentales mediante las cuales se prevé el ejercicio de facultades tales como la terminación unilateral o la liquidación unilateral, entre otros se funda primordialmente de la autonomía dispositiva [por lo que] resulta viable que las partes del contrato puedan pactar cláusulas accidentales que impliquen la utilización de mecanismos tales como la cláusula penal, la imposición de multas, la terminación unilateral o la liquidación unilateral del contrato, entre otros, siempre y cuando que esas estipulaciones no vayan en contra de normas imperativas, de las buenas costumbres, del principio de buena fe objetiva, ni mucho menos que comporten un ejercicio abusivo de un derecho, ni contraría el orden público͟ 61. 99 El cambio de concepción ha significado entonces el pasar de entender que las entidades estatales exceptuadas del Estatuto Contractual no podían pactar cláusulas unilaterales, pues no contaban con la habilitación legal para hacerlo, a un entendimiento que, por el contrario, considera que, al igual que los privados, la habilitación deviene de la propia autonomía contractual. 100 De esta manera, cuando una entidad estatal, regida por derecho privado, pacta una cláusula que confiere una facultad unilateral, al igual que ocurre con los privados, no debe entenderse nada diferente a que, en igual sentido, está habilitada para acudir a este tipo de pactos.

Lo anterior pues, cada vez será más difícil entender cómo, aunque los privados puedan pactar este tipo de cláusulas, cuando la Administración se comporta como un privado más, ella no pueda celebrar estos mismos acuerdos. 101 Se concluye así que, lo que hicieron las partes del contrato de obra fue pactar, con otro nombre, una terminación unilateral del contrato, terminación que resultaba válida para los contratos que celebra una entidad estatal que se rija por el derecho privado.

Por esto, no resultan de recibo las afirmaciones de la demandante cuando indicó que el tipo de pacto celebrado excedería los límites de la autonomía de la voluntad, o resultaba ser una cláusula ilícita o ineficaz que le impidiera a las partes darle aplicacióŶĂůĂŵŝƐŵĂ͟. 2.6. Sobre las actuaciones de las empresas regidas por el derecho privado, la naturaleza de sus actos y los vicios derivados de la falta de competencia 102 Que el régimen aplicable al caso en estudio, para los actos y los contratos, sea el derecho privado, conlleva importantes consecuencias, siendo la más obvia, natural y significativa (aunque muchas veces olvidada), el que, en efecto, los actos se rijan por ese derecho, y no por el derecho público.

Ver también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 24 de agosto de 2016, expediente 41.783. 62 Otra consecuencia de la actual configuración, que había sido identificada con anterioridad, es que la disciplina actual, unida al juez de conocimiento que se ha decidido, lleva a algunas perplejidades, como la 65 103 En similar sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado en providencias más recientes.

Precisamente, la Corporación, en Sentencia de 20 de febrero de 2017, señaló (se trascribe): ͞ ΀͙ ΁ aunque el contrato establezca la posibilidad de ejercer de manera unilateral algunas de las facultades allí otorgadas o, incluso, prevea la posibilidad de hacerlas efectivas directamente, bien sea mediante la compensación u otros mecanismos legales, ello no conlleva la concesión de un poder anormal para la entidad contratante, quien en el ejercicio de sus derechos convencionales está obligada a observar las formas contractuales so pena de incurrir en un incumplimiento del contrato, que a su turno conllevará la indemnización de los perjuicios causados al contratista.

Bajo este escenario, debe igualmente anotarse que los actos emitidos por la entidad contratante, con fundamento en las facultades otorgadas por el pacto negocial, cuyo régimen corresponde al derecho privado, esto es, a la autonomía negocial particular, configuran un mero acto contractual que no ĂĚŵŝŶŝƐƚƌĂƚŝǀŽ͟ 63. 104 En oportunidad más próxima, en igual sentido, se concluyó (se trascribe): ͞ ΀͙ ΁si lo que ocurre en un determinado asunto es que en un contrato del Estado que se rige por normas de derecho privado las partes convienen la facultad de la administración para darlo por terminado unilateralmente, de imponer multas u ordenar su liquidación ante los incumplimientos en los que incurra el contratista, y en la ejecución del contrato la entidad contratante decide darlo por terminado anticipadamente y ordenar su liquidación mediante unos actos, es evidente que en ésta hipótesis estos se constituyen en actos contractuales, más no administrativos͟ 64. 105 Se observa entonces que la naturaleza de actos privados, y su correspondiente exclusión de la categoría de acto administrativo, fue definida desde las primeras manifestaciones jurisprudenciales que se ocuparon del tema; sin embargo, la categoría jurídica parece haberse echado al olvido, o mejor, pareciera recurrirse a ella a conveniencia, pues a veces se hace para señalar que los actos expedidos, al no tener la categoría de administrativos, no pueden ser objeto de los recursos administrativos, lo que tiene la consecuencia material de impedir su control, al tiempo que, ĞŶŽĐĂƐŝŽŶĞƐ͕ ƐĞĂĐƵĚĞĂƵŶĂĐĂƚĞŐŽƌşĂĐŽŵŽůĂĚĞ͞ ƌĞƐŽůƵĐŝſŶ͟ ;ŽĚĞŶŽŵŝŶĂĐŝŽŶĞƐ similares), para adoptar aquello que materialmente termina teniendo la condición de acto administrativo. 106 Debe retomarse y dársele valor real al mensaje del legislador de 1994, esto es, debe tomarse en serio el régimen jurídico aplicable.

Si ello es así, una de las primeras consecuencias necesarias viene dada por evidenciar que, actos como los expedidos por la EAAY, en los que se terminó el verificación de casos que se rigen en su integridad por el derecho privado, cuyo conocimiento terminará siendo enteramente por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 63 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 20 de febrero de 2017, expediente 56.562. 64 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de19 de julio de 2017, expediente 57.394. 66 contrato, no son, en realidad, actos administrativos, en otras palabras, no son actuaciones que concreten una función administrativa a través del ejercicio legítimo del poder.͟ 65.

En el asunto decidido en esa sentencia, el Consejo de Estado declaró la nulidad de los actos administrativos expedidos en esa ocasión, por haberse utilizado indebidamente la forma y el contenido de actos administrativos para ese efecto. En la misma línea que se viene desarrollando para este análisis, resulta relevante hacer mención de la sentencia de 18 de agosto de 2020 de la Subsección C, con ponencia del Consejero Guillermo Sánchez Luque, relativa al contrato celebrado entre CAPRECOM y el Municipio de Tubará, en la que se reitera que cuando el régimen jurídico del contrato es de derecho privado, las decisiones adoptadas por la entidad contratante durante la ejecución del contrato, no son actos administrativos66.

Por resultar claramente ilustrativo sobre la magnitud del cambio de tendencia en el entendimiento del régimen aplicable de ůŽƐůůĂŵĂĚŽƐ͞ ƌĞŐşŵĞŶĞƐĞǆĐĞƉƚƵĂĚŽƐ͟ ĚĞůĂ>ĞǇϴϬĚĞϭϵϵϯ͕ ĂĐŽŶƚŝŶƵĂĐŝſŶƐĞĐŝƚĂŶ, como en los casos anteriores, amplios apartes de la referida providencia. ;͙ Ϳ͟ En conclusión, los contratos de administración de recursos del Régimen Subsidiado de Salud o contratos de aseguramiento tienen un régimen de derecho privado.

Le son aplicables las disposiciones del Estatuto de Contratación Estatal (Ley 80 de 1993) relativas al ejercicio de las cláusulas exorbitantes 467. El derecho privado es aplicable incluso en aquellos contratos de aseguramiento del régimen subsidiado cuando las partes sean, ambas, como en este caso, entidades públicas. Estas, por ello, deberán ajustar su conducta a las reglas de ejecución derivadas de la autonomía de la voluntad y a las establecidas en el derecho común͟. ;͙ Ϳ 5.

Como es bien sabido, el acuerdo de voluntades es ley para las partes (pacta sunt servanda), de manera que constituye fuente de derechos y obligaciones y no puede ser invalidado sino por mutuo disenso o por causas legales (artículo 1602 del Código Civil). La fuerza obligatoria del contrato impone establecer si el contrato puede ser fuente de su terminación unilateral con ocasión del incumplimiento de cualquiera de los contratantes.

En otros términos, si además de las normas legales previstas para poner fin al contrato, particularmente las contenidas en los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, sobre la condición resolutoria tácita, resulta viable que las partes mediante acuerdo habiliten esa posibilidad. 65 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 85001-23-31-001-2008-00076-01(39800) 66 7 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de junio de 2007, Rad. 31838 [fundamento jurídico 4.2.3], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 19 y 20, disponible en https://bit.ly/3qFJI0n 67 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 29 de julio de 2019, Rad. 43974 [fundamento jurídico 3.4.1]. 67 Se trata de una previsión elaborada por las partes durante el nacimiento del contrato, mediante la cual, por algunas circunstancias que estiman fundamentales de su relación negocial, pactan la posibilidad de dar por terminado su vínculo jurídico, de forma unilateral, sin la intervención judicial.

Tal inquietud surge por la existencia de normas que prohíben pactar condiciones meramente potestativas (art. 1535 del Código Civil); así como también de otras que no prevén el desistimiento unilateral como causa de extinción de las obligaciones (artículo 1625 del Código Civil), o por el hecho de que podría concluirse que se trata de un instrumento de justicia por mano propia, que desplazaría a la administración de justicia, única autorizada para dar por terminado el contrato. 6.

Por regla general, los contratos terminan por el mutuo disenso de las partes (arts. 1602 y 1625 C.C.), por la declaración judicial de resolución o de terminación, cuando se acredita el incumplimiento de las obligaciones por uno de los contratantes (arts. 1546 y 1625 numera. 9 C.C. y 870 C. de Co) o por la declaración judicial de nulidad absoluta o relativa (arts. 1625 numeral 8 y 1740 del C.C).

Salvo que se configuren circunstancias de esta naturaleza, las partes deben ajustar su comportamiento a la intención expresada al momento de la formación del contrato. Por ello, salvo que hayan pactado algo distinto, la acción individual de uno de los contratantes es insuficiente para ponerle fin. La autonomía privada impone la fuerza normativa del contrato, que exige el deber legal del cumplimiento, ya sea voluntariamente o por orden judicial (artículos 1535, 1551 y 1603 C.C) y descarta la imposibilidad de aniquilarlo por acto unilateral.

Ello no quiere decir que, en el marco de la autonomía privada, las partes no puedan acordar cláusulas de terminación o resolución unilateral, pues no están expresamente prohibidas en la legislación civil o comercial. Por el contrario, en muchos contratos típicos se establece la facultad de terminación unilateral ya sea por incumplimiento o a voluntad (ad nutum).

Por ejemplo: el transporte de cosas (art. 1034 C. Co.); el arrendamiento (art. 1995 y 2000 C.C); el usufructo (art. 859 C.C.); el mandato (art. 2188 C.C y 1277 C. Co.); el depósito (art. 2258 C.C. y 1177 C. Co.); el hospedaje (art. 1199 C. Co.); la agencia (art. 1326 C. Co.); el comodato (arts. 2218 C.C.); el seguro (art. 1068 del C. Co); el suministro (art. 973 del C. Co); el de cajillas de seguridad (artículo 1420 del C. Co); el de apertura de crédito y descuento (art. 1406 del C. Co) y el de cuenta corriente (art. 1389 C. Co), entre otros.

La autonomía privada permite, pues, a las partes dotarse recíprocamente, o a una de ellas, de la facultad de resolver el contrato. Este pacto expreso de terminación unilateral constituye ley contractual y no puede ser anulado sino por contrariar el orden público y las buenas costumbres (art. 15, 16, 1502 y 1519 del C.C) o cuando implique abuso del derecho.

El ordenamiento jurídico ha previsto estos límites a este postulado y, en consecuencia, al pacto de terminación o resolución unilateral. Según la Corte Suprema de Justicia, no existe prohibición para un pacto de esta naturaleza y la falta de enunciación de la terminación unilateral acordada, como modo de extinguir de las obligaciones, no impide pactar esa cláusula.

Por el contrario, a su juicio ella representa toda la fuerza normativa que se le atribuye al acuerdo de voluntades68. En decisiones recientes de esta Subsección, en el ámbito de los llamados ͞ ƌĞŐşŵĞŶĞƐĞǆĐĞƉƚƵĂĚŽƐ͟ ĚĞůĂ>ĞǇϴϬĚĞϭϵϵϯ͕ ƐŽŵĞƚŝĚŽƐĚĞŵĂŶĞƌĂĞǆĐůƵƐŝǀĂĂůĚĞƌĞĐŚŽƉƌŝǀĂĚŽ͕ ůĂ^ĂůĂ ha considerado ajustado a derecho la posibilidad de pactar cláusulas de terminación unilateral, como expresión de la autonomía de la voluntad69. 68 5 Cfr. Corte Suprema de Justicia, sentencia del 30 de agosto de 2011, Rad: 11001-3103-012-1999-01957- 01 [fundamento jurídico 2]. 69 6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 20 de febrero de 2017 Rad. 56562 [fundamento jurídico 1]; sentencia de 20 de febrero de 2017 Rad. 56939 [fundamento jurídico 1], AV Guillermo Sánchez Luque y sentencia de 19 de julio de 2017, Rad. 57394 [fundamento jurídico 7], AV Guillermo Sánchez Luque, sentencia de 21 de noviembre de 2017, Rad. 42408 [fundamento jurídico 3.4.1] AV Guillermo 68 Nada se opone a la inclusión de una cláusula contractual de terminación o resolución del contrato por incumplimiento en favor de la entidad estatal contratante.

EL pacto expreso de terminación unilateral deviene del ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes y es, como lo sentó la Sala de un tiempo atrás, una forma de prever un efecto extintivo de las obligaciones, a través de una condición expresa cuya ocurrencia destruye el vínculo derivado del negocio jurídico y no supone, por supuesto, las prerrogativas derivadas de las cláusulas excepcionales al derecho común70.

El hecho de que en los contratos de aseguramiento estuviera autorizada la inclusión de cláusulas excepcionales, no es obstáculo para que las partes pacten motivos de terminación unilateral, diferentes a los regulados por la Ley 80 de 1993. Este tipo de pactos tienen, por supuesto, control judicial, pues la otra parte del contrato podría demandar su nulidad por violar el orden público, tener objeto o causa ilícito o por ser una cláusula abusiva.

También podría demandar el incumplimiento del contrato porque no se daban los presupuestos pactados para su terminación o resolución unilateral. En estos casos quien demanda deberá probar el supuesto de hecho que alega (art. 177 del C.P.C y 167 del CGP). 7. En el proceso se acreditó que las partes de los contratos 005 y 009 de 2005 pactaron, en las cláusulas vigésimo novenas, la terminación de los contratos de aseguramiento [hecho probado 12.5].

Las razones que justificaban esa decisión eran: (i) el incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales convenidas; (ii) la mora del contratista con la red de prestadores de servicios; (iii) la imposición de multas sucesivas al contratista por el reiterado incumplimiento parcial de las obligaciones; (iv) el retiro del contratista previo informe de su decisión a la Superintendencia Nacional y al contratante y (v) el acuerdo entre las partes.

Sobre la conducta de las partes, una vez verificada alguna de estas hipótesis se guardó silencio. También se demostró que la entidad dio por terminado unilateralmente los contratos 005 y 009 de 2005 con fundamento en el incumplimiento de CAPRECOM y con base en las cláusulas vigésimonovenas de esos contratos. Además, que para ello expidió varias decisiones que denominó resoluciones, frente a las cuales se agotaron los recursos del procedimiento administrativo [hecho probado 12.6 y 12.8].

Como la terminación convenida en el contrato no es ejercicio de función administrativa, tampoco supone ůĂĞǆƉĞĚŝĐŝſŶĚĞ͞ ĂĐƚŽƐĂĚŵŝŶŝƐƚƌĂƚŝǀŽƐ͘͟ ŶĞĨĞĐƚŽ͕ ĐŽƌƌĞƐƉŽŶĚĞĐŽŶĂƐƉĞĐƚŽƐƉƌŽƉŝŽƐĚĞůĂĞũĞĐƵĐŝſŶĚĞů contrato y de las cláusulas libremente acordadas, donde la regla general es el derecho privado, aplicable al contrato de aseguramiento, y en el marco del cual la entidad obra como un particular.

En este asunto, la entidad está sometida al postulado fundamental de la autonomía privada (1602 del CC). Por ello, sus decisiones, al no suponer ejercicio de poder público alguno, no se materializan en actos administrativos. Como el régimen jurídico del contrato es el derecho privado, las decisiones adoptadas por la entidad durante la ejecución del contrato no son actos administrativos, ni son susceptibles de los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho.

El daño no proviene de un acto administrativo, ni lo que se pretende es adelantar un juicio de legalidad sobre una prerrogativa que refleje el poder de imperio del Estado, sino de determinar un incumplimiento del contrato por la entidad, que decidió terminar unilateralmente el contrato. Por ello, la demanda presentada será interpretada, según lo expuesto, para estudiar la conducta de la entidad demandada bajo las reglas del incumplimiento contractual.

Sánchez Luque, en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 21, 22, 23, 24 y 25 disponible en https://bit.ly/3qFJI0n 70 7 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de junio de 2007, Rad. 31838 [fundamento jurídico 4.2.3], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 19 y 20, disponible en https://bit.ly/3qFJI0n 69 Los demás reproches alegados en la demanda sobre Ğů͞ ĚĞďŝĚŽƉƌŽĐĞƐŽ͟ ǇůĂ͞ ŶŽƚŝĨŝĐĂĐŝſŶ͟ ĚĞůĂƐĚĞĐŝƐŝŽŶĞƐ de terminación unilateral, no es procedente estudiarlas al no constituir actos administrativos.

Lo esencial es verificar el contenido de la decisión de terminar unilateralmente el contrato. Por ello, la acción de controversias contractuales es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño que se alega tiene su origen en la actividad contractual de la Administración Pública, específicamente en el incumplimiento del contrato (art. 90 C.N., y art. 87 C.C.A.).71 Para efectos de la resolución de la controversia bajo examen resulta particularmente relevante, dentro del recuento de la evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado, recordar el planteamiento efectuado por ese alto Tribunal en dos sentencias de la subsección C de la Sección Tercera, con ponencia del Consejero Jaime Enrique Rodríguez Navas en las que se aludió expresamente al tema de la aplicación de la cláusula penal pecuniaria y a la posibilidad de acudir a las normas previstas en el Código Civil en materia de compensación. En la primera de ellas se señaló lo siguiente: ͞ ;͙ ͿůĂƌĞĐƵƌƌĞŶƚĞƌĞprochó que la ETB hubiera descontado el valor de la cláusula penal pecuniaria, ͞ abrogándose las facultades de juez contractual͘͟ ůƌĞƐƉĞĐƚŽ͕ ůĂ^ĂůĂƉŽŶĞĚĞƉƌĞƐĞŶƚĞƋƵĞ͕ conforme a la cláusula 30ª del contrato 3701, arriba trascrita, la ETB tenía la facultad de hacer ĞĨĞĐƚŝǀĂůĂĐůĄƵƐƵůĂƉĞŶĂů͕ ͞ ΀͙ ΁equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato como estimación anticipada de perjuicios ΀͙ ΁͟ 72, descontándola de las sumas adeudadas al consorcio contratista.

Dicho descuento equivale a una compensación de obligaciones dinerarias, la cual ʹcomo se estableció anteriormenteʹ ͞ opera por el solo ministerio de la ley y aún sin conocimiento de los deudores͕͟ ĂŶƚĞůĂĐŽĞǆŝƐƚĞŶĐŝĂĚĞĚĞƵĚĂƐƌĞĐşƉƌŽĐĂƐĚŝŶĞƌĂƌŝĂƐ͕ ůşƋƵŝĚĂƐǇ exigibles73.74 71 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE dieciocho (18) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-31-000-2005-01245-01(36875) 72 Folio 91 (reverso) del cuaderno 2 A. 73 M/'K /s/>͘ ͞ Artículo 1715.

Operancia de la compensación. La compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aún sin conocimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra reúnen las calidades siguientes: || 1.) Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad. || 2.) Que ambas deudas sean líquidas; y || 3.) Que ambas sean actualmente exigibles. || Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación; pero esta disposición no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor͘͟ 74 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS ocho (8) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-26-000-1999-01988- 01(38120) 70 En la segunda providencia, la referencia fue mucho más explícita en relación con el tránsito entre la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, y el entendimiento posible del tema en la aplicación de la cláusula penal en los contratos excluidos de la Ley 80 de 1993, en los siguientes términos: ͞ Al respecto, la Sala advierte que -como lo manifestſ la demandante- la Secciſn Tercera4875 ha considerado que la imposiciſn unilateral de multas contractuales no era viable antes de la expediciſn de le Ley 1150 de 2007.

No pasa por alto esta Judicatura, sin embargo, que anteriormente habşa entendido esta Secciſn que dicha imposiciſn cabşa, a travĠs de acto administrativo, con base en el artşculo 64 del CCA y los principios de la contrataciſn administrativa4976; y, que mĄs recientemente, esta Subsecciſn ha precisado que, si bien su imposiciſn como acto administrativo no es viable, sş procede a travĠs de un mero acto contractual, por lo que, como tal, debe surtirse su control judicial5077.

AdemĄs, que segƷn lo considerado por la Sala en sentencia del 8 de junio de 2018[51]78, el cobro de la multa mediante descuentos tiene lugar cuando, ademĄs del cumplimiento de la condiciſn suspensiva que se presenta con el incumplimiento de la parte multada, se dan los presupuestos de la compensaciſn, que opera de pleno derecho. Asş pues, bajo la consideraciſn del acto de imposiciſn de la multa como un acto meramente contractual -acorde a la jurisprudencia actual- esta Subsecciſn analizarĄ la eventual ineficacia de la imposiciſn unilateral de la multa y pena contractuales, que, por haberse producido unilateralmente sin acudir al juez del contrato, viene siendo cuestionada desde la demanda, sin alterar, con ello, el eje de la discusiſn que se ha surtido a lo largo del proceso, que se centra en determinar si cabşa la imposiciſn de la multa por la contratante sin acudir al juez del contrato. 4.8.

A partir de lo anterior, la Sala determinarĄ si Seguros del Estado se encuentra vinculado por los actos atacados y si, consecuentemente, procede el reembolso de lo que hubiera pagado. V. RESPUESTA AL PRIMER PROBLEMA JUR1DICO ;͙ Ϳ 5.2. El contrato 094 se suscribiſ el 22 de octubre de 2003, en vigencia de la ley 80 de 1993, y la multa y la pena que dan motivo a las pretensiones de la parte demandante se impusieron con las Resoluciones 257 de 2004 y 170 de 2005, esto es, antes de entrar en vigor la ley 1150 de 2007.

Esta delimitaciſn temporal de la causa del litigio tiene importancia habida cuenta de que para el momento en que BogotĄ DC-DADEP las impuso al Consorcio Recuperaciones, el estatuto de la contrataciſn estatal no conferşa atribuciſn legal a la administraciſn contratante para la imposiciſn de multas y/o penas al contratista, y para el momento en que se celebrſ el contrato 75 48 Sentencias del 19 de agosto de 2004 (exp. 12342), del 20 de octubre de 2005 (exp. 14579), del 30 de julio de 2008 (exp. 21574), del 15 de noviembre de 2011 (exp. 21178), del 30 de abril de 2014 (exp. 27096) y del 1o de febrero de 2018 (exp. 52549). 76 49 Auto del 4 de junio de 1998, exp. 15988. 77 50 Sentencia del 20 de febrero de 2017, exp. 56562. 78 51 Exp. 38120. 71 094 del 22 de octubre de 2003, dicho estatuto guardaba silencio sobre la facultad de la administraciſn para pactarlas5379. 5.3.

El silencio del legislador en la materia cesſ con la promulgaciſn de la Ley 1150 de 2007, en cuyo artşculo 17 se confiriſ competencia a las entidades contratantes para imponer unilateralmente, tanto la pena pactada en clĄusula penal pecuniaria, como las multas contractuales, siempre que se observara para el efecto un procedimiento sumario diseŹado para honra del artşculo 29 de la Constituciſn, como garantşa del debido proceso contractual sancionatorio͟ 5480.

La Ley 1150 dispuso que el artşculo 17 tendrşa efectos retrospectivos en cuanto permitiſ la imposiciſn de la pena y de las multas aƷn en contratos celebrados antes de la entrada ĞŶǀŝŐĞŶĐŝĂĚĞůĂ>ĞǇϭϭϱϬ͕ ƐŝĞŵƉƌĞƋƵĞĞŶĞůůŽƐƐĞŚƵďŝĞƐĞĐŽŶƐĂŐƌĂĚŽ͞ ůĂĐŽŵƉĞƚĞŶĐŝĂĚĞůĂƐ entidades estatĂůĞƐƉĂƌĂŝŵƉŽŶĞƌůĂƐǇŚĂĐĞƌůĂƐĞĨĞĐƚŝǀĂƐ͟ 5581. 5.5.

Esta Subsecciſn C se ha ocupado del tema en los Ʒltimos aŹos con ocasiſn de algunas decisiones en las que resolviſ litigios originados en contratos celebrados por entidades estatales exceptuadas, con desarrollo de tesis que vienen bien para la resoluciſn de casos como el sub lite puesto que, finalmente, el pacto de este tipo de clĄusulas en el periodo en consideraciſn ( en vigencia de la Ley 80 pero antes de entrar en vigor la Ley 1150) se encontraba validado como expresiſn del principio de la autonomşa privada o negocial y su ejecuciſn debşa desarrollarse dentro de los mismos contornos que esa autonomşa le permite a las partes vinculadas por un contrato regido por el derecho privado.

Al punto dijo la Subsecciſn[56]82: ͞ ΀͘͘͘ ΁los particulares tienen la facultad de reglar sus relaciones jurşdicas de manera especşfica y concreta, de acuerdo con sus intereses negociales y mediante la inclusiſn de clĄusulas accidentales a las que el ordenamiento le reconoce la categorşa de ley entre las partes. Dicha regulaciſn contempla no sſlo la definiciſn del objeto del contrato o de las prestaciones a cargo de cada uno de los contratantes, sino tambiĠn las consecuencias que Ġstos pueden derivar frente al incumplimiento en la ejecuciſn de tales prestaciones, dentro de las cuales podrşan incluirse, como se vio, ( ) la clĄusula penal, la multa, ( ) Sin embargo, la Sala debe aclarar que la estipulaciſn de las figuras jurşdicas antes enunciadas no se clasifica dentro de las denominadas clĄusulas excepcionales, principalmente, en razſn a su naturaleza convencional, ya que se originan en la autonomşa negocial de las partes y no en la ley, y adicionalmente porque con ellas no se otorga a la administraciſn el ejercicio de un poder exorbitante, por el contrario, su finalidad no es otra que la de regular una relaciſn contractual de 79 53 Contrario sensu, el Decreto 150 de 1976 preveşa el deber de incluir en los contratos administrativos la facultad de la Administraciſn de imponer multas en casos de incumplimiento parcial del contratista, asş como el deber de pactar clĄusula penal pecuniaria, que se harşa efectiva cuando se declarara el incumplimiento o la caducidad del contrato.

Su cobro, disponşa el Decreto 150 de 1976, se harşa con cargo a la garantşa o a travĠs de la jurisdicciſn coactiva. Luego, el Decreto 222 de 1983 fue mĄs riguroso, al disponer la inclusiſn forzosa de multas en caso de mora o incumplimiento parcial. Reprodujo ademĄs, este decreto, lo previsto anteriormente sobre la clĄusula penal pecuniaria y previſ que su cobro podşa ser tomado directamente de la garantşa Ʒnica o del saldo que existiera a favor del contratista, pudiendo asş mismo efectuarse por vşa coactiva. 80 54 REPjBLICA DE COLOMBIA, Gaceta del Congreso, aŹo XIV, nƷm. 656. 81 55 Consejo de Estado, Secciſn Tercera, sentencia de 30 de julio de 2008, Exp. 21574. 82 56 Exp. 56562. 72 carĄcter civil y comercial, dotĄndola de mecanismos eficaces para la consecuciſn del interĠs negocial.

En este sentido, debe preverse que aunque el contrato establezca la posibilidad de ejercer de manera unilateral algunas de las facultades allş otorgadas o, incluso, prevea la posibilidad de hacerlas efectivas directamente, bien sea mediante la compensaciſn u otros mecanismos legales, ello no conlleva la concesiſn de un poder anormal para la entidad contratante, quien en el ejercicio de sus derechos convencionales estĄ obligada a observar las formas contractuales so pena de incurrir en un incumplimiento del contrato, que a su turno conllevarĄ la indemnizaciſn de los perjuicios causados al contratista.

Bajo este escenario, debe igualmente anotarse que los actos emitidos por la entidad contratante, con fundamento en las facultades otorgadas por el pacto negocial, cuyo rĠgimen corresponde al derecho privado, esto es, a la autonomşa negocial particular, configuran un mero acto contractual que no administrativo, de manera que su control judicial debe darse por vşa de incumplimiento contractual y no por vşa de nulidad͟ ;ŶĞŐƌŝůůĂǇƐƵďƌĂǇĂĚŽĚĞůĂ^ala). 5.6.

En sşntesis y en lşnea con lo anterior, esta Subsecciſn considera que la administraciſn podşa, durante el periodo bajo estudio, pactar vĄlidamente, mas no imponer unilateralmente a travĠs de actos administrativos -como lo considerſ el a quo- clĄusulas penales y multas contractuales. Esto, porque la creaciſn, modificaciſn o extinciſn de situaciones jurşdicas mediante decisiones unilaterales con carĄcter ejecutorio y ejecutivo no es expresiſn de la autonomşa privada, sino de la ley.

Procedşa, se reitera, el pacto de clĄusulas como las de multas o clĄusula penal de apremio y clĄusula penal pecuniaria, cuya validez y eficacia ha sido reconocida por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, razſn por la que podşan ser impuestas pero no por los medios del derecho pƷblico, sino a travĠs de actos contractuales, como lo ha venido considerando esta Subsecciſn5783.

Una vez impuestas, la contratante puede operar la compensaciſn, porque asş lo autoriza la ley cuando concurren obligaciones recşprocas dinerarias (o fungibles) lşquidas y exigibles. Todo lo anterior, por cuanto en ejercicio de la autonomşa negocial estĄn facultadas las ƉĂƌƚĞƐƉĂƌĂĞũĞƌĐĞƌ͞ una especie de autotutela privada5884. 5.7.

En este orden de ideas, esta Subsecciſn concluye que, en el caso sub lite, conforme al marco de los postulados del derecho civil, a las normas del derecho civil colombiano y al principio de la autonomşa negocial rectora de la contrataciſn estatal segƷn los artşculos 13 y 40 de la Ley 80 de 1983[59]85,: (i) era vĄlido el pacto de las clĄusulas penales compensatorias (o pecuniarias) y de 83 57 Apartado 5.5.6. 84 ϱϴ͞ La clĄusula penal como estimaciſn anticipada de perjuicios, o como fſrmula coercitiva del cumplimiento, dado su origen convencional, que inclusive permite calificarla como un acto jurşdico adicional y accesorio del principal, constituye una ley para los contratantes, no mutable, salvo el caso del artşculo 1601, no sſlo porque ƐĞĐŽŶǀŝĞŶĞĚĂƌĞŶƉĂŐŽƵŶĂ͚ ĐĂŶƚŝĚĂĚĚĞƚĞƌŵŝŶĂĚĂ͛ ĚĞĚŝŶĞƌŽ͕ ĐŽŵŽůŽĚŝĐĞĞůĂƌƚşculo 1601, sino porque es el fruto del libre acuerdo y de la autonomşa de la voluntad, expresado con toda la conciencia [ ]. [ ] Por Ʒltimo, y no por la ubicaciſn argumento incidental, sino principal y definitivo, siendo la clĄusula penal una especie de autotutela privada, que como remanente histſrico reconoce la ley, por cuanto ella de alguna manera suple la funciſŶũƵĚŝĐŝĂů΀͘͘͘ ΁͘͟ ŽƌƚĞ^ƵƉƌĞŵĂĚĞ:ƵƐƚŝĐŝĂ͕ ^ĂůĂĚĞĂƐĂĐŝſn Civil, sentencia del 23 de junio de 2000, exp. nƷm. C-4823. 85 ϱϵ͞ >ĂƐĞƐƚŝƉƵůĂĐŝŽŶĞƐĚĞůŽƐĐŽŶƚƌĂƚŽƐƐĞƌĄn las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza. || Las entidades podrĄn celebrar los contratos 73 apremio (o multas);

(ii) era asimismo admisible la derivaciſn de consecuencias de estas, a travĠs de acto contractual, pero no a travĠs de actos con los atributos propios del acto administrativo; y (iii) procedşa la compensaciſn, como uno de los modos de extinciſn de las obligaciones. 5.8. Pasando ahora al caso bajo examen, observa la Sala que en el Contrato 094 de 2003, se acordſ -como se expuso previamente- que: (i) en caso de incumplimiento total o parcial, el contratista pagarşa el 20% del valor del contrato como estimaciſn anticipada de perjuicios, lo que BogotĄ DC-DADEP podrşa hacer efectivo mediante el descuento de sumas adeudadas o sobre la garantşa Ʒnica; y que (ii) en caso de mora o retardo en el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones, BogotĄ DC-DADEP podrşa imponer, mediante resoluciſn motivada y tras agotar el procedimiento convenido, multas equivalentes al uno por ciento (1%) del valor total del contrato, por cada dşa de atraso o retardo en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que tambiĠn podrşa descontar de los saldos a favor del contratista o con cargo a la pſliza de cumplimiento.

Estas estipulaciones eran, por tanto, vĄlidas, en el marco del derecho civil y administrativo colombiano, bajo el entendido que tanto la imposiciſn de las multas como su descuento se harşa a travĠs de actos contractuales, mas no de actos administrativos ejecutables por vşa coactiva. Al punto viene necesario aclarar que el acto administrativo no se configura, ni deriva los atributos que le son propios, del nomen que reciba de su creador, ni del hecho de venir precedido de una motivaciſn. Un acto de imposiciſn de multa o de pena, como el que creſ en las circunstancias atrĄs estudiadas, BogotĄ DC-DADEP genera la obligaciſn de pagar una u otra, cuyo nacimiento se encuentra sujeto al cumplimiento de una condiciſn, consistente en el acto u actos de incumplimiento pactados, ademĄs del agotamiento del procedimiento que, como en el contrato objeto de la controversia, se hubiere pactado como garantşa del debido proceso.

No podşa, en todo caso, ser ejecutada la multa o la pena contra la voluntad de su destinatario y, menos aƷn, por la vşa de la jurisdicciſn coactiva. Pero sş cabşa solicitar el pago al deudor, que es el modo ordinario de extinciſn de las obligaciones dinerarias, como procede en el derecho comƷŶ͘͟ 86 En la misma línea, pero aquí particularmente relevante para mostrar el afianzamiento de la nueva postura del Consejo de Estado, en relación con el entendimiento de las condiciones en que puede llegar a pactarse y aplicarse en los contratos exceptuados de la Ley 80 de 1993 la cláusula penal pecuniaria, se transcriben apartes de la sentencia de la Secciſn tercera Subsecciſn A del veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020) y acuerdos que permitan la autonomşa de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. || En los contratos que celebren las entidades estatales podrĄn incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las clĄusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constituciſn, la ley, el orden pƷblico y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administraciſŶ͘ ΀͘͘͘ ΁͘͟ 86 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIMN TERCERA SUBSECCIMN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODR1GUEZ NAVAS cinco (5) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicaciſn nƷmero: 25000-23-26-000-2006-02238-01(45183) 74 con ponencia del Consejero José Roberto Sáchica Méndez, cuyo criterio central ha sido reiterado en otras sentencias87. ͞ En lo que concierne a la clĄƵƐƵůĂƉĞŶĂůƉĞĐƵŶŝĂƌŝĂ͕ ĞŶĞůŶƵŵĞƌĂůϯ͘ ϭϳƐĞĐŽŶǀŝŶŽ͗ ͞ 3.17 CLUSULA PENAL PECUNIARIA ͞ ĞĐŽŶĨŽƌŵŝĚĂĚĐŽŶĞůĂƌƚşculo 1592 del Cſdigo Civil Colombiano las partes convienen que en caso de declararse el incumplimiento de este contrato, o su terminaciſn por hechos imputables a EL CONTRATISTA, LAS EMPRESAS cobrarĄ a EL CONTRATISTA en calidad de clĄusula penal pecuniaria una suma que se tasa de manera anticipada en un diez por ciento (10%) del valor de este contrato, la cual serĄ considerada como pago parcial pero definitivo de perjuicios causados a LAS EMPRESAS. ͞ ůǀĂůŽƌĚĞĞƐƚĂƉĞŶĂƉĞĐƵŶŝĂƌŝĂƐĞƌĞƚĞŶĚƌĄ directamente de cualquier suma que se le adeude a EL CONTRATISTA, si la hay, o si no, de la garantşa de cumplimiento; si lo anterior no es posible, se cobrarĄ por la vşa judicial.

Si posteriormente EL CONTRATISTA acredita la existencia de situaciones que lo exoneren de responsabilidad, y Ġstas son aceptadas por LAS EMPRESAS, esta devolverĄ a EL CONTRATISTA los dineros deducidos ͟ ͞ Observa la Sala que para que pudiera hacerse efectivo el pago de la clĄusula penal pecuniaria pactada como tasaciſn anticipada de perjuicios, las partes del contrato 3303775 establecieron un procedimiento que no involucraba la intervenciſn judicial para que se declarara el incumplimiento negocio jurşdico por hechos imputables a la uniſn temporal como condiciſn necesaria para que se causaran tales perjuicios, sino que lo que estipularon fue que la constataciſn de ese supuesto estaba a cargo de EPM, ante quien, con posterioridad al pago de la clĄusula penal pecuniaria, la uniſn temporal contratista podşa demostrar la existencia de circunstancias que la exoneraran de responsabilidad, pero, al final, era la contratante la que debşa determinar si esas circunstancias en realidad se configuraron y si eran suficientes para exonerar de responsabilidad a la uniſn temporal y, por tanto, era la que, con base en ese anĄlisis, debşa determinar si se debşan devolver los valores deducidos por concepto de clĄusula penal pecuniaria a la contratista.

Se advierte ademĄs que, por acuerdo de las partes, la entidad contratante quedſ habilitada para deducir el valor de la clĄusula penal pecuniaria directamente de cualquier suma que se adeudara al contratista, si la hubiere o si no de la garantşa de cumplimiento y, solo en caso de no ser posible, debşa acudir a la vşa judicial para su cobro; mas no para definir si existiſ o no incumplimiento atribuible a la uniſn temporal contratista.

A esto se agrega que, como en este caso la clĄusula penal se pactſ como tasaciſn anticipada de perjuicios, tampoco debşa la entidad pƷblica acudir al juez del contrato para que se tasaran los perjuicios causados; pero si, como ocurre en este caso, se considera que los calculados no corresponden a los realmente ocasionados, ese aspecto sş debe ser definido por vşa judicial.

En ese escenario, encuentra la Sala que, en caso de que se hubiera hecho efectiva la clĄusula penal pecuniaria sin que estuvieran dados los supuestos necesarios para ello, esto es, el incumplimiento del contrato atribuible a la contratista, a quien correspondşa discutir, ahora sş, judicialmente, el incumplimiento de EPM respecto de lo pactado en el contrato en relaciſn con ese aspecto, era a la uniſn temporal. ;͙ Ϳ Asş las cosas, como para demostrar la ocurrencia del siniestro en las condiciones generales de la pſliza no se dispuso que debiera hacerse mediante sentencia judicial, la Sala no concuerda con la parte recurrente en cuanto a que EPM no podşa hacer efectiva unilateralmente las multas y la clĄusula penal y tampoco en cuanto afirma que se violſ su derecho al debido proceso por no haberse agotado esa instancia judicial, 87 Ver entre otras, CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 05001-23-31-000-2008-00467-01 (48.896) 75 pues, como ya se vio, frente a la manifestaciſn debidamente motivada de la Asegurada, pudo ejercerlo en los tĠrminos que fueron diseŹados por ella misma, lo que la condujo a que, ahora, tambiĠn ejerza sus derechos en sede judicial. En ese contexto, por virtud de lo acordado en el contrato 3303775 y en las condiciones generales de la pſliza, la Sala debe concluir que, a diferencia de lo alegado por la Aseguradora, EPM, convencionalmente y no legalmente, sş estaba facultada para exigir directamente, sin necesidad de acudir a un proceso judicial, las multas y la clĄusula penal pecuniaria que se causaran en los tĠrminos convenidos en ese negocio jurşdico, por tanto, estos cargos de la apelaciſn tampoco estĄn llamados a prosperar.

Se advierte que, como la legalidad de las clĄusulas del contrato 3303775 y de la pſliza en las que se convino esa facultad no fue discutida en este proceso, pues ninguna pretensiſn de la demanda se encaminſ a solicitar su nulidad y, ademĄs, como la Sala no observa, de forma manifiesta, que estĠn viciadas de nulidad absoluta 9988, no se pronunciarĄ al respecto, pues el principio de congruencia le impide hacerlo.

Con todo, es oportuno mencionar que, en ejercicio de la autonomşa negocial, las partes estĄn facultadas para determinar las condiciones que regirĄn su relaciſn contractual y en desarrollo de este derecho, siempre que no sobrepasen los lşmites del orden pƷblico, pueden pactar que una de ellas exija a la otra, sin necesidad de acudir al juez, el pago de las multas y la clĄusula penal pactada que se hubieren causado 10089. 90 Esta línea jurisprudencial se ha visto consolidada además con la reciente sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado en materia del régimen de los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, a la que ya se ha hecho amplia alusión en esta providencia. 4.2.3 Del recuento jurisprudencial que se ha efectuado, cabe concluir que para el momento en que el representante legal de la Fiduciaria Bogotá S.A., actuando como vocera de la convocada, suscribió el acta controvertida en este asunto y la confirmó, ya el Consejo de Estado había planteado la posibilidad, en los contratos exceptuados de la Ley 80, de pactar y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria dentro de los límites y las condiciones que se señalan en las providencias atrás reseñadas. 88 99 CſĚŝŐŽŝǀŝů͗ ͞ ARTICULO 1741. <NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA>.

La nulidad producida por un objeto o causa ilşcita, y la nulidad producida por la omisiſn de algƷn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideraciſn a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas͘͟ 89 100 ͞ En este sentido, debe preverse que aunque el contrato establezca la posibilidad de ejercer de manera unilateral algunas de las facultades allş otorgadas o, incluso, prevea la posibilidad de hacerlas efectivas directamente, bien sea mediante la compensaciſn u otros mecanismos legales, ello no conlleva la concesiſn de un poder anormal para la entidad contratante, quien en el ejercicio de sus derechos convencionales estĄ obligada a observar las formas contractuales so pena de incurrir en un incumplimiento del contrato, que a su turno conllevarĄ la indemnizaciſn de los perjuicios causados al contratista͟ ;ŽŶƐĞũŽĚĞƐƚĂĚŽ͕ ^ĂůĂWůĞŶĂĚĞ lo Contencioso Administrativo, Secciſn Tercera, Subsecciſn C, sentencia del 20 de febrero de 2017, exp. 56562).

En este mismo sentido sentencia del 24 de agosto de 2016. 90 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIMN TERCERA SUBSECCIMN A Consejero ponente: JOS ROBERTO SCHICA MNDEZ veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicaciſn nƷmero: 05001-23-31-000-2003-00985-01(44707) 76 De las mismas se desprende concretamente, que en ejercicio de la autonomía negocial, las partes están facultadas para determinar las condiciones que regirán su relación contractual y en desarrollo de este derecho, siempre que no sobrepasen los límites del orden público, pueden pactar que una de ellas exija a la otra, sin necesidad de acudir al juez, el pago de la cláusula penal pactada en el contrato.

Dicha exigencia genera la obligación de pagar la pena pactada, cuyo nacimiento se encuentra sujeto al cumplimiento de una condición, consistente en el incumplimiento de lo convenido, además del agotamiento del procedimiento que se hubiere pactado como garantía del debido proceso. No es posible, en todo caso, ejecutar directamente la pena contra la voluntad de su destinatario y, menos aun, por la vía de la jurisdicción coactiva.

De dichas providencias se desprende en efecto que al pactar y aplicar dicha cláusula penal en los contratos exceptuados, no resulta posible invocar ni utilizar las potestades reconocidas a la administración, y en particular la posibilidad de efectuar coactivamente el cobro respectivo91. En este sentido es claro que en el marco de dichos contratos, ni en la forma ni en el contenido se pueden expedir actos administrativos, sino que se trata de actos contractuales sometidos a las mismas exigencias y límites que tienen los particulares.

Sin perjuicio, como ya se ha explicado, de atender los principios y reglas a que alude el artículo 13 de la Ley 1150, con el alcance que igualmente ya se ha precisado. Así las cosas, a partir de los parámetros señalados en las decisiones reseñadas, este Tribunal pasa a efectuar el análisis del contenido, interpretación y alcance de la cláusula penal estipulada en el contrato de obra PAF-ATF-O-143-2015, para constatar si ella encaja o no en las hipótesis en las que la jurisprudencia del Consejo de Estado, interpretando el ordenamiento jurídico, ha avalado la posibilidad de pactar y hacer efectiva la cláusula penal en los contratos exceptuados de la Ley 80 de 1993.

En caso de superarse ese filtro, deberá examinarse después si en la aplicación misma de la cláusula se incurrió o no en las demás violaciones del orden jurídico invocadas por la parte convocante. 91 ŽŵŽƐĞĚŝũŽƉŽƌĞůŽŶƐĞũŽĚĞƐƚĂĚŽ͞ Estas estipulaciones eran, por tanto, vĄlidas, en el marco del derecho civil y administrativo colombiano, bajo el entendido que tanto la imposiciſn de las multas como su descuento se harşa a travĠs de actos contractuales, mas no de actos administrativos ejecutables por vşa ĐŽĂĐƚŝǀĂ͘͟ CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIMN TERCERA SUBSECCIMN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODR1GUEZ NAVAS cinco (5) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicaciſn nƷmero: 25000-23-26-000-2006-02238-01(45183 77 4.3.

El contenido, interpretación y alcance de las estipulaciones sobre la cláusula penal prevista en el Contrato de Obra No. PAF-ATF-O-143-2015 en relación con el litigio La controversia que se planteó en su momento entre los contratantes y que luego se reitera en las alegaciones de la convocante, se ha concentrado en gran medida en una supuesta falta de competencia legal o de capacidad de la contratante para hacer efectiva, exigir y cobrar directamente la referida pena, así como en una alegada ausencia de una estipulación contractual que así lo prevea.

La argumentación de la demanda en este punto se dirige a poner en tela de juicio la decisión de la convocada, la que, según la convocante, corresponde a un indebido ejercicio de una especie de privilegio de decisión previa que no ha sido autorizado por la ley, ni que puede entenderse derivado del contrato. Al respecto, se expresa en la demanda: ͞ ;͙ ͿŵşƌĞƐĞĐſŵŽŶŝŶŐƵŶĂĚĞůĂƐĐůĄƵƐƵůĂƐĚĞůĐŽŶƚƌĂƚŽ͕ ŶŝƐŝƋƵŝĞƌĂƐƵƐĞƐƚŝƉƵůĂĐŝŽŶĞƐ vigésima segunda (22ª) y vigésimo tercera (23ª), consagraron expresamente, debiendo hacerlo, este privilegio de decisión previa a favor de la contratante.

Lejos de ello, el parágrafo de (sic) cláusula vigésimo tercera (23ª) del contrato remite, ƉĂƌĂĞĨĞĐƚŽƐĚĞůĂ͚ ĂƉůŝĐĂĐŝſŶ͛ ĚĞůĂƉĞŶĂĂůůşƉƌĞǀŝƐƚĂĂůĂĞƐƚŝƉƵůĂĐŝſŶǀŝŐĠƐŝŵŽ segunda (22ª), que a su turno obliga a la aplicación de lo previsto en la cláusula vigésimo quinta (25ª) del contrato de obra, de modo tal que sin duda alguna, a voces del contrato, es el amigable componedor previsto en esta última, que no el WĂƚƌŝŵŽŶŝŽƵƚſŶŽŵŽ͕ ƋƵŝĞŶƚŝĞŶĞůĂƉŽƚĞƐƚĂĚĚĞƌĞƐŽůǀĞƌĐŽŶ͚ ĨƵĞƌǌĂǀŝŶĐƵůĂŶƚĞ ƉĂƌĂůĂƐƉĂƌƚĞƐ͛ ĐƵĂůƋƵŝĞƌcontroversia que se suscite entre las partes contratantes, dentro de estas las concernientes a su incumplimiento y las consecuencias que de ello se deriven, dentro de estas la imposición de la pena prevista en la cláusula vigésimo tercera (23ª) del contratŽĚĞŽďƌĂ͟.

Así las cosas, bien se puede concluir que el Patrimonio Autónomo ni por virtud legal, ŵĞŶŽƐĐŽŶĨƵŶĚĂŵĞŶƚŽĞŶĞůĐŽŶƚƌĂƚŽ͕ ƉŽĚşĂĂĚŽƉƚĂƌůĂƐĚĞĐŝƐŝŽŶĞƐƌĞƉƌŽĐŚĂĚĂƐ͘͟ Frente a estos planteamientos el Tribunal considera necesario hacer las siguientes consideraciones. Dado que el origen del contrato radica precisamente en el acuerdo de voluntades, la primera y preponderante regla de interpretación de las cláusulas contractuales, según lo dispuesto por el Código Civil, consiste en buscar la intención de las partes.

El artículo 1618 78 de dicho estatuto señala que ͞ ĐŽŶŽĐŝĚĂĐůĂƌĂŵĞŶƚĞůĂŝŶƚĞŶĐŝſŶĚĞůŽƐĐŽŶƚƌĂƚĂŶƚĞƐ͕ ĚĞďĞ ĞƐƚĂƌƐĞĂĞůůĂŵĄƐƋƵĞĂůŽůŝƚĞƌĂůĚĞůĂƐƉĂůĂďƌĂƐ͟, es decir, que en nuestro sistema jurídico se privilegia el criterio subjetivo sobre el objetivo. En muchas ocasiones la intención coincide con una clara literalidad, y no hay lugar a discusiones sobre lo convenido; pero en otras, como sucede en el presente caso, las partes plantean interpretaciones muy divergentes sobre lo pactado, y el texto del contrato no tiene la claridad deseada.

Por ello, con miras a que impere la voluntad de los contratantes este Tribunal debe desarrollar una labor hermenéutica. En efecto, como ha dicho la ũƵƌŝƐƉƌƵĚĞŶĐŝĂ͕ ͞ las declaraciones vagas, confusas, oscuras o inconsonantes deben ser interpretadas, ya que todo proceso del querer persigue un fin. No interpretarlas sería ĂŶƵůĂƌůĂƐ͕ ĐĂŶĐĞůĂƌůĂƐĐŽŵŽĞǆƉƌĞƐŝſŶĚĞůĂǀŽůƵŶƚĂĚ;͙ Ϳ͟ 92.

Para tal fin, se aplicarán las reglas contenidas en el Título XIII del Libro Cuarto del Código Civil, y como se trata de un contrato estatal, en esa labor interpretativa no se deben perder de vista los principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, a los que alude el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, esto es, los de la función administrativa (artículo 209 CP) que está al servicio de los intereses generales, y que son los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; así como los principios de la gestión fiscal de que trata el artículo 267 ibidem,93 y el régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades de la contratación estatal.

La cláusula penal sobre cuya aplicación gira la presente controversia es del siguiente tenor: ͞ >h^h>s/'^/DKdZZ͗ >h^h>WE>͗ WĂƌĂĞůĐĂƐŽĚĞŝŶĐƵŵƉůŝŵŝĞŶƚŽ de una o varias de las obligaciones a cargo de LA CONTRATISTA, las partes convienen que éste pagará a LA CONTRATANTE, a título de pena, la suma equivalente al diez (10%) del valor total del contrato que se esté ejecutando.

La pena aquí estipulada no constituye una tasación anticipada de perjuicios, por lo que LA CONTRATANTE podrá exigir del CONTRATISTA la indemnización total de los perjuicios causados.

PARÁGRAFO PRIMERO: La aplicación de la presente cláusula se hará conforme lo establecido en las ĐůĄƵƐƵůĂƐǀŝŐĠƐŝŵŽƐĞŐƵŶĚĂǇǀŝŐĠƐŝŵŽƚĞƌĐĞƌĂ͘͟ La transcrita regla contractual ƉƌĞǀĠ ƵŶĂ ĐůĄƵƐƵůĂƉĞŶĂů͞ ƉƵŶŝƚŝǀĂ͕͟ ƉƵĞƐ ĐŽŶƐŝƐƚĞ ĞŶ ůĂ fijación de una suma -previamente fijada por las partes contratantes- de lo que a título de ͞ ƉĞŶĂ͟ ĚĞďĞƉĂŐĂƌĞůĐŽŶƚratista a la contratante en caso de incumplir las obligaciones 92 C.S.J., sentencia del 27 de agosto de 1971, G.J., t. CXXXIX, p 131. 93 Lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 es repetido en los respectivos términos de referencia del contrato (numeral 4, página 6). 79 derivadas del contrato de obra.

Dicha pena no tiene carácter indemnizatorio o resarcitorio, es decir no es una tasación anticipada de perjuicios, y por eso la contratante, además del pago de la pena, puede exigir la indemnización de perjuicios. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que ĞŶĞůƉƌĞƐĞŶƚĞĐĂƐŽ͕ ƉĂƌĂůĂ͞ ĂƉůŝĐĂĐŝſŶĚĞůĂ ĐůĄƵƐƵůĂƉĞŶĂů͕͟ ůĂƐƉĂƌƚĞƐĐŽŶǀŝŶŝĞƌŽŶĂĚĞŵĄƐen la cláusula vigésimo tercera que debía cumplirse un procedimiento: el previsto en la cláusula vigésimo segunda del contrato, la cual a su vez regula lo atinente a la aplicación de la llamada cláusula penal de apremio.

La citada cláusula vigésima tercera, para efectos de aplicar la cláusula penal, también remitió a ella misma. Pero esto evidencia un error, pues esa auto referencia termina siendo inane, por lo que debe preferirse la interpretación que lleva a darle un sentido útil a dicha disposición contractual, y a desentrañar el sentido de lo pactado en función del conjunto las reglas convencionales.

De esta manera, como se detallará más adelante, debería entenderse que la cláusula vigésimo tercera ha debido remitir en sana lógica a la cláusula vigésimo primera, y ello tomando en consideración la concordancia que existe en la materia tratada en una y otra cláusula. En este orden de ideas -y habiendo hecho las precisiones debidas sobre las remisiones que hace la cláusula vigésima tercera-, de lo anterior se desprende que las partes en el contrato pactaron un requisito adicional para efectos exigir la pena -más allá del solo hecho del incumplimiento-, que consistió en la realización de un procedimiento que culminaría con la manifestación de voluntad de la contratante sobre la aplicación de la cláusula penal, habiendo para ello oído previamente al contratista.

Dispone así la cláusula vigésimo segunda: ͞ CLÁUSULA VIGÉSIMO SEGUNDA. ʹ PROCEDIMIENTO PARA LA APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL DE APREMIO: En garantía del debido proceso y del derecho de defensa, el procedimiento para la aplicación de la CLÁUSULA PENAL DE APREMIO prevista en la cláusula anterior, será el siguiente: 1. La CONTRATANTE remitirá al CONTRATISTA y a la aseguradora, el documento en el cual se expresen los hechos que puedan constituir un retraso en la ejecución total o parcial de las obligaciones adquiridas en virtud del presente CONTRATO, aportando las evidencias que así lo soporten y requiriendo al CONTRATISTA las explicaciones correspondientes. 80

2. EL CONTRATISTA contará con cinco (5) días hábiles a partir del recibo de la comunicación anterior, para presentar por escrito sus explicaciones. 3. Si LA CONTRATANTE considera que las explicaciones no tienen justificación o que no corresponden a lo ocurrido en desarrollo del contrato y que el retraso en la ejecución total o parcial de las obligaciones adquiridas en virtud del presente CONTRATO, hacen exigible la CLÁUSULA PENAL DE APREMIO, determinará los días de atraso y el monto de las cláusulas penales de apremio correspondientes, conforme lo establecido en la cláusula VIGÉSIMO QUINTA. 4.

La CONTRATANTE comunicará la decisión al CONTRATISTA, previo concepto del Comité Fiduciario.

5. EL CONTRATISTA podrá impugnar ante LA CONTRATANTE dicha decisión dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la comunicación de la medida. Si la CONTRATANTE no acoge los argumentos presentados por EL CONTRATISTA y ratifica la exigencia de la cláusula pelan de apremio, podrá descontarla de los pagos a favor del CONTRATISTA, mediante compensación, en los términos de los artículos 1714 y ϭϳϭϱĚĞůſĚŝŐŽŝǀŝů͘͟ Sobre lo expresado en el numeral 3 de esta cláusula, frente a la remisión que se hace a la cláusula VIGÉSIMO QUINTA, con el fin de determinar ͞ ůŽƐĚşĂƐĚĞĂƚƌĂƐŽǇĞůŵŽŶƚŽĚĞůĂƐ ĐůĄƵƐƵůĂƐƉĞŶĂůĞƐĚĞĂƉƌĞŵŝŽĐŽƌƌĞƐƉŽŶĚŝĞŶƚĞƐ͕͟ cabe hacer algunas precisiones.

La citada cláusula vigésimo quinta señala lo siguiente: ´&/É868/$ 9,*e6,02 48,17$ &217529(56,$6 '( &$5É&7(5 7e&1,&2 Cualquier diferencia entre las partes de carácter técnico, asociada a aspectos técnicos de ingeniería, financieros o contables, será resuelta a través del mecanismo del amigable composición de conformidad con las normas vigentes sobre la resolución de conflictos. el amigable componedor será designado de mutuo acuerdo entre las partes, si éstos no se ponen de acuerdo para escoger el amigable componedor en un plazo de 10 días hábiles, contados desde el aviso de alguna de las partes, el amigable componedor será escogido por la Cámara de Comercio de Bogotá. el amigable componedor no tendrá competencia para modificar las cláusulas del contrato, aunque sí para definir aspectos técnicos para interpretarlas, de ser necesario, caso en el cual aplicarán las reglas de interpretación de los contratos, previstas en las normas vigentes.

La amigable composición tendrá lugar en las oficinas del amigable componedor. En caso de ser necesario cualquier desplazamiento, los costos y gastos correrán por cuenta de los involucrados en la controversia en partes iguales. el procedimiento del amigable composición de carácter técnico se regirá por las siguientes reglas, una vez el amigable componedor sea designado y tal designación haya sido aceptada: 1.

La parte que suscribe la controversia deberá presentar sus alegatos y los documentos que los sustenten en el término de 10 días hábiles, contados desde la fecha en el que el amigable componedor haya aceptado su designación, 81 pagado sus honorarios y notificado este hecho a su contraparte. presentados los alegatos la contraparte tendrá el mismo término de 10 días hábiles contados desde la fecha en que le sean notificados, para contestar dichos alegatos. 2.

El amigable componedor, a su vez tendrá un plazo máximo de 20 días hábiles para determinar la fórmula de arreglo a la controversia, los cuales se contarán a partir del día siguiente la presentación de los alegatos y documentos previstos en el numeral anterior. Este plazo podrá ampliarse a solicitud del amigable componedor, siempre que esa solicitud sea aceptada por las dos partes. 3.

Los alegatos deberán contener, como mínimo: a. una explicación de los fundamentos técnicos de ingeniería, financieros y/o contables, según corresponda, y contractuales que sustenten la posición de la respectiva parte. b. las peticiones que haga la respectiva parte al amigable componedor para resolver las diferencias. 4. Cada parte deberá cooperar en la realización de cualquier investigación que el amigable componedor efectúe relacionado con la disputa en cuestión. Las decisiones adoptadas por el amigable componedor, como resultado del procedimiento del amigable composición, tendrán fuerza vinculante para las partes de acuerdo con la ley. 5.

En el caso en el que el amigable componedor previamente escogido, no esté disponible para resolver la disputa coma se podrá acudir a otro amigable componedor de igual reputación académica y experiencia en el aspecto en cuestión. 6. Los gastos que ocasione la intervención del amigable componedor serán cubiertos, en principio, por partes iguales entre los involucrados en la controversia.

Una vez tomada la decisión por el amigable componedor, los gastos los asumirá la parte que resulte vencida. Si no es este el caso, los gastos serán distribuidos entre las partes por partes iguales. Culminada la amigable composición, las partes se harán los reembolsos de gastos por la intervención del amigable componedor, de acuerdo con lo que corresponda según lo previsto HQHVWHQXPHUDOµ Este Tribunal estima que esta cláusula vigésimo quinta no resulta pertinente en lo que toca con la aplicación de la cláusula penal (vigésimo tercera), para este caso, y ello porque aquella tiene por objeto prever un mecanismo para desatar controversias de carácter técnico, estableciendo que ello debe ser sometido a la decisión de un amigable componedor.

Sobre esta remisión que el Tribunal considera que en el presente asunto resulta imprecisa, es pertinente aplicar la regla de interpretación según la cual ͞ ůĂƐĐůĄƵƐƵůĂƐĚĞƵŶĐŽŶƚƌĂƚŽ se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al ĐŽŶƚƌĂƚŽ ĞŶ ƐƵ ƚŽƚĂůŝĚĂĚ͟ (artículo 1622 CC). Así, el propósito es armonizar las reglas convencionales, de manera que correspondan a la naturaleza y finalidad del contrato, porque según lo ha explicado la jurisprudencia, ͞ ĞůĐŽŶƚƌĂƚŽĞƐƵŶĐŽŶĐŝĞƌƚŽĚĞǀŽůƵŶƚĂĚĞƐ que coordinada y armónicamente y no aislando unas de otras como partes autónomas, porque de esta suerte se podría desarticular y romper aquella unidad, se sembraría la 82 confusión y se correría el riesgo de contrariar el querer de las partes, haciéndole producir a ůĂĐŽŶǀĞŶĐŝſŶĞĨĞĐƚŽƐƋƵĞĠƐƚĂƐĂĐĂƐŽŶŽƐŽƐƉĞĐŚĂƌŽŶ͟ 94.

En desarrollo de dicho postulado, cuando en la cláusula vigésimo segunda se remite a la vigésimo quinta, este Tribunal estima que dicha referencia entraña un error de transcripción en el contrato, pues lo relativo a la determinación de los días de atraso y el monto de las cláusulas penales de apremio correspondientes, está indiscutiblemente conectado con el tema regulado en la cláusula vigésimo primera, y no con el contenido de la citada vigésimo quinta.

Ello resulta claro si se tiene en cuenta el texto de estas dos cláusulas, pues cuando la vigésimo segunda alude a la determinación de ͞ ůŽƐĚşĂƐĚĞĂƚƌĂƐŽ ǇĞůŵŽŶƚŽĚĞůĂƐĐůĄƵƐƵůĂƐƉĞŶĂůĞƐĚĞĂƉƌĞŵŝŽĐŽƌƌĞƐƉŽŶĚŝĞŶƚĞƐ͕͟ dicha prescripción resulta plenamente acorde con lo dispuesto en la cláusula vigésimo primera. En efecto esta cláusula señala: ͞ >h^h>s/'^/DKWZ/DZ͘ ʹ CLÁUSULA PENAL DE APREMIO: Las partes acuerdan que la CONTRATANTE podrá exigir al CONTRATISTA la cláusula penal de apremio, por retraso en la ejecución total o parcial de la o las obligaciones adquiridas en virtud en virtud del presente contrato, hasta por un valor equivalente al cero punto uno por ciento (0.1%) del valor de la actividad que se está ejecutando, por cada día de retraso, sin que se supere el cinco por ciento (5%) del valor total del contrato y en todo caso dentro de los términos ĞƐƚĂďůĞĐŝĚŽƐĞŶĞůĂƌƚşĐƵůŽϴϲϳĚĞůſĚŝŐŽĚĞŽŵĞƌĐŝŽ͘͟ En síntesis, de lo señalado anteriormente se puede concluir que lo que pactaron las partes en relación con la cláusula penal prevista en la cláusula vigésimo tercera, es que esta se ƉƌĞǀĠĂƚşƚƵůŽĚĞ͞ ƉĞŶĂ͕͟ ǇŶŽĐŽŵŽƚĂƐĂĐŝſŶĂŶƚŝĐŝƉĂĚĂĚĞƉĞƌũƵŝĐŝŽƐ͕ ĞŶĐĂƐŽĚĞƋƵĞĞů contratista incurriera en una situación de incumplimiento del contrato, y que la contratante puede exigir del contratista la indemnización total de los perjuicios causados.

Por otra parte, conforme a lo establecido en el procedimiento señalado en la cláusula vigésimo segunda para aplicar -en lo que resulta pertinente- la cláusula penal: (i) debe seguirse un procedimiento contractual, que culmina con la decisión de la contratante, previo concepto del Comité Fiduciario, y después de haber dado la posibilidad al contratista de defenderse ante aquella, dando sus respectivas explicaciones, sobre un alegado incumplimiento;

(ii) si la contratante no acoge las explicaciones del contratista, se hace exigible la CLÁUSULA PENAL. Es importante aclarar que la remisión a la cláusula vigésimo primera que contempla lo relativo a la cláusula penal de apremio -a cambio de la referencia 94 C.S.J., Sala de Casación Civil. Sentencia del 15 de marzo de 1965, ts. CXI y CXII, p 71; y sentencia del 15 de junio de 1972, t. CXLII, p 218. 83 a la vigésimo quinta como se explicó anteriormente-, no se aplica para la cláusula penal, porque para esta ya el contrato en la cláusula vigésimo tercera había previsto cuál era el monto de la pena;

(iv) el contratista puede impugnar la medida; (v) si la contratante no acoge las alegaciones del contratista y ratifica la exigencia de la cláusula penal, puede descontarla mediante compensación según lo dispuesto en el Código Civil (artículos 1714 y 1715). En relación con ese último aspecto es necesario precisar entonces que del texto de la ĐůĄƵƐƵůĂǀŝŐĠƐŝŵŽƐĞŐƵŶĚĂ͕ ƐĞĚĞĚƵĐĞƋƵĞůĂ͞ ĂƉůŝĐĂĐŝſŶ͟ ĚĞůĂĐůĄƵƐƵůĂƉĞŶĂůƉƵŶŝƚŝǀĂ para efectos de su ejecución incorpora la posibilidad de compensación, en los términos señalados en los citados artículos 1714 y 1715 CC; pero de ninguna manera puede interpretarse que la contratante esté habilitada por este contrato, en desarrollo de dicha cláusula, y en materia de ejecución, para cobrar directamente la pena cuando no se dan las posibilidades que nacen de la figura de la compensación, como ocurre en el presente caso, pues no había sumas qué compensar, ni se habían hecho en ese momento -por no haber lugar a ello- retenciones hechas en garantía conforme a lo previsto en el contrato95.

La compensación, según las citadas disposiciones del Código Civil, opera cuando las partes contratantes son deudoras una de otra y, por ministerio de la ley, es decir, aun sin el consentimiento de las partes, se extinguen ambas deudas recíprocamente hasta la concurrencia ĚĞƐƵƐǀĂůŽƌĞƐ͕ ͞ es decir, cuando la deuda que se trata de hacer valer por vía ĚĞĐŽŵƉĞŶƐĂĐŝſŶĞƐůşƋƵŝĚĂǇĂĐƚƵĂůŵĞŶƚĞĞǆŝŐŝďůĞ͟ 96.

Para obtener el pago forzoso de la pena pactada, y no estando en la hipótesis que da lugar a la compensación, como sucede en el caso bajo estudio, el ordenamiento jurídico impone acudir al juez de la ejecución. En conclusión, de las estipulaciones del contrato se deriva la posibilidad de exigir directamente el pago de la cláusula penal, cuando se den las condiciones para la compensación de deudas en los términos previstos en el Código Civil.

Cuando no se está en dicha hipótesis, es posible aplicar dicha cláusula penal según el procedimiento previsto en el contrato, pero el pago forzoso de la pena solo podrá exigirse ante el juez. De manera que será el juez de ejecución el que determine, de acuerdo con lo señalado en el ordenamiento jurídico y según las pruebas que el acreedor aporte al proceso, así como de las excepciones 95 Ver cláusula séptima y el Capítulo III de los Términos de Referencia, sobre requisitos de pago.

En ellos se prevé, en relación con los pagos parciales, una retención en garantía del 5%, que se devuelve al contratista una vez cumplidos ciertos requisitos que allí se señalan. 96 C. S. J., Sala de Casación Civil, sentencia del 17 de septiembre de 1909, G.J. t. XXI, p 195. 84 que se planteen y prueben por parte del demandado, si existe o no un título ejecutivo en tanto que se esté o no ante una obligación clara, expresa y exigible.

Así las cosas, es claro que la remisión efectuada en el parágrafo de la cláusula vigésimo tercera a la cláusula vigésimo segunda que establece el procedimiento para hacerla efectiva, cumple su propósito y por tanto no puede afirmarse como lo hace la convocante que el contrato no ͞ ĐŽŶƚŝĞŶĞ ĞƐƚŝƉƵůĂĐŝſŶĂůŐƵŶĂ͟ (Hecho 17 de la demanda) en las que se hubiese pactado a favor del Patrimonio Autónomo la posibilidad de hacer efectiva la pena prevista en la cláusula vigésimo tercera.

Cosa diferente es que, para efectos de la ejecución por fuera de la posibilidad de la compensación, la parte interesada deba acudir al juez. Vistos los anteriores elementos que muestran el alcance de la cláusula y sus límites, y al confrontarlos con los presupuestos planteados por la jurisprudencia reciente del Consejo de Estado, que admite el pacto y aplicación por la contratante en determinadas hipótesis de la cláusula penal en caso de incumplimiento del contratista, cabe concluir preliminarmente que de la manera como se pactó y es posible interpretar y, por tanto, aplicar la cláusula vigésimo tercera del contrato para hacer efectiva la cláusula penal, su contenido no contraviene el ordenamiento jurídico, pues lo que allí se convino por las partes encaja dentro de las hipótesis a que ha hecho referencia el Consejo de Estado.

Procede el Tribunal entonces a examinar si en la aplicación concreta de la cláusula vigésimo tercera del contrato se incurrió por la convocada en alguna de las vulneraciones alegadas por la convocante. 4.4. Las actuaciones surtidas para dar aplicación a la cláusula vigesimotercera del contrato y el análisis de las eventuales violaciones del debido proceso alegadas en la demanda 4.4.1 De los elementos de prueba aportados por las partes y que reposan en el expediente, se desprende que la convocada para dar aplicación a la cláusula vigésimo tercera sobre cláusula penal activó el procedimiento previsto en la cláusula vigésimo segunda, luego de haber dado aplicación, el 5 de noviembre de 2015, a la cláusula décimo octava del contrato sobre condición resolutoria por incumplimiento; cláusula esta y respectiva aplicación, en relación con lo cual este Tribunal se abstiene de pronunciarse, pues i) no es ese el objeto de las pretensiones planteadas en el presente proceso, y ii) según se relata en el Acta de 24 de diciembre de 2019, en relación con dicha cláusula y su aplicación la Convocante inició proceso arbitral el 18 de marzo de 2016, el cual, ante el no pago de los honorarios fijados, se dio por finalizado el 18 de julio de 2017, mediante auto que declaró extinguidos los 85 efectos del pacto arbitral en relación con los asuntos sometidos a ese Tribunal.

En este sentido, más allá del necesario examen integral del articulado del contrato con el fin de interpretar su contenido, para efectos de esta decisión lo relativo a dicha cláusula décimo octava constituye por tanto un simple hecho a tener en cuenta junto con los demás hechos que se invocan por las partes en el proceso. Dicho procedimiento para dar aplicación a la cláusula vigésimo tercera se inició, atendiendo la recomendación del Comité fiduciario del 15 de enero de 2016 (Anexo No. 54 de las pruebas documentales remitidas por la Fiduciaria Bogotá), mediante oficio de 11 de marzo de 2016 ( Anexo No. 10 de la Contestación a la Demanda)en la que la contratante comunicó al contratista la decisión de aplicar la ͞ ůĄƵƐƵůĂ sŝŐĠƐŝŵŽ dĞƌĐĞƌĂ ʹ Cláusula WĞŶĂů͕͟ previo al procedimiento correspondiente, para lo cual se le manifestó que contaba con 5 días hábiles para pronunciarse al respecto.

El contratista allegó sus consideraciones mediante escrito del 22 de marzo del mismo año (Anexo No. 11 de la Contestación a la Demanda). La convocada, en consideración a la demanda arbitral presentada por la convocante el 18 de marzo de 2016, ͞ ƐƵƐƉĞŶĚŝſ͟ ĞůƉƌŽĐĞĚŝŵŝĞŶƚŽŝŶŝĐŝĂĚŽ͘ El trámite arbitral aludido se dio por finalizado mediante auto del 18 de julio de 2017, que declaró extinguidos los efectos del pacto arbitral en relación con los asuntos sometidos a ese Tribunal.

El procedimiento se ͞ ƌĞĂŶƵĚſ͟ por la instrucción del Comité Fiduciario en su sesión No. 480 del 14 de enero de 2019, en la que se aclaró que: ͞ ƐĞŚĂĐĞƵŶĂůĐĂŶĐĞƉĂƌĂĐŽƌƌĞŐŝƌƋƵĞĞů ĐŽďƌŽĚĞůĂĐůĄƵƐƵůĂƉĞŶĂůŶŽƐĞŚĂƌĄĂůĂĂƐĞŐƵƌĂĚŽƌĂƐŝŶŽĂůŽŶƚƌĂƚŝƐƚĂĚŝƌĞĐƚĂŵĞŶƚĞ͘͟ Recibido nuevamente el informe de interventoría, se remitió comunicación del 7 de febrero de 2019 al contratista, mediante la cual se dio traslado a los informes de interventoría para que se pronunciara, nuevamente, dentro de los 5 días hábiles siguientes.

En respuesta a la anterior comunicación, el Consorcio presentó sus descargos el 14 de marzo de 2019. Posteriormente mediante Acta de Cierre del 24 de diciembre de 2019, finalmente, se decidió aplicar la cláusula penal al contratista. El acta de cierre, cuyas determinaciones, la convocante solicita anular, se estructura de la siguiente manera i) Consideraciones, ii) Hechos que fundamentan el presunto incumplimiento iii) Inicio del Procedimiento- Solicitud de Descargos, iv) Descargos del contratista, v) Pronunciamiento de la interventoría respecto de los descargos del 86 contratista vi) Concepto del Supervisor, vii) Concepto del comité técnico e instrucción del comité fiduciario, viii)Actuaciones frente a la aseguradora, ix) Determina Dicha acta de cierre fue comunicada a la contratista el 30 de diciembre de 2019, según lo anuncia es su escrito de reclamación de 2 de enero de 2020 (Anexo No. 52 de las pruebas documentales remitidas por la Fiduciaria Bogotá).

Mediante escrito del 6 de marzo de 2020, comunicado por correo electrónico a la representante legal de la contratista el 12 de marzo, se ratificaron las determinaciones contenidas en el Acta de 24 de diciembre de 2019. 4.4.2 La parte convocante alega que en el presente caso se habría incurrido en varias ǀŝŽůĂĐŝŽŶĞƐĚĞůĚĞďŝĚŽƉƌŽĐĞƐŽƉŽƌƉĂƌƚĞĚĞůĂĐŽŶǀŽĐĂĚĂĂůĂĚŽƉƚĂƌĞů͞ ĐƚĂĚĞcierre del procedimiento de presunto incumplimiento de las obligaciones del contrato PAF-ATF-04- 143-ϮϬϭϱ͟ ĚĞůϮ4 de diciembre de 2019, así como en su confirmación del 6 de marzo de 2020.

Ellas provendrían en su criterio de i) el no respeto del debido proceso sancionatorio en materia contractual, señalado como principio rector en la materia en el primer inciso del artículo 17 de la ley 1150 de 2007, y concretamente regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, ii) la extemporaneidad en la adopción de la cláusula penal, ante la no liquidación del contrato, así como la caducidad de la facultad sancionatoria en aplicación del artículo 52 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, iii) el desconocimiento del numeral 1 del artículo 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, en particular del principio de non bis in ídem, y finalmente iv) las irregularidades en que la convocada habría incurrido al tasar la cláusula penal, por no poner en conocimiento de la convocante la información relativa a otro contrato que utilizó para el efecto y del que no hacía parte, con lo que se habría violado además el principio res inter alios acta. 4.4.3 Al respecto el Tribunal encuentra que, como se desprende del acápite 4.1 de este laudo, en el que se identificaron los elementos relevantes del régimen jurídico de derecho privado aplicable a los contratos que se encuentran excluidos de la Ley 80 de 1993, dentro de los cuales figura el contrato objeto de esta controversia, es claro que no resulta pertinente para el análisis de las supuestas violaciones al debido proceso hechas en la demanda, la invocación de normas que no son aplicables a este tipo de contratos.

En este sentido, debe de entrada descartarse por el Tribunal la posibilidad de derivar consecuencias de la no aplicación por parte de la convocada de las reglas de 87 procedimiento previstas en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 97, o del supuesto desconocimiento del principio rector enunciado en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 1150 de 200798; disposiciones ambas que solo resultan aplicables a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993). 97 Ley 1474 de 2011 ARTÍCULO

86. IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (subrayas fuera de texto) podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal.

Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera; b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad; c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento.

Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia; d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa.

En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento. 98 Ley 1150 de 2007 ARTÍCULO

17. DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, (subrayas fuera de texto) tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.

PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva. 88 Por lo demás, no deja de ser contradictorio por parte de la convocada invocar el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 para negar la posibilidad de su aplicación en relación con el contrato suscrito por las partes, y al mismo tiempo echar de menos la aplicación de las previsiones relativas al debido proceso contenidas en dicho artículo.

En similar sentido, debe descartarse la supuesta violación de las disposiciones de la Ley 80 de 1993 relativas a la liquidación del contrato y a los términos temporales que el Consejo de Estado ha derivado de ellas, en decisiones invocadas por la convocante99, que aluden, como en dichas sentencias se explica, a los contratos regidos por la referida Ley 80 de 1993.

De la cláusula décimo novena relativa ĂůĂ͞ ůŝƋƵŝĚĂĐŝſŶĚĞůĐŽŶƚƌĂƚŽ͟ o de las cláusulas vigésimo segunda o vigésimo tercera tantas veces aludidas, que son para estos efectos los textos a los que debe acudirse, no se desprende de ninguno de sus apartes la conclusión que alega la convocada100. Tampoco cabe invocar la aplicación del artículo 52 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA.

Al respecto como se ha dejado claro no se está en este caso en presencia de actuaciones administrativas de naturaleza sancionatoria a las que resulte aplicable dicho código, sino frente a actuaciones de naturaleza contractual, regidas por el derecho civil y comercial y por precisas disposiciones a las que la Ley (art. 13 de la Ley 1150 de 2007) expresamente alude, y cuya PARÁGRAFO TRANSITORIO.

Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas. 99 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION C Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO veinticuatro (24) de octubre de dos mil trece (2013)Radicación número: 23001-23-31-000-2000-02857-01(24697) 100 ůĄƵƐƵůĂĞĐŝŵŽŶŽǀĞŶĂ͗ ͞ Las partes acuerdan que al producirse cualquiera de las causas de terminación del contrato coma se procederá a su liquidación en los plazos establecidos en los siguientes numerales: 1.

En el evento en que ocurra una de las situaciones establecidas en el numeral 2 de la cláusula 17ª, referente a la terminación anticipada, la contratante remitirá al contratista, el documento en el que informe dicha situación y, remitirá el acta de liquidación y a partir de dicha fecha se contará el término de 2 meses para su suscripción. 2.

En el evento de culminación de las obras, procederá a la liquidación de mutuo acuerdo dentro de los cuatro meses, contados a partir de la suscripción del acta de terminación del contrato. La liquidación por mutuo acuerdo se hará por acta firmada por las partes, en la cual deben constar los ajustes como revisiones y reconocimientos a que haya lugar y los acuerdos, transacciones y conciliaciones que alcancen las partes para poner fin a las posibles divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.

Sii el contratista no se presenta la liquidación o no se llega a un acuerdo sobre su contenido, la contratante elaborará un acta de cierre contractual, la cual constituirá un balance del contrato, y dejará constancia de la ejecución física y presupuestal del contrato, D la funcionalidad del proyecto y de los demás aspectos relevantes sobre el contrato.

Lo anterior sin perjuicio de la adopción de las medidas necesarias frente a incumplimientos del contratista. 89 aplicación, como lo ha explicado el Consejo de Estado101, no desnaturaliza el régimen privado de los contratos exceptuados de la Ley 80 o con régimen especial. Ahora bien, en este caso, independientemente de que por supuesto no dejen de tenerse en mente los principios enunciados en el artículo 29 superior, más que de debido proceso, cabe hablar de la debida aplicación de las estipulaciones contractuales, que son ley para las partes (artículo 1602 CC), específicamente para este caso de aquellas que hayan establecido presupuestos, condiciones, etapas o procedimientos, así como del cumplimiento de buena fe de las cláusulas pactadas por las partes para el buen desarrollo del contrato y el cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo (artículos 1603 CC y 871 CCo).

Por lo que resulta pertinente examinar si fueron o no efectivamente cumplidas en este caso las previsiones pactadas por las partes para aplicar la cláusula penal. Los reparos de la convocante, frente al procedimiento, se concentran en la violación del debido proceso sancionatorio administrativo, en su criterio aplicable, y en la vulneración del derecho de defensa y contradicción. Al respecto concretamente la convocante alega que no le fueron entregados los informes de interventoría con base en los cuales la convocada procedió a dar aplicación a la cláusula vigésimo tercera del contrato.

Reprocha igualmente que en la comunicación del 12 de marzo de 2020 en la que se puso en conocimiento la decisión del 6 de marzo de ese año, mediante la cual ͞ el PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER, confirmó o ratificó ͞ ůĂƐĚĞĐŝƐŝŽŶĞƐĚĞůĂƉĂƌƚĞƌĞƐŽůƵƚŝǀĂĚĞůĐƚĂĚĞŝĞƌƌĞĚĞů Procedimiento del Presunto Incumplimiento de las Obligaciones del Contrato PAF-ATF-O- 143-2015, del 24 de diciembre de 2019, aplicando la cláusula penal en los mismos términos comunicados en dicho documento, contenida en su acto del 6 de marzo de 2020, notificado al Consorcio Optimización PTAP mediante correo electrónico recibido el 12 de marzo de este ĂŹŽ͟ ((Anexo No. 18 de la Contestación a la Demanda), la convocada se limitó a señalar que ratificaba la decisión adoptada, y que no encontraba elementos nuevos a los planteados y respondidos ya en el acta del 24 de diciembre de 2019, con lo que habría desconocido el deber de motivación suficiente de la referida decisión (Pág. 44 de los alegatos de la Parte Convocante), al tiempo que la misma no se habría notificado a los todos los miembros del Consorcio. 101 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 85001-23-31-001-2008-00076-01(39800) 90 Frente a estas alegaciones cabe en primer lugar señalar que el parámetro de medición del cumplimiento del debido proceso señalado como violado por la Convocante parte del supuesto de encontrarse en este caso frente a actuaciones administrativas sometidas bien a las reglas de procedimiento sancionatorio contractual previstas en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, bien a las disposiciones pertinentes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, pero ninguna de ellas, como ya se ha visto, resulta aplicable para el análisis de las actuaciones contractuales objeto de examen.

En cualquier caso, restringidos al ámbito de lo previsto en el contrato y a los principios que en cualquier circunstancia resultan aplicables en el derecho civil y comercial, derivados de la aplicación de la buena fe contractual y de los principios constitucionales que la inspiran (art 83 C.P.), encuentra el Tribunal que en el expediente se encuentra la evidencia de la inclusión como anexos en las comunicaciones respectivas de los informes de interventoría ( Anexos No. 7 y 12 de la Contestación a la Demanda).

Así mismo el apoderado de la convocante reconoce que en la comunicación, que sí acepta fue recibida, fue transcrito el contenido del referido informe. Igualmente, si bien en la comunicación del 6 de marzo enviada mediante correo electrónico el 12 de marzo (Anexo No. 18 de la Contestación a la Demanda) se señala de manera sucinta y escueta i) que ƐĞŚĂďşĂĚĂĚŽƚƌĂƐůĂĚŽĂůƐƵƉĞƌǀŝƐŽƌĚĞůĐŽŶƚƌĂƚŽ͞ quien se pronunció sobre los puntos y argumentos expuestos, mediante oficio del 13 de febrero de 2020, de los cuales concluyó que no se encuentran elementos fundamentales adicionales frente al análisis realizado al documento de descargos por lo que se ratifica al Comité Técnico la aplicación de la cláusula vigésima terceƌĂ͕͟ ǇŝŝͿƋƵĞ͞ el derecho de defensa y contradicción fue respetado al contratista mediante la aplicación y cumplimiento del procedimiento indicado en la Cláusula Vigésimo Segunda del Contrato de Obra Nº PAF-ATF-O-143-2015.

Sin embargo los argumentos presentados en sus descargos no desvirtuaron las imputaciones sobre el incumplimiento de las obligaciones que dieron lugar a la imposición de la sanción correspondiente͟, al confrontar los argumentos expuestos por la convocante en el escrito fechado el 2 de enero de 2020, en el que se controvierte el Acta del 24 de diciembre (Anexo No. 18 de la Contestación a la Demanda), con los del escrito mediante el cual aquella presentó descargos el 14 de marzo de 2019 (comunicación fechada en erróneamente en 2018) (Anexo No. 13 de la Contestación a la Demanda), aquellos coinciden en lo esencial en uno y otro documento, y en todo caso encuentran efectivamente respuesta en el ͞ ĐƚĂ ĚĞ ĐŝĞƌƌĞ ĚĞů ƉƌŽĐĞĚŝŵŝĞŶƚŽ ĚĞ ƉƌĞƐƵŶƚŽ incumplimiento de las obligaciones del contrato PAF-ATF-O-143-2015, suscrito entre el PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y el CONSORCIO 91 KWd/D//ME WdW͕͟ del 24 de diciembre de 2019, en la que se hace un detallado recorrido de las actuaciones adelantadas por las partes, de las comunicaciones cruzadas entre ellas, de los argumentos expuestos por las mismas, tanto a propósito del incumplimiento que llevó a la resolución del contrato, como de la cláusula vigésimo tercera relativa a la cláusula penal.

En cuanto hace finalmente a la ͞ notificación͟ a los miembros del consorsio de la referida confirmación del 6 de marzo, resulta claro que la comunicación efectuada a la representante legal, en las mismas condiciones en que se había efectuado durante todo el trámite anterior, no puede entenderse como violatoria del procedimiento previsto en el contrato.

Por lo demás, las alegaciones incluidas al respecto en la demanda, muestran que la supuesta ausencia de notificación no impidió el ejercicio de sus derechos a la convocada al poder alegar y argumentar al respecto dentro del presente proceso. 4.4.3 En lo relativo a la alegada violación del principio non bis in ídem la convocada afirma que: ´«HOSDWULPRQLRDXWynomo adelanty tres (3) procedimientos con el fin de decidir sus consecuencias jurtdicas. a) El primero(1o)de ellos fue el que iniciy el 21 de octubre de 2015, donde se debatiy la resoluciyn del contrato y la imposiciyn de la cliusula penal de apremio estipulada en su cliusula 21.

Este procedimiento finalizRғ el 5 de noviembre de ese año con la terminación del contrato, agotándose de esta manera la supuesta e inexistente potestad sancionatoria de la contratante frente a dicho incumplimiento. b) El segundo procedimiento, que iniciy el 11 de marzo de 2016, con miras a imponerle a mi mandante la pena estipulada en la cliusula vigésimo tercera del contrato, dentro del cual el patrimonio autynomo no adopty alguna decisión. c) El tercero(3o), que iniciy e l7de febrero de 2019, para los mismos fines, en virtud del cual se adoptaron las decisiones demandadas.

En consecuencia, ante la existencia de tales tres (3) procedimientos de igual naturaleza (sancionatorios), con el mismo objeto (decidir las consecuencias y sanciones por el incumplimiento a lo previsto en el sub numeral segundo (2o) del numeral tercero (3o) del capítulo III de los términos de la convocatoria) y frente al mismo sujeto (el Consorcio Optimización PTAP), es indudable que mi mandante fue juzgado mas de una vez por los mismos hechos, siendo palmaria la violación al principio non bis in ídemµ.

Al respecto además de reiterar que las disposiciones contractuales sobre aplicación de la cláusula penal no se deben evaluar con los parámetros exigibles en los procesos sancionatorios administrativos, cabe recordar que el principio enunciado, incluso dentro del referido ámbito, como lo ha recordado la Corte Constitucional, ͞ no debe ser interpretado en su literalidad, es decir, como la absoluta prohibición de la imposición de más de una sanción, por un solo hecho ya que, como lo ha admitido esta Corte, es válido, desde 92 el punto de vista constitucional, la imposición de varias sanciones, cuando éstas persiguen finalidades diferentes o tienen un objeto y causa distintas͟ 102.

En el presente caso no se está en presencia de ͞ tres sanciones͟ aplicadas por el mismo hecho, sino que se trata i) de la aplicación de dos cláusulas contractuales diferentes (décimo octava y vigésimo tercera) y por tanto con objeto y consecuencias que no cabe confundir, así como de ii) un mismo procedimiento para dar aplicación a la cláusula vigésimo tercera que fue objeto de suspensiones y reanudaciones en el tiempo.

Extensión en el tiempo que por no ser aplicables las disposiciones del CPACA a que alude la convocante, deben examinarse a la luz de los tiempos previstos en el ordenamiento civil (prescripción), según lo estatuido en el artículo 2536 C.C:. 4..4.4. En cuanto a la alegación de la convocante relativa a la violación del debido proceso consistente, según ella, en que al ser llamada a manifestarse en aplicación de la cláusula vigésimo segunda, no le fue puesta en conocimiento la información relativa al contrato que se utilizaría luego por la convocada para tasar el valor de la cláusula penal que le fue aplicada; contrato del que no hacía parte, con lo que se habría violado además el principio Res inter alios acta, procede el Tribunal a hacer las siguientes consideraciones.

La parte convocante se queja en efecto de que fue tan solo en el Acta de cierre del procedimiento de presunto incumplimiento de las obligaciones del contrato, que el Patrimonio Autónomo hizo mención a que, para efectos de tasación de la pena, tuvo en cueŶƚĂŽƚƌŽĐŽŶƚƌĂƚŽĚĞŽďƌĂĐĞůĞďƌĂĚŽĞŶƚƌĞĂƋƵĞůǇĞů͞ ŽŶƐŽƌĐŝŽWdWƐĐĂůĞƌĞƚĞ͕͟ ǇĚĞů cual el Consorcio Optimización PTAP no tuvo conocimiento, no fue sujeto contractual, ni tuvo alguna vinculación indirecta con el mismo.

Explicó que la convocada impuso la pena, que correspondía a la diferencia entre el valor del contrato celebrado originalmente con el Consorcio Optimización PTAP y el correspondiente al celebrado después con el Consorcio PTAP Escalerete. Alega la convocante que en el curso del procedimiento adelantado por la contratante para imponer la cláusula penal, no se decretaron pruebas, no se le remitieron ni se dieron a conocer al Consorcio Optimización PTAP, entre otras, las siguientes con base en las cuales el Patrimonio Autónomo le impuso la pena cuya declaratoria de nulidad se solicita: el citado contrato celebrado entre el Patrimonio Autónomo y el Consorcio PTAP Escalerete y sus documentos integrantes; las correspondientes actas de terminación de dicho contrato y de 102 Corte Constitucional.

Sentencia C-191 de 2016. Ver también sentencias C-870 de 2002 y C-478 de 2007, y C-632 de 2011. 93 entrega, y el recibo a satisfacción del 14 de marzo de 2018; los documentos contentivos del balance financiero del contrato; y los informes en virtud de los cuales el Patrimonio Autónomo, en el acta de cierre de este procedimiento, determinó que las obras objeto del supuesto contrato celebrado con el Consorcio PTAP Escalerete ͞ ƐĞ ƚĞƌŵŝŶĂƌŽŶ ĐŽŶ ƵŶ ĐƵŵƉůŝŵŝĞŶƚŽĚĞůϭϬϬй͟ y ͞ ƐĞĞŶĐƵĞŶƚƌĂŶĞŶĨƵŶĐŝŽŶĂŵŝĞŶƚŽ͟.

Frente al procedimiento señalado en el contrato para la aplicación de la cláusula penal, este Tribunal reitera que aquel no tiene -ni hay una imposición de que así sea- las características propias del procedimiento para la expedición de actos administrativos, con sus respectivas etapas y recursos fijados en la ley (Leyes 80 de 1993; 1150 de 2007; y 1437 y 1474 de 2011).

Ello por cuanto se está en un ámbito regido por el derecho privado, como se explicó anteriormente, y los principios de la función administrativa y la gestión fiscal, tampoco implican per se esa imposición en este caso. Al respecto es importante tomar en consideración que la ley no obliga, para efectos de aplicar la cláusula penal, que se establezca un procedimiento contractual, y ello se deduce de la regulación que al respecto contempla el derecho privado.

En este caso en particular las partes libremente pactaron un procedimiento para la aplicación de la cláusula, que está destinado básicamente a asegurar la posibilidad para el contratista de poder demostrar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Y, precisamente, por no ser un trámite o procedimiento obligatorio, sino consensuado, y cuyo objetivo es el antes mencionado, no se puede exigir que la contratante deba correr traslado de cada una de las pruebas con base en las cuales ella decidió no exigir el monto de la pena previamente pactada, sino precisamente reducirla.

Y ello porque esa decisión de la acreedora no correspondía en estricto sentido a un deber legal ni contractual. ^ŽďƌĞůĂĐůĄƵƐƵůĂƉĞŶĂů͞ ƉƵŶŝƚŝǀĂ͟ -que es la que se ha pactado en el presente asunto-, ha explicado la doctrina que ella tiene un doble propósito: en primer lugar, se trata de un arma ĚĞĚŝƐƵĂƐŝſŶ͕ ƉƵĞƐ͞ es un acuerdo de voluntades en el que hay un aspecto marcadamente conminatorio y que está destinado, por la amenaza de la pena contractual fijada, a prevenir ĞůŝŶĐƵŵƉůŝŵŝĞŶƚŽ͟ 103.

Por otra parte, cuando el objetivo disuasivo no se pudo lograr, dado el incumplimiento de lo pactado, ͞ ůĂĐůĄƵƐƵůĂƉĞŶĂůŵƵĚĂĞŶƵŶŝŶƐƚƌƵŵĞŶƚŽĚĞƌĞƉƌĞƐŝſŶ͗ ůĂƉĞŶĂ͕ ĨŝũĂĚĂĞŶůĂĐůĄƵƐƵůĂ͕ ƐĂŶĐŝŽŶĂĞůĐŽŵƉŽƌƚĂŵŝĞŶƚŽŝůşĐŝƚŽĚĞůĚĞƵĚŽƌ͟ 104. En este último evento, la cláusula hace referencia a una obligación condicional suspensiva, pues su nacimiento depende de un hecho futuro e incierto105: el incumplimiento del contratista.

Y en tanto que obligación condicional, solo se puede exigir su cumplimiento una vez 103 Chabas, François. Obligations. ThĠorie gĠnĠrale, Tomo II, Primer volumen. LeĐ֚ons de droit civil, Mazeaud, H. y L.; Mazeaud, J.; y Chabas, F. (dirs.), Montchrestien, 1991, p 780. 104 Idem. 105 Artículo 1530 CC. 94 ͞ ǀĞƌŝĨŝĐĂĚĂůĂĐŽŶĚŝĐŝſŶƚŽƚĂůŵĞŶƚĞ͟ ;ĂƌƚşĐƵůŽϭϱϰϮͿ͘ Al respecto, explica la jurisprudencia que la obligación sujeta a condición suspensiva ͞ ƚŝĞŶĞƐƵŶĂĐŝŵŝĞŶƚŽĞŶƐƵƐƉĞŶƐŽŚĂƐƚĂƋƵĞ ocurra el acontecimiento futuro e incierto en que consiste la condición, ya que antes de este ŵŽŵĞŶƚŽŶŽƚŝĞŶĞǀŝĚĂũƵƌşĚŝĐĂŶŝ͕ ƉŽƌĞŶĚĞ͕ ƉŽƐŝďŝůŝĚĂĚĚĞĞǆŝŐŝƌƐĞƐƵĐƵŵƉůŝŵŝĞŶƚŽ;͙ Ϳ͘ >Ă obligación condicional, bajo condición suspensiva, no nace simultáneamente con la fuente de donde derívase, pues ésta queda formada con antelación al nacimiento de aquélla, que sólo nacerá en el evento de ocurrir el acontecimiento futuro e incierto del cual se hizo depender su nacer; en esta clase de obligaciones solamente pueden ser simultáneos el tiempo de su nacimiento y el de su exigiďŝůŝĚĂĚ͟ 106.

Por otra parte, debe tomarse en consideración lo prescrito tanto en el artículo 1608 CC, que estatuye que el deudor está en mora ͞ ϭǑ͘ ƵĂŶĚŽŶŽŚĂĐƵŵƉůŝĚŽůĂŽďůŝŐĂĐŝſŶĚĞŶƚƌŽĚĞů término estipulado, salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor ƉĂƌĂĐŽŶƐƚŝƚƵŝƌůŽĞŶŵŽƌĂ͖͟ ϮǑ͘ ƵĂŶĚŽůĂĐŽƐĂŶŽŚĂƉŽĚŝĚŽƐĞƌĚĂĚĂŽĞũĞĐƵƚĂĚĂƐŝŶŽ dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; 3º.

En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmentĞƌĞĐŽŶǀĞŶŝĚŽƉŽƌĞůĂĐƌĞĞĚŽƌ͘͟ Por su parte, el artículo 1595 CC -contenido en el Título XI del Libro Cuarto del CC, ͞ Ğ ůĂƐ ŽďůŝŐĂĐŝŽŶĞƐĐŽŶĐůĄƵƐƵůĂƉĞŶĂů͟ -, prevé que ͞ ŚĄǇĂƐĞŽŶŽĞƐƚŝƉƵůĂĚŽƵŶƚĠƌŵŝŶŽĚĞŶƚƌŽĚĞů cual deba cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ŚĂĐŽŶƐƚŝƚƵŝĚŽĞŶŵŽƌĂ͕ ƐŝůĂŽďůŝŐĂĐŝſŶĞƐƉŽƐŝƚŝǀĂ;͙ Ϳ͟.

En el presente caso la obligación de presentar la documentación requerida para firmar el acta de inicio es una obligación positiva que debía cumplirse en un determinado plazo, el cual, una vez superado, implicaba el incumplimiento definitivo, pues hacía perder al acreedor su interés en la ejecución tardía del contrato107, al punto que se previó en la cláusula décimo octava (sobre condición resolutoria por incumplimiento), que uno de los eventos que darían lugar a la terminación del contrato por incumplimiento del contratista - calificado en el primer inciso como grave-, consistía en que este no presentara los requisitos necesarios pĂƌĂůĂƐƵƐĐƌŝƉĐŝſŶĚĞůĂĐƚĂĚĞŝŶŝĐŝŽ͕ ĚĞŶƚƌŽĚĞůƚĠƌŵŝŶŽĚĞ͞ ŽĐŚŽĚşĂƐƐŝŐƵŝĞŶƚĞƐ ĂůĂƐƵƐĐƌŝƉĐŝſŶĚĞůĐŽŶƚƌĂƚŽ͕͟ ƉŽƌůŽƋƵĞůĂĐŽŶƚƌĂƚĂŶƚĞƋƵĞĚĂďĂĨĂĐƵůƚĂĚĂ͞ ƉĂƌĂƚĞƌŵŝŶĂƌ el contrato y suscribir uno nuevo con el siguiente proponente en el orden de elegibilidad del 106 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia del 8 de agosto de 1974, G.J. t CXLVIII, p 194. 107 Al respecto, vale mencionar lo que ha dicho la doctrina: ͞ cuando el plazo es esencial, o sea, cuando el interés del acreedor se inserta en un determinado tiempo, transcurrido el cual ya no le sirve o no le es útil la prestación (decae su interés), mal podrşĂĞůĚĞƵĚŽƌƉƌĞƚĞŶĚĞƌƵŶƉĂŐŽǀĄůŝĚŽĞǆƚĞŵƉŽƌĄŶĞŽ͟.

Hinestrosa, Fernando. Notas sobre la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones. Revista de Derecho Privado. Universidad Externado de Colombia. Junio 2019. En: https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/5787/7620. Sitio consultado el 18 de febrero de 2022, 6:45 pm. 95 ƉƌŽĐĞƐŽĚĞƐĞůĞĐĐŝſŶ͟ 108; situación que finalmente se concretó, pues la contratante dio por finalizado el vínculo contractual y llamó al siguiente proponente109.

De manera que el incumplimiento se dio respecto de una obligación principal, pues se entiende que, dadas las circunstancias del caso, ella tiene ciertamente una especial importancia110. Sobre los efectos de la cláusula penal, cabe anotar lo que ha explicado la doctrina al analizar las disposiciones que regulan la materia, en el sentido de que aquella no requiere una declaración judicial de incumplimiento y se puede acudir ante el juez de ejecución para obtener el pago forzoso.

Al respecto se ha estimado que ͞ ĞŶĞůƐŝƐƚĞŵĂĚĞůſĚŝŐŽŝǀŝůůĂ cláusula penal es una obligación condicional, en la cual la condición consiste en el incumplimiento definitivo o en la mora en el cumplimiento de la obligación principal111. Cuando el deudor incurre en mora, la condición se cumple y, por consiguiente, la obligación penal nace y se hace exigible, sin que sea necesaria declaración alguna112͟ Y al estudiar el alcance de los artículos 1594 y 1595 de dicho estatuto, se concluye que ͞ ƉĂƌĂƋƵĞƐƵƌũĂůĂ obligación derivada de la cláusula penal basta la mora y no se requiere una declaración de incumplimiento.

En este punto es pertinente destacar que en materia contractual la mora existe desde que se produce un incumplimiento y se cumple uno de los supuestos previstos en el artículo 1608 del Código Civil, sin que se requiera una declaración judicial de incumplimiento. //Es precisamente porque en el sistema del Código Civil el acreedor puede exigir la cláusula penal desde que exista mora, y que ello no requiere previa declaración judicial113 que el acreedor puede adelantar con base en el contrato un proceso ejecutivo y 108 Esta previsión contractual se explica por el objeto y finalidades del contrato de obra que se celebró, pues como se señala en el último inciso de la cláusula décimo octava, ͞ ĞŶĐŽŶƐŝĚĞƌĂĐŝſŶĂƋƵĞĞůƉƌŽǇĞĐƚŽƚŝĞŶĞ relación directa con la garantía de prestación de los servicios públicos domiciliarios esenciales de acueducto y/o alcantarillado y a la importancia que reporta para los derechos constitucionales de los ciudadanos beneficiarios de la ejecución del proyecto, una vez terminado o resuelto el CONTRATO, la CONTRATANTE entrará en posesión de las obras con el fin de culminar su ejecución a través de la contratación de una nueva ƉĞƌƐŽŶĂŶĂƚƵƌĂůŽũƵƌşĚŝĐĂ͟.

Esta afirmación del Tribunal ha de entenderse dentro del marco de interpretación de las cláusulas contractuales, y no de una calificación sobre la validez de dicha regla negocial; asunto que está por fuera de la órbita de su competencia. 109 Ver Anexo No. 45 de las pruebas documentales remitidas por la Fiduciaria Bogotá FB 11-03-2016. Documento de 11 de marzo de 2016, suscrito por la representante legal del Patrimonio Autónomo.

Y contrato PAF-ATF-04-143-2015 -Anexo No. 4 de la Contestación de la Demanda-. Actas comité fiduciario Nota. Acá no estoy segura de qué debo buscar en relación con las actas. 110 Ennecceserus, Ludwing. Derecho de Obligaciones. Tomo I. Barcelona. Ed Bosch, 1954, p 268. 111 Esta es la opinión de la inmensa mayoría de los autores, según ALESSANDRI R., Arturo, VODANOVIC H., Antonio y SOMARRIVA, Manuel.

Tratado de las Obligaciones. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 2004, p 338. Igualmente, sobre el carácter conminatorio y condicional de la cláusula penal: MAZEAUD, Denis. La notion de clause penale. París, LGDJ, 1992, pp 85 y ss y 92 y ss. 112 ĄƌĚĞŶĂƐDĞũşĂ͕ :ƵĂŶWĂďůŽ͘ ͞ >ĂŚƵŝĚĂ ƉŽƌůĂĂĚŵŝŶŝƐƚƌĂĐŝſŶĚĞůĚĞƌĞĐŚŽƉƌŝǀĂĚŽĐŽŶƚƌĂĐƚƵĂů͘͟ Ŷ^ŽĐŝĞĚĂĚ͕ Estado y Derecho.

Homenaje a Álvaro Tafur Galvis. Tomo III. Ed. Universidad del Rosario, Bogotá, 2014, p 368. 113 Es por ello que Denis Mazeaud señala el carácter extrajudicial de la cláusula penal. Op. Cit., pp 65 y 66. 96 en el mismo pedir el pago de los perjuicios que aparecen estimados en el título ejecutivo, esto es, la cláusula penal114͘ ͬͬ ;͙ ͿĞŶĞůſĚŝŐŽŝǀŝůůĂĞǆŝŐŝďŝůŝĚĂĚĚĞƵŶĂĐůĄƵƐƵůĂƉĞŶĂůŶŽ requiere una declaratoria judicial, ni debe ser impuesta por el juez.

Ella surge del contrato ƉŽƌĞůĐƵŵƉůŝŵŝĞŶƚŽĚĞůĂĐŽŶĚŝĐŝſŶ͟ 115. Ahora bien, en este caso en particular, las partes en el contrato pactaron una condición adicional para efectos exigir la pena -más allá del solo hecho del incumplimiento-, que consistió en la realización de un procedimiento que culminaría con la manifestación de voluntad de la contratante sobre la aplicación de la cláusula penal, debido a la ocurrencia del incumplimiento, y habiendo para ello oído previamente al contratista.

Este Tribunal toma en consideración que si no hubiera habido una estipulación contractual acerca de dicho procedimiento, la contratante, según lo dispuesto en la legislación civil antes citada, habría podido exigir -ante el juez de ejecución- el pago de la pena, pues la obligación se hace exigible tan pronto como se cumple la condición (incumplimiento) y el deudor incurre en mora.

De manera que el procedimiento contractual es un requisito que adicionaron voluntariamente las partes para la exigencia del pago, y este fue concebido por ellas, porque así lo anuncian expresamente, para garantizar el debido proceso y el derecho de defensa, pues se establece la posibilidad prevista convencionalmente, no porque así lo exijan la ley, para que el contratista pudiera discutir frente a la contratante el invocado incumplimiento.

La pena que se señaló en la cláusula vigésimo tercera era del 10% del valor del contrato -y el valor del contrato, según su cláusula tercera es de doce mil seiscientos cincuenta y ocho millones, cuatrocientos sesenta y cinco mil, quinientos noventa y cinco pesos ($12.658.465.595.oo)-, es decir, que la pena convenida era de mil doscientos sesenta y cinco millones, ochocientos cuarenta y seis mil, quinientos cincuenta y nueve pesos ($1.265.846.559); cifra que, en principio, la contratante habría podido exigir si así lo hubiera considerado.

Solo que, por estimar que dicha pena -según su criterio- pudiera tenerse como excesiva, decidió disminuirla a la cifra que estimó era su perjuicio real, esto es, ciento cuarenta y ocho millones, ciento noventa mil, ciento veintiocho pesos ($148.190.128), con base en la diferencia que anunció era el costo adicional que implicó para ella contratar con el segundo proponente. 114 -El autor cita en este punto, además de MORALES MOLINA, Hernando.

Curso de Derecho Procesal Civil, Parte Especial. Bogotá: Lerner, 1960, pp 160 y ss, el artículo 495 del Código de Procedimiento Civil, hoy reemplazado con el mismo texto por el artículo 428 del Código General del Proceso-. 115 Ibidem, p 369. 97 Así las cosas, a juicio de este Tribunal, la rebaja de la pena fijada en el contrato, en estricto sentido no constituye para el acreedor un deber legal.

Recuérdese que en el contrato de obra se convino la cláusula penal a título de pena, y no como tasación anticipada de perjuicios; es más, para efectos de la aplicación de la cláusula penal punitiva se dejó a salvo la posibilidad de pedir la indemnización de los daños causados por el incumplimiento contractual, y de exigir la pena independientemente de que la contratante hubiera sufrido perjuicios o no. De manera que podía pedirse la pena y la reparación de perjuicios porque así lo convinieron expresamente las partes en la cláusula vigésimo tercera del contrato (artículo 1600 CC).

En este caso, la convocada decidió exigir a título de pena, la suma de lo que ella consideró que fueron sus perjuicios. En otras palabras, el Patrimonio Autónomo no decidió -independientemente de la pena- tasar sus perjuicios sin dar oportunidad de defensa al contratista; sino que lo que hizo en estricto sentido fue disminuir la pena prevista expresamente en el contrato a la cifra que estimó era el daño real sufrido por el incumplimiento.

Se estima que dicho comportamiento resulta acorde con el principio de buena fe, pues no pretendió obtener ventajas o beneficios que no estuvieran ͞ ĂƵƚŽƌŝǌĂĚĂƐ ƉŽƌ ůĂ ďƵĞŶĂ ĐŽƐƚƵŵďƌĞ;͙ Ϳ͘ ůŽƌĚĞŶũƵƌşĚŝĐŽĚŝĐƚĂƐƵƐŶŽƌŵĂƐƚĞŶŝĞŶĚŽƐŝĞŵƉƌĞƉƌĞƐĞŶƚĞĂůŚŽŵďƌĞ probo, al hombre recto, no aquél que obrando con astucia, con rapacidad o viveza, trate de aprovecharse de la ingenuidad, de los pocos conocimientos o falta de experiencia de toras personas, para sacar ventajas para sí, que repugnan al pensar del hombre que obra con decoro social.

La más moderna doctrina advierte la lealtad o buena fe del as personas debe equipararse a la conducta de quieŶŽďƌĂ͚ ĐŽŶĞƐƉşƌŝƚƵĚĞũƵƐƚŝĐŝĂǇĚĞĞƋƵŝĚĂĚ͛; al proceder ƌĂǌŽŶĂďůĞĚĞů͚ ĐŽŵĞƌĐŝĂŶƚĞŚŽŶĞƐƚŽǇĐƵŵƉůŝĚŽƌ͛ 116͟. La posibilidad de disminución de la pena ha sido prevista en nuestro ordenamiento, no como un deber del acreedor, sino como una facultad que en el curso de un proceso judicial tiene el juez en aplicación del principio de proporcionalidad, así como el de equidad -criterio auxiliar de interpretación judicial, artículo 230 CP-, y ello se ha contemplado específicamente en tratándose de un cumplimiento parcial de las obligaciones contractuales que hubiere aceptado el acreedor (artículos 1596 CC y 867 C. Co).

Por todo ello, no puede exigirse al acreedor el cumplimiento de unos supuestos parámetros de un debido proceso, que en este caso no resultan aplicables para la rebaja que hizo el acreedor de una pena acordada previamente en el contrato. Se reitera que el acreedor bien pudo exigir el pago de la pena previamente pactada, que correspondía a una cifra muy superior a la finalmente exigida, y que conforme al criterio de proporcionalidad de la pena 116 C.S. J., sentencia del 23 junio de 1958.

GJ, t. LXXXVIII, p 233. 98 que aquel, de buena fe, decidió aplicar, terminó disminuyéndola casi a una décima parte de lo convenido. Y si bien es cierto no hay prueba de la ͞ ƐŽĐŝĂůŝǌĂĐŝſŶ͟ respecto del contratista de los documentos que se tuvieron en cuenta para la tasación del perjuicio que efectuó la fiduciaria, es un hecho que en últimas no tiene incidencia en el resultado, máxime si la convocante no argumentó de qué manera la decisión del Patrimonio Autónomo habría cambiado en caso de que aquella hubiere conocido los términos en que se contrató con el segundo proponente. 4.4.4.5.

Finalmente y concretamente en cuanto a la alegada violación del principio res inter alios acta117, implícitamente derivado de lo señalado en el artículo 1602 CC (el contrato es ley para las partes), y que hace referencia a la relatividad de los efectos de los contratos, este Tribunal recuerda que el contrato, como ha dicho la doctrina, puede ser calificado no ƐŽůŽ ĐŽŵŽ͞ ĂĐƚŽ Ž ŶĞŐŽĐŝŽ ũƵƌşĚŝĐŽ͕͟ ƐŝŶŽ ƚĂŵďŝĠŶ ĐŽŵŽ ͞ ŚĞĐŚŽ ũƵƌşĚŝĐŽ͘͟ ŽŵŽ ĂĐƚŽ jurídico, el contrato ͞ ƉƌŽĚƵĐĞůŽƐĞĨĞĐƚŽƐƋƵĞƌŝĚŽƐƉŽƌůŽƐĐŽŶƚƌĂƚĂŶƚĞƐ;͙ Ϳ͟ 118, y como un ͚ ŚĞĐŚŽ ũƵƌşĚŝĐŽ͕͛ ͞ Ğů ŽƌĚĞŶĂŵŝĞŶƚŽ ĂƚƌŝďƵǇĞ ĞĨĞĐƚŽƐ ƉƌĞƐĐŝŶĚŝĞŶĚŽ ĚĞ ůĂ ǀŽůƵŶƚĂĚĚĞ ůĂƐ partes (los que generalmente pueden alcanzar tamďŝĠŶ Ă ůŽƐ ƚĞƌĐĞƌŽƐ͟ 119.

De ello se concluye que ͞ ůĂƌĞŐůĂƌĞƐŝŶƚĞƌĂůŝŽƐĂĐƚĂƷŶŝĐĂŵĞŶƚĞŚĂƌşĂƌĞĨĞƌĞŶĐŝĂ-strictu sensu- a los ͚ ĞĨĞĐƚŽƐĚŝƌĞĐƚŽƐŽŝŶƚĞƌŶŽƐ͛ ĚĞůĐŽŶƚƌĂƚŽ͕ ĞƐĚĞĐŝƌ͕ ĂĂƋƵĞůůŽƐƋƵĞĚĞƌŝǀĂŶĚĞůĂŶĂƚƵƌĂůĞǌĂ (efectos naturales) o de la voluntad de las partes dentro de los límites previstos por la ley ;ĞůĞŵĞŶƚŽƐ ĂĐĐŝĚĞŶƚĂůĞƐͿ͖ ŵŝĞŶƚƌĂƐ ƋƵĞ ƋƵĞĚĂƌşĂŶ ĨƵĞƌĂ ĚĞ ƐƵƐ ĂůĐĂŶĐĞƐ ůŽƐ͚ ĞĨĞĐƚŽƐ ŝŶĚŝƌĞĐƚŽƐŽĞǆƚĞƌŶŽƐ͛ ĂƚƌŝďƵŝĚŽƐĂƵŶĐŽŶƚƌĂƚŽĞŶĐƵĂŶƚŽ͚ ŚĞĐŚŽũƵƌşĚŝĐŽ͛͟ 120.

En el presente asunto, la actuación de la convocada frente a la invocación del contrato celebrado con el segundo proponente, para efectos de reducir la pena convenida por las partes de este proceso, no pretendió extender los efectos directos o internos de dicho negocio a la parte convocante, es decir, de sus respectivas obligaciones y prestaciones.

Aquel contrato debe considerarse en este caso como un hecho jurídico, que produce los antes mencionados efectos indirectos o externos, en este caso, relativo a los perjuicios sufridos por la contratante por haber debido contratar con el segundo proponente. Por tanto, concluye el Tribunal que no se violó en este caso el principio res inter alios acta. 117 La expresión completa: res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potest. 118 Esborraz, David Fabio.

El Fenómeno de la vinculación negocial en el ámbito de los contratos y su incidencia sobre la regla res inter alios acta. En Revista de Derecho Privado, edición especial. México, 2012, p 136. https://www.isgi.cnr.it/wp-content/uploads/2016/09/D.F.Esborraz.El-fenómeno-de-la-vinculación- negocial- pdf sitio consultado el 23 de febrero de 2022, 10:48 pm. 119 Ídem. 120 Idem. 99 4.5.

El análisis de la eventual nulidad solicitada en la demanda de las determinaciones ĐŽŶƚĞŶŝĚĂƐ ĞŶ Ğů ƉƵŶƚŽ /y ĚĞů͞ ĐƚĂ ĚĞ ĐŝĞƌƌĞ ĚĞů ƉƌŽĐĞĚŝŵŝĞŶƚŽ ĚĞ ƉƌĞƐƵŶƚŽ incumplimiento de las obligaciones del contrato PAF-ATF-04-143-ϮϬϭϱ͟ ĚĞů Ϯϰ ĚĞ diciembre de 2019 y de la comunicación del 6 de marzo de 2020 que las ratificó. 4.5.1 La parte convocante en la parte relativa a las pretensiones de la demanda incluyó el siguiente texto: ´35,0(5$4XHse Declare la nulidad de todas y cada una de las decisiones adoptadas por el PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA ),1'(7(5FRQWHQLGDVHQHO´$FWDGHFLHUUHGHOSURFHGLPLHQWRGHSUHVXQWRLQFXPSOLPLHQWRGHODV obligaciones del contrato PAF-ATF-O-143-2015, suscrito entre el PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y el &21625&,2237,0,=$&,Ð137$3µGHOGHGLFLHPEUHGHGHQWURGHHVWDVODV siguientes: ´PRIMERO: HACER EFECTIVA la VIGÉCIMO TERCERA. - CLÁUSULA PENAL., del Contrato de Obra No. PAF-ATF-O-143-2015 suscrito con el PAF-ATF- O-143- 2015, por el incumplimiento de las obligaciones del Contrato, de conformidad con lo expuesto en la presente Acta; tasada en la suma de CIENTO CUARENTA Y OCHO MILLONES CIENTO NOVENTA MIL CIENTO VEINTIOCHO PESOS M/CTE.

($148.190.128), que el CONTRATISTA deberá cancelar a la CONTRATANTE, PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA ² FINDETER, ADMINISTRADO POR LA ),&8&,$5,$%2*27É6$µ ´6(*81'2/DSUHVHQWH$FWDGH&LHUUHFRnsagra una obligación clara, expresa y exigible a cargo del CONTRATISTA CONSORCIO OPTIMIZACION PTAP, por ende, presta mérito ejecutivo y podrá ser cobrada por el PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA ² FINDETER administrado por la Fiduciaria Bogotá S.A., informándole que dentro de los 3 días hábiles siguientes al recibo de la comunicación podrá presentar ante LA CONTRATANTE reclamación contra la medida µ Cabe precisar que al confrontar el texto del ͞ ĐƚĂĚĞĐŝĞƌƌĞĚĞůƉƌŽĐĞĚŝŵŝĞŶƚŽĚĞƉƌĞƐƵŶƚŽ incumplimiento de las obligaciones del contrato PAF-ATF-O-143-2015, suscrito entre el PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y el CONSORCIO OPd/D//MEWdW͕͟ ĚĞůϮϰĚĞĚŝĐŝĞŵďƌĞĚĞϮϬϭϵ͟ acompañado a la demanda Anexo No. 18 de la Contestación a la Demanda) con el texto citado por la convocante en el aparte específico de las pretensiones, se evidencia que la convocada mezcló apartes de los ordinales segundo y tercero del punto IX del Acta cuya nulidad solicita, con lo que fueron 100 omitidas en su escrito varias expresiones del ordinal segundo cuyo tenor completo es el siguiente: ´6(*81'2/DSUHVHQWH$FWDGH&LHUUHFRQVDJUDuna obligación clara, expresa y exigible a cargo del CONTRATISTA CONSORCIO OPTIMIZACION PTAP, por ende, presta mérito ejecutivo y podrá ser cobrada por el PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA ² FINDETER administrado por la Fiduciaria Bogotá S.A., directamente al CONTRATISTA a través de los procedimientos OHJDOPHQWHSUHYLVWRVSDUDHOORµ. ĂĚŽ ƋƵĞ ůĂ ƉƌĞƚĞŶƐŝſŶ ĂůƵĚĞ ĞǆƉƌĞƐĂŵĞŶƚĞ Ă͞ todas y cada una de las decisiones adoptadas por el PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER, ĐŽŶƚĞŶŝĚĂƐ ĞŶ Ğů͞ ĐƚĂ ĚĞ ĐŝĞƌƌĞ ĚĞů ƉƌŽĐĞĚŝŵŝĞŶƚŽ ĚĞ ƉƌĞƐƵŶƚŽ ŝŶĐƵŵƉůŝŵŝĞŶƚŽ ĚĞ ůĂƐ obligaciones del contrato PAF-ATF-O-143-20152, suscrito entre el PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y el CONSORCIO OPTIMIZACIÓN WdW͕͟ ĚĞůϮϰĚĞ ĚŝĐŝĞŵďƌĞĚĞϮϬϭϵ͟ y que la mención específica a algunas de ellas la ƉƌĞĐĞĚĞĚĞůĂĞǆƉƌĞƐŝſŶ͞ ĚĞŶƚƌŽĚĞĞƐƚĂƐůĂƐƐŝŐƵŝĞŶƚĞƐ͟, considera este Tribunal que se encuentra habilitado para pronunciarse sobre la totalidad del ordinal segundo del punto IX del Acta aludida, incluidas las expresiones omitidas por la convocante en su escrito y así procederá. 4.5.2 De las consideraciones anteriores, y en particular de la síntesis jurisprudencial efectuada en el acápite 4.2 de este laudo, en el que se concluyó que en los contratos regidos por el derecho privado excluidos de la aplicación de la ley 80 de 1993 era posible pactar y aplicar la cláusula penal, sin que ellŽƐĞĐŽŶƐŝĚĞƌĞ͞ la concesión de un poder anormal para la entidad contratante͕͟ se desprende que la convocada, se encontraba habilitada por el contrato suscrito entre las partes y en particular por la cláusula vigésimo tercera del mismo para ͞ ŚĂĐĞƌĞĨĞĐƚŝǀĂ͟ ůĂ cláusula penal en ella prevista, solamente que en las mismas condiciones en que lo haría cualquier particular.

Igualmente del análisis específico de la referida cláusula vigésimo tercera efectuado en el acápite 4.3 en el que se concluyó que las partes en el contrato pactaron dentro del procedimiento previsto el la cláusula vigésimo segunda, aplicable a la cláusula penal pecuniaria, la posibilidad de dar aplicación a la compensación de sumas adeudadas, pero que guardaron silencio para el caso en que, como sucedió aquí, ninguna suma pudiera compensarse entre las partes, ha de afirmarse que ante ese silencio no cabe otro entendimiento que el de considerar que lo convenido en el contrato no dio ninguna opción para que de manera directa se pudiera efectuar el cobro por la convocante en estas circunstancias, y por tanto que no cabe otra vía que la de acudir al juez competente para lograr la ejecución y obtener el pago de las sumas que se hayan hecho exigibles en aplicación de la cláusula vigésimo tercera. 101 En este sentido no cabe ningún reproche al ordinal primero del Acta que se limita a derivar la consecuencia prevista en el contrato de la exigencia del valor previsto como cláusula penal en caso de incumplimiento, solamente que reducida al valor de lo que la convocada consideró era su perjuicio real, como fue explicado en el punto 4.4.4. de esta providencia. El caso del ordinal segundo es diferente, pues la convocada fue más allá de lo previsto en el contrato, en el cual nada se dijo sobre la posibilidad de cobrar directamente la pena, en caso de no existir sumas para compensar.

Como se explicó, las partes, solamente previeron la posibilidad de compensar en aplicación de los artículos 1714 y 1715 del Código Civil. Nada dijeron para la hipótesis como la que se presentó en este caso, en la que por no darse los presupuestos para que se suscribiera el acta de inicio del contrato, ningún valor resultaba compensable entre las partes.

Lo que fue más allá de la voluntad de las partes, pretendió empero revestirse de las características propias de un acto administrativo y por tanto desbordó evidentemente la capacidad de la convocada para dar aplicación a la cláusula penal pactada en el contrato. Si bien la convocada procedió en este caso en el marco de un acto contractual y no invocó formalmente competencias coactivas, es claro que al señalar que el acta ͞ ƉƌĞƐƚĂŵĠƌŝƚŽ ejecutivo y podrá ser cobrada por el PATRIMONIO AUTONOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA- FINDETER administrado por la Fiduciaria Bogotá S.A. directamente al KEdZd/^dĂƚƌĂǀĠƐĚĞůŽƐƉƌŽĐĞĚŝŵŝĞŶƚŽƐůĞŐĂůŵĞŶƚĞƉƌĞǀŝƐƚŽƐƉĂƌĂĞůůŽ͕͟ partió en realidad de ese supuesto, y en cualquier caso de la posibilidad de poder cobrar directamente sin acudir al juez de la ejecución. Esa declaración no solo desborda la capacidad que le atribuía en este caso la ley y el contrato, sino que se convierte en un desconocimiento de las normas de orden público que fijan las competencias de las autoridades llamadas por el ordenamiento a actuar para la posible ejecución de las obligaciones nacidas del contrato (artículo 229 CP, CPACA y CGP).

Bajo la forma de un acto contractual en el ordinal segundo del apartado IX del Acta atacada la convocada pretendió en realidad incorporar elementos que solo era posible utilizar por ella si se hubiera encontrado revestida de la competencia para obteŶĞƌ͞ ĚŝƌĞĐƚĂŵĞŶƚĞ͟ de la convocante el pago del valor establecido de acuerdo con el contrato como cláusula penal, incluso de manera coactiva sin intervención del juez. 102 Empero ni la ley, ni el propio contrato otorgaban tal posibilidad a la contratante, pues su actuación en este caso no podía ser otra que la de cualquier particular, y por tanto al acta contractual no podía pretender dársele el carácter de ejecutoriedad y ejecutividad propio de lo actos administrativos, que la eximieran de la necesidad de acudir a la jurisdicción para asegurar el cobro de la cláusula penal establecida de acuerdo con los términos del contrato como se ha explicado.

La expresión directamente contenida en el ordinal segundo de la referida acta, refleja entonces un mal entendimiento por parte de la convocada de las posibilidades de actuación que la ley y el contrato le daban como a cualquier particular regido por el derecho privado, lo que la llevó a actuar en este caso sin capacidad para hacerlo y menos aún sin cualquier tipo de competencia atribuida por la ley.

Por tanto, dicha expresión debe anularse, junto con el resto del referido ordinal, pues esta guarda una unidad inescindible con las demás expresiones en él contenidas, las cuales, ligadas a la expresión directamente, comportan en este caso un claro desbordamiento del ordenamiento jurídico. Será, como se ha dicho, al juez competente, en dado caso, al que corresponderá verificar para efectos del cobro respectivo, el carácter claro, expreso, y exigible que pueda tener o no la obligación, y por ende la existencia o inexistencia de un título ejecutivo, según los términos señalados en la ley.

Asunto que desborda la competencia de este Tribunal. 4.7 Excepciones De acuerdo con las consideraciones que ya se han hecho a lo largo de esta providencia, ha de concluirse ƋƵĞ ƉƌŽƐƉĞƌĂůĂĞǆĐĞƉĐŝſŶƌĞůĂƚŝǀĂĂů͞ ƉƌŽĐĞĚŝŵŝĞŶƚŽĚĞĂƉůŝĐĂĐŝſŶĚĞůĂ ĐůĄƵƐƵůĂƉĞŶĂůƌĞƐƉĞƚĂŶĚŽĞůĚĞďŝĚŽƉƌŽĐĞƐŽǇĞůĚĞƌĞĐŚŽĚĞĚĞĨĞŶƐĂĚĞůĐŽŶƚƌĂƚŝƐƚĂ͘͟ WŽƌ el contrario solo prospera parcialmente ůĂĞǆĐĞƉĐŝſŶƌĞůĂƚŝǀĂĂůĂ͞ ŝŶĞǆŝƐƚĞŶĐŝĂĚĞǀŝĐios ĚĞǀĂůŝĚĞǌĞŶůĂĚĞĐŝƐŝſŶĚĞĂƉůŝĐĂƌůĂĐůĄƵƐƵůĂƉĞŶĂů͟, al tiempo que se niega la excepción genérica planteada en la demanda. ŶĐƵĂŶƚŽĂůĂĞǆĐĞƉĐŝſŶĚĞ͞ ŝŶĐƵŵƉůŝŵŝĞŶƚŽĚĞůĐŽŶƚƌĂƚŝƐƚĂƋƵĞŐĞŶĞƌſůĂĂƉůŝĐĂĐŝſŶĚĞůĂ cláusula penal contenida en el contrato de obra PAF-ATF-0-143-ϮϬϭϱ͟ ĐŽŶƐŝĚĞƌĂŶĞĐĞƐĂƌŝŽ el Tribunal hacer las siguientes consideraciones.

La convocada sustenta dicha excepción de la siguiente manera: A. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA QUE GENERÐ LA APLICACIÐN DE LA CLÉUSULA PENAL CONTENIDA EN EL CONTRATO DE OBRA PAF-ATF- O-143-2015 103 Tal y como se expuso en el acipite de contestaciyn a los hechos de la demanda y en el de oposiciyn a las pretensiones de la demanda, y con respaldo en las pruebas que se aportan con este escrito, se tiene que el contratista incurriy en un incumplimiento de la obligaciyn contenida en los tprminos de referencia, CAPÍTULO III ² ESQUEMA Y REQUISITOS DE EJECUCIÐN, numeral 3 EJECUCIÐN DE OBRA, literal 2 ACTA DE INCIIO DEL CONTRATO DE OBRA, en el Contrato de obra PAF-ATF- O-143-2015 CLAUSULA QUINTA.

OBLIGACIONES ESPECÌFICAS DEL CONTRATISTA DE OBRA, numeral 33 y en consecuencia se genery: En primer lugar, la aplicaciyQGHOD´&/ÉUSULA DeCIMO OCTAVA. CONDICIONES RESOLUTORIAS POR INCUMPLIMIENTO, numeral 1. Eventos de Terminaciyn por incumplimiento del CONTRATISTA: Si el CONTRATISTA no presenta los requisitos necesarios para la suscripciyn del acta de inicio, dentro de los ocho (8) dtas hibiles siguientes a la suscripciyn del contrato, en los tH̗rminos descritos en el numeral primero de la clD̗usula sH̗ptima del presente contrato, queda facultada la CONTRATANTE para terminar estp contrato y suscribir uno nuevo con el siguiente proponente en el orden de elegibilidad del proceso de selecciyQµ En segundo lugar, la aplicaciyn ( ) CLÉUSULA VIGÉSIMO TERCERA: CLÁUSULA PENAL: Para el caso de incumplimiento de una o varias de las obligaciones a cargo de LA CONTRATISTA, las partes convienen que pste pagari a LA CONTRATANTE, a tttulo de pena, la suma equivalente al diez (10%) del valor total del contrato que se estp ejecutando.

La pena aqut estipulada no constituye una tasaciyn anticipada de perjuicios, por lo que LA CONTRATANTE podri exigir del CONTRATISTA la indemnizaciyn total de los perjuicios causados. PARÉGRAFO PRIMERO: La aplicaciyn de la presente cliusula se hari conforme lo establecido en las cliusulas vigpsimo segunda y vigpsimo tercera( ) Por su parte la convocante señala que: ´A propysito de lo anterior, basta con sexalarse que frente a las razones de la nulidad que se le imputaron a las decisiones demandadas, el cumplimiento de las obligaciones a cargo del Consorcio Optimizaciyn PTAP no es un asunto que importe dentro del proceso, pues dicho incumplimiento, en el evento en el que se hubiera presentado, de todos modos no las enerva y menos impide que se pueda declarar su nulidad, pues tal alegada infracciyn al contrato no hace nugatorios los principios de legalidad, del debido proceso y de defensa y contradicciyn, sobre los cuales se edifican los cargos y que no tienen como presupuesto el cumplimiento o el incumplimiento del FRQWUDWLVWDµ121.

Al respecto constata el Tribunal que ambas partes concentran su argumentación, más que en el incumplimiento en sí mismo o en los elementos probatorios que lo demuestren, en los textos contractuales aplicables que aluden al mismo y en las posibilidades que estos tenían o no de ser aplicados por la convocada, que es precisamente, en lo atinente a la cláusula penal, el objeto de este proceso y el problema jurídico concreto que fue sometido a consideración. En este sentido el Tribunal estima necesario hacer una interpretación del texto de la contestación de la demanda en dicho aspecto, para desentrañar el verdadero sentido y alcance de la referida excepción. 121 Alegatos de conclusión convocante pag. 60-61 104 En primer lugar, se tiene que la convocada, al plantear esa excepción, no pretende hacer una demostración del incumplimiento contractual, sino más bien, busca señalar que debido a que el contratista no cumplió con las obligaciones señaladas sobre la entrega de la documentación necesaria para la firma del acta de inicio, se generó la aplicación de varias cláusulas, en particular, de la cláusula vigésimo tercera, sobre cláusula penal.

Para dar un sentido a esta afirmación en función del objeto de la litis, pues esta no gira alrededor del cumplimiento o no de las obligaciones contractuales, como lo anota la propia convocante en el escrito de alegatos al hacer sus anotaciones sobre esta excepción, sino sobre si existía o no competencia o capacidad de la convocada para hacer efectiva la cláusula penal, se concluye que la excepción propuesta, y que fue erróneamente denominada por la convocada, va en realidad dirigida a invocar como sustento de dicha facultad lo pactado expresamente en el contrato, y no a demostrar el incumplimiento por parte de la convocante.

En ese sentido coincide con la argumentación expuesta para respaldar la tercera excepción denominada ͞ ŝŶĞǆŝƐƚĞŶĐŝĂĚĞǀŝĐŝŽƐĚĞǀĂůŝĚĞǌĞŶůĂĚĞĐŝƐŝſŶ de aplŝĐĂƌůĂĐůĄƵƐƵůĂƉĞŶĂů͘͟ Así interpretada la excepción planteada por la convocada, encuentra el Tribunal que sigue la misma suerte de la citada tercera excepción, y en consecuencia prospera también parcialmente, pues como se desprende de las consideraciones anteriores, la cláusula vigésimo tercera en concordancia con la cláusula vigésimo segunda, sí habilitaba a la convocada a activar y hacer efectiva, invocando el incumplimiento, la cláusula penal prevista en el contrato, pero dentro de los límites que se han ampliamente explicado en este laudo, pues se repite que en su aplicación concreta la convocada incorporó elementos que desbordaron las facultades que efectivamente le reconoció el contrato, como anteriormente se explicó. 4.8.

Conclusiones y decisión a adoptar Concluye el Tribunal que la convocada al activar y desarrollar el procedimiento para aplicar la cláusula penal de acuerdo con lo previsto en la cláusula vigésino tercera del contrato de obra convenido por las partes, y al hacer efectiva la misma tasando el valor en la forma como lo hizo en el ordinal primero del ͞ ĐƚĂĚĞĐŝĞƌƌĞĚĞůƉƌŽĐĞĚŝŵŝĞŶƚŽĚĞ presunto incumplimiento de las obligaciones del contrato PAF-ATF-O-143-2015, suscrito entre el PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y el KE^KZ/K KWd/D//ME WdW͟, decisión que después confirmó, obró dentro de los parámetros que le estaban permitidos por la ley y el contrato, en tanto actuó como podía hacerlo cualquier particular, y conforme a los criterios señalados para el efecto por las 105 decisiones del Consejo de Estado en las que, interpretando el ordenamiento jurídico, ha analizado el régimen aplicable a los contratos exceptuados de la Ley 80 de 1993, como el que es objeto de la presente controversia.

Por el contrario, la convocada en el ordinal segundo del apartado IX del Acta atacada pretendió incorporar elementos de ejecutividad y ejecutoriedad propios de los actos administrativos, que solo era posible utilizar si ella se hubiera encontrado revestida de la competencia ƉĂƌĂŽďƚĞŶĞƌ͞ ĚŝƌĞĐƚĂŵĞŶƚĞ͟ ĚĞůĂĐŽŶǀŽĐĂĚĂĞůƉĂŐŽĚĞůǀĂůŽƌĞƐƚĂďůĞĐŝĚŽ de acuerdo con el contrato como pena derivada del incumplimiento, esto es, sin intervención del juez de la ejecución. Declaración que no solo desborda la capacidad que le atribuía en este caso el contrato, sino que además comporta un desconocimiento de las normas de orden público que fijan las competencias de las autoridades llamadas por la ley a decidir sobre la ejecución forzosa de las obligaciones nacidas de la aplicación del contrato, esto es, los jueces de la República.

Será, como se ha explicado, al juez competente de ejecución, en dado caso, al que corresponderá verificar para efectos del cobro respectivo, el carácter claro, expreso, y exigible que pueda tener la obligación y por ende la existencia de un título ejecutivo, de acuerdo con lo señalado en el ordenamiento. Dado que ante este Tribunal no se ha puesto de presente a la fecha del pronunciamiento de este Laudo del pago por el Consorcio Optimisación PTAP o cualquiera de sus integrantes ĚĞ͞ ĂůŐƵŶĂƐƵŵĂĚĞĚŝŶĞƌŽƉŽƌĐŽŶĐĞƉƚŽĚĞůĂƐĚĞĐŝƐŝŽŶĞƐĐƵǇĂĚĞĐůĂƌĂƚŽƌŝĂĚĞŶƵůidad se ƐŽůŝĐŝƚĂ͟, se negará por carencia de objeto la tercera pretensión planteada en la demanda por la convocante.

En consecuencia, se decidirá por este Tribunal no acceder a las pretensiones de la demanda, salvo en lo relativo al ordinal segundo del ͞ ĐƚĂĚĞĐŝĞƌƌĞĚĞůƉƌŽĐĞĚŝŵŝĞŶƚŽĚĞ presunto incumplimiento de las obligaciones del contrato PAF-ATF-O-143-2015, suscrito entre el PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y el KE^KZ/KKWd/D//MEWdW͕͟ ĚĞůϮϰĚĞĚŝĐŝĞŵďƌĞĚĞ 2019, que se declarará NULO, así como, en lo pertinente, la ratificación efectuada por la convocada el 6 de marzo de 2020.

5. LA CONDUCTA DE LAS PARTES El artículo 280 del Código General del Proceso indica que el Juez en la sentencia siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella. 106 De igual manera, el artículo 241 de la misma codificación prescribe que el Juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes.

El Tribunal encuentra que cada una de las partes y sus respectivos Apoderados asumieron con rigor la posición que defendieron en el proceso, controvirtiendo con vehemencia, argumentos, altura y seriedad a su contraparte, al tiempo que actuaron con la lealtad procesal y la buena fe que se impone y por tanto, no hay lugar a deducir indicios de su conducta. 6.

COSTAS: EXPENSAS Y AGENCIAS EN DERECHO El artículo 365 del Código General del Proceso, norma aplicable para el caso, dispone en su numeral 5 que ͞ En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión͟. (se subraya) En el presente caso, tal y como se indicó previamente en este laudo arbitral, prosperaron parcialmente las pretensiones de la demanda, así como algunas de las excepciones planteadas, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo se abstendrá de imponer condena en costas en este proceso (incluyendo agencias en derecho).

7. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir en derecho las controversias contractuales surgidas entre el CONSORCIO OPTIMIZACIÓN PTAP -y sus miembros-, como la Convocante, y la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER, como la Convocada, administrando justicia por habilitación de las Partes, en el nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero. Negar las pretensiones de la demanda, salvo en lo relativo a la solicitud de declaratoria de nulidad del ordinal segundo del ͞ ĐƚĂ ĚĞ ĐŝĞƌƌĞ ĚĞů ƉƌŽĐĞĚŝŵŝĞŶƚŽ ĚĞ presunto incumplimiento de las obligaciones del contrato PAF-ATF-O-143-2015, suscrito entre el PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y el KE^KZ/KKWd/D//MEWdW͕͟ ĚĞůϮϰĚĞĚŝĐŝĞŵďƌĞĚĞϮϬϭϵ, que se declara NULO, así como, en lo pertinente, la ratificación efectuada por la convocada el 6 de marzo de 2020. 107 Segundo. Prosperan las excepciones a que se alude en el acápite 4.7 de este Laudo en los términos allí señalados y se niega la excepción genérica formulada por la Convocada.

Tercero. ABSTENERSE de condenar en costas de conformidad con lo expuesto en el acápite sexto de este laudo. Cuarto. INFORMAR sobre la expedición de este Laudo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y DISPONER que se remita el expediente para su archivo de conformidad con el artículo 47 de la Ley 1563 de 2012.

Quinto. DISPONER que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley. Sexto. DECRETAR la causación y pago al Árbitro Único y a la Secretaria del Tribunal del 50% restante de sus respectivos honorarios, los cuales deberán ser cancelados por la ejecutoria del Laudo o de la providencia que decida su aclaración, corrección o complementación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1563 de 2012.

Séptimo. DISPONER que, dentro de los dos meses siguientes a la fecha del laudo o de su corrección, aclaración o complementación, si las hubiere, el Árbitro Único deberá rendir a las partes cuenta detallada de las erogaciones realizadas por concepto de honorarios del árbitro, la secretaria, gastos administrativos y demás gastos de funcionamiento del Tribunal y deberá reintegrar, dentro de este mismo plazo, los excedentes, si los hubiere.

Dado en Bogotá, D.C., a los 2 días del mes de marzo de 2022. Esta providencia quedó notificada en audiencia. William Zambrano Cetina Árbitro Único 108 María Andrea Calero Tafur Secretaria del Tribunal

Consorcio Optimización Ptap vs. Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica Findeter, Cuya Vocera Es Fiduciaria Bogotá S.A.

ARTICULO

RESUELVE