Concesion Sabana De Occidente Sas vs. Agencia Nacional De Infraestructura Ani

Notas al pie · 52

1. 034.En consecuencia, debe hacerse el reconocimiento de todas y cada una de las inversiones y la ANI deberá pagar el saldo de las acreencias, el costo financiero y los dividendos, según la ingeniería financiera. 57 | P á g i n a Si el 31 de diciembre de 2026 se materializa la terminación del Contrato, como lo señaló Even It Group S. A. S. (en adelante “even IT”) en su dictamen, entonces corresponde hacer los reconocimientos antes mencionados con cargo a los ajustes presupuestales que sean del caso, tal y como lo reconoce la entidad en su respuesta a las pretensiones bajo examen. 3.2.2.2. De la Convocada Al contestar la Demanda Reformada80, la ANI se opuso a todas las pretensiones que se deciden en este capítulo, por las siguientes razones: El reconocimiento de las inversiones realizadas por el Concesionario está sujeto a que se dé una terminación anticipada y antes de que ocurra el pago total de acreencias y la recuperación total del capital invertido, lo que no se ha materializado a la fecha. En el AIAC no se pactó que al Concesionario se le pagarían la totalidad de las acreencias y la recuperación total del capital invertido en el proyecto. Lo que se acordó fue una TIR del 12,26 %, que se estimó se obtendría en 23 años, pero si ello no fuese así por causas no imputables al Concesionario, el Contrato se mantendría vigente hasta obtener la TIR pactada o hasta cumplirse 26 años de ejecución. El Concesionario no ha demostrado la ocurrencia de hechos y/o circunstancias no imputables, que le hayan impedido obtener la TIR, que es el mecanismo a través del cual se reconoce el pago de acreencias, el costo financiero y los dividendos o rentabilidad. La pretensión décima parte de una suposición errada que hace el Concesionario sobre la decisión de la ANI de terminar el Contrato. La procedencia de la pretensión solo es posible en la medida en que el Contrato termine anticipadamente, cosa que no ha sucedido. La pretensión décima primera se sustenta en hechos que no han ocurrido y frente a los cuales no se tiene certeza, a la fecha, de que vayan a ocurrir. [E]l Concesionario no ha 80 Véase Expediente Digital: 01_PRINCIPALES\PRINCIPAL_02_055_ Contestación reforma demanda Sabana de Occidente_180325.pdf. 58 | P á g i n a demostrado la ocurrencia de hechos y/o circunstancias no imputables a su responsabilidad, que le hayan impedido obtener la Tasa Interna de Retorno dentro de los 23 años siguientes al recibo del peaje “El Caiquero”. El modelo de concesión implica la asunción de riesgos por parte del Concesionario, quien no puede reclamar la rentabilidad pactada si esta no se materializa dentro de los términos y condiciones contractuales. La finalidad del contrato no es garantizar la recuperación incondicional de la inversión ni la absorción de eventuales pérdidas por parte de la entidad contratante, sino establecer un marco de colaboración público- privada con reglas claras y plazos definidos. Al replicar los hechos que soportan estas pretensiones, admitió como ciertos los hechos 19 y 23, como parcialmente cierto el contenido en el numeral 22 y negó los consignados en los numerales 18, 20 y 24, con base en las siguientes razones: La cláusula décima cuarta del AIAC contempla un reconocimiento condicional de todas y cada una de las inversiones a cargo del Concesionario, si el Contrato termina de manera anticipada. En la cláusula cuarta del AIAC se acordó que el Concesionario tendría derecho a obtener la TIR del 12,26 % en un plazo de 23 años, prorrogable hasta 26 años, siempre que por causas no imputables al Concesionario no lograra obtener la TIR. Si la TIR no fuese obtenida en ese periodo máximo, no hay lugar a reclamaciones por parte del Concesionario y el Contrato terminará. La cláusula trigésima cuarta, con la modificación introducida por el AIAC, no implica un reconocimiento de cualquier inversión que el Concesionario declare, pues el monto de las inversiones a reconocer está limitado en el precio estipulado en el anexo técnico financiero modificado. (Negrilla original) Lo que la cláusula en cita prevé es una terminación unilateral anticipada del contrato por parte de la ANI, lo cual no es aplicable cuando el contrato se encuentra vigente. En resumen, se trata de la terminación del contrato y de que, para ese momento de la terminación, la inversión realizada no se hubiese reconocido con la TIR. 59 | P á g i n a El monto de las inversiones corresponde a la cifra expresamente señalada en el ATFM, pues todo el modelo financiero se realizó alrededor de la cifra de $359.350.000.000, mas no de una cifra indeterminada. Los supuestos de hecho pactados en relación con la prórroga del plazo para el cumplimiento de la condición —lograr la TIR— no se han acreditado; no existe evidencia de que se hayan presentado circunstancias no imputables al Concesionario, ni tampoco que no se haya alcanzado la TIR convenida para el cumplimiento de las condiciones. La cláusula trigésima cuarta no contiene un derecho incondicional de “pago total de las acreencias y recuperación total de capital” o una “rentabilidad garantizada”. El reconocimiento de inversiones se enmarca su inclusión dentro del modelo financiero para el cálculo de la TIR, de conformidad con las reglas contractuales. Como lo anunció en la réplica de los hechos, la ANI plantea dos excepciones para enervar los pedimentos de CSO, a saber: a. Falta de competencia del tribunal para resolver controversias basadas en la inexistencia de hechos materializados o materializables (sic) El arbitraje es un mecanismo de resolución de conflictos, por lo que es necesario que exista una controversia fundada en hechos ciertos materializados. No puede haber conflicto respecto de un hecho que no ha sucedido y que no se espera razonablemente que suceda. Los árbitros, antes de la falta de una verdadera diferencia entre las partes, no pueden tomar decisiones que afecten su órbita decisional. Varias pretensiones de la Demanda —entre ellas la novena— parten de supuestos sobre decisiones que la ANI no ha tomado y que no se espera que vaya a tomar. Lo que se busca es que el Tribunal prevea el futuro y haga declaraciones al respecto; lo que no es procedente, pues el Tribunal no puede impedir que una parte contractual actúe de determinada manera. 60 | P á g i n a Al no haber ninguna controversia ni ninguna actuación materializada o materializable (sic) que pueda desatar una controversia, al menos al momento de presentación de la demanda, no existe competencia del tribunal arbitral para tomar decisiones que, incluso, llegaren a reemplazar la autonomía de la voluntad de la demandada. d. Obligación sujeta a condición suspensiva: las partes pactaron que el reconocimiento de todas las inversiones solo se daría si se cumplían ciertas condiciones que no se han cumplido Las partes previeron la forma y oportunidad en que se haría el reconocimiento de las inversiones a cargo del Concesionario. Para ello es condición que el Contrato terminara antes del plazo máximo pactado o antes de que se cumpliera la TIR. Sin una terminación del Contrato antes del plazo máximo —de 23 años, prorrogable hasta los 26 años— o de que se alcance la TIR, no es viable contractualmente que se haga referencia al reconocimiento de la inversión a que se refiere la cláusula trigésima cuarta del Contrato. e. La interpretación judicial del contrato no puede desconocer la voluntad de las partes ni ordenar a las partes realizar manifestaciones de voluntad en determinado sentido La labor interpretativa del Contrato por parte del Juez no puede ir más allá de la voluntad de las partes y, por lo tanto, no es posible imponerle a una parte realizar manifestaciones de voluntad y, menos, en un determinado sentido. Las pretensiones persiguen que el juez realice declaraciones que contravienen lo expresamente pactado por las partes, su verdadera voluntad y, además, que le ordene a la demandada la forma en que debe ejecutar sus decisiones de autorregulación negocial. En el alegato de conclusión81, la ANI no se refirió concretamente a esta temática al plantear los problemas jurídicos que consideró debían abordarse para resolver la controversia. Sin embargo, al referirse al monto de las Inversiones previsto en el ATFM señaló lo siguiente: 81 Véase Expediente Digital: 01_PRINCIPALES\PRINCIPAL_02_188_060 Alegatos de conclusión CSO vs. ANI.pdf. 61 | P á g i n a De manera excepcional la ANI estaría obligada a reconocer el costo total de Inversiones al Concesionario y es en el evento de terminación anticipada del Contrato antes del cumplimiento de la condición de alcanzar la TIR en el plazo máximo estipulado. Aunque en la cláusula trigésima cuarta del Contrato se indica se hace referencia al plazo extintivo, la interpretación sistemática del contrato permite concluir que en realidad se hace referencia al cumplimiento de la condición antes del plazo máximo pactado por las partes para el efecto. 3.2.2.3. Concepto del Ministerio Público Respecto de las pretensiones de este acápite la señora representante del Ministerio Público planteó como problema jurídico a resolver el siguiente: ¿Si se produce la terminación del Contrato de Concesión No. 447 de 1994 por causas no imputables al Concesionario antes de que ello ocurra, la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI está obligada a pagar el saldo de las acreencias, el costo financiero y los dividendos o rentabilidad por los valores y en los plazos establecidos en la ingeniería financiera y debe acreditar que ha efectuado los ajustes presupuestales necesarios para garantizar el pago? Sobre este interrogante concluye el concepto que al tenor de lo dispuesto en la cláusula trigésima cuarta del Contrato, con la adición efectuada con el AIAC, efectivamente, en los casos de terminación del Contrato por causas no imputables al Concesionario y antes de que ocurra el pago total de acreencias y la recuperación total del capital invertido por el Concesionario, así como la rentabilidad garantizada a este capital, la ANI debe pagar el saldo de las acreencias, el costo financiero y los dividendos por los valores y en los plazos previstos en la ingeniería financiera, para lo cual deberá efectuar los ajustes presupuestales que sean necesarios previamente a la terminación del contrato. (Negrilla y subraya original) Empero, respecto de las pretensiones concretas de este acápite, el Ministerio Público solicita que se nieguen. 62 | P á g i n a 3.2.3. Consideraciones del Tribunal 3.2.3.1. Problema Jurídico Planteado El problema jurídico que se plantea en este acápite alude al alcance de la cláusula trigésima cuarta del Contrato con la adición efectuada con la cláusula décima cuarta del AIAC, y, en particular, a la interpretación de la expresión dar por terminado el contrato antes del vencimiento del plazo extintivo del mismo. 3.2.3.2. Análisis sobre las pretensiones y excepciones correspondientes Antes de hacer el análisis del alcance de la cláusula trigésima cuarta y las declaraciones que en torno a la misma se solicitan, debe el Tribunal pronunciarse sobre una de las excepciones formuladas por la Convocada. Como ya se vio, en la defensa denominada a. Falta de competencia del tribunal para resolver controversias basadas en la inexistencia de hechos materializados o materializables (sic), la ANI sostiene que este Tribunal no tiene competencia para decidir las pretensiones objeto de este aparte, pues no existe en realidad un conflicto entre las partes, en tanto parten de supuestos sobre decisiones que la ANI no ha tomado y que no se espera que vaya a tomar. Examinadas en conjunto las diferencias que dan origen a esta controversia, se encuentra que lo que busca la Convocante es que el Tribunal haga unas declaraciones sobre un derecho a su favor —reconocimiento de todas y cada una de las inversiones realizadas en el Proyecto— o, sobre el alcance de su pacto contractual y la forma en que debe aplicarse durante la ejecución del Contrato. En últimas, lo que reclama es una interpretación judicial de las estipulaciones del Contrato, bajo el entendimiento de que la Convocada tiene una comprensión distinta a la suya. Como se analiza en acápites siguientes, algunas de las pretensiones de esta demanda se han planteado porque existen documentos y versiones de testigos que demuestran una posibilidad real de que la ANI dé por terminado el Contrato bajo su interpretación acerca del alcance de la TIR, conforme lo acreditan actuaciones y manifestaciones que ha hecho la Convocada y varios elementos probatorios, que se traerán a colación con detalle más adelante. A partir de tales hechos, el Concesionario ha promovido este 63 | P á g i n a proceso con el propósito de obtener un pronunciamiento relacionado con la interpretación de ciertas cláusulas contractuales aplicables en caso de terminación del Contrato, en aras de tener claridad y certeza sobre las reglas aplicables y respecto de la concepción divergente que las partes tienen, en particular, sobre el cálculo de la TIR y la vigencia del negocio jurídico. Bajo la premisa de que existen diferencias reales y concretas entre las partes respecto de la interpretación de las reglas contractuales —que no son meras suposiciones de la Convocante—, el Tribunal tiene competencia para conocer de las pretensiones y de las excepciones planteadas por las partes, pues ellas revelan diferencias existentes, suscitadas en relación con el Contrato, tal y como lo prevé el pacto arbitral que da origen a este trámite. En consecuencia, el Tribunal desestimará la excepción antes reseñada. Despejado el punto relativo a la competencia del Tribunal, una de las controversias entre las partes consiste en que cada una invoca el texto de la cláusula trigésima cuarta para arribar a conclusiones distintas. Para la Convocante, las obligaciones a cargo de la ANI contempladas en esa estipulación surgen siempre que se produzca la terminación del Contrato —por causas no imputables al Concesionario— antes del vencimiento del plazo extintivo. Para la ANI tales obligaciones son exigibles en el eventual caso de una terminación anticipada, esto es, antes de que se obtenga la TIR pactada o antes de que se cumpla el plazo aplicable del Contrato, —23 años o 26 años si la no obtención de la TIR tiene causas ajenas al Concesionario—. Corresponde, en consecuencia, examinar cuáles son los presupuestos para la aplicación de las previsiones establecidas en dicha cláusula y, especialmente, de la obligación a cargo de la ANI de pagar el saldo de las acreencias, el costo financiero y los dividendos por los valores y en los plazos previstos en la ingeniería financiera, para lo cual deberá 64 | P á g i n a efectuar los ajustes presupuestales que sean necesarios previamente a la terminación del contrato, en tanto a ella es que se refiere la pretensión novena.82 El texto de la mencionada cláusula trigésima cuarta es el siguiente: CLÁUSULA TRIGÉSIMA CUARTA. RECONOCIMIENTO DE LA INVERSIÓN REALIZADA. Cuando por alguna de las circunstancias previstas en este contrato o en la Ley, sea necesario dar por terminado el contrato antes del vencimiento del plazo extintivo del mismo, se establece: 1) Terminado por cualesquiera de las causas estipuladas en la CLAUSULA TRIGÉSIMA PRIMERA, el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS conservará la obligación de pagar el precio de las obras ejecutadas y servicios prestados de acuerdo con las previsiones, calidades y exigencias del contrato, en la forma y términos allí estipulados, por lo que los respectivos recursos continuaran afectados a ese propósito hasta la concurrencia del monto adeudado. 2) En caso de terminación del contrato por causas no imputables al CONCESIONARIO, y antes de que ocurra el pago total de acreencias y la recuperación total del capital invertido por el concesionario, así como la rentabilidad garantizada a este capital, EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS se compromete con EL CONCESIONARIO a pagar el saldo de las acreencias, el costo financiero y los dividendos por los valores y en los plazos previstos en la ingeniería financiera, para lo cual deberá efectuar los ajustes presupuestales que sean necesarios previamente a la terminación del contrato. La tasa financiera que se utilizará como base para el cálculo del costo financiero de la financiación proveniente de los préstamos para el proyecto será la presentada en la ingeniería financiera y la de los dividendos será la TIR del Inversionista, correspondiente a la establecida en el documento de evaluación financiera que forma parte de este contrato. - PARÁGRAFO PRIMERO. -EL CONCESIONARIO renuncia expresamente a la reclamación de tales sumas, antes de los términos señalados anteriormente.- A través de la cláusula décima cuarta del AIAC se adicionó el parágrafo segundo a la cláusula trigésima cuarta del Contrato, así: 82 En la cláusula en cita existe otra obligación a cargo de la ANI —pagar el precio de las obras ejecutadas y los servicios prestados de acuerdo con las previsiones, calidades y exigencias del contrato, en la forma y términos allí estipulados— que se configura en el evento de terminación del Contrato por caducidad como lo regula la cláusula trigésima primera del Contrato. 65 | P á g i n a CLÁUSULA TRIGÉSIMA CUARTA: RECONOCIMIENTO DE LA INVERSIÓN REALIZADA .- (...) PARÁGRAFO SEGUNDO.- Lo previsto en la presente Cláusula se extiende al reconocimiento de todas y cada una de las inversiones que se harán al proyecto de conformidad con el Acuerdo Conciliatorio, sus dos Modificaciones y el Anexo Técnico Financiero Modificado. Examinada en detalle la cláusula trigésima cuarta que acaba de transcribirse, se pueden identificar dos grandes bloques, supeditados ambos a un solo presupuesto, a saber, [c]uando por alguna de las circunstancias previstas en este contrato o en la Ley, sea necesario dar por terminado el contrato antes del vencimiento del plazo extintivo del mismo. (Destaca el Tribunal) Bajo esta premisa se establece que: (i) Terminado el Contrato por cualesquiera de las causas estipuladas en la cláusula trigésima primera, que alude a la declaratoria de caducidad del Contrato83, la entidad concedente conservará la obligación de pagar el precio de las obras ejecutadas y servicios prestados de acuerdo con las previsiones, calidades y exigencias del Contrato, en la forma y términos allí estipulados. (ii) En caso de terminación del Contrato por causas no imputables al Concesionario, y antes de que ocurra el pago total de acreencias y la recuperación total del capital invertido, así como la rentabilidad garantizada a este capital, la entidad se compromete a pagarle el saldo de las acreencias, el costo financiero y los dividendos por los valores y en los plazos previstos en la ingeniería financiera, para lo cual deberá efectuar los ajustes 83 CLÁUSULA TRIGÉSIMA PRIMERA. CADUCIDAD. El INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS podrá declarar la caducidad administrativa de este contrato, si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del CONCESIONARIO, que afecte de manera grave y directa evidencie que puede conducir a su paralización. PARAGRAFO PRIMERO: Los hechos sujetos a comprobación de las causas que motivan la caducidad serán establecidos unilateralmente por EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS. PARAGRAFO SEGUNDO. En cuanto al procedimiento, efectos y consecuencias de la observará lo previsto en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993. PARAGRAFO TERCERO.-Recibido o tomado el proyecto, el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS procederá de inmediato a la liquidación del contrato y simultáneamente dispondrá lo conducente para terminar lo que falte del objeto destinar la maquinaria y bienes de propiedad del CONCESIONARIO caducado a la terminación del mismo, mediante el reconocimiento del valor de esta utilización. 66 | P á g i n a presupuestales que sean necesarios previamente a la terminación del Contrato. De los anteriores supuestos, a la luz de las pretensiones planteadas, el que reviste interés para CSO es el segundo (ii). Para el Concesionario, la ANI pretende dar por terminado el Contrato por una de las circunstancias previstas en el Contrato, como sería haberse logrado la TIR del 12,26 %, con independencia del cálculo errado que hace la ANI al no reconocer la totalidad de las inversiones, a saber, los costos de diseño, construcción e infraestructura del proyecto efectivamente incurridos por el Concesionario (núm. 81 de los alegatos de CSO). Así, cabe entender que para la Convocante dicha terminación configuraría, a la luz de la cláusula trigésima cuarta del Contrato, una terminación anticipada del Contrato por no tratarse del vencimiento de su plazo extintivo. Ahora bien, el concepto de plazo extintivo del Contrato a que hace referencia la cláusula trigésima cuarta, debe examinarse en función del conjunto de previsiones contractuales relativas al plazo y, en particular, de la cláusula tercera del Contrato, tal como quedó modificada por el artículo 4 del AIAC, en aplicación de lo previsto en el artículo 1622 del Código Civil, que señala que las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándoseles a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. Al respecto la jurisprudencia ha indicado que el contrato es un concierto de voluntades que por lo regular constituye una unidad y en consecuencia sus estipulaciones deben apreciarse en forma coordinada y armónica y no aislando unas de otras, como partes autónomas, porque de esta suerte se podría desarticular y romper aquella unidad, se sembraría la confusión y se correría el riesgo de contrariar el querer de las partes, haciéndole producir a la convención efectos que estas acaso no sospecharon.84 En dicha cláusula tercera se precisa, en un primer momento, como ya se analizó, que la vigencia del Contrato estará condicionada a la obtención de la TIR por parte del Concesionario, de manera tal que el Contrato finaliza: (i) cuando el Concesionario 84 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia 7 de octubre de 1976, citada en sentencia del 19 de diciembre de 2008. Rad. 11001-3103-012-2000-00075-01. M. P. Arturo Solarte Rodríguez. 67 | P á g i n a obtenga la TIR del 12,26 % en cualquier momento del plazo inicial o del plazo máximo, siempre que se hayan verificado los supuestos para conceder este último, o (ii) cumplidos 23 años contados desde la fecha en que se verificó la cesión de los ingresos por peaje de la estación “El Caiquero”, que, como ya quedó establecido, sucedió el 16 de febrero de 2008, aun si el Concesionario no ha logrado la TIR del 12,26 %, cuando ello se deba a una causa que le sea imputable, o, (iii) en el caso de haberse extendido el Contrato por 3 años más vencido el término inicial, es decir, por 26 años desde el 16 de febrero de 2008, lo que solo sucederá si el Concesionario no obtuvo antes la TIR pactada por causas que no le son imputables, cuando se cumplan los 26 años aludidos y aun en el caso de que el Concesionario no haya logrado la TIR. Hay entonces tres posibles situaciones en las que se termina naturalmente el Contrato: (i) Cuando el Concesionario obtiene la TIR pactada, sea que eso se logre en los primeros 23 años o en los 3 años adicionales, si es que hubo lugar a esa extensión. (ii) El 16 de febrero de 2031, aun si el Concesionario no ha obtenido la TIR pactada, pero siempre que ello obedezca a una causa imputable al Concesionario. (iii) El 16 de febrero de 2034, así el Concesionario no haya obtenido la TIR pactada, por la causa que sea. A esta fecha solo podrá llegarse si cumplidos los primeros 23 años de plazo del Contrato, CSO no logró obtener la TIR pactada por causas que no le sean imputables. Es decir, el vencimiento del plazo máximo del Contrato fijado en 26 años —16 de febrero de 2034— no es la única causa de terminación natural del Contrato. Así las cosas, no puede hablarse de terminación anticipada del Contrato en la hipótesis de obtención de la TIR pactada, pues ese evento fue precisamente el primero que las partes consideraron daría lugar a la terminación del Contrato. Así lo reconoció la Demandante al señalar que de acuerdo con el nuevo esquema de remuneración pactado en el Acta de Incorporación del Acuerdo Conciliatorio, el Contrato de Concesión finaliza (i) cuando el Concesionario obtenga la TIR del 12,26% a la que 68 | P á g i n a tiene derecho o, (ii) al vencimiento del plazo máximo de duración pactado, esto es, el 16 de febrero de 2034, lo que ocurra primero.85 De igual manera, reiteró dicho entendimiento en el núm. 70 de sus alegaciones al relacionar los puntos respecto de los cuales, a su juicio, no existe controversia entre las partes, entre los cuales: Que el plazo de duración del Contrato de Concesión está condicionado a que el Concesionario obtenga la TIR del 12,26% pactada a su favor. La anterior conclusión es parcialmente cierta en cuanto el Contrato termina por la obtención de la TIR pactada, pero desconoce las demás hipótesis a las que se ha hecho referencia, así como que el plazo máximo de duración solo es aplicable en el evento de no obtención de la TIR por causas no imputables al Concesionario. Lo relevante en este punto es que la Convocante entiende que la obtención de la TIR pactada es causa de terminación natural del Contrato, lo cual también acepta la ANI. Cosa diferente es que se pretenda, sin haberse obtenido la TIR y sin que se hayan cumplido los plazos en los que esa condición puede verificarse —23 o 26 años, según sea el caso—, imponer la terminación del Contrato. En tal caso, sí habría una terminación anticipada del Contrato en relación con el plazo como quedó pactado en la cláusula cuarta del AIAC, que modificó la cláusula tercera del Contrato, tomando en cuenta todos sus elementos, esto es, obtención de la TIR, plazo inicial estimado de 23 años y plazo máximo de 26 años. Debe entenderse, entonces, que la terminación anticipada del Contrato se presenta cuando se verifica en una oportunidad distinta a las contempladas en la cláusula tercera a la que se ha hecho mención, en los términos que ya quedaron explicadas. Si bien podría interpretarse86, a partir de algunas de las alegaciones de la Convocante87, que lo reclamado en las pretensiones octava, novena, décima y décima primera de la 85 Véase Expediente Digital: 01_PRINCIPALES\PRINCIPAL_02_021_Reforma demanda Sabana de Occidente (radicada)_23102024.pdf, p. 21. 86 Tanto la Corte Suprema de Justicia como el Consejo de Estado han señalado el deber del juez de interpretar las pretensiones de manera que se realice el derecho sustancial perseguido. Ver Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, sentencia SC-7752021 del 15 de marzo de 2021. Rad. 13001310300120040016001, M. P. Francisco Ternera y Consejo de Estado. Sala de Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subseccion B. Sentencia del 15 de diciembre de 2011. Rad. 76001-23-31-000-2005-02307-02(1082-09) C. P. Bertha Lucía Ramirez de Páez. 87
2. 75.La defensa de la ANI no se centra entonces en que el Concesionario no tenga derecho al “reconocimiento de todas y cada una de las inversiones realizadas en el proyecto”, así como a la “rentabilidad acordada entre 69 | P á g i n a Demanda Reformada se refiere a la hipótesis según la cual la entidad pretende dar por terminado el Contrato por el supuesto alcance de la TIR pactada, sin que en realidad se cumplan las condiciones contractuales para ello —lo que configuraría una terminación anticipada del Contrato—, lo cierto es que el planteamiento de la Demandante en este frente ha sido distinto. En el núm. 81 de sus alegatos, la Convocante aseguró que [l]a ANI está pretendiendo “dar por terminado” el Contrato de Concesión por una de las “circunstancias previstas en el Contrato”, como sería estarse alcanzando la TIR del 12,26% a que tiene derecho el Concesionario, más allá del cálculo equivocado de la TIR que está realizando la ANI al no reconocer “los costos de diseño, construcción e infraestructura del proyecto efectivamente realizado por el concesionario”, que es como se “definen” las “Inversiones” en el literal B.1 de la Sección 4.2.3 del ATFM. (Destaca el Tribunal) Y más adelante, mencionó que [t]odas estas fechas, indicadas por la ANI [como de posible terminación por la obtención de la TIR], son varios años anteriores al 16 de febrero de 2034, por lo que es indiscutible que el Contrato estaría terminando “antes del vencimiento del plazo extintivo del mismo”. Así las cosas, el entendimiento que la Convocante presenta en este punto respecto de la cláusula trigésima cuarta apunta a considerar que el Contrato únicamente termina de forma natural —o no anticipada, si se quiere— con el vencimiento del plazo de 26 años, esto es, el 16 de febrero de 2034. Bajo esa lectura, la obtención de la TIR pactada, con independencia de la corrección de su cálculo, constituiría un evento de terminación anticipada. A partir de allí CSO deriva que en ese caso, si el Contrato termina por alcanzar la TIR pactada, procede el “reconocimiento de todas y cada una de las inversiones que se harán al proyecto de conformidad con el Acuerdo Conciliatorio, sus dos Modificaciones la ANI y el concesionario”, sino en que nunca ha “planteado” ni “ha sucedido” o se “ha materializado a la fecha” la “terminación anticipada del Contrato de Concesión”. Es decir, la ANI admite que si llega a “suceder” o “materializarse” una “terminación anticipada del Contrato de Concesión”, procede “El pago de tales pretensiones” octava, novena, décima y décima primera del Concesionario.
3. 76.Lo anterior, con la precisión de que en las pretensiones novena, décima y décima primera no se está solicitado que se declare que ya tuvo lugar la “terminación anticipada del Contrato de Concesión”, sino que, si ello llega a suceder, la ANI debe “pagar el saldo de las acreencias, el costo financiero y los dividendos o rentabilidad por los valores y en los plazos establecidos en la ingeniería financiera”. Véase Expediente Digital: 01_PRINCIPALES\PRINCIPAL_02_188_060 Alegatos de conclusión CSO vs. ANI.pdf. p. 31. 70 | P á g i n a y el Anexo Técnico Financiero Modificado y el saldo de las acreencias, el costo financiero y los dividendos.88 Este raciocinio, sin embargo, no se ajusta al alcance de las previsiones contractuales, pues no solo resulta incompatible con el tenor de la cláusula trigésima cuarta —que debe interpretarse también a la luz de lo pactado en la cláusula tercera del Contrato, relativa al plazo, como ya se explicó—, sino que tampoco se aviene con la intención que tuvieron las partes al modificar el esquema de remuneración contractual. Sobre este último aspecto el Tribunal se referirá más adelante; baste señalar, por ahora, que mediante el Acuerdo Conciliatorio las partes convinieron que, con la TIR pactada, el Concesionario recuperara sus inversiones y obtuviera la rentabilidad esperada y que, una vez ello ocurriera, el Contrato finalizara. La obtención de la TIR del 12,26 % implica, en ese sentido, el reconocimiento de todas y cada una de las inversiones realizadas en el proyecto, en la medida en que uno de los componentes del flujo de caja neto utilizado para su determinación corresponde, precisamente, al monto de dichas inversiones. Cosa distinta será que, para efectos del cálculo de la TIR, no se hayan tenido en cuenta la totalidad de las inversiones, asunto del que el Tribunal se ocupará más adelante. Este razonamiento permitirá acoger la excepción denominada d. Obligación sujeta a condición suspensiva: las partes pactaron que el reconocimiento de todas las inversiones solo se daría si se cumplían ciertas condiciones que no se han cumplido. 3.2.3.3. Conclusiones Partiendo de lo anterior, se declarará —como se solicita en la pretensión octava— que en el AIAC se pactó el derecho del Concesionario al reconocimiento de todas y cada una de las inversiones realizadas en el proyecto, en los términos del parágrafo segundo adicionado a la cláusula trigésima cuarta del Contrato. No obstante, debe precisarse, de una parte, que dicho derecho se encuentra supeditado a que opere la terminación anticipada del Contrato, esto es con anterioridad a su 88 Numerales vi y viii del §81. Véase Expediente Digital: 01_PRINCIPALES\PRINCIPAL_02_188_060 Alegatos de conclusión CSO vs. ANI.pdf. 71 | P á g i n a terminación natural, que está regulada en la cláusula tercera del Contrato, una vez modificada por el AIAC, y, de otra, que la obtención de la TIR durante la vigencia del Contrato, no configura un evento de terminación anticipada. Con ese alcance, prospera la pretensión octava de la Demanda Reformada. La pretensión novena prospera en forma parcial por cuanto, conforme a las consideraciones planteadas, lo acordado por las partes en el Contrato, con la adición introducida con el AIAC, no tiene el alcance de una garantía a favor del Concesionario y a cargo de la ANI, del pago total de las acreencias, de la recuperación del capital invertido, ni de su rentabilidad, en los términos en que se solicita en la primera parte de la pretensión. Lo pactado por las partes en este punto en el AIAC consiste en extender lo estipulado en la cláusula trigésima cuarta del Contrato al reconocimiento de todas y cada una de las inversiones del proyecto, de conformidad con el Acuerdo Conciliatorio, sus dos Modificaciones y el ATFM. Sin embargo, bajo la comprensión que se ha precisado y sin que ello tenga el alcance de una garantía, se declarará que en caso de terminación anticipada del Contrato por causas no imputables al Concesionario, antes de que ocurra el pago total de las acreencias y la recuperación total del capital invertido por el Concesionario, así como la rentabilidad garantizada a ese capital, la ANI está obligada a pagar el saldo de las acreencias, el costo financiero y los dividendos por los valores y en los plazos previstos en la ingeniería financiera, para lo cual deberá efectuar los ajustes presupuestales que sean necesarios previamente a la terminación del Contrato, al tenor de lo estipulado en la cláusula trigésima cuarta del Contrato, que no en el AIAC. Como consecuencia de que se le reconoce fundamento a la excepción rotulada d. Obligación sujeta a condición suspensiva: las partes pactaron que el reconocimiento de todas las inversiones solo se daría si se cumplían ciertas condiciones que no se han cumplido y por las razones expuestas a ese respecto, se desestimarán las pretensiones décima y décima primera, que fueron planteadas como consecuenciales de la novena. 72 | P á g i n a Además de las mencionadas razones, la pretensión décima es consecuencial de la novena que se estructura sobre una pretendida garantía a favor del Concesionario y a cargo de la ANI, del pago total de las acreencias, de la recuperación del capital invertido y de su rentabilidad, que se ha desestimado en el laudo. En adición, conforme se ha explicado, la obligación de pago de las acreencias, del costo financiero y de los dividendos a cargo de la ANI, se estipuló para el evento de terminación anticipada del Contrato por causas no imputables al CONCESIONARIO, circunstancia de especial relevancia que no se contempla en la pretensión décima. Al no prosperar la pretensión décima por las razones expuestas y al ser la pretensión décima primera consecuencial de aquella, no se abre paso la pretensión décima primera. Por esta causa, no hay lugar a que, para este aspecto de la controversia el Tribunal se pronuncie sobre la excepción e. La interpretación judicial del contrato no puede desconocer la voluntad de las partes ni ordenar a las partes realizar manifestaciones de voluntad en determinado sentido. Con todo, debe precisarse que la negativa de las pretensiones novena (en forma parcial), décima y décima primera no implica que se puedan desconocer los efectos de los pactos contenidos en la cláusula trigésima cuarta del Contrato —incluidos sus dos parágrafos— , pues las reglas contenidas en dicha estipulación deben observarse en el evento de que se cumplan los supuestos a los que ella alude, que son distintos a aquellos sobre los cuales se fundan estas tres pretensiones.
4. 4.CONTROVERSIA SOBRE LAS VARIABLES DEL PROCEDIMIENTO PREVISTO PARA EL CÁLCULO DE LA TIR 4.1. Pretensiones por resolver En este capítulo, el Tribunal aborda el análisis y decisión de las siguientes pretensiones principales89 de la Demanda Reformada90: 89 En este capítulo de la Demanda Reformada se proponen pretensiones subsidiarias a la décima cuarta que solo corresponde examinar si fracasa la pretensión principal, razón por la cual el Tribunal, en primer lugar, se referirá esta última y a los hechos y alegaciones en que fue soportada. 90 Véase Expediente Digital: 01_PRINCIPALES\PRINCIPAL_02_021_Reforma demanda Sabana de Occidente (radicada)_23102024.pdf. 73 | P á g i n a PRETENSIÓN DÉCIMA SEGUNDA.- Que se declare que en el Anexo Técnico Financiero Modificado del 14 de agosto de 2007 las partes definieron el procedimiento matemático y las variables determinantes para realizar el cálculo, la verificación y el seguimiento a la obtención de la Tasa Interna de Retorno (TIR) a que tiene derecho el Concesionario. PRETENSIÓN DÉCIMA TERCERA.- Que se declare que de acuerdo con el Anexo Técnico Financiero Modificado del 14 de agosto de 2007, el cálculo, la verificación y el seguimiento a la obtención de la Tasa Interna de Retorno (TIR) a que tiene derecho el Concesionario, se debe efectuar con base en las siguientes variables o parámetros matemáticos: 13.1. El valor de los ingresos efectiva o realmente obtenidos por concepto de peajes durante la ejecución del Proyecto, teniendo en cuenta el ajuste anual de tarifas contractualmente estipulado. 13.2. El valor de los aportes efectiva o realmente realizados o desembolsados por la Nación al Proyecto. 13.3. El valor de las inversiones, definidas como los costos de diseño, construcción e infraestructura del Proyecto, efectivamente realizadas por el Concesionario y recibidas por la Interventoría. 13.4. El valor que el Concesionario efectiva o realmente invirtió en la adquisición de predios del Proyecto. 13.5. El valor efectiva o realmente pagado a la Interventoría del Proyecto, cuyo costo se fijó en $100.000.000 mensuales en pesos constantes de diciembre de 2005 durante el período de ampliación y adecuación vial, y en $50.000.000 mensuales en pesos constantes de diciembre de 2005 una vez terminado este período. 13.6. El valor de la administración, operación y mantenimiento del Proyecto, que se estableció en una suma equivalente al 35% del valor del ingreso total por concepto de recaudo de peajes. 74 | P á g i n a 13.7. El valor de otros gastos no financieros del Proyecto, consistentes en el gravamen a las transacciones financieras y otros gravámenes que se llegasen a establecer, diferentes a los impuestos de renta y complementarios. 13.8. El valor de amortizaciones e impuestos de renta y complementarios, para lo cual se debe tener en cuenta la cuota anual de amortización de inversiones y aportes a la Nación y las tarifas vigentes para los impuestos de renta y complementarios. PRETENSIÓN DÉCIMA CUARTA.- Que se declare que en el literal B.1 Inversiones DC, de la Sección 4.2.3 Flujo neto del proyecto F, del Anexo Técnico Financiero Modificado del 14 de agosto de 2007, no se pactó que el monto de $359.350.000.000 de precios constantes de diciembre de 2004 constituye “una cifra fija máxima”, “global” o “un límite” o “tope máximo” para el valor de las inversiones a ser realizadas en el Proyecto, de manera que para el cálculo, la verificación y el seguimiento a la obtención de la Tasa Interna de Retorno (TIR) a que tiene derecho el Concesionario, se debe tener en cuenta el valor efectiva y realmente invertido por el Concesionario en el Proyecto, esto es, el valor real de los costos de diseño, construcción e infraestructura del Proyecto, contabilizados en las oportunidades de realización de las respectivas inversiones o de su recibo por parte de la Interventoría, según lo determine el Tribunal. […] 4.2. Posiciones de las Partes 4.2.1. De la Convocante En su Demanda Reformada, la Convocante sustentó las anteriores peticiones en el fundamento fáctico que a continuación se resume, contenido en los hechos 25 a 32 de la Demanda Reformada: En la sección 4.2.2. del Anexo Técnico Financiero Modificado —ATFM— se estableció la forma en que se haría el cálculo de la TIR, a través de la descripción de una operación matemática, que suma ciertos ingresos y egresos. Cada uno de los rubros de ingresos y egresos también fueron definidos o descritos en el ATFM. 75 | P á g i n a Las Inversiones, como uno de los rubros de los Egresos, fueron definidas como los costos de diseño, construcción e infraestructura del proyecto efectivamente realizado por el concesionario y recibido por la interventoría como porcentaje acordado bajo el titulo (sic) PROGRAMACIÓN. (Negrilla y subraya original) En el caso del componente B.2 Predios se indicó que CSO se obligaba a adquirir los que fueran necesarios hasta por la suma de $ 27 500 millones en pesos constantes de 2005, incluida la gestión predial. En relación con el ítem B.3 Interventoría, se estableció un valor fijo mensual de $ 100 millones durante el periodo de ampliación y adecuación del corredor vial, estimados en sesenta meses, y concluido este, la suma de $ 50 millones mensuales, todo a pesos constantes de 2005. También fueron definidos los componentes B.4 Administración, operación y mantenimiento. AOM, estos en función del ingreso total por recaudo de peajes y B.5 Otros gastos no financieros. OGNF, correspondiente principalmente al gravamen a los movimientos financieros y otros futuros, diferentes al de renta y complementarios. Así las cosas, la metodología establecida en el ATFM para el cálculo de la TIR se basa en el comportamiento o valor real de los distintos rubros o variables que componen tanto los ingresos como los egresos del proyecto durante su ejecución. En cuanto a los ingresos, corresponden a los ingresos efectiva o realmente obtenidos por concepto de peajes durante la ejecución del Proyecto, teniendo en cuenta el ajuste anual de tarifas contractualmente estipulado; los aportes de la Nación son los efectivamente realizados o desembolsados. Los egresos están compuestos por las inversiones, esto es, costos de diseño, construcción e infraestructura del proyecto, efectiva o realmente realizadas por el Concesionario y recibidas por la Interventoría; el valor efectivamente invertido en la adquisición de predios; el valor realmente pagado a la Interventoría del proyecto, a la tarifa pactada para el periodo de ampliación y adecuación vial y una vez terminado este periodo; el valor de la AOM, calculado como porcentaje del ingreso real por recaudo de peajes; los gastos no financieros y el valor de amortizaciones a impuestos de renta y complementarios, para lo cual se debe tener 76 | P á g i n a en cuenta la cuota anual de amortización de inversiones y aportes a la Nación y las tarifas vigentes para los impuestos de renta y complementarios. Al descorrer el traslado de las excepciones de mérito91, CSO se opuso a las defensas de la ANI y señaló lo siguiente: A finales de 2024 y primer trimestre de 2025, el Concesionario ha rechazado la forma en que la ANI desconoce que para el cálculo de la TIR debe tenerse en cuenta el valor real de las Inversiones realizadas en el proyecto, así como las oportunidades en que realmente fueron ejecutadas, lo cual da lugar a que la TIR del 12,26 % acordada no se logrará hasta la fecha máxima de duración del Contrato. Esa postura fue consignada en comunicaciones de junio de 2019 y agosto de 2020. Lo que el Concesionario pretende es que se declare todo lo contrario a lo que la ANI dice que fue concertado entre ellos, esto es, que, al término final del Contrato, 16 de febrero de 2034, no se logrará obtener la TIR pactada del 12,26 %. La posición de la ANI implica que, al vencimiento del Contrato, alrededor de febrero de 2026, no habrá ninguna rentabilidad, pues se conservarán acreencias y no se habrá recuperado el valor de las inversiones. No es cierto que, como lo alega la ANI92, que en el ATFM se hubiera pactado una cifra fija máxima como parte de la ecuación en lo que se refiere a las inversiones reguladas en el título B.1. de ese documento. Allí no se indicó que la suma de $359.350.000.000 en pesos constantes de diciembre de 2004 fuese “una cifra fija máxima” o un “precio”; todo lo contrario, se señala que corresponde a un “presupuesto”, esto es, una mera “estimación”, “previsión” o “cómputo anticipado del coste de una obra”. 91 01_PRINCIPALES\PRINCIPAL_02_057_Traslado excepciones reforma demanda-radicado_280325.pdf. 92 Excepción f. Pacta sunt servanda: en el procedimiento matemático para calcular y verificar la TIR las partes pactaron una cifra fija máxima como parte de la ecuación. 77 | P á g i n a De hecho, al ser definidas, se hizo mención de que corresponderían a los costos de diseño, construcción e infraestructura, efectivamente realizados por el Concesionario y recibidos por la Interventoría, es decir, el valor real de lo efectuado en el proyecto. Cuando fue la intención de las partes pactar que una cifra o monto corresponde a una suma fija o a un límite, así lo manifestaron en forma precisa y expresa, como fue en el caso de la adquisición de predios en el mismo ATFM o cuando se celebraron los Otrosíes núm. 10 y 11 del Contrato, en los que se indicó que las obras complementarias acordadas en esos instrumentos tendrían un costo global fijo. De lo pactado en la Modificación núm. 6 al Acuerdo Conciliatorio en relación con los puentes del proyecto no se deriva, como lo entiende la ANI, que las partes convinieron con su conducta que las cifras de inversiones no serían incrementadas, de lo que se deriva que la cifra asignada a ese ítem es un valor fijo y no modificable. Por el contrario, según los antecedentes de ese modificatorio, el Concesionario expresó que los valores para la redistribución de las inversiones del Tramo 3 eran aproximados, que las cantidades de obra se valoraron en forma teórica, por lo que el valor de la inversión podría incrementarse. En el mismo sentido se pronunció la Interventoría en ese momento al señalar, respecto de la cuantificación de las cantidades de obra del diseño de los puentes, que se trataba de “presupuestos” a precios de agosto de 2011. En cuanto a que la modificación que las partes hicieron en las fechas de ejecución de las inversiones se hizo sin variar el valor fijo pactado, así como que la gestión ambiental y predial le correspondía al Concesionario93, amén de que no hubo pacto de valores fijos en relación con las inversiones, el Concesionario fue exonerado por las demoras de la gestión ambiental y predial que no le fueran imputables, lo que supone que no debe soportar el efecto de tales demoras. Además de que eso no fue lo pactado, de haberlo sido, sería ilegal a la luz de lo establecido en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993. 93 Excepción g. Pacta sunt servanda: las partes acordaron modificar las fechas de ejecución de las inversiones sin modificar su cuantía máxima y acordaron que las gestiones ambiental y predial estaban a cargo del concesionario. 78 | P á g i n a La exoneración antes aludida fue confirmada en la Modificación núm. 6 del Acuerdo Conciliatorio y en cada una de las actas de inicio o prórroga suscritas durante la ejecución del proyecto. La asunción del riesgo constructivo que hizo el Concesionario no corresponde a los términos en que este fue definido en el documento Conpes 3107 de 2001, como lo entiende la ANI.94 En la cláusula vigésima del AIAC las partes señalaron su alcance, apartándose de la definición del Conpes citado, y lo centraron en los riesgos derivados del proceso constructivo que va a implementar de conformidad con los estudios y diseños, en especial en el sector denominado ‘El Cune’, de acuerdo con la solución técnica presentada por EL CONCESIONARIO, sin que se hubiera extendido a desplazamientos en el plazo de las obras, o a mayores cantidades de obra o de mayores precios, como da cuenta el AIAC. La posición de la ANI a ese respecto desconoce lo regulado en el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 y en el artículo 88 del Decreto 2474 de 2008 sobre los riesgos del contrato y la manera en que eso ha sido entendido por la justicia arbitral. En los alegatos de conclusión95, la Convocante reiteró el sentido de su argumentación y, además, en resumen, señaló lo siguiente: La Convocada no se opuso a las declaraciones pretendidas en las pretensiones décima segunda y décima tercera, pues la negativa a esta última, en lo que se refiere a la declaración sobre los predios, se condicionó a que la aspiración de la Convocante con la declaración pedida fuera desconocer el tope acordado por las partes, lo que no se ha hecho por la Convocante. En el hecho 28 de la Demanda expresamente se indica que la variable precios está sujeta al tope señalado en el ATFM. [L]a controversia que entraña este proceso se centra en que, según la ANI, la cifra de “$359.350.000.000 de pesos constantes de diciembre de 2004” del literal B.1. de la Sección 4.2.3 del ATFM no es un “presupuesto”, como allí se indica expresamente96, sino un “precio fijo”, “límite”, “tope” o “cifra fija máxima” para las “Inversiones”, por lo que 94 Excepción h. El riesgo constructivo está a cargo del concesionario. 95 Véase Expediente Digital: 01_PRINCIPALES\PRINCIPAL_02_ 186_Alegatos de Conclusión SDO - Definitivo (1).pdf. 96 Literal B.1 de la Sección 4.2.3 del Anexo Técnico Financiero Modificado del 14 agosto de 2007 (prueba No. 18 de la Demanda Reformada). 79 | P á g i n a al momento de calcular la TIR del Proyecto no se debe tener en cuenta el monto de las inversiones realmente realizadas por el Concesionario en “diseños, construcción e infraestructura”, sino dicho valor de $359.350.000.000, lo que conduce a terminar anticipadamente el Contrato en diciembre de 2026, según el peritazgo financiero de contradicción que arrimó al proceso. Según el ATFM, la TIR del proyecto es la tasa aplicada para igualar el Valor Presente Neto (VPN) del flujo del Proyecto a valor cero (0), la cual se calcula utilizando la sumatoria de los flujos de caja neto del proyecto, sin deducir los gastos financieros. Para calcular el flujo de caja neto, para obtener la TIR acordada, se consideran los diferentes ingresos y egresos previstos en el ATFM, cuyos conceptos fueron definidos por las partes. Las Inversiones fueron definidas como los “costos efectivamente realizados” por el Concesionario en las actividades de diseño, construcción e infraestructura del Proyecto, a la par que establecieron que la suma de $359.350.000.000 correspondía simplemente a un “presupuesto”, esto es, a una estimación. La perito financiera de la ANI indicó que el ATFM contiene un modelo financiero cerrado, construido con variables determinadas y variables estimadas, siendo de la primera clase la correspondiente a las Inversiones, que se determinó y valoró en la suma de $ 359 350 000 000, de manera tal que esa cantidad se convierte en un precio y, por ende, es un límite o monto fijo para el reconocimiento de Inversiones. Lo anterior desconoce que ni en las estipulaciones del ATFM, ni en el AIAC se incluyó una expresión que establezca que la suma indicada es un precio fijo, límite, tope o cifra fija máxima, lo que fue reconocido por la propia perito de la ANI en su dictamen pericial y en el interrogatorio para fines de contradicción rendido a instancias de la Convocante, así como por funcionarios de la ANI que declararon en el proceso —Diana Flórez y Diego Cristancho— y el testigo Carlos Alberto Cortés, quien fue parte del equipo de negociación que concluyó con el Acuerdo Conciliatorio. En la segunda modificación del Acuerdo Conciliatorio se incorporó como valor de las Inversiones $ 385 500 000 000, suma distinta a la que prevista el ATFM. 80 | P á g i n a Cuando las partes tuvieron el interés de pactar que una cifra sea un valor máximo, fijo, global o límite, así lo han indicado expresamente, como se hizo en el caso de predios, tanto en el ATFM como en el AIAC, aspecto que fue reconocido por la perito de la ANI en la diligencia de interrogatorio. Igualmente, en la Modificación núm. 10 del AIAC, respecto de las obras complementarias allí pactadas se indicó que el valor de tales obras, así como el de estudios y diseños era un costo global fijo, sin fórmula de reajuste y en similar sentido aparece el pacto sobre el valor de las obras adicionales de la Modificación núm. 11 del AIAC, lo que demuestra que cuando la intención de las partes ha sido establecer un límite lo han indicado expresamente. Al momento en que se pactó el monto de las Inversiones en el ATFM no existían ni siquiera diseños Fase I de las obras —cuya elaboración fue pactada en ese momento— por lo que el valor de las mismas fue determinado con base en un indicador de precio por kilómetro del INCO, lo que así se reconoció por quienes elaboraron el ATFM en su mismo texto y fue corroborado por el testigo Carlos Alberto Cortés. Fue por esa causa que como parte de las Inversiones se incluyó el costo de los diseños. Los testigos Juan Manuel Martínez, Raúl Romero y Jorge Rojas confirmaron que sin diseños no es posible establecer un presupuesto cierto del valor de las obras a realizar, conclusión a la que también llegaron los expertos de Ingetec, peritos de parte de la Convocante. Quedó, entonces, plenamente probado que la suma asignada a las Inversiones era un presupuesto de referencia, elaborado sin que existieran diseños Fase I y determinado con base en la metodología de precios por kilómetro. Por el contrario, el ATFM se refiere a esa suma como un presupuesto, en cuanto tal, es simplemente una estimación, “supuesto o suposición” efectuada con el “único propósito” de “evaluar las condiciones de viabilidad de la Concesión”123, excluyendo en tal sentido que se trate de un “precio fijo”, “tope” o una “cifra fija máxima determinada” de las inversiones del Proyecto. 81 | P á g i n a Tanto la perito financiera de la ANI, como varios de los testigos, concordaron con la definición de presupuesto como una estimación y no como un valor fijo. En el ATFM las partes señalaron que el único propósito del “proceso financiero” contenido en ese documento era evaluar las condiciones de viabilidad de la Concesión y así poder determinar aportes estatales y rentabilidad del Concesionario, entre otros (4.2.1. Antecedentes), aspecto confirmado por el testigo Carlos Alberto Cortés y en un documento proveniente del Jefe de la Oficina de Evaluación del INCO del 9 de agosto de 2007. [E]stá demostrado que las Partes fueron claras en establecer de manera expresa que la cifra de “359.350.000.000 de pesos de diciembre de 2004” correspondía a un “presupuesto” para las inversiones, suma que simplemente sirvió como uno de los parámetros “estimados” en el ATFM a efectos de estudiar la viabilidad del Proyecto y pactar en su momento la TIR del 12,26% a favor del Concesionario, al igual que fueron “estimados” otros parámetros, como los ingresos de los peajes de El Caiquero y Siberia10, el plazo en que se harían las inversiones -48 meses-, el impuesto de renta aplicable -33%-, entre otros, sin que ello conllevara a que todos estos párametros (sic) se tornasen “fijos” ya durante la ejecución contractual para efectos de calcular la TIR del Proyecto, entre otras razones porque evaluar si se está alcanzando o no la tasa de rentabilidad pactada depende del comportamiento real de tales parámetros (sic), puesto que, de lo contrario, no correspondería a una rentabilidad real sino ficticia del Proyecto. (Se omiten notas de pie de página del texto en cita) [F]ue demostrado que la suma de “$359.350.000.000 de pesos de diciembre de 2004” fue definida por las Partes en el ATFM como un “presupuesto”, es decir, una “estimación” “provisional” y “flexible” cuyo único propósito era evaluar en su momento la viabilidad de la Concesión, texto que al ser claro y expreso representa la voluntad de los contratantes y es Ley para las Partes, conforme a lo establecido en el artículo 1602 del Código Civil. El hecho de que las partes hubieran utilizado la expresión “costos” para definir las inversiones confirma que no fue el interés de las partes que la suma de $ 359 350 millones fuera un precio, tope, límite o cifra máxima, pues por costos se entiende el “valor monetario” “sacrificado” o “cantidad que se da o paga” para “adquirir o producir 82 | P á g i n a bienes o servicios” “tales como un proyecto de construcción”. Esta comprensión fue ratificada por los testigos Diana Flórez, Carlos Alberto Cortés, Ignacio Cortés Castán y Juan Manuel Martínez. En adición, al definir las Inversiones, también señalaron que serían los costos efectivamente realizados por el Concesionario, lo que se apareja con la definición antes mencionada. Siendo claro el significado de las Inversiones contenido en el ATFM, como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, no hay necesidad de rastrear ningún antecedente de su “verdadera intención”, cuando la misma es manifiesta en lo expresado en las cláusulas del negocio. La definición de Inversiones es absolutamente consistente con lo establecido por el Acta de Incorporación del Acuerdo Conciliatorio y el Contrato acerca de que el Concesionario tiene derecho a la recuperación de “todas y cada una de las inversiones realizadas en el Proyecto”, particularmente, según lo dispuesto en la cláusula décima cuarta del AIAC que se refiere al reconocimiento de la inversión realizada. En los eventos de terminación anticipada o de opción de compra —cláusula décima sexta del AIAC—la ANI está obligada a pagar el capital no recuperado, el saldo de las acreencias, el costo financiero y los dividendos o rentabilidad establecida en el Acta de Incorporación del Acuerdo Conciliatorio (12,26%), en el primer caso, o, en el segundo, a “reconocer y pagar al Concesionario una suma que resulta de aplicar” el procedimiento en el que se “establecen los flujos reales del proyecto” “con base en las amortizaciones realmente efectuadas, tanto para las inversiones como para los aportes de la Nación”, todo lo cual es coherente con la definición de las Inversiones como costos efectivamente realizados. Este aspecto fue expuesto en esos términos en el dictamen financiero de Valor & Estrategia S. A. S. (en adelante, Valor & Estrategia), en el interrogatorio de la experta Mónica Fernández y por los testigos Juan Manuel Martínez y Carlos Alberto Cortés. La Corte Suprema ha señalado que el contrato debe ser interpretado por la correlación y referencia que hacen sus elementos constitutivos, de manera que su significado parte de un todo y no de un aparte segmentado del mismo, lo que es aplicable en este caso, 83 | P á g i n a de lo que surge que no existe la menor duda de que las inversiones a las que alude el ATFM para efectos del cálculo la TIR corresponden a los costos efectivamente realizados por el Concesionario para el Proyecto no sólo porque así lo establece de forma clara y expresa la definición de las “Inversiones” consagrada en dicho ATFM (“costos de diseño, construcción e infraestructura del proyecto efectivamente realizado[s] por el concesionario”), sino porque ese mismo sentido resulta de la lectura conjunta e integral de las demás estipulaciones del Contrato, que establecen todas, al unísono, que el Concesionario tiene derecho al “reconocimiento de todas y cada una de las inversiones que se harán en el proyecto”. Aunque no es necesario acudir a los criterios de interpretación del contrato, por la claridad del ATFM y las demás cláusulas del AIAC, para concluir que para la verificación y el seguimiento de la obtención de la TIR a que tiene derecho el Concesionario se debe tener en cuenta el valor efectiva y realmente invertido por este en el Proyecto si se aplicasen los demás criterios de interpretación, la conclusión debe ser la misma. Si se acude a la intención de las partes —artículo 1618 del C. C.— y se examinan los antecedentes que dieron lugar al Acuerdo Conciliatorio, queda claro que la intención de las Partes al adoptar el esquema de TIR no era en modo alguno eliminar la garantía de recuperación de la totalidad de inversiones realizadas en el Proyecto, con la que ya contaba el Concesionario bajo el esquema original, sino adoptar un esquema que permitiera suplir dicha garantía sin necesidad de desembolsos directos de dinero por parte de la entidad, a saber, la definición de una TIR en la que se asegura una rentabilidad al Concesionario y se tiene en cuenta el comportamiento real de todas las variables del Proyecto, esto es, ingresos y egresos, incluyendo las inversiones efectivamente realizadas en el mismo. De reconocerse que la suma de $ 359 350 000 000 constituye un tope o límite al valor de las Inversiones para efectos del cálculo de la TIR, privaría de efectos lo pactado en las cláusulas décimo cuarta y décimo sexta del AIAC, lo que contraviene el criterio de interpretación útil de los contratos —artículo 1620 del C. C.—. Lo dicho en un considerando de la Modificación núm. 6, sobre el no reconocimiento de mayores valores a los pactados en lo que se refería al ítem de puentes —que la ANI pretende hacer ver como la demostración de que la suma de $ 359 350 000 000 era un 84 | P á g i n a límite o tope—, en realidad corresponde a una postura de la ANI que no fue recogida en el acuerdo logrado, en tanto allí se indicó que las obras se ejecutarían conforme a la propuesta del Concesionario en la cual se señaló que los valores presentados para la redistribución de las inversiones del Tramo 3 eran “aproximados” y que “las cantidades de obra presentadas y valoradas se hacen sobre valores teóricos” por lo que “el valor de la inversión” “puede incrementar”. Con dicha modificación no se varió la definición de Inversiones del ATFM, ni se dejaron sin efectos las cláusulas décima cuarta y décima sexta del AIAC, ni se estableció un tope o límite de la Inversión, solo se sustituyeron unas obras por otras del frustrado viaducto del tramo
5. 3.Tres interventorías del proyecto han indicado a la ANI que para el cálculo de la TIR se deben tener en cuenta las inversiones reales del Concesionario. Tanto Unión Temporal Interconcesiones, quien actuaba en esa calidad para el momento en que se suscribió el AIAC, como Consorcio Interbogotá y la actual Interventoría Consorcio Cinco Estrellas, según dan cuenta comunicaciones allegadas al expediente, señalaron por escrito a la ANI que el cálculo de la TIR debía realizarse, de acuerdo con “la metodología para el cálculo del flujo de caja neto prevista en el Anexo Técnico Financiero”, “con las cifras reales”, “tomando como base de información los estados financieros del Fideicomiso” y las “Cifras registradas contablemente en el Patrimonio Autónomo y que corresponden a construcción del proyecto”. (Negrilla originales y se omiten notas de pie de página de la cita) Esas mismas interventorías señalaron que las cifras del modelo financiero son proyectadas, por lo que la TIR dependía del cumplimiento del desarrollo de la obra y de la concesión misma, de lo que se deriva que los valores que se incluyeron al principio para calcular la TIR, entre ellos el que corresponde a Inversiones, eran estimaciones y debían ajustarse con lo ocurrido realmente. No es cierto que el “riesgo constructivo” corresponda al riesgo de que se presenten mayores “Inversiones” o que estas no se puedan hacer en las oportunidades previstas según lo que fue definido en el Conpes 3107 de 2001, como lo asevera la ANI. 85 | P á g i n a El riesgo constructivo que está previsto en la cláusula vigésima segunda del AIAC fue delimitado por las partes a aquel derivado del proceso constructivo, particularmente el que correspondía hacer en el sector El Cune, sin haber hecho mención, ni de mayores cantidades de obra, ni de desplazamientos del cronograma. Por el contrario, lo que se indicó es que se trataba del “riesgo constructivo” a “los riesgos derivados del proceso constructivo que va a implementar [el Concesionario] de conformidad con los estudios y diseños”, “en especial en el sector denominado ‘El Cune’, de acuerdo con la solución técnica presentada por EL CONCESIONARIO”. En todo caso, el proceso constructivo quedó definido en el ATFM como la serie de etapas constructivas para la ejecución de la solución técnica de El Cune y en la cláusula vigésima segunda del AIAC las partes establecieron que el Concesionario exclusivamente asumiría los riesgos derivados de dicha solución en el sector de “EL CUNE”, el cual nunca se materializó, como quedó acreditado en el proceso con el dictamen de Ingetec, el de P&P y los testimonios de Jorge Rojas, Raúl Romero y Fabio Durán. No es cierto que el “riesgo constructivo” del Contrato debe “entenderse” en los términos del documento Conpes 3107. Desatendiendo la acotación que hicieron las partes del riesgo constructivo en el ATFM, la ANI ha alegado que este debe ser entendido con el alcance establecido en el documento Conpes 3107 para el denominado “riesgo de construcción”. Ni en el AIAC, ni en el ATFM las partes aludieron al Conpes 3107, tal y como lo admitieron la perito financiera de la ANI y los testigos Diana Flórez y Nelson Suanca, ambos funcionarios de la ANI y fue expresamente indicado por el perito P&P, quien explicó que la Cláusula Vigésima Segunda del Acta de Incorporación del Acuerdo Conciliatorio no hace mención alguna al documento Conpes 3107 de 2001, y tampoco a ninguno de los elementos de la definición del “riesgo de construcción” de dicho documento. En el mismo sentido se pronunció el experto Valor & Estrategia. El testigo Juan Manuel Martínez Paz, quien participó en la elaboración del CONPES, declaró que lo dispuesto en el ATFM sobre riesgo constructivo no coincide con los elementos del riesgo de construcción definido en ese CONPES, documento que, en todo 86 | P á g i n a caso, no es obligatorio, ni vinculante para las partes como ya lo ha reconocido la justicia arbitral y el propio Departamento de Planeación Nacional. La eliminación de la cláusula vigésima del Contrato no implicó que el Concesionario asumió el “riesgo de construcción” en los términos del documento Conpes 3107. Si bien se eliminó esa disposición que se refería al reconocimiento del sobrecosto por mayores cantidades de obra, su exclusión obedeció al cambio de sistema de remuneración del Contrato basado en la TIR, en virtud del cual debía reconocerse todos los costos de diseño, construcción e infraestructura del proyecto efectivamente realizados. En todo caso, esa interpretación de la ANI sobre el “riesgo constructivo” sería ineficaz al asignar al Concesionario un riesgo ilimitado, en atención a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en los artículos 4 y 8 de la Ley 1150 de 2007 y en el artículo 88 del Decreto 2474 de 2008 y como lo han reconocido el Consejo de Estado y Tribunales de Arbitraje. No quedó demostrado que el riesgo constructivo, como lo entiende la ANI, hubiera sido cuantificado en sus efectos. Las afirmaciones de la perito financiera de la ANI sobre riesgo económico, es decir, no recuperar la inversión, no tienen fundamento en ninguna cláusula contractual, ni en el ATFM. Se probó que el Concesionario NO está llamado a asumir el “riesgo de inversión”, “el riesgo económico del contrato”, “el riesgo de sobrecostos en las inversiones”, “el riesgo de no recuperación de las inversiones”, “el riesgo de mayores cantidades de obra”, “el riesgo financiero”, “el riesgo de que los egresos reales superen los montos previstos” ni “el riesgo de tiempos de ejecución más extensos y sus efectos económicos”, puesto que como lo reconoció la propia perito financiera de la ANI, tales riesgos no fueron identificados, tipificados, cuantificados ni mucho menos asignados al Concesionario. La lógica financiera confirma que es incoherente y absurdo “mezclar” variables “teóricas” con “reales”, como lo hace la ANI para beneficiarse indebidamente. La tesis de la ANI para el cálculo de la TIR consiste en tener en cuenta las oportunidades reales en que se realizaron las inversiones, pero no el monto real de dichas inversiones sino el “presupuesto” de $359.350.000.000 de diciembre de 2004. 87 | P á g i n a Según explicó el experto Valor & Estrategia, para realizar el cálculo de una TIR, a diferencia de otros esquemas de remuneración, es indispensable tener en cuenta los ingresos y egresos reales del Proyecto, pues los mismos son los que definen si el Concesionario está teniendo o no una rentabilidad respecto de su inversión. Si lo que se pretende es obtener el flujo de caja neto del proyecto (F) para establecer el cumplimiento de la TIR, deben tomarse los datos reales del proyecto. Este entendimiento lo expresaron tanto el perito financiero Valor & Estrategia como los testigos Ignacio Cortés Castán y Carlos Alberto Cortes. La perito financiera de la ANI reconoció que un cálculo en el que se mezclen variables reales y teóricas no es correcto porque ahí se está distorsionando realmente el modelo, dado que lo que sí es técnicamente correcto hacer es mantener un solo criterio. 4.2.2. De la Convocada Al contestar la Demanda Reformada97, la ANI no se opuso a las pretensiones décima segunda, décima tercera, salvo en lo descrito en sus numerales 13.3., 13.4. y 13.7 y sí disputó la declaración reclamada en la pretensión décima cuarta. Al plantear su postura sobre las pretensiones bajo examen, la ANI señaló lo siguiente: En relación con el valor de las inversiones previsto en el ATFM (numeral 13.3.), la declaración pretendida busca desconocer el tope acordado al respecto en el Acuerdo Conciliatorio. El precio de las Inversiones tenía una cifra plenamente determinada máxima: $359.350.000.000 constantes de diciembre de 2004, como fue definido en el ATFM. Aceptar que se trate de “inversiones efectivamente realizadas” simplemente está en contravía de lo acordado por las [p]artes y daría una carta blanca al concesionario de 97 Véase Expediente Digital: 01_PRINCIPALES\PRINCIPAL_02_055_ Contestación reforma demanda Sabana de Occidente_180325.pdf. 88 | P á g i n a realizar cualquier inversión que a bien tenga, lo cual afectaría directamente la ecuación de la TIR. Sobre la declaración reclamada en cuanto a las inversiones en predios (numeral 13.4.) no procede, si con ella se quiere desconocer el tope de $ 27 500 000 000 constantes de diciembre de 2005 acordado por las partes en el ATFM. En relación con lo pedido en el numeral 13.7., sobre otros gastos no financieros del proyecto, debe tenerse en cuenta que se refiere al gravamen a las transacciones financieras vigentes y gravámenes que se llegasen a establecer en el futuro, conforme fue acordado en el literal B.5 Otros gastos no financieros OGNF, de la Sección 4.2.3 Flujo neto del proyecto (F) del Anexo Técnico Financiero Modificado del 14 de agosto de 2007. Aunque en el título B.1 del ATFM, que se refiere a las Inversiones, no se utilicen expresiones como “tope máximo” o “cifra inmodificable”, eso no significa que el Concesionario pueda reclamar el reconocimiento de todo monto que se declare como “efectivamente invertido”, más aún si no se ha surtido una modificación contractual que respalde la mayor inversión. Todo el modelo financiero se edificó bajo esa cifra, lo cual incluye las proyecciones que dieron lugar a la determinación del plazo máximo para alcanzar la TIR. En relación con la reclamación de desequilibrio económico contenida en la pretensión primera subsidiaria a la pretensión décima cuarta no es procedente, toda vez que las inversiones fueron realizadas por el Concesionario y recibidas por la Interventoría sin que ahora puedan pedirse reconocimiento de incrementos en su valor. El Concesionario no ha justificado por qué razón deba reconocerse un aumento respecto del valor que ejecutó para tales inversiones, ni hay prueba de la mayor onerosidad que hubiera causado el rompimiento del equilibrio económico del Contrato. Al replicar los hechos que soportan estas pretensiones, admitió como ciertos el 25, 26, 27 —con la aclaración de que la definición de Inversiones en el ATFM no implica un reconocimiento mayor de obra—, 28, 29, 30 y 31, al considerar que corresponden a los pactos contractuales. 89 | P á g i n a Sobre la explicación de la metodología del ATFM para el cálculo de la TIR efectuada por CSO, la ANI señaló que [e]l anexo técnico financiero modificado establece una metodología para el cálculo de la TIR basada en los flujos netos del proyecto. Cada rubro debe incluirse dentro del modelo financiero conforme las reglas y procedimientos del contrato, acuerdo conciliatorio y sus anexos. En el caso de las inversiones, el anexo técnico financiero modificado indica la existencia de un valor de inversión pactado por $359.350.000.000 constantes de diciembre de 2004. La cifra pactada en el ATFM sigue siendo la base de referencia para el cálculo de la TIR, a menos que se haya cumplido el procedimiento contractual que haya autorizado aumentar ese valor. Adicionalmente, indicó que la conducta contractual de las partes previó que las cifras de Inversiones no serían aumentadas, por ejemplo, en el caso del Modificatorio 6 donde se indicó en la consideración 17 que respecto del valor establecido para el ítem de Puentes no se reconocerían valores mayores a los pactados en el Acuerdo Conciliatorio, lo que debe extenderse a todas las inversiones de obra. Como excepciones que el Tribunal entiende dirigidas a enervar las pretensiones objeto de análisis en esta sección, la ANI formuló las siguientes: b. Pacta sunt servanda: las partes determinaron expresamente el plazo máximo de duración del contrato y la fórmula de determinación de la TIR [T]anto lo relacionado con la fórmula de determinación de la TIR como lo relacionado con el plazo máximo de duración del contrato, fueron asuntos que fueron abordados directamente por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad. En ese sentido, primeramente debe estarse a lo dispuesto por ellas, que es ley para las partes y que debe cumplirse de manera estricta como regla general. f. Pacta sunt servanda: en el procedimiento matemático para calcular y verificar la TIR las partes pactaron una cifra fija máxima como parte de la ecuación En el ATFM las partes pactaron expresamente la fórmula para el cálculo de la TIR, con la inclusión de variables de Ingresos y Egresos allí enlistadas. 90 | P á g i n a En relación con la variable B.1. Inversiones DC el texto correspondiente no permite llegar a una conclusión diferente a la suma incorporada. La misma limitación en dinero fue pactada para el componente Predios. En el componente B.5 Otros gastos no financieros OGNF deben tenerse en cuenta el gravamen a los movimientos financieros y otros que se llegaren a establecer en el futuro. Fue precisamente por razón de estas cifras con un tope máximo que se llegó a la determinación de los plazos máximos para el cumplimiento de la condición: 23 años o máximo 26 años contados a partir del acta de entrega para alcanzar la TIR. Pensar en un escenario donde, por ejemplo, las inversiones tuvieran una cuantía indeterminada y al libre arbitrio del concesionario daría al traste con la ecuación que permitió concluir de cuánto era la TIR y cuánto duraría el contrato de concesión. g. Pacta sunt servanda: las partes acordaron modificar las fechas de ejecución de las inversiones sin modificar su cuantía máxima y acordaron que las gestiones ambiental y predial estaban a cargo del concesionario Entre las partes hubo múltiples acuerdos que modificaron el cronograma de obras pactado en el Acuerdo Conciliatorio, a saber, las Actas de Modificación núm. 2, 3, 4, 5 y 6 del AIAC, en tanto desde el Contrato y luego en el Acuerdo Conciliatorio se previó que el cronograma inicial podía ser ajustado por eventos sobrevinientes. Con independencia de los motivos que dieron lugar a esas modificaciones, tales cambios se verificaron y debe atenderse a esa realidad. En esas oportunidades las partes no modificaron el monto máximo de las Inversiones. Si esa variación iba a tener un efecto negativo para CSO, ella debió promover la modificación del monto máximo de la inversión, sobre todo considerando que nunca manifestó que lo consideraba como un estimado. 91 | P á g i n a [N]o es posible que se imponga la aplicación de la fecha pactada inicialmente si la ejecución real difiere por razones no imputables a la ANI o si las partes acordaron otros mecanismos de reprogramación. Se debe dar aplicación a lo pactado por las partes en el sentido de modificar solo las fechas de la inversión y no el monto máximo de la inversión, sin que tenga asidero alguno tomar como reales unas fechas de inversión en las que, simplemente, la inversión no se dio. El acuerdo de las partes es que la gestión predial y ambiental, que fue la que originó el retraso de las inversiones, es de carga del Concesionario, como quedó previsto en la cláusula novena del AIAC. En tal medida deben mantenerse las fechas para la realización de las inversiones que fueron pactadas, incluyendo las modificaciones al cronograma. h. El riesgo constructivo está a cargo del concesionario El riesgo constructivo es uno de los riesgos propios de los contratos de concesión y se materializa, entre otros, cuando se presenta un desplazamiento del cronograma de obras, según quedó establecido en el Conpes 3107. Tal riesgo corresponde al Concesionario, pues es quien tiene la experiencia y, por ende, el control del mismo. Esto ha sido así incluso desde las concesiones de primera generación. En la cláusula vigésima del AIAC fue pactado expresamente que el riesgo constructivo le correspondía al Concesionario en relación con las obras relativas a las Inversiones en debate. El desplazamiento en el tiempo inicialmente concertado de las Inversiones, incluyendo la correspondiente al sector “El Cune”, fue previsto como posible por las partes. Por lo tanto, las modificaciones al cronograma no implicaron variación al riesgo asumido por el Concesionario. En consecuencia, si el desplazamiento de las obras tuvo consecuencias en la TIR, esto fue asumido por el Concesionario y no puede exigir que para efectos del cálculo de la 92 | P á g i n a TIR se tengan como ciertas las fechas originalmente pactadas y no las correspondientes a la ejecución. En la oportunidad de las alegaciones98, sobre la controversia establecida a partir de las pretensiones que aquí se examinan, la ANI, siguiendo la postura antes reseñada, planteó lo siguiente: Como primer problema jurídico a resolver se tiene que si las partes modificaron el Contrato en el año 2006 para fijar un plazo de terminación del mismo con base en una cifra fija y determinada para la inversión, no podría desconocerse esa cifra fija sin omitir la voluntad de las partes y el plazo que previeron, o, en otras palabras, si las partes previeron una cifra fija para llegar al término de duración del contrato, ¿dicha cifra puede variarse? En la contratación estatal son aplicables las reglas de interpretación de los contratos de los particulares, como se desprende del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, dado que en esa ley no existen previsiones sobre esa materia. De esos mecanismos se resaltan el de la prevalencia de la verdadera intención de las partes; el de eficacia de las estipulaciones contractuales y el de interpretación sistemática. La verdadera voluntad de las partes en el acuerdo conciliatorio fue determinar el plazo máximo de duración del contrato de concesión, lo cual lograron a partir de la ecuación de la TIR con una cifra de inversiones fija o tope, mas no referencial o estimada. Una de las finalidades principales que tuvieron las partes al celebrar el Acuerdo Conciliatorio y sus dos modificaciones fue determinar una fecha máxima de duración del Contrato, aunado a la solución del déficit del recaudo y la modificación del ingreso mínimo garantizado. 98 Véase Expediente Digital: 01_PRINCIPALES\PRINCIPAL_02_188_060 Alegatos de conclusión CSO vs. ANI.pdf. 93 | P á g i n a Según lo convinieron en la nueva cláusula tercera del Contrato, este tendría un plazo máximo de veintitrés años, desde la entrega del peaje El Caiquero, prorrogable hasta por tres años más, si el Concesionario no lograba alcanzar la TIR en el plazo inicial. Para definir ese plazo máximo de duración fue determinante el concepto de TIR, y en particular, la variable relacionada con el monto de la inversión. Esa variable del monto de la inversión, una vez, incorporada en la ecuación total de la TIR, fue la que permitió que las partes llegaran a un acuerdo sobre los 23 años que podrían extenderse hasta los 26 años y así lo corroboraron la perito financiera de CSO y la perito financiera de la ANI. La cifra de $359.500.000.000 de las inversiones, fija y cerrada, fue la que permitió llegar a los 23 años, prorrogables a 26 años, también fijos y cerrados. Si la cifra de las inversiones hubiese sido mayor, mayor hubiese sido el plazo máximo del contrato; si hubiese sido variable, el plazo máximo de duración también hubiera sido variable. Sin embargo, lo cierto es que ni el plazo de duración del contrato fue mayor ni, mucho menos, variable. [S]i la cifra de la inversión hubiese sido estimada, el plazo máximo de duración también hubiese sido estimado, lo cual hubiese desdibujado por completo la finalidad que tenían las partes al momento de pactar el acuerdo conciliatorio, porque, como se dijo, ellas querían fijar un plazo máximo de duración del contrato de concesión, lo cual lograron única y exclusivamente con la ecuación de la TIR y con la cifra fija de la inversión. Fue por eso que, de manera excepcional, las partes pactaron que el contratante pagaría a la contratista el costo total de las inversiones en caso de terminación anticipada del Contrato, es decir, si el Contrato terminaba antes del cumplimiento de la condición de alcanzar la TIR en el plazo máximo estipulado. Aunque en la cláusula trigésima cuarta del Contrato se hace referencia a la necesidad de darlo por terminado antes del vencimiento del plazo extintivo del mismo, la interpretación sistemática del contrato permite concluir que en realidad se hace referencia al cumplimiento de la condición antes del plazo máximo pactado por las partes para el efecto. Si la intención fuera que siempre se reconociera o pagara el monto real de la inversión, en lugar del máximo tope pactado así lo hubieran acordado, tal y como se hizo para el caso de la terminación anticipada. 94 | P á g i n a [E]s claro que la verdadera voluntad de las partes al celebrar el acuerdo de conciliación, era entre otras, establecer un plazo máximo de duración del contrato, lo cual duraron (sic) únicamente con la ecuación de la TIR que incluía como variable en el aspecto de inversiones la suma fija que, a la postre, quedó incorporada en dicho anexo técnico financiero. Contrario a lo que ha sostenido la Demandante, en el Acuerdo Conciliatorio no se pactó una TIR garantizada, que es a partir de lo cual esa parte entiende que la ANI tiene la obligación de reconocerle todas las inversiones. Ninguna cláusula del Contrato prevé esa circunstancia con absoluta claridad y precisión; en el acuerdo, las partes hicieron referencia a la TIR, fijaron a cuánto equivale, establecieron un modelo financiero para el efecto, pactaron un término máximo para que se alcance, pero en ningún momento acordaron que las modificaciones del contrato de concesión que son objeto de este proceso tuvieran como finalidad garantizar que el concesionario alcanzara la TIR. Lo que sí se acordó es que si llegado el plazo máximo de duración no se había logrado la TIR, el Concesionario renunciaba a cualquier reclamación, tal y como aparece en la cláusula cuarta del Acuerdo Conciliatorio, que modificó la cláusula tercera del Contrato. Los peritos y testigos de la Demandante afirmaron que había una garantía de TIR, como por ejemplo lo declaró el testigo Carlos Alberto Cortés y la perito Mónica Fernández y es sobre esa premisa que esta última sostuvo que el Concesionario tenía derecho al reconocimiento de todas las Inversiones, sin que hubiera podido referir dónde estaba pactada en el Contrato esa garantía respecto de la TIR. [E]l modelo financiero anterior al acuerdo conciliatorio sí incluía unas garantías al concesionario [como lo explicaron la perito financiera de la ANI y de CSO]. Todas esas garantías fueron eliminadas con la inclusión del modelo financiero TIR, razón por la cual no se entiende cómo el concesionario, muy a pesar del cambio de modelo por uno que tenía garantías a uno que no las tenía —o, si las tenía, se limitaban a la tasa TIR en un plazo determinado—, ahora sostiene que las garantías sí existían. Si el esquema anterior tenía garantías de ingreso esperado a favor del concesionario y, a pesar de ello, las partes decidieron migrar al modelo TIR, que no garantizaba al 95 | P á g i n a concesionario nada diferente a alcanzar una TIR en un plazo determinado, no se explica la posición actual de la demanda, que persigue unas garantías que no se pactaron. (Negrilla original) El monto de las inversiones era fijo —y no estimado— debido a la natural asunción del riesgo constructivo por parte del concesionario y a la aplicación del principio de buena fe en el contenido de las prestaciones. En el CONPES 3107 de 2001 se definió la forma en que debían asignarse los distintos riesgos —comercial, de construcción, predial, ambiental, entre otros— entre el Estado y los concesionarios privados, procurando que cada riesgo fuera asumido por la parte que tuviera mayor capacidad de gestionarlo y sus lineamientos son aplicables a los contratos de concesión de infraestructura de tercera generación. (Negrilla original) En ese documento fue definido el riesgo de construcción, integrado por tres componentes —cantidades de obra, precios y plazo—, el cual, por su naturaleza es asignado al inversionista privado. Este CONPES se complementa con el CONPES 3413 de 2006 que no contradice el anterior planteamiento y, por el contrario, lo adiciona señalando que [u]na asignación adecuada de los riesgos es aquella que minimiza el costo de su mitigación. Esto se logra asignando cada riesgo a la parte que mejor lo controla. Los riesgos deben ser identificados y asignados claramente a las partes en los contratos. (Negrilla original) En la Demanda Reformada se omitió por completo y deliberadamente hacer alguna referencia al riesgo constructivo asumido por el Concesionario toda vez que la asunción de ese riesgo es lo que hace que la cifra de inversiones sea fija o un tope máximo. Con el Acuerdo Conciliatorio las partes pactaron que el riesgo de construcción sería asumido por el Concesionario, lo que tiene origen en los CONPES antes mencionados. Y así se acordó en la cláusula vigésima segunda del AIAC. Aunque en esa cláusula se menciona el “proceso constructivo”, la voluntad de las partes fue referirse al riesgo constructivo, pues así denominaron la cláusula. 96 | P á g i n a Los documentos CONPES mencionados facilitan la tarea de definir el riesgo constructivo en la medida que ambos eran aplicables a los contratos de tercera generación. El Contrato se celebró como de primera generación, pero al celebrar el Acuerdo Conciliatorio, las partes, de común acuerdo en el acuerdo conciliatorio, resolvieron que debía migrar a las características propias de un contrato de tercera generación, lo cual implicaba, por definición que el riesgo de construcción debía ser asumido por la parte que mejor pudiera manejarlo que era el concesionario, tal y como fue señalado en la consideración decima sexta del Acuerdo Conciliatorio. En consecuencia, las máximas de los contratos de tercera generación deben ser aplicables a este caso en concreto, lo que significó que la entidad deja de preocuparse por los costos de las obras e inversiones contratadas para el proyecto concesionado, en la medida en que quien está asumiendo el riesgo es el concesionario, razón por la cual la entidad no tiene que responder por sobre costos previsibles, entendimiento que fue confirmado por la perito Fernández al declarar que el asunto del cambio en la asunción de riesgo constructivo fue determinante en el esquema de retribución TIR que las partes idearon en el acuerdo conciliatorio. Las reclamaciones de la Demandante sobre las Inversiones tienen que ver con el riesgo constructivo y si estas resultaron más cuantiosas es por cantidades de obra, precio y plazo, que son los riesgos asumidos por ella. El concepto de Inversiones del ATFM se acompasa con el riesgo de construcción en tanto en esa definición se hace mención de costos y de construcción. La conducta contractual del Concesionario demuestra que el riesgo de construcción está en su cabeza, pues [e]n ningún momento de la entrega de cada inversión y entrega de la misma, el concesionario ni explicó ni discriminó el costo de cada una de esas inversiones, sino que se limitó a entregar la construcción e infraestructura en particular, tal como lo confesó el representante legal de CSO. 97 | P á g i n a 4.3. Concepto del Ministerio Público En su concepto99, la señora Agente del Ministerio planteó diez problemas jurídicos en torno a esta controversia, de los cuales el Tribunal considera que los números 3, 5 y 9 se encuentran vinculados al análisis que se hace en este capítulo. Esos problemas son los siguientes:
6. 3.¿En el Acta de Incorporación del Acuerdo Conciliatorio del 10 de enero de 2008 se pactó que el Concesionario tiene derecho al reconocimiento de todas y cada una de las inversiones realizadas en el Proyecto?;
7. 5.¿En el Anexo Técnico Financiero Modificado del 14 de agosto de 2007 las partes definieron el procedimiento matemático y las variables determinantes para realizar el cálculo, la verificación y el seguimiento a la obtención de la Tasa Interna de Retorno (TIR) a que tiene derecho el Concesionario? y 9 ¿La Agencia Nacional de Infraestructura – ANI está desconociendo la Ley y el procedimiento matemático y las variables o parámetros matemáticos establecidos en el Acta de Incorporación del Acuerdo Conciliatorio del 10 de enero de 2008 y en el Anexo Técnico Financiero Modificado del 14 de agosto de 2007 para realizar el cálculo, la verificación y el seguimiento de la obtención de la Tasa Interna de Retorno (TIR) a que tiene derecho el Concesionario, al desconocer el valor de las inversiones, definidas como los costos de diseño, construcción e infraestructura del Proyecto, efectiva o realmente realizadas por el Concesionario y recibidas por la Interventoría? Para dar respuesta a los problemas jurídicos anteriores y los demás a que se refiere en su escrito, la señora procuradora hizo un análisis sobre el contrato de concesión, su esquema de riesgos y sobre las pruebas practicadas en el trámite. En concreto, se refirió a la interpretación de los contratos estatales, para señalar que en el presente caso se deben tener en cuenta a) La prevalencia de la intención o voluntad de las partes; b) La interpretación por la naturaleza del contrato; c) La interpretación lógica y sistemática del contrato (se omiten notas de pie de página del texto en cita) y a las reglas sobre el valor del contrato estatal, punto en que concluyó que la estructura económica de los contratos de concesión implica que exista una estrecha e inseparable 99 Véase Expediente Digital: 01_PRINCIPALES\PRINCIPAL_02_190_PDF CONCEPTO TRIB ARB. CSO VS ANI.pdf. 98 | P á g i n a relación entre el valor del contrato y su plazo de ejecución, de tal manera que el valor puede traducirse en plazo y el plazo puede ser cuantificado en dinero. No obstante, dichas prórrogas deben ser excepcionales debido a que implican, por regla general, una adición al valor del contrato y están sujetas al límite previsto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993. Esta regla debe interpretarse de forma estricta, en armonía con los principios constitucionales y legales de la contratación estatal. Sobre los problemas jurídicos antes reseñados, indicó lo siguiente: Problema jurídico 3: [S]i bien, en principio se establece que el reconocimiento de la inversión realizada se extiende a todas y cada una de las inversiones que se realicen en el proyecto, este alcance está limitado a lo establecido en el acuerdo conciliatorio con sus dos modificaciones y el anexo técnico financiero modificado, documentos contractuales que en forma clara limitan el valor de la inversión a los costos de diseño, construcción e infraestructura del proyecto efectivamente realizado por el concesionario y recibido por la interventoría como porcentaje acordado bajo el título PROGRAMACIÓN; así mismo, fijan el valor de éstas en la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($359.350.000.000) pesos CONSTANTES DE DICIEMBRE DE 2024 (sic). [R]ealizada la revisión de los antecedentes que conllevaron a la suscripción del Acuerdo Conciliatorio junto con las dos modificaciones y el anexo técnico financiero modificado, documentos respecto de los cuales se impartió aprobación por parte del Tribunal de Arbitramento y que adicionalmente hacen parte integral del Acta de Incorporación del Acuerdo Conciliatorio e igualmente, verificada la intención o voluntad de las partes y realizada una interpretación lógica y sistemática del contrato, se concluye que, el valor total de las inversiones, definidas como los costos de diseño, construcción e infraestructura del proyecto, en el anexo técnico consta que será de $359.350.000.000, más el valor de los predios que se compromete a adquirir el concesionario por valor estimado de $27.500'000.000, para una INVERSIÓN TOTAL O GLOBAL de $385.000.000.000 millones de pesos (sic). Como consecuencia de lo anterior, el Concesionario NO tiene derecho al reconocimiento de todas y cada una de las inversiones realizadas en el Proyecto, toda vez que, el valor de éstas se limitó en forma expresa a la suma 99 | P á g i n a de $359.350.000.000, más el valor de los predios, como se mencionó en el párrafo anterior. Problema jurídico 5: Efectivamente, en el numeral 4.2.2. se señalan los parámetros matemáticos para el cálculo de la TASA INTERNA DE RETORNO (TIR), es decir la tasa aplicada para igualar el valor presente neto (VPN) del flujo del proyecto al valor (0). El Valor Presente Neto (VPN) representa la suma de los flujos de caja netos que va a generar el proyecto descontados a una tasa de interés llamada la tasa de descuento, la cual corresponde al Índice de Precios al Consumidor (IPC), de acuerdo con el procedimiento previsto en el contrato 0447/94. Problema jurídico 9: Conforme se analizó al resolver el problema jurídico No. 3 el reconocimiento del valor total de las pretensiones no es procedente debido a que contractualmente se estableció como valor total de éstas la suma de $359.350.000.000 millones de pesos, por ende, el hecho que no se reconozca en el procedimiento matemático para establecer la TIR el monto certificado por el revisor fiscal no conlleva que la ANI este desconociendo la Ley y mucho menos la fórmula matemática para establecer la TIR, toda vez que contrato (sic) a lo que manifiesta la parte convocante la Ani está aplicando el valor de las inversiones conforme lo señala el Acuerdo conciliatorio junto con las dos modificaciones y el anexo técnico, documentos incorporados al contrato mediante el Acta de incorporación del enero 10 de 2008. Con mérito en su análisis solicitó declarar la prosperidad de la pretensión décima segunda y negar todas las demás. 4.4. Consideraciones del Tribunal 4.4.1. Sobre el Anexo Técnico Financiero Modificado (ATFM) Respecto de la declaración pedida en la pretensión décima segunda de la Demanda no hubo oposición de la ANI. 100 | P á g i n a En las consideraciones del segundo modificatorio del Acuerdo Conciliatorio celebrado el 14 de agosto de 2007100, del cual hace parte el ATFM, las partes señalaron que, en lo sucesivo, en vez de otorgarse garantía de tráfico e ingresos mínimos del proyecto por parte de la ANI, se establecería un plazo máximo de la Concesión con fundamento en la obtención por el Concesionario de la Tasa Interna de Retorno (TIR) del proyecto, de conformidad con el modelo financiero que hace parte integrante del presente Acuerdo Conciliatorio y que se contiene en el documento denominado “ANEXO TÉCNICO FINANCIERO – MODIFICADO” suscrito por las partes con fecha Agosto de 2007, con lo cual se sustituye el modelo financiero del contrato original, lo que así fue acordado en la cláusula
8. 1.OBJETO DE LA NUEVA MODIFICACIÓN. Por su parte, en tal ATFM101 además de consignarse el alcance del proyecto, el cronograma de actividades, la operación de la vía concesionada, se incluyó un apartado denominado EVALUACIÓN ECONÓMICA. En ese punto, las partes se refirieron, primero, al tráfico en el corredor vial y al estudio de sus proyecciones y, luego, a lo que denominaron la estructuración financiera del proyecto. Según indicaron, para la conciliación se estructuro (sic) un proceso financiero teniendo en cuenta las necesidades y condiciones de los nuevos parámetros de la concesión, de acuerdo con la información técnica y los alcances descritos en este documento técnico- financiero y en el acuerdo conciliatorio, su modificación del 27 de octubre de 2006 y en el presente convenio, siendo el propósito de ese proceso financiero evaluar las condiciones de viabilidad de la concesión bajo diferentes aspectos, así como el análisis de alternativas de financiación, para poder determinar los requerimientos de aportes estatales y del concesionario, establecer la rentabilidad esperada y poder analizar las diferentes variables. Seguidamente en el punto 4.2.2 PARÁMETROS MATEMÁTICOS PARA EL CÁLCULO DE LA TASA INTERNA DE RETORNO (TIR) se definió el concepto de la tasa interna de retorno “TIR” y el concepto del valor presente neto “VPN” del flujo del proyecto. Más adelante se advirtió que el cálculo de la Tasa Interna de Retorno (TIR) del proyecto se efectúa utilizando la sumatoria de los flujos de caja neto del proyecto, sin deducir los 100 Véase Expediente Digital: 02_PRUEBAS\001_DEMANDA_17. Modificacion No. 2 del Acta de Acuerdo Conciliatorio .pdf. 101 Véase Expediente Digital: 02_PRUEBAS\001_DEMANDA_18. Anexo Tecnico Financiero Modificado.pdf. 101 | P á g i n a gastos financieros y se calcula mediante el siguiente esquema financiero consistente en la suma aritmética de los rubros que aparecen a continuación: FLUJO DE CAJA NETO DEL PROYECTO A. INGRESOS A.1 + Mas valor de los Ingresos por peajes IP A.2 + Mas valor de los Ingresos de aportes de nación AN B EGRESOS 8.1 - Menos valor de las Inversiones DC 8.2 - Menos valor de los Predios adquiridos Predios 8.3 - Menos valor de la interventoria I B.4 - Menos valor de la Administración, operación y mantenimiento AOM B.5 - Menos valor de Otros gastos no financieros OGNF C = Flujo neto antes de impuestos D Amortizaciones e impuesto de renta y complementarios D.1 - Menos valor de la cuota anual de amortización de inversiones D.2 - Menos valor de los Impuestos tle renta y complementarios E = Flujo neto después de impuestos E.1 + Amortización cuota anual de amortización de inversiones F = FLUJO NETO DEL PROYECTO En el punto siguiente 4.2.3. se incluyeron las fórmulas matemáticas y operaciones para calcular el flujo neto del proyecto “F”, en forma mensual, así: F = (A.1 + A.2)-(B. I + B.2 + B.3 + B.4+ B.5)-D.2 D.2 = Tasa x ER ER = (A.1- (B.3 + B.4 + B.5)- C.1)102 C.1 = (B.1 + B.2)/t-A.2/t Los componentes ER —Estados de Resultados—, tasa y t —tiempo de duración del proyecto— también fueron definidos en tanto no corresponden a los ítems del esquema 102 En el ejemplar aportado al proceso, aparece una corrección manuscrita del componente C.1. por el componente D.1. lo que resulta coherente con la fórmula establecida para calcular el flujo de caja neto del proyecto (F). 102 | P á g i n a financiero antes transcrito. Posteriormente, se hizo referencia al concepto de cada una de las variables de ese esquema, esto es: A.1 Ingresos por peaje (IP); A.2 Aporte de Nación (AN); B.1 Inversiones (DC); B.2 Predios (Predios); B.3 Interventoría (I); B.4 Administración, operación y mantenimiento (AOM); B.5 Otros gastos no financieros (OGNF); D.1 Cuota anual de amortización de inversiones y aportes de la Nación y D.2 Impuesto de renta y complementarios. Sobre el concepto de cada uno de esos elementos de la fórmula, el Tribunal volverá más adelante. En el punto 4.2.4. CALCULO DE LA TASA INTERNA DE RETORNO (TIR) se consignó el procedimiento para calcular la TIR paso a paso. El primero corresponde a la [p]reparación del flujo neto del proyecto a precios constantes de diciembre del año 2005; el segundo es calcular la tasa aplicada para igualar el Valor Presente Neto (VPN) del proyecto al valor cero (0) que se determina en forma mensual, por lo que debe anualizarse con la formula allí expresada. Por último, se señala que [p]ara poder desarrollar el cálculo de la tasa interna de retorno (TIR), se utilizarán las funciones que para el efecto se encuentran desarrolladas en las hojas de cálculo electrónicas disponibles en el mercado. En otro título, se explica lo relativo a la opción de compra de la concesión que se concede al INCO (núm. 4.2.5.). Posteriormente, al suscribir el AIAC103, las partes incorporaron al Contrato las disposiciones del Acuerdo Conciliatorio de fecha 30 de agosto de 2006, su Primera Modificación de fecha 27 de octubre de 2006, la Segunda Modificación de fecha 14 de agosto de 2007 y el Anexo Técnico Financiero Modificado de fecha agosto de 2007, documentos suscritos entre las partes de la presente acta y que fueron aprobados en su integridad mediante Providencia del 22 de noviembre de 2007 proferida por el Tribunal de Arbitramento que resolvió las controversias entre ellas, como lo señalaron en su cláusula primera. (Destaca el Tribunal) Igualmente, dispusieron la siguiente adición al texto del Contrato: 103 Véase Expediente Digital: 02_PRUEBAS\001_DEMANDA_20. Acta de Incorporacion del Acuerdo Conciliatorio suscrito entre el Concesionario y el INCO.pdf. 103 | P á g i n a CLÁUSULA TERCERA: De conformidad con el objeto de la presente acta, se incorpora el siguiente Parágrafo a la Cláusula Segunda del Contrato de Concesión No. 447 de 1994: “CLÁUSULA SEGUNDA: DOCUMENTOS. DEL CONTRATO.- (...) PARÁGRAFO.- Además de los documentos señalados en la presente Cláusula, también forman parte del contrato de concesión el Acuerdo Conciliatorio de fecha 30 de agosto de 2006, su Primera Modificación de fecha 27 de octubre de 2006, la Segunda Modificación de fecha 14 de agosto de 2007, el Anexo Técnico Financiero Modificado de fecha agosto de 2007, la Providencia que aprobó tales acuerdos proferida por el Tribunal de Arbitramento de fecha 22 de noviembre de 2007 y la Escritura Pública No. 06315 de fecha 13 de diciembre de 2007, protocolizada en la Notaría 51 del círculo notarial de Bogotá.” (Destaca el Tribunal) Igualmente, agregaron las siguientes cláusulas al Contrato: CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA: De conformidad con el objeto de la presente acta, se incorporan las Cláusulas Cuadragésima Octava, Cuadragésima Novena, Quincuagésima y Quincuagésima Primera al Contrato de Concesión No. 447 de 1994. Las cláusulas enunciadas serán del siguiente tenor: “CLÁUSULA CUADRAGÉSIMA OCTAVA: PARÁMETROS MATEMÁTICOS PARA EL CALCULO DE LA TASA INTERNA DE RETORNO (TIR).- Los parámetros matemáticos para el cálculo de la Tasa Interna de Retorno (TIR) serán los establecidos en el Anexo Técnico Financiero Modificado de fecha Agosto de 2007. “CLÁUSULA CUADRAGÉSIMA NOVENA: CALCULO DE LA TASA INTERNA DE RETORNO (TIR).- Para calcular la tasa interna de retorno (TIR), se aplicará el procedimiento previsto en el Anexo Técnico Financiero Modificado de fecha Agosto de 2007. En ningún caso dicha tasa será superior a la establecida en la Cláusula Tercera del presente contrato de concesión. 104 | P á g i n a Así las cosas, no queda duda alguna que el ATFM es una verdadera estipulación contractual que vincula a las partes. Debe tenerse en cuenta, además, que conforme se declaró anteriormente al resolver las pretensiones relacionadas con el esquema de remuneración establecido en el AIAC del 10 de enero de 2008, quedó establecido y así se declarará, que el Concesionario tiene derecho a obtener una TIR del 12,26 % en términos constantes y después de impuestos como nuevo mecanismo de retribución a su favor. En consecuencia, el Tribunal, a partir de lo consignado en los numerales 4.2.2., 4.2.3. y 4.2.4. del ATFM, documento que integra el Contrato, declarará que en el Anexo Técnico Financiero Modificado del 14 de agosto de 2007 las partes definieron el procedimiento matemático y las variables determinantes para realizar el cálculo, la verificación y el seguimiento a la obtención de la Tasa Interna de Retorno (TIR) a que tiene derecho el Concesionario, con lo que prospera la pretensión décima segunda de la Demanda Reformada. 4.4.2. Sobre las variables para tener en cuenta en el cálculo de la TIR en cuyo concepto no discrepan las partes Al contestar la Demanda Reformada, la ANI no se opuso a la prosperidad de la pretensión décima tercera, salvo en relación con las declaraciones contenidas en los numerales 13.3., 13.4 y 13.7, relativas a Inversiones (DC), Predios (Predios) y Otros gastos no financieros (OGNF), respectivamente. Sin embargo, como se verá más adelante, en lo que se refiere a Predios y a Otros gastos no financieros, en realidad no existe una discordia entre las posiciones de ambas partes. Como ya se mencionó, en el ATFM las partes definieron los pasos que deben seguirse para calcular la TIR; el primero, determinar el flujo de caja neto del proyecto (F), para lo cual se debe tener en cuenta la fórmula descrita en el numeral 4.2.3., y, en su aplicación, las variables que la componen a saber: A.1 Ingresos por peaje (IP); A.2 Aporte de Nación (AN); B.1 Inversiones (DC); B.2 Predios (Predios); B.3 Interventoría (I); B.4 Administración, operación y mantenimiento (AOM); B.5 Otros gastos no financieros (OGNF); D.1 Cuota anual de amortización de inversiones y aportes de la 105 | P á g i n a Nación; D.2 Impuesto de renta y complementarios; ER —Estados de Resultados—, tasa y t —tiempo de duración del proyecto—. El segundo, calcular la TIR con base en la fórmula contenida en el numeral 4.2.4. del ATFM: Donde: Fdi = Flujo de caja del mes i calculado a precios de dic 2005 i = Período de tiempo de calculo t = Tasa de descuento que hace que se cumpla la ecuación llamada TIR. Hecho ese cálculo, que es en términos mensuales, la TIR establecida debe expresarse en forma anual con base en la siguiente fórmula: Ta= (1 +t)12 - 1 Donde: Ta = Tasa expresada en efectivo anual T = Tasa expresada en meses Está claro para el Tribunal que lo que aparece en los numerales 13.1 a 13.8 de la pretensión décima tercera es la descripción o referencia de algunos de los componentes de la fórmula de flujo de caja neto del proyecto (F), con base en el cual debe ser calculada la TIR del proyecto. En otras palabras, esos componentes no son todos los que se deben tener en cuenta para la fórmula de cálculo de la TIR contenida en el numeral 4.2.4. del ATFM; sin embargo, sí corresponden a los que, adicionados a otros104, permiten establecer el flujo de caja neto del proyecto (F), a partir del cual es posible calcular la TIR. 104 Tales como ER —Estados de Resultados—, tasa y t —tiempo de duración del proyecto—. 106 | P á g i n a En consecuencia, cuando en la pretensión décima tercera, CSO pide que se declare que de acuerdo con el Anexo Técnico Financiero Modificado del 14 de agosto de 2007, el cálculo, la verificación y el seguimiento a la obtención de la Tasa Interna de Retorno (TIR) a que tiene derecho el Concesionario, se debe efectuar con base en las siguientes variables o parámetros matemáticos, haciendo mención a los ingresos por peaje (13.1); aportes de la Nación (13.2); inversiones (13.3); predios (13.4); interventoría (13.5), AOM (13.6), OGNF (13.7) y amortizaciones e impuestos de renta y complementarios (13.8), el Tribunal entiende que la declaración reclamada versa sobre el concepto de cada uno los rubros de la fórmula del flujo de caja neto del proyecto (F), con base en el cual se puede establecer la TIR del proyecto y, en ese sentido, la resolverá. Ahora bien, revisados los conceptos a los que se refieren los siguientes numerales de esta pretensión, encuentra el Tribunal lo siguiente: 13.1. El valor de los ingresos efectiva o realmente obtenidos por concepto de peajes durante la ejecución del Proyecto, teniendo en cuenta el ajuste anual de tarifas contractualmente estipulado. En relación con este rubro no hay oposición de la ANI y la definición allí incorporada corresponde, en resumen, a lo planteado respecto de la variable A.1. Ingresos por Peaje IP del ATFM. Aunque el ATFM remite en este punto a una descripción del ingreso por concepto de peaje que aparece en la cláusula quinta del Contrato, lo que esa estipulación contractual señala es lo siguiente: CLAUSULA QUINTA. TARIFAS DE PEAJE. El pago del valor total del contrato, más los costos de la operación, el mantenimiento y en general todos los costos relacionados en la propuesta, durante la concesión será mediante la Cesión de los Derechos de Recaudo de Peaje de la caseta localizada en la estación Siberia, durante la etapa de construcción y operación del proyecto, de acuerdo con el siguiente esquema tarifario: (…) Las tarifas están expresadas en pesos colombianos calculados a Junio de 1994, fecha de invitación a hacer oferta para la negociación directa, y serán ajustadas de acuerdo con lo estipulado en los parágrafos siguientes de esta cláusula. (…) 107 | P á g i n a Si bien en esa cláusula no existe la descripción aludida en el ATFM, de su texto se deduce que el ingreso que corresponde al Concesionario proviene de la cesión de los derechos de recaudo de peaje de la estación Siberia en el esquema tarifario allí previsto, con las correspondientes actualizaciones, y, a partir del Acuerdo Conciliatorio, también de la estación El Caiquero en las tarifas convenidas en el parágrafo de la cláusula décima séptima del AIAC.105 13.2. El valor de los aportes efectiva o realmente realizados o desembolsados por la Nación al Proyecto. Tampoco la ANI discute este punto y, en síntesis, se trata de lo regulado en el punto A. 2 Aportes de Nación AN del ATFM, esto es, la suma de $ 120 000 000 000, en pesos de diciembre de 2005, respecto de la cual ANI se comprometió a efectuar las gestiones pertinentes ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación para que contará con respaldo de vigencias futuras del Presupuesto General de la Nación o en Títulos de Tesorería (TES), suma que se pagaría en cuatro instalamentos anuales en los años 2008, 2009, 2010 y 2011. En adición, efectivamente en esa sección del ATFM se indica que [p]ara efectos de los cálculos del flujo de caja neto, se considerarán los valores efectivamente desembolsados como aportes de la Nación únicamente en las fechas efectivas de pago. 13.4. El valor que el Concesionario efectiva o realmente invirtió en la adquisición de predios del Proyecto. En el título B.2 Predios Predios del ATFM, más que una definición de la variable, lo que aparece es la estipulación de una obligación del Concesionario de adquirir los predios necesarios para el desarrollo del proyecto hasta por la suma de Veintisiete mil quinientos 105 CLÁUSULA DÉCIMA SÉPTIMA: OBLIGACIONES DEL INSTITUTO.- Para la ejecución de las actividades objeto del Acuerdo Conciliatorio, de sus dos modificaciones y del Anexo Técnico Financiero Modificado, EL INSTITUTO entregará a EL CONCESIONARIO el trayecto vial comprendido entre los kilómetros K 31+000 (Caserío El Vino) hasta el intercambiador de tráfico de Villeta inclusive (K82+400 aproximadamente), que hace parte del mismo corredor vial objeto del Contrato de Concesión No. 447 de 1994. Igualmente, EL INSTITUTO entregará el recaudo de los ingresos provenientes de la estación de peaje “El Caiquero”, ubicada aproximadamente en el K 68+500, de la cual el Concesionario asumirá su administración y operación, a partir de la fecha de entrega efectiva del mismo. PARÁGRAFO. Las tarifas de la estación de peaje “El Caiquero” y sus distintas categorías serán las vigentes al momento de la entrega de dicha estación de peaje al Concesionario por parte del INSTITUTO, fecha a partir de la cual serán ajustadas anualmente dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero y de acuerdo con lo estipulado en la Cláusula Quinta del Contrato de Concesión No. 447 de 1994. (Subraya original) Véase Expediente Digital: 02_PRUEBAS\001_DEMANDA_20. Acta de Incorporacion del Acuerdo Conciliatorio suscrito entre el Concesionario y el INCO.pdf. 108 | P á g i n a millones ($27.500.000.000) en pesos constantes de Diciembre de 2005, incluida la gestión predial. Empero, dado que el propósito de la mención de esos conceptos en el ATFM es definir lo que debe tenerse en cuenta para establecer el flujo de caja neto del proyecto (F), debe entenderse que Predios, en la fórmula, corresponde a la inversión real y efectivamente hecha por el Concesionario en la adquisición de predios del proyecto, con la precisión de que esa actividad incluye el costo de la gestión predial, tal y como fue recogido en la cláusula novena del AIAC.106 La ANI se opuso a esta declaración siempre que con la misma se pretendiera desconocer el límite monetario antes mencionado; sin embargo, ni en los hechos de la demanda, ni en las alegaciones posteriores de CSO aparece explícito ese propósito, ni tampoco puede inferirse. Por el contrario, en el hecho 28 de la Demanda Reformada, CSO transcribió lo previsto en el numeral citado del ATMF y destacó que la suma allí consignada constituía un límite, postura que reiteró en sus alegatos finales.107 13.5. El valor efectiva o realmente pagado a la Interventoría del Proyecto, cuyo costo se fijó en $100.000.000 mensuales en pesos constantes de diciembre de 2005 durante el período de ampliación y adecuación vial, y en $50.000.000 mensuales en pesos constantes de diciembre de 2005 una vez terminado este período. Este numeral corresponde a lo señalado en el título B.3 Interventoría I del ATFM, lo cual reconoció la ANI, con la precisión de que el periodo correspondiente a la ampliación y adecuación vial se estimó en sesenta meses. 106 CLÁUSULA NOVENA: De conformidad con el objeto de la presente acta, la Cláusula Décima Tercera del Contrato de Concesión No. 447 de 1994 quedará así: “CLÁUSULA DÉCIMA TERCERA: PREDIOS PARA LA VÍA Y GESTIÓN AMBIENTAL Y SOCIAL.- EL CONCESIONARIO asume como obligación a su cargo la de adquirir por cuenta de EL INSTITUTO, con recursos provenientes de la concesión y hasta cubrir el monto total determinado en el Anexo Técnico Financiero Modificado para este fin, los predios que a su juicio se requieran para la ejecución de las obras. Para este efecto el concesionario deberá hacer un inventario de las fichas prediales, efectuar el estudio de títulos, contratar los avalúos de los predios con entidades debidamente calificadas y negociarlos con base en tales avalúos. En el evento que el propietario no quisiese negociarlos, el concesionario deberá entregar la respectiva documentación al EL INSTITUTO para que proceda a tramitar el correspondiente proceso de expropiación judicial. Si el valor presupuestado para adquisición de predios fuera insuficiente de acuerdo con lo previsto en la ingeniería financiera, EL INSTITUTO pondrá a disposición del concesionario los recursos adicionales que se requirieren para este efecto. Los plazos establecidos para la ejecución de las obras quedan sujetos a la entrega de los predios por parte de los propietarios o del juez que conociere el proceso de expropiación. En estos eventos los plazos acordados se extenderán por un periodo igual al tiempo de la demora de la entrega de tales predios. EL CONCESIONARIO se compromete a adquirir los predios necesarios para el desarrollo del proyecto hasta por la suma de VEINTISIETE MIL QUINIENTOS MILLONES (COL$27.500.000.000) en pesos constantes de diciembre de 2005, incluida la gestión predial. Los pagos a realizarse para efectos de la Gestión Predial se efectuarán previa autorización del Subgerente de Gestión Contractual del INCO. […]. Véase Expediente Digital: 02_PRUEBAS\001_DEMANDA_20. Acta de Incorporacion del Acuerdo Conciliatorio suscrito entre el Concesionario y el INCO.pdf. 107 Nota de pie de página 75 de ese escrito. Véase Expediente Digital: 01_PRINCIPALES\PRINCIPAL_02_188_060 Alegatos de conclusión CSO vs. ANI.pdf. 109 | P á g i n a 13.6. El valor de la administración, operación y mantenimiento del Proyecto, que se estableció en una suma equivalente al 35% del valor del ingreso total por concepto de recaudo de peajes. Lo anterior es concordante con lo descrito en el título B.4 Administración, operación y mantenimiento AOM del ATFM, razón por la cual la ANI no se opone a que el Tribunal efectúe esta declaración. El apartado en mención precisa que [d]entro de los gastos se encuentran incluidos los costos de mantenimiento periódico y rutinario, de administración de la concesión y del fideicomiso. 13.7. El valor de otros gastos no financieros del Proyecto, consistentes en el gravamen a las transacciones financieras y otros gravámenes que se llegasen a establecer, diferentes a los impuestos de renta y complementarios. Este numeral coincide, en términos generales, con el concepto descrito en el punto B.5 Otros gastos no financieros OGNF del ATFM; sin embargo la ANI se opone a la prosperidad de su declaración toda vez que, según indicó al contestar la Demanda Reformada, deben tenerse en cuenta las precisiones de gravamen a las transacciones financieras vigentes y gravámenes que se llegasen a establecer en el futuro, conforme fue acordado en el literal B.5 Otros gastos no financieros OGNF, de la Sección 4.2.3 Flujo neto del proyecto (F) del Anexo Técnico Financiero Modificado del 14 de agosto de 2007. En efecto, en la declaración pedida por CSO, no hay mención a las expresiones “vigentes” (sic) respecto del “gravamen a las transacciones financieras”108, ni “en el futuro” en relación con “otros gravámenes que se llegasen a establecer, diferentes a los impuestos de renta y complementarios”; no se trata de una transcripción textual, lo que no impide al Tribunal, en el contexto de la pretensión formulada, reconocer que se trata del concepto OGNF aludido en el ATFM como componente de la fórmula para establecer el flujo de caja neto del proyecto (F), con base en el cual se determinaría la TIR. 108 En realidad, Gravamen de Movimientos Financieros (GMF). Ley 633 de 2000 y Ley 1111 de 2006. 110 | P á g i n a 13.8. El valor de amortizaciones e impuestos de renta y complementarios, para lo cual se debe tener en cuenta la cuota anual de amortización de inversiones y aportes a la Nación y las tarifas vigentes para los impuestos de renta y complementarios. La ANI tampoco se opone a esta declaración por considerar que se refiere al componente D Amortizaciones e impuestos de renta y complementarios del ATFM. Ciertamente lo señalado en ese numeral resume lo indicado en ese punto del ATFM al respecto. Teniendo en cuenta lo anterior, con la precisión de que los componentes descritos en los numerales 13.1 a 13.8, a excepción del 13.3, pertenecen a la fórmula matemática para establecer el flujo de caja neto del proyecto (F), con base en el cual se calcula la TIR, el Tribunal accederá a hacer las declaraciones a que se refieren los anteriores numerales, por lo que en relación con ellos prospera la pretensión décima tercera de la Demanda Reformada. 4.4.3. Sobre la variable Inversiones (DC) 4.4.3.1. Problema Jurídico En el punto 13.3 de la pretensión décima tercera la Convocante señaló lo siguiente en cuanto a la definición de Inversiones que solicita sea declarada como “variable” o “parámetro matemático” para establecer la TIR: 13.3. El valor de las inversiones, definidas como los costos de diseño, construcción e infraestructura del Proyecto, efectivamente realizadas por el Concesionario y recibidas por la Interventoría. Como ha quedado expuesto durante el curso del proceso arbitral, el punto central de la controversia entre las partes radica en el entendimiento sobre el alcance de la definición de Inversiones (DC) contenida en el ATFM como componente de la fórmula para establecer el flujo de caja neto del proyecto (F), a partir del cual se calcula, verifica y se hace el seguimiento de la TIR del proyecto y, particularmente, si el monto contenido en esa definición, esto es, $ 359 350 000 000, constituye o no “una cifra fija máxima”, “global” o “un límite” o “tope máximo”. A este punto se refiere en particular la pretensión 111 | P á g i n a décima cuarta de la Demanda Reformada109, por lo que también será decidida en este aparte. Para CSO esa cifra es una estimación y para la ANI se trata de una cifra plenamente determinada máxima, que constituye el precio de las Inversiones, como lo sostuvo al contestar la Demanda Reformada, criterio que comparte el Ministerio Público, como se desprende del concepto que rindió en el trámite. A juicio del Tribunal, distinto a lo que consideran las partes, la estipulación no es clara en ninguno de los sentidos por ellas invocados. En el ATFM lo convenido fue lo siguiente: B.1 Inversiones DC Las inversiones se definen como los costos de diseño, construcción e infraestructura del proyecto efectivamente realizado por el concesionario y recibido por la interventoría como porcentaje acordado bajo el título PROGRAMACION. El valor de estas inversiones es de Trescientos cincuenta y nueve mil trescientos cincuenta millones de pesos ($359.350.000.000) de pesos constantes de diciembre de 2004. En el evento que el INCO decida disminuir o aumentar el alcance del proyecto materia de la presente conciliación, la reducción o el aumento porcentual de la inversión se deducirá o aumentará del valor del presupuesto señalado en el párrafo anterior. Visto el texto debe concluirse que ninguno de los entendimientos que le atribuyen las partes es patente o manifiesto, como han insistido cada una de ellas en el curso del trámite; expresamente no se señala que el valor de esas Inversiones se estimó o 109 PRETENSIÓN DÉCIMA CUARTA.- Que se declare que en el literal B.1 Inversiones DC, de la Sección 4.2.3 Flujo neto del proyecto F, del Anexo Técnico Financiero Modificado del 14 de agosto de 2007, no se pactó que el monto de $359.350.000.000 de precios constantes de diciembre de 2004 constituye “una cifra fija máxima”, “global” o “un límite” o “tope máximo” para el valor de las inversiones a ser realizadas en el Proyecto, de manera que para el cálculo, la verificación y el seguimiento a la obtención de la Tasa Interna de Retorno (TIR) a que tiene derecho el Concesionario, se debe tener en cuenta el valor efectiva y realmente invertido por el Concesionario en el Proyecto, esto es, el valor real de los costos de diseño, construcción e infraestructura del Proyecto, contabilizados en las oportunidades de realización de las respectivas inversiones o de su recibo por parte de la Interventoría, según lo determine el Tribunal. […] 112 | P á g i n a presupuestó en la suma allí prevista, como lo alega CSO, en tanto se indica que el valor de las Inversiones “es” la suma varias veces mencionada, pero tampoco se pactó que esa suma era un valor máximo o fijo, como lo afirma la ANI, pues, además de no contener esas expresiones u otras de similar sentido, hay señalamiento de que esa variable corresponde al costo de las inversiones efectivamente realizadas y, más adelante, se refiere a esa suma como un presupuesto, si es que el INCO decide disminuir o aumentar el alcance del proyecto. Pero aún si la estipulación textualmente fuera clara e inequívoca, como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, […] la interpretación del negocio jurídico, es necesaria no sólo respecto de cláusulas oscuras, ambiguas, imprecisas, insuficientes e ininteligibles, antinómicas y contradictorias o incoherentes entre sí o con la disciplina normativa abstracta o singular del acto, sino también en presencia de estipulaciones claras o diáfanas (in claris non fit interpretatio) y aún frente a la claridad del lenguaje utilizado, cuando las partes, una o ambas, le atribuyen un significado divergente, no siendo admisible al hermeneuta restringirse al sentido natural u obvio de las palabras, a la interpretación gramatical o exegética, al escrito del acto dispositivo documental o documentado, por claro que sea el tenor literal del contrato (cas. civ. agosto 1/2002, exp. 6907), ni encerrarse en el examen exclusivo del texto del contrato… (cas.civ. junio 3/1946, LX, 656). Naturalmente, la claridad del articulado o su significación lingüística, no exceptúa el deber de precisar la finalidad común convergente de las partes, pues la particular relevancia dinámica de la hermenéutica del negocio jurídico, se explica ante la imposibilidad pragmática de prever toda contingencia, el significado disímil de la terminología, lenguaje o redacción y no se reduce a hipótesis de ambigüedad, insuficiencia, disfunción u oscuridad, siendo pertinente en todo caso de disparidad, divergencia o diferencia respecto de su entendimiento recíproco (cas. civ. de 1 de agosto de 2002 exp. 6907).110 (Destaca el Tribunal) Dicho de otro modo, [e]n esta misma línea, pero desde la perspectiva iusprivatista de los contratos, concordamos con López Santa María, quien sostiene que, “[…] todo contrato, claro u obscuro, es susceptible de ser interpretado y […] para ello es 110 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 30 de agosto de 2011. Rad. 11001-3103- 012-1999-01957-01. M. P. William Namén Vargas. 113 | P á g i n a suficiente que haya una controversia entre los contratantes”.111 (Destaca el Tribunal) (Se omiten notas de pie de página del texto en cita) Bajo esta perspectiva, el problema jurídico que debe resolver el Tribunal radica en interpretar la estipulación sobre el componente Inversiones (DC) para establecer la naturaleza de la suma allí prevista, es decir, si se trata de un presupuesto o estimación o de un monto fijo o máximo. 4.4.3.2. Sobre la interpretación de los contratos Según lo ha señalado el Consejo de Estado, [e]l procedimiento que se sigue dentro de la teoría general, para entender o interpretar un contrato de acuerdo con la común intención de los contratantes y asignarle los efectos por ellos queridos y los que el ordenamiento jurídico indica, comprende tres pasos: interpretación, calificación e integración. La interpretación corresponde al proceso a través del cual se determina la común intención de las partes objetivada en el texto o en las declaraciones o comportamientos congruentes y relevantes, mediante la utilización, principalmente, de los criterios subjetivos y objetivos comprendidos en el Código Civil. La calificación corresponde a la tipificación o el encuadramiento del acuerdo alcanzado por las partes dentro de las categorías legales comprendidas en el Código Civil, el Código de Comercio o en las leyes especiales que resulten aplicables al caso concreto, en otras palabras a la definición del tipo contractual legal dentro del cual se subsume el acuerdo de los contratantes. La integración corresponde al fenómeno en virtud del cual, una vez determinado el tipo contractual, las partes o el juez encuentran que al lado de las determinaciones convencionales que tienen fundamento en la autonomía de las partes, se agregan, adicionan o suman otras obligaciones y otros derechos que tienen título en las normas imperativas y supletorias, en los usos y costumbres, en la buena fe y en la equidad.112 (Destaca el Tribunal) La tarea del Tribunal para resolver el problema jurídico planteado, entonces, está centrada en la interpretación de la estipulación sobre Inversiones (DC) del ATFM, siendo innecesario calificar o integrar el Contrato, pues las partes no discuten su naturaleza — 111 Celis Danzinger, Gabriel. Los principios de la contratación pública. Santiago de Chile. Editorial Tirant Lo Blanch. 1ª edición. 2025, p. 230. 112 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 29 de agosto de 2012. Rad. 25000-23-26-000-1999-02639-01(25390). C. P. Danilo Rojas Betancourth. 114 | P á g i n a contrato de concesión— ni alegan la existencia de vacíos que deban ser suplidos por vía de la integración. Como lo ha sostenido la doctrina, [i]nterpretar es determinar el verdadero sentido de una expresión, su significación prístina y evidente. Interpretar un negocio jurídico es indagar y desentrañar sus términos y alcances, rastrear su significado, teniendo siempre presente que se trata de una (sic) acto de autonomía privada, de un comportamiento de necesario contenido social, de donde resulta indispensable reconstruir el marco de circunstancias externas dentro del cual se celebró, para así estar en condiciones de acertar en la precisión de su sentido.113 (Se omiten notas de pie de página del texto en cita) En nuestro sistema legal, basado en la autonomía de la voluntad114, esa labor de interpretación del negocio jurídico que debe hacer el juez tiene por fin desentrañar la intención genuina de las partes vertida en el contrato. Sin embargo, ¿cuál es esa intención o voluntad real y, además, común, a todas luces hipotética? La que no pasa de ser una logomaquia, toda vez que lo importante y definitivo no es qué pudo haber querido este o aquel sujeto negocial, solo o junto con otro, por cierto, muy difícil de establecer habiendo de por medio una disparidad entre los contratantes, sino cuál es el sentido común, socialmente reconocible y aceptable, concorde con el principio de la buena fe, de su comportamiento dispositivo, cómo pudo haberlo entendido rectamente su destinatario u observador, y cómo lo entendió, valorando la lealtad y la corrección de cada cual. En fin de cuentas de por medio está el tenor de las declaraciones y, lo que es más significativo, la manera coherente y leal como pudieron o, mejor, hubieron de ser entendidas en su momento por las partes, lo que constituye una atadura que no se puede disolver.115 (Destaca el Tribunal) 113 Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: El Negocio Jurídico. Volumen II. Bogotá, D. C., Universidad Externado de Colombia. 1ª edición, 2017, p. 171. 114 73 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 21 de junio de 2018, exp. 40353. “La doctrina (local y foránea) y la jurisprudencia nacional reconocen que existe jerarquía entre los criterios de interpretación del contrato y, en esa medida, han señalado que el subjetivo prevalece sobre el objetivo, a partir de la idea de que el principio de la búsqueda de la real voluntad de los contratantes es fundamental dentro de la labor hermenéutica y que los demás principios y reglas son subsidiarios”. Criterio reiterado en: CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 10 de febrero de 2021, exp, 47068. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 8 de noviembre de 2012. Rad. 25000-23-36-000-2017-00563-00 (64184). C. P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. 115 Hinestrosa, Fernando. Ob. Cit., p. 182. 115 | P á g i n a Las principales reglas que deberán tenerse en cuenta para este propósito son las previstas en los artículos 1618 a 1622 del Código Civil, aplicables a esta clase de controversias por expresa disposición del Estatuto de Contratación Estatal116 y también el artículo 28 de esta última codificación.117 Sobre esas pautas interpretativas, el Consejo de Estado se ha pronunciado en los siguientes términos: Esta búsqueda primordial de la común intención de las partes puede lograrse mediante la aplicación de una serie de reglas principales, también llamadas subjetivas por la doctrina, que se compendian en que conocida la intención de los contratantes ha de estarse más a ella que a lo literal de las palabras (art. 1618 del C. C.), que las estipulaciones de un contrato pueden interpretarse por la de otro que las partes hayan celebrado sobre la misma materia (art. 1622 inc. 2º) o por la aplicación práctica que de ellas hayan hecho (art. 1622 inc. 3º), que las cláusulas deben interpretarse unas por otras dándole a cada una el sentido que más convenga al contrato en su totalidad (art. 1622 inc. 1º), que si en un contrato se expresa un caso para explicar la obligación se entiende que esa mención no es restrictiva sino ejemplificativa (art. 1623), y que se entiende que la expresiones generales contenidas en el negocio sólo se aplican a la materia sobre la que se ha contratado (art. 1619). Sin embargo es posible que esa común intención de los contratantes no pueda ser verificada mediante la utilización de las reglas que precedentemente se mencionaron y es entonces cuando el ordenamiento prevé la posibilidad de acudir a unas reglas de carácter subsidiario, también llamadas objetivas por la doctrina, en las que ya no interesa la indagación de la voluntad de los contratantes sino la protección del acto dispositivo y sus principios o de las circunstancias particulares de alguna de las partes, 116 Toda vez que el contenido del contrato no resulta suficiente para satisfacer el interrogante planteado y dado que el Estatuto de Contratación de la Administración Pública no contiene reglas especiales en materia de interpretación del contrato estatal, resulta necesario en este caso acudir a los criterios de interpretación previstos en el Código Civil Colombiano, incorporados al Estatuto General de Contratación en virtud de lo normado por el artículo 1314 de la Ley 80 de 1993 y también por remisión del Código de Comercio, en el evento de que el contrato se celebre con un comerciante, a la luz de lo dispuesto por el artículo 28 de la misma Ley 80 respecto de los criterios de interpretación de los contratos estatales. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 24 de mayo de 2012. Rad. 76001-23-25-000- 1999-00272-01(21181). C. P. Hernán Andrade Rincón. 117 Artículo 28.- De la Interpretación de las Reglas Contractuales. En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de la cláusula y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos. 116 | P á g i n a reglas estas que se resumen en que el sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto deberá preferirse a aquel en que no produzca efecto alguno (art. 1620 del C. C.), que deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato (art. 1621), que las cláusulas ambiguas se interpretan a favor del deudor (art. 1624 inc. 1º), y que las cláusulas oscuras que hayan sido extendidas o dictadas por una parte se interpretarán contra ella si la ambigüedad proviene de una explicación que ésta ha debido dar (art. 1624 inc. 2º).118 Con mérito en lo expuesto, el Tribunal indagará por la voluntad de las partes para lo cual tendrá en cuenta que [a]ntes de emitir cualquier concepto sobre la disposición particular es indispensable reconstruirla, lo que equivale a acreditar en qué consistió el comportamiento que se tilda de negocial, cuáles fueron las frases, gestos, actitudes u omisiones que sirvieron para la celebración del acto, de modo que el primer paso del interprete ha de consistir en la verificación de los hechos, en el acopio de datos que le permitan determinar dónde, cómo, cuándo se ejecutó la actividad dispositiva y en qué términos está concebida, y entenderla en su significado personal genuino, sí que también en su sentido social.119 (Destaca el Tribunal) En ese ejercicio, por ejemplo, resultan de cardinal importancia las declaraciones que las partes consignaron en los considerandos del documento que recoge su acuerdo. Para el Consejo de Estado los considerandos de un contrato o de sus posteriores modificaciones permiten al intérprete conocer las finalidades, intenciones y condiciones personales de las partes, y las demás sustentaciones fácticas relevantes que rodearon la celebración del acuerdo, y su función consiste en dar sentido y contexto a lo pactado.120 (Se omiten notas de pie de página del texto en cita) De igual manera, se tiene en consideración que [c]on el fin de reconstruir la intención contractual, el juez puede centrar su atención en el documento, en las circunstancias de los contratantes o del negocio jurídico y en la aplicación práctica del contrato. (Destaca el Tribunal) En efecto, [e]l intérprete puede apelar a circunstancias del contrato o de los contratantes. La jurisprudencia ordinaria avala que 118 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de julio 7 de 2011, Expediente 18.762, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, citada en sentencia de esa misma corporación y sección del 24 de mayo de 2012. Rad. 76001-23-25-000-1999-00272-01(21181). C. P. Hernán Andrade Rincón. 119 Hinestrosa, Fernando. Ob. Cit., p. 171 y 172. 120 Consejo de Estado. Sala de Lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 5 de mayo de 2025. Rad. 41001-23-33-000-2012-00227-02 (71.780). C. P. Fernando Alexei Pardo Flórez. 117 | P á g i n a el intérprete acuda a elementos extratextuales para determinar el contenido negocial, es decir, a circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores a la celebración del contrato. El comportamiento de las partes se evalúa de manera integral en su contexto empírico de modo que su conocimiento no depende de las conjeturas que formula el juez sino de las circunstancias que, de hecho, acompañaron el proceso contractual. Con fundamento en estos hechos, el intérprete determina la intención común y, posteriormente, la utiliza para interpretar el contrato.121 (Se omiten notas de pie de página del texto en cita) (Destaca el Tribunal) Siguiendo esas premisas el Tribunal analizará la conducta de las partes previa y causante de la celebración del Acuerdo Conciliatorio y el ATFM y la revelación de sus motivaciones, así como la conducta que desplegaron en la ejecución del Contrato, una vez modificado, en búsqueda de su genuina intención en torno al monto de las Inversiones. 4.4.3.3. Sobre las motivaciones de las partes para celebrar el Acuerdo Conciliatorio y el ATFM ACUERDO CONCILIATORIO DEL 30 DE AGOSTO DE 2006 Como quedó acreditado en el trámite122 y no lo discuten las partes123, el Acuerdo Conciliatorio tuvo origen en el proceso arbitral que en el año 2006 inició el Concesionario en contra de la entidad concedente, en ese momento el INCO, con ocasión del histórico déficit vehicular y de recaudo durante la ejecución del Contrato de Concesión No. 447 de 1994, como se indica en la consideración sexta de ese documento. Según expresaron las partes en el Acuerdo Conciliatorio suscrito el 30 de agosto de 2006, el objeto del mismo, además de poner fin al trámite arbitral, era [r]emover las causas del déficit vehicular y de recaudo que presenta la carretera concesionada a LA SOCIEDAD y conectar dicha vía al corredor vial nacional, en condiciones que hagan realidad su utilización. Corredor concesionado que en adelante se denominará "RUTA DEL SOL 1-A y [n]ormalizar los ingresos y egresos de la concesión; las obras a ejecutar 121 Celis Vela, Duber. La naturaleza de las reglas para la interpretación de los contratos. Análisis sobre su alcance conceptual en la atribución de significado a cláusulas contractuales, Revista de Derecho Privado, núm. 44, enero-junio 2023, 117-141. DO1: https://doi.org/10 .1860 l/01234366.44.05. 122 Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\001_DEMANDA_15. Acta de Acuerdo Conciliatorio celebrado entre el INVIAS y el Concesionario.pdf. 123 Hechos 6 y 7 de la Demanda Reformada y su réplica de la Contestación a la Demanda. 118 | P á g i n a eliminar la garantía de tráfico mínimo incluida en el contrato de concesión; transformar dicha concesión del esquema de ingreso mínimo garantizado a ingreso esperado determinar unos nuevos plazos para la misma (numerales 1.2. y 1.3. de la cláusula I. OBJETO). (Destaca el Tribunal). Lo anterior fue definido, principalmente, a partir de lo que las partes pudieron establecer con las pruebas practicadas en aquel trámite arbitral —de las que hacen una extensa recopilación en la consideración décima— sobre las causas y posibles soluciones de la problemática que presentaba el Contrato; del diagnóstico efectuado en abril de 2004 por el INCO contenido en el documento denominado ALTERNATIVAS DE REESTRUCTURACIÓN PARA LAS CONCESIONES DE CARRETERAS Y FERROCARRILES, que se presentó a consideración del Consejo Nacional de Política Económica y Social y del Departamento Nacional de Planeación (consideración undécima); de los lineamientos establecidos en el Documento CONPES 3413 Programa para el Desarrollo de Concesiones de Autopistas 2006 – 2014 (consideración duodécima) y de la recomendación de los peritos técnico y financiero que rindieron sus opiniones en el trámite en el sentido de que la solución del déficit vehicular y de recaudos consistía en otorgar ingresos adicionales al Contrato, a través de la cesión de los derechos de recaudo del peaje El Caiquero y de nuevos aportes de la Nación, a cambio de que (i) el Concesionario efectuara obras en sectores adicionales y las necesarias para reestablecer el tráfico en el sector denominado El Cune; (ii) se convirtiera la concesión de primera a tercera generación y (iii) el plazo de la concesión se extendiera por el plazo suficiente para que el Concesionario recuperara íntegramente su inversión a través del mecanismo denominado “Ingreso Esperado” (consideración décima sexta). En el punto
9. 6.MODIFICACIONES AL CONTRATO DE CONCESIÓN NO. 447 DE 1994 y particularmente en el numeral 6.1. Cambio de la distribución de riesgos de la concesión, del esquema de ingreso mínimo garantizado a ingreso esperado del Acuerdo Conciliatorio las partes acordaron que [l]a conciliación conlleva que el concesionario, SABANA DE OCCIDENTE S.A., libere al INCO, en su condición de Entidad contratante, y, de esa manera, al Presupuesto General de la Nación, de la obligación de garantizarle un tráfico e ingresos mínimos y, así, de la obligación de pagarle la cláusula de garantía de tráfico, que según el perito financiero ascendería a $120.960.1 (sic) millones en pesos de diciembre de 2005, cambiando el esquema del contrato de concesión de ingreso mínimo garantizado a ingreso esperado. 119 | P á g i n a Posteriormente, dispusieron que el ingreso esperado es la suma de $ 1.751.509.903.000 pesos de diciembre de 2005 provenientes del recaudo de peajes de las estaciones “Siberia” y “El Caiquero” (apartado 6.3., c. Generación del Proyecto). En el punto 6.4. Entrega de un tramo adicional del mismo sistema vial se pactó que el INCO entregaría al Concesionario un nuevo trayecto, hasta ese momento administrado por el INVIAS, con el fin de que se habilitara el corredor La Vega – Villeta, entre el cruce o viaducto que conduce de Villeta a Útica hasta el intercambiador de Villeta - Guaduas, incluyendo el sector denominado “El Cune”, para todas las categorías de vehículos, para lo cual debía cumplir las obligaciones relacionadas en el Anexo Técnico Financiero de ese documento.124 Según lo consignado en el punto 6.6. Actividades del Proyecto, para el desarrollo y ejecución del proyecto adicional, se incluyeron como actividades las siguientes: De preconstrucción (estudios y diseños), de construcción y de operación y mantenimiento, con detalle de las obras a ejecutar (6.6.4.). En el título
10. 9.PLAZO DE LA CONCESIÓN se determinó que el nuevo plazo de la Concesión estaba condicionado a que CSO obtuviera el ingreso esperado, el cual se estimó en 24 años, y en todo caso, no sería mayor de 32 años, contabilizado desde la cesión al Concesionario de los ingresos de la estación de peaje El Caiquero por parte del INCO. PRIMER MODIFICATORIO DEL ACUERDO CONCILIATORIO DEL 27 DE OCTUBRE DE 2006 Luego, el 27 de octubre de 2006, las partes celebraron un primer modificatorio al Acuerdo Conciliatorio125, según se indica en las Consideraciones, con ocasión de las observaciones manifestadas por la Procuraduría Segunda Judicial Administrativa en el trámite del proceso arbitral. Fue así como las partes convinieron modificar las disposiciones del Acuerdo Conciliatorio relativas a la determinación de la línea de ingreso del Contrato y de los riesgos a cargo del Concesionario por la ejecución de la solución técnica del sitio inestable denominado “El Cune” y hacer algunas precisiones en torno a la competencia del INCO sobre la entrega de trayectos y la obligación de INVIAS al respecto. 124 No obra en el expediente el Anexo Técnico Financiero del Acuerdo Conciliatorio suscrito en agosto de 2006. 125 Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\001_DEMANDA_16. Modificacion No.1 del Acta de Acuerdo Conciliatorio.pdf. 120 | P á g i n a Lo anterior comportó modificar el numeral 1.3 del Acuerdo Conciliatorio, eliminando la referencia a la transformación de la concesión del esquema de ingreso mínimo garantizado a ingreso esperado, así como el numeral 6.1., que regulaba la conversión de esquema de remuneración de ingreso mínimo garantizado a ingreso mínimo esperado, para señalar, ahora, que las partes convenían que con la aprobación del Acuerdo seguiría vigente el esquema de ingresos del Contrato de Concesión No. 0447 de 1994. Por lo anterior, se modificó el numeral 6.3., letra c y se estableció que [e]l ingreso total del Contrato de Concesión No. 0447 de 1994 será cuando el concesionario obtenga el equivalente a la suma de $ 1.751.509.903.000 pesos de diciembre de 2005, provenientes del recaudo de peajes de las estaciones “Siberia” y “El Caiquero”, a partir de la entrega al concesionario del peaje de “El Caiquero” y, posteriormente, se definió la línea de ingreso año a año, según las tablas y gráficas allí incorporadas y unas reglas para compensación de déficits o superávits que pudieran presentarse. Igualmente se indicó que el plazo estimado del Contrato sería de 24 años, siempre que se hubiera obtenido el Ingreso Total, o un máximo de 32 años. Como ya fue mencionado, las partes también variaron su pacto en torno a los riesgos asumidos por el Concesionario en el proceso constructivo de “El Cune” al mudar el numeral 6.5.3. del Acuerdo Conciliatorio, de manera que eliminaron lo puntualmente convenido al respecto y lo remitieron a la regulación del Contrato sobre eventos imprevistos o constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor. SEGUNDO MODIFICATORIO DEL ACUERDO CONCILIATORIO DEL 14 DE AGOSTO DE 2007 El Acuerdo Conciliatorio fue objeto de una segunda modificación que las partes celebraron el 14 de agosto de 2007126, es decir, cumplido casi un año desde la celebración del mismo y diez meses desde la primera modificación. Según se indica en las consideraciones de ese documento, el entonces Ministro de Transporte y gerente encargado del INCO solicitó al Tribunal de Arbitraje en aras de 126 Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\001_DEMANDA_17. Modificacion No. 2 del Acta de Acuerdo Conciliatorio .pdf. 121 | P á g i n a garantizar aún más el beneficio y la conveniencia del Acuerdo Conciliatorio celebrado entre las partes para los intereses de la Nación y de la prestación eficiente de los servicios públicos a cargo del Estado, así como para la articulación de su contenido con las políticas del Gobierno Nacional en el Sector Transporte bajo su responsabilidad, se le permitiera analizar una vez más con sus asesores los aspectos financieros y técnicos del Acuerdo Conciliatorio y su modificación, los cuales se relacionan con los precios, los alcances y las condiciones de plazo y ejecución de las inversiones objeto de la misma, por lo que el trámite fue suspendido. Con ocasión de las negociaciones adelantadas en ese momento, se dejaron sin efecto algunas estipulaciones de la primera modificación de octubre de 2006 y se sustituyeron otras del Acuerdo Conciliatorio de 2006, con el fin de eliminar la obligación de la entidad contratante de garantizar el tráfico y los ingresos mínimos del proyecto, así como para establecer el plazo máximo de la Concesión con fundamento en la obtención por el Concesionario de la Tasa Interna de Retorno (TIR) del proyecto, de conformidad con el modelo financiero que hace parte integrante del presente Acuerdo Conciliatorio y que se contiene en el documento denominado “ANEXO TÉCNICO FINANCIERO – MODIFICADO”. También adicionaron la cláusula de retoma o recompra a título oneroso del trayecto vial objeto del Contrato a favor del INCO, en los términos que quedaron regulados en el ATFM. En esta versión del Acuerdo Conciliatorio las partes volvieron a su pacto inicial en virtud del cual CSO liberó al INCO de la obligación de garantizarle un tráfico e ingresos mínimos y, así, de la obligación de pagarle la cláusula de garantía de ingresos mínimos, que según el perito financiero ascendería a $120.960.1 millones en pesos de diciembre de 2005, y, a cambio de lo anterior, acordaron que se sustituye el modelo financiero del contrato original por uno nuevo, contenido en el documento denominado “ANEXO TÉCNICO FINANCIERO – MODIFICADO” suscrito por las partes con fecha Agosto de 2007, el cual se sustenta en la obtención en el tiempo por parte del Concesionario de la Tasa Interna de Retorno -TIR- del proyecto, conforme con lo establecido en el numeral 9 del presente Acuerdo Conciliatorio. En cuanto a la generación interna del proyecto eliminaron la referencia al ingreso total cuantificado del primer modificatorio y simplemente señalaron que sería el ingreso 122 | P á g i n a proveniente del recaudo de peajes en las estaciones “Siberia” y “El Caiquero” a partir de la entrega de este último al concesionario. Al modificar el numeral
11. 9.PLAZO DE LA CONCESIÓN crearon la regla a que se ha hecho referencia anteriormente de este laudo sobre la obtención de la TIR, de plazo estimado y de plazo máximo. Fue en esa estipulación donde finalmente pactaron que la TIR para el Concesionario, y de cuyo alcance pendía la terminación del Contrato, se disminuiría del 13,7 %127 al 12,26 %, en términos constantes y después de impuestos. En esa oportunidad también estipularon que [p]ara la verificación y el seguimiento de la Tasa Interna de Retomo -TIR- del proyecto, se procederá de acuerdo con lo previsto en el documento denominado “ANEXO TÉCNICO – FINANCIERO MODIFICADO” que hace parte integrante del presente Acuerdo Conciliatorio, por lo cual éste sustituye en su integridad el Anexo Técnico Financiero suscrito por las mismas partes con fecha Agosto de 2006. En la introducción del ATFM128 las partes explicaron los propósitos y circunstancias que ameritan que Colombia mejore e incremente la red vial y su capacidad en los sentidos Norte-Sur y Oriente-Occidente para poder atender los crecimientos requeridos por las exportaciones generados en los nuevos polos de desarrollo. Según explicaron, lo anterior hacía necesario construir la nueva troncal de occidente para cuyo primer paso se requiere desarrollar la doble calzada Bogotá - Villeta - Puerto Salgar - San Alberto - Santa Marta para facilitar y disminuir los costos de movilizar los productos de las regiones a los puertos, para lo cual se propuso un proyecto de mejoramiento a doble calzada de la carretera Bogotá - Villeta con aportes de la Nación y del sector privado. Más adelante, en el punto 4.2.1 Antecedentes de 4.2 ESTRUCTURACION FINANCIERA DEL PROYECTO, se indicó que [e]ste proceso financiero se desarrolló con el propósito único de evaluar las condiciones de viabilidad de la concesión bajo diferentes aspectos, así como el análisis de alternativas de financiación, para poder determinar los requerimientos de aportes estatales y del concesionario, establecer la rentabilidad esperada y poder analizar las diferentes variables. A través de esta 127 Aquí debe traerse a colación que en el Contrato originalmente celebrado se previó una tasa interna de retorno del proyecto establecida en el documento de evaluación financiera que integraba el Contrato, cuyo texto no obra en el expediente, con incidencia en los acuerdos sobre ecuación contractual (cláusula trigésima – parágrafo) y sobre el reconocimiento de la inversión realizada (cláusula trigésima cuarta). 128 Véase Expediente Digital: 02_PRUEBAS\001_DEMANDA_18. Anexo Tecnico Financiero Modificado.pdf. 123 | P á g i n a estructuración financiera se establecieron las bases para la suscripción de la modificación del acuerdo conciliatorio aquí contenido y la forma de calcular la Tasa Interna de Retorno del Proyecto de que trata el punto 2.2 de la segunda modificación del citado acuerdo […]. Al final de ese documento, después del punto 5 ANEXO SECCIONES TÍPICAS se dejó una constancia que suscribieron el Subgerente de Estructuración y Adjudicación (E), el Profesional Especializado 2028-19 Encargado parte financiera, el Profesional Especializado 2028-15 Encargado parte financiera, el Asesor Contratista encargado parte Técnica y el apoderado especial del INCO, en los siguientes términos: De acuerdo con el memorando interno No. 013056 del 9 de agosto de 2007 se deja constancia de la participación en la elaboración del presente documento por parte del Ingeniero Alfredo Lepesqueur, supervisor del contrato de Concesión y encargado de coordinar el proceso arbitral.. (sic) Por parte de la Subgerencia de Estructuración y Adjudicación se llevó a cabo una revisión de los elementos constitutivos del documento e información consignada en el mismo, para lo cual realizó la reconstrucción y la trazabilidad del proceso, orientado a recomendar valores de mercado y de conveniencia para la Entidad, tales como el valor de la inversión que fue determinado con base en unos Indicadores que maneja el INCO de $/Km. para construcción, rehabilitación y ampliación. Adicionalmente se realizo (sic) un ejercicio de revisión orientado a la valuación financiera desde el aspecto instrumental y del análisis de los resultados obtenidos del indicador aplicado, para lo cual se utilizaron insumos si entrar al análisis ex - ante de la información. APROBACIÓN DEL ACUERDO CONCILIATORIO Y SU INCORPORACIÓN AL CONTRATO El Acuerdo Conciliatorio, así modificado, fue sometido a la aprobación del Tribunal de Arbitraje convocado por CSO en cuyo marco fue celebrado, quien mediante providencia 124 | P á g i n a del 22 de noviembre de 2007129 acogió la petición de las partes por decisión mayoritaria.130 Según lo ordenado en esa providencia y para incorporar al Contrato el Acuerdo Conciliatorio, en su versión final, las partes suscribieron el 10 de enero de 2008 el ACTA DE INCORPORACIÓN DEL ACUERDO CONCILIATORIO SUSCRITO ENTRE LA SOCIEDAD CONCESIÓN SABANA DE OCCIDENTE S.A. Y EL INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES -INCO-, DENTRO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN No. 0447 DE 1994.131 Es de destacar que ni al momento de celebrar el segundo modificatorio del Acuerdo Conciliatorio, ni cuando se suscribió el AIAC se definieron entre las partes los parámetros de la hoja de cálculo que permitiría establecer el flujo de caja neto del proyecto (F), ni la determinación de la TIR con base en el mismo, ni tampoco la fuente de los datos que se le incorporarían. No se indicó, por ejemplo, de dónde se tomaría el valor de los ingresos por peaje efectivamente recaudados, o cómo se verificaría el valor de las Inversiones o de lo gastado en predios. La falta de concreción al respecto permitió que, al construir una primera versión del modelo, casi cuatro años después de la suscripción del AIAC132, la ANI y el Concesionario tuvieran entendimientos distintos al respecto que, a la postre, dieron lugar al presente trámite. Resulta llamativo que después de que las partes convinieron modificar el esquema de remuneración que aquí se ha explicado, el cual exigía seguimiento en aras de determinar la obtención de la TIR, no hubieran concertado en esa misma oportunidad y con el detalle que ameritaba la forma de hacer el control correspondiente. Más aún si se tiene en cuenta que las negociaciones entre el primer y el segundo modificatorio se extendieron por varios meses —del 27 de octubre de 2006 al 14 de agosto de 2007— y que luego transcurrió otro tanto entre ese segundo modificatorio y la firma del AIAC, esta última de enero de 2008. 129 Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\001_DEMANDA_19. Auto proferido dentro del Tribunal de Arbitramento Concesion Sabana de Occidente vs. Instituto nacional de Concesiones – INCO.pdf. 130 Esta providencia fue objeto de acción de tutela, cuya negativa en dos instancias fue confirmada en Sala de Revisión de la Corte Constitucional. Sentencia T-1114 de 2008. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. 131 Véase Expediente Digital: 02_PRUEBAS\001_DEMANDA_20. Acta de Incorporacion del Acuerdo Conciliatorio suscrito entre el Concesionario y el INCO.pdf. 132 Según se informa por la Interventoría del proyecto en el informe del mes de agosto de 2012. Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\005_TRAS EXC y DICTAMENES PERICIALES_CSO_\Dictamen Técnico - Ingetec\APENDICES\APENDICE 3-3 INFORMES INTERVENTORIA\05. Informes Mensuales Interventoría 2012_08. Agosto de 2012.tif, p. 306. 125 | P á g i n a INFORME DE REVISIÓN FINANCIERA PROPUESTA DE SOLUCIÓN CARRETERA EL CORTIJO - SIBERIA - LA PUNTA - EL VINO Obra también en el expediente el Memorando núm. 2518 del 9 de agosto de 2007133, suscrito por el Jefe de la Oficina de Evaluación (E) del INCO, uno de los firmantes de la constancia antes señalada y dirigido al Comité de Conciliación del INCO, con el que se remitió el documento denominado REVISIÓN FINANCIERA PROPUESTA DE SOLUCIÓN CARRETERA EL CORTIJO - SIBERIA - LA PUNTA EL VINO. El objetivo de tal informe era [r]evisar y analizar financieramente desde, el aspecto instrumental, la alternativa propuesta utilizado como insumos los presupuestos suministrados por la parte técnica, hasta conformar una estructura financiera con la cual se evaluará desde la óptica financiera la solución presentada, por lo que esto supone un alcance dentro del marco del análisis financiero, sin entrar al análisis ex_ante de los presupuestos, los cuales se salen de la competencia de esta evaluación. Según se indica posteriormente, la metodología implementada para esos fines fue la siguiente: Con la información técnica suministrada respecto a los presupuestos se monta un flujo para el proyecto, en términos constantes, pesos de diciembre de 2005, para lo cual se evalúa los ingresos y egresos de los periodos faltantes del alcance inicial (EL CORTIJO - SIBERJA - LA PUNTA EL VINO), en desarrollo del contrato de concesión No. 447-94. Frente al tema de los ingresos, en razón a que este proyecto registra un déficit frente al garantizado, por lo que se evalúo desde 2007 hasta el 2011, el valor que la Nación tendría que reconocer al concesionario por efecto de la compensación de la garantía asumida. Ahora bien, con respecto a los egresos se revisó el peso de la inversión efectuada dentro del alcance físico inicial. (Destaca el Tribunal) Más adelante, sobre la inversión que se tuvo en cuenta se precisa lo siguiente: 133 Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\002_CONTESTACION DEMANDA_031. Memorando 20102000045373 - Solicitud reunión con interventoría.tif. Se trata del documento remitido con ese memorando del año 2010 que obra en las páginas 3 a 13 del archivo. 126 | P á g i n a PRESUPUESTO DE INVERSIÓN Con relación al presupuesto de inversión (ver cuadro anexo No. 1.), se estima una inversión en obras por el orden de $ 385.413,09 Millones de pesos de diciembre de 2005, de los cuales el 52,79% del total, corresponden a las intervenciones en la vía y la construcción del paso por la población de la Vega, seguida por la estabilización y la solución del Cune, con el 13,2%. A las anteriores participaciones les sigue la ejecución de obras en puentes y viaductos con el I 2,78% y Gerencia, Gestión Socioambiental, Sociopredial, y control de calidad con el 10, 14%. También se aclara que dentro de la inversión se encuentra la suma de $ 29.750 millones de pesos, para financiar la compra de predios, cifra que representa el 7,72%, del total de la inversión. Adicionalmente a la inversión de los alcances de las obras se encuentra el monto estimado como presupuesto para atender la interventoría por una suma de $ 16.800 millones, de los cuales $ 6.000 millones de pesos se aplicarán en la etapa de construcción, asignados a prorrata durante los 5 años de su ejecución y el saldo, es decir la suma de $ 10.800 millones para la etapa de operación, cifra esta que estará distribuida durante los años (sic) 18 años estimados para su desarrollo. La inversión estará distribuida en 5 años, iniciando en el año 2007 y terminando en el 2011, de acuerdo con lo relacionado en el cuadro anexo No. 1, y que a continuación se precisa su distribución por año de la siguiente manera: (Destaca el Tribunal) 127 | P á g i n a El Anexo núm. 1 mencionado no fue aportado con ese documento, no se encontró en el expediente y no fue referenciado por las partes en ninguno de sus escritos. En apartado posterior de ese mismo documento se explicó sobre el flujo del proyecto lo siguiente: EL FLUJO DEL PROYECTO Para efectos de la evaluación financiera propiamente dicha, es importante definir la unidad de medida es decir si la evaluación se hace en precios corriente (sic) o precios constantes, aunque ambas medidas resultan de gran utilidad según el objetivo que se quiera, es así como si lo que se pretende es un estudio que sirva de guía en su seguimiento y para efecto de control, resulta útil la aplicación de precios corrientes, utilizando tasas diferenciales de inflación, dependiendo de los componentes de los ingresos y egresos del proyecto. De otra parte, si lo que se busca es determinar la rentabilidad de forma confiable se hace necesario evaluar el proyecto en precios constantes, es decir los precios que representan el poder adquisitivo de un periodo base, cero o del momento de la formulación del proyecto. Por otro lado, cuando se hace una evaluación financiera de un proyecto, los flujos de ingresos y egresos utilizados, siempre se encuentran en cifras reales, pues lo que interesa conocer es cuanto significa en dinero del periodo base, al igual que los precios referidos en el flujo que ocurrirá en el futuro. Por lo que el resultado de la evaluación no considera el efecto inflacionario que pueda existir, sino las modificaciones reales que puedan ocurrir en algunas variables consideradas tanto de origen de ingresos como de egresos. (Destaca el Tribunal) Y en las conclusiones se mencionó lo siguiente: Desde el punto de vista de la evaluación financiera, esta depende de los insumos que se le incorporen y de acuerdo con este su resultado, por lo que bajo este aspecto se puede decir que el registro de la alternativa con los recursos como aporte de la Nación, 128 | P á g i n a reporta una tasa interna de retorno atractiva para los inversionistas y que se encuentra por debajo de la tasa interna de retorno del alcance inicialmente pactado, lo que supone un menor costo para la Nación. Para la estructura del flujo del proyecto se revisa y se excluye el reconocimiento del déficit de ingreso mínimo garantizado, lo que estas anualidades cesaran (sic) durante el periodo que falta de operación del primer alcance, librando a la entidad concedente de esta obligación. De acuerdo con lo establecido en la evaluación financiera, el resultado de la tasa de interés esperada para el inversionista depende de condiciones del mercado y particularmente de variables exógenas, por lo que se debe dar un margen de 3 años más para determinarse la mencionada tasa, al cabo del cual si no se logra la TlR, retomara el proyecto a la Nación. (Destaca el Tribunal) No cabe duda para el Tribunal que las consideraciones y conclusiones de este documento fueron las que se tuvieron en cuenta para definir los términos del ATFM, no solo por su propio dicho, época —fechado con cinco días de anterioridad a la suscripción del segundo modificatorio— y por su destinatario, sino por las identidades entre algunos de sus apartados y los que posteriormente integraron el ATFM. A las anteriores razones se suma que la propia ANI —por conducto de quien desempeñaba funciones de Subgerente de Estructuración y Adjudicación— con Memorando núm. 20102000045373 del 23 de septiembre de 2010 de esa misma entidad134, originado en la discusión que existía desde febrero de 2009 con la Interventoría Unión Temporal Interconcesiones sobre la forma de realizar el seguimiento de la TIR del Contrato, refirió que los insumos financieros por medio del cual se elaboró el Anexo Técnico Financiero de julio de 2007, los realizó el ingeniero Gonzalo Pérez Albarracín así como que el informe antes aludido era el único que reposaba en esta Subgerencia, razón por la cual recomendó dirigirse a él con el fin de recoger lo que se pensó durante la elaboración de dicho documento. (Destaca el Tribunal) 134 Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\002_CONTESTACION DEMANDA_031. Memorando 20102000045373 - Solicitud reunión con interventoría.tif, p. 1 y 2. 129 | P á g i n a ANÁLISIS DEL TRIBUNAL SOBRE LAS MOTIVACIONES DE LAS PARTES A partir del anterior recuento se puede concluir que no fue una motivación o premisa del Acuerdo Conciliatorio que la cifra de Inversiones que se tuvo en cuenta en el flujo de caja neto del proyecto (F) (para calcular la obtención de TIR del Contrato) constituía un precio o era un monto máximo, tope o límite. En las consideraciones atrás referidas no se señaló por las partes que era una premisa de su acuerdo que no habría variación en el monto de la inversión que haría el Concesionario para el desarrollo de las obras a su cargo, o que de haberla, no se tendría en cuenta. Tampoco existen elementos para sostener que, al adoptar el mecanismo de la TIR, se especificó que la cifra acordada (12,26 %) partía de la base de que las Inversiones del Concesionario no podrían exceder cierto monto o una determinada cantidad. La atención de las partes estuvo centrada, entonces, en eliminar la garantía de ingreso mínimo al Concesionario y, de esta manera, asegurar la continuidad del Contrato. Para ello se encontró necesario otorgar ingresos adicionales al Contrato (recaudo de peaje de la estación El Caiquero y nuevos aportes de la Nación), lo que a su vez exigía la realización de nuevas obras a cargo de Concesionario, aspecto que encajó con lo dispuesto en el Programa para el Desarrollo de Concesiones de Autopistas 2006 – 2014 (CONPES 3413 de 2006) en relación con la entonces denominada Concesión Vial “Ruta del Sol 1-A”: Doble Calzada Bogotá (El Cortijo) – Villeta. Fue de particular interés la solución al sitio “El Cune”, que, por su inestabilidad geológica, hacía inoperante la vía concesionada con la repercusión que eso suponía para el tráfico y los ingresos del Contrato. Como se vio, para lograr la eliminación de la garantía de ingreso mínimo, inicialmente las partes consideraron la opción de Ingreso Esperado y, luego, la de Ingreso Total, con línea de ingreso año a año. En ninguno de esos casos se previó en forma expresa cuál sería el costo de las obras que quedaron a cargo del Concesionario, distinto a lo que se había estipulado en el Contrato originalmente celebrado.135 Como ya se relató, en agosto de 2007, con el segundo modificatorio al Acuerdo Conciliatorio, las partes acordaron que la remuneración del Concesionario se establecería 135 Ver cláusula cuarta del Contrato. Véase Expediente Digital: 001_DEMANDA_01. Contrato de Concesion No. 447 de 1994 celebrado entre el Concesionario y el INVIAS.pdf. 130 | P á g i n a a partir de una TIR, que, a su vez, daría lugar a la terminación del Contrato antes del plazo estimado, en caso de ser alcanzada, como ya se explicó previamente en este laudo. Según se deduce particularmente del documento de revisión financiera atrás mencionado136 elaborado en los días previos a la celebración del segundo modificatorio del Acuerdo Conciliatorio y del ATFM, al hacer el cambio de remuneración por TIR, lo que se buscó, de una parte, fue reducir su monto, que de acuerdo con el Contrato era del 13,7 % para pasar al 12,26 %137 y, de otra reducir el plazo del Contrato.138 En el primer acuerdo conciliatorio se estimó de 24 años iniciales y 32 años máximo139, lo que se mantuvo en la primera modificación140, pero luego se disminuyó a 23 años iniciales y tres más de extensión en las circunstancias allí determinadas.141 La declaración del testigo Carlos Alberto Cortés Loaiza142 corrobora lo antes dicho: SR. CORTÉS: [00:16:10] […] Lógicamente esto venía muy... o sea venía siempre por parte del Concesionario con el interés también de solucionar el problema y las partes 136 Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\002_CONTESTACION DEMANDA_031. Memorando 20102000045373 - Solicitud reunión con interventoría.tif. Se trata del documento remitido con ese memorando del año 2010 que obra en las páginas 3 a 13 del archivo. 137 En cuanto al escenario que considera los aportes de la Nación a través de vigencias futuras, la tasa de interés esperada como resultado de la TlR, mejora su registro a un 12,26 %, lo que la hace ligeramente más competitiva para el concesionario. Seguidamente si se compara la tasa resultante de este escenario con la tasa interna de retorno del alcance inicial contratado del 13,7%, resulta ligeramente por debajo, lo que de alguna forma mejora la posición financiera de la Nación, de cara a lo inicialmente contratado, pues el costo del financiamiento de la inversión le impacta favorablemente ya que está muy cercana a la tasa social de descuento que está alrededor del 12%. 138 Esto lo reconoce la ANI en su escrito de alegatos, así:
12. 2.En el caso concreto, la determinación de una fecha máxima de duración del contrato de concesión 447 de 1994 fue una de las finalidades principales que tuvieron las partes al suscribir el acta de acuerdo conciliatorio del 30 de agosto de 2006, junto con las modificaciones del 27 de octubre de 2006 y 14 de agosto de 2007 —este último que incorporó el anexo técnico financiero modificado—. Inclusive, junto con la solución del déficit de recaudo y la modificación del ingreso mínimo garantizado, el asunto de la duración máxima del contrato era un asunto esencial para esos negocios jurídicos modificatorio. (Destacado del texto original) Véase Expediente Digital: 01_PRINCIPALES\PRINCIPAL_02_190_PDF CONCEPTO TRIB ARB. CSO VS ANI.pdf. 139
13. 9.PLAZO DE LA CONCESIÓN. El nuevo plazo de duración del contrato de concesión está condicionado a que el concesionario obtenga el ingreso esperado, el cual se ha estimado en 24 años, y en todo caso no será mayor de 32 años. Este nuevo plazo se entiende contado a partir del momento de la cesión al concesionario de los ingresos de la estación de peaje ""El Caiquero"" por parte del INCO. 140 Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\002_CONTESTACION DEMANDA_031. Memorando 20102000045373 - Solicitud reunión con interventoría.tif. Se trata del documento remitido con ese memorando del año 2010 que obra en las páginas 3 a 13 del archivo. 141
14. 9.PLAZO DE LA CONCESIÓN […] El plazo estimado del Contrato de Concesión No. 0447 de 1994 será de veintitrés (23) años, contados a partir del momento de la cesión al concesionario de los ingresos de la estación de peaje "El Caiquero" por parte del INCO. Si a partir del año veintitrés (23) del Contrato de Concesión y por causas no imputables al Concesionario, éste no ha obtenido la Tasa Interna de Retorno -TIR- a que hace referencia el presente numeral, el Contrato de Concesión continuará vigente hasta obtener la Tasa Interna de Retorno -TIR referida o hasta llegar al plazo máximo de veintiséis (26) años, contados a partir del momento de la cesión al concesionario de los ingresos de la estación de peaje "El Caiquero" por parte del INCO. Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\001_DEMANDA_17. Modificacion No. 2 del Acta de Acuerdo Conciliatorio .pdf. 142 Véase expediente digital: 04_AUDIOS Y VIDEOS\03_20250625_P2_150169_Pruebas_20250625.mp4. 131 | P á g i n a aceptaron, el Concesionario aceptó que se revisara esa acta y efectivamente esa acta número dos se modificó en el sentido de cambiar nuevamente la modalidad de remuneración de un ingreso esperado a una TIR garantizada, y recortó el plazo de 32 años que daba a un plazo máximo de 26 años en esta ocasión. En esa oportunidad el concepto de Inversiones y su monto ($ 359 350 millones) adquirieron relevancia por ser, el primero, uno de los componentes de la fórmula para establecer el flujo de caja neto del proyecto (F) y, el segundo, el valor inicialmente presupuestado para poder determinar el valor de la TIR que las partes finalmente acordaron como la que determinaría la rentabilidad del Concesionario y daría lugar a la finalización del Contrato. La ANI en sus alegatos sostuvo que [l]a cifra de $359.500.000.000 de las inversiones, fija y cerrada, fue la que permitió llegar a los 23 años, prorrogables a 26 años, también fijos y cerrados. Si la cifra de las inversiones hubiese sido mayor, mayor hubiese sido el plazo máximo del contrato; si hubiese sido variable, el plazo máximo de duración también hubiera sido variable. Sin embargo, lo cierto es que ni el plazo de duración del contrato fue mayor ni, mucho menos, variable. El Tribunal no encuentra fundamento a ese razonamiento toda vez que la variabilidad que pudiera tener esa o cualquiera otra de las cifras estimadas para el cálculo del flujo de caja neto del proyecto (F) no implicaba que el plazo del Contrato fuera variable en forma indeterminada. Como se explicó anteriormente, la duración del Contrato, a partir del Acuerdo Conciliatorio, quedó sujeta a la obtención de la TIR convenida, a menos que llegado el año 23 del Contrato no se hubiera alcanzado, caso en el cual el Contrato terminaría por vencimiento del plazo. De no alcanzarse la TIR al término de esos 23 años, por causas no imputables a CSO, se convino también que el Contrato finalizaría tres años después, aun en el evento de que para ese momento la TIR no se hubiera logrado. Si bien el plazo del Contrato quedó ligado al cumplimiento de la TIR y, por tanto, afectado por el desempeño de todos los componentes de la fórmula del flujo de caja neto del proyecto (F), eso no quiere decir que el Concesionario tenía derecho a extender el plazo de duración del Contrato hasta lograrla. Así las cosas, deducir que la cifra de Inversiones 132 | P á g i n a era fija o cierta, para evitar que el plazo del Contrato fuera indefinido, no tiene fundamento en lo convenido. Tampoco tiene razón la ANI en que si la cifra de Inversiones que se consideró para establecer el flujo de caja neto del proyecto (F) y, a partir de allí, la TIR convenida, hubiera sido mayor también lo habría sido el plazo. Lo que se concluye a partir del texto del documento REVISIÓN FINANCIERA PROPUESTA DE SOLUCIÓN CARRETERA EL CORTIJO – SIBERIA - LA PUNTA EL VINO143, ya aludido, es que el plazo inicial del Contrato y el máximo no fue el resultado de hacer el cálculo del flujo de caja neto del proyecto (F) o de la TIR, sino una premisa base de la fórmula, a partir de la cual se llegó a la cifra de TIR convenida. Efectivamente, así se dijo en el documento: Con base en el flujo financiero formulado, se sigue la obtención de la TIR, como tasa esperada por el concesionario de la inversión en el proyecto obteniendo los siguientes registros: Escenario sin los aportes de la Nación. TIR = 10,23%, en términos reales. Plazo = 18 años de operación para la concesión. = 5 años de construcción de alguna forma iguales a la operación del primer alcance contratado. Escenario con los aportes de la Nación. TIR = 12,26%, en términos reales. Plazo = 18 años de operación para la concesión. = 5 años de construcción de alguna forma iguales a la operación del primer alcance contratado. […] De acuerdo con lo establecido en la evaluación financiera, el resultado de la tasa de interés esperada para el inversionista depende de condiciones del mercado y particularmente de variables exógenas, por lo que se debe dar un margen de 3 años 143 Véase Expediente Digital: 01_PRINCIPALES\PRINCIPAL_02_188_060 Alegatos de conclusión CSO vs. ANI.pdf, p. 7. 133 | P á g i n a más para determinarse la mencionada tasa, al cabo del cual si no se logra la TlR, retornara el proyecto a la Nación. Como puede verse, el término de duración del Contrato no se deriva, no es un resultado, no depende del monto de las Inversiones. Cosa distinta es que el plazo máximo para la obtención de la TIR se haya cuantificado a partir de una negociación entre las partes considerando la TIR acordada, que parte de un flujo neto de caja en el que se estimaron los valores de sus diversas variables, entre ellas, las Inversiones. Así lo explicó el testigo Carlos Alberto Cortés Loaiza: DRA. RUGELES: [00:36:41] En línea con lo que está preguntando el doctor Pabón, usted nos dice que el ministro haciendo uso de su experiencia en el tema cuando iban a revisar cuál era el monto de las inversiones les decía no, eso está muy caro hacer esto ¿por qué era importante para el ministro si éste era un valor inicial que fuera más o menos una determinada suma?, ¿por qué era relevante eso en ese momento si al final el valor iba a ser el efectivamente invertido, qué relevancia tenía que quedaran 359 mil o 500 mil en ese momento? SR. CORTÉS: [00:37:17] Por una razón, el ministro era muy hábil, porque si hubiera reconocido que eso valía más, hubiera conllevado a la obligación para él para mantener esa TIR garantizada darle más plazo al Concesionario, o sea en vez de 26 años les hubiera tenido que haber dado, no sé 30 o 34 años o algo así. El ministro lógicamente trataba que el presupuesto fuera menor para efectos de que al hacer el cálculo de la TIR el tiempo que se necesitaba para cumplir la TIR garantizada fuera menor, entonces fue como una cuestión de manejo. […] DRA. RUGELES: [01:34:52] […] Ustedes corrieron el modelo y entendieron que la TIR se iba a alcanzar en el año 23, ¿cierto?, pero también eran conscientes que podían alterarse las variables ¿cuál fue la solución que encontraron, si es que la encontraron, en el evento de que alguna de las variables se modificara? 134 | P á g i n a SR. CORTÉS: [01:35:21] La verdad fue que ese análisis de sensibilidad, específicamente no sé, por favor me corrige si estoy haciendo una interpretación correcta a su pregunta, si se refiere a esos dos rubros específicamente al de gestión predial y al de predios. DRA. RUGELES: [01:35:42] No, me refiero a que hubiera desplazamiento de la inversión, me refiero a que hubiera mayor inversión, me refiero a que hubiera disminución del tráfico, o sea, que las premisas preliminares no se cumplieran ¿cómo sortearon eso respecto de la obtención de la TIR?, primero fijaron un plazo original, ¿cómo sortearon si eso no iba a pasar en el plazo original? SR. CORTÉS: [01:36:05] No, la verdad ese análisis de sensibilidad no se hizo, como prever que los ingresos iban a estar por debajo o que los costos de construcción iban a ser mayores. DRA. RUGELES: [01:36:20] Pero lo que le entendí, ingeniero, de respuestas anteriores es que la solución frente a eso fue tener un plazo adicional de 3 años más. SR. CORTÉS: [01:36:26] Pero, digamos, eso fue una solicitud específica que se hizo sobre: bueno, contemplemos un colchón adicional de plazo para efectos de cumplir la TIR, porque ese margen, ese colchón, que yo llamo ese colchón, ya se venía manejando en el acta de modificación número 1 donde se establece un plazo inicial de 26 años extensible hasta 32 años. Aquí el ministro lo que hizo fue que lo bajó de 32 años a 26, pero con un plazo preliminar de 23 años. Entonces era básicamente tener un margen adicional para cumplir, pero, específicamente le respondo: el cálculo que se hizo sobre determinar que los tres años adicionales estaban fundamentados en que hubiera sobrecostos o que hubiera menor valor de ingresos, no se hizo, eso fue un proceso de negociación del Concesionario, el Concesionario le pidió más al ministro, dijo denos 5 años. DRA. RUGELES: [01:37:31] ¿Pero no porque eso estuviera soportado en un cálculo particular? No es porque le dijera: es que mire que si el ingreso me baja, la inversión me sube, fue planteado de manera genérica, una solución digamos genérica. 135 | P á g i n a SR. CORTÉS: [01:37:39] No, eso fue de negociación. Ministro denos 5 años adicionales porque si llega a pasar algo, además porque la segunda calzada era en montaña. Entonces el riesgo de un desprendimiento, de un talud o cualquier cosa conlleva un retraso. Ahora que se cuantifica, yo desde el punto de vista de la pregunta que me hizo el doctor es imposible, pero hacía parte de los riesgos, de un riesgo que llegara a pasar un evento de ese tipo. […]144(Destaca el Tribunal) Retomando el punto, además de no haber sido un considerando que el valor de las Inversiones dispuesto en el ATFM era cierto, fijo o límite o máximo, lo que sí razonaron las partes, y especialmente la ANI, a cargo de quien estuvo la evaluación financiera del modelo escogido, es que esa suma era un presupuesto o estimación. El documento REVISIÓN FINANCIERA PROPUESTA DE SOLUCIÓN CARRETERA EL CORTIJO – SIBERIA - LA PUNTA EL VINO145 recién mencionado, en cuanto a la evaluación financiera y sus INPUT’S, es decir, sus insumos, es absolutamente claro en señalar que se tuvo en cuenta un PRESUPUESTO DE INVERSION, en el que se estimó una inversión de obras por el orden de $ 385 413,09 millones de pesos de diciembre de 2005 —incluyendo lo relativo a predios—; más adelante se refirió a otros componentes de la fórmula también como estimaciones, esto es, el de administración, operación y mantenimiento y a los propios ingresos. En ninguna parte de ese documento, que, como ya se dijo, a ojos de la propia ANI revela lo que se pensó o consideró para la elaboración del ATFM y el pacto logrado sobre la TIR, hay mención sobre esa suma de inversiones como precio o suma fija —por el contrario, se señala que es un estimado—, ni tampoco se refiera a ella como un límite o como un monto máximo. En cualquier caso, lo primero —precio— no podría haber sido pues su concepto riñe con la naturaleza propia del contrato de concesión, como ha sido entendido por nuestra jurisprudencia a partir de la definición legal contenida en la Ley 80 de 1993, como se explica a continuación: La fuente de los recursos destinados a financiar la ejecución del objeto material de la concesión y particularmente la responsabilidad de su consecución, constituye por tanto, 144 Véase expediente digital: 04_AUDIOS Y VIDEOS\03_20250625_P2_150169_Pruebas_20250625.mp4. 145 Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\002_CONTESTACION DEMANDA_031. Memorando 20102000045373 - Solicitud reunión con interventoría.tif. Se trata del documento remitido con ese memorando del año 2010 que obra en las páginas 3 a 13 del archivo. 136 | P á g i n a el elemento básico que integra la definición del negocio concesional y, “distingue claramente la concesión del contrato de obra pública, porque en éste la retribución del contratista consiste en un precio” […].146 Se suma a lo anterior que la cifra en mención no fue establecida con base en un estudio previo suficiente e idóneo de cantidades de obra y precios unitarios, como sucedió cuando se celebró el Contrato147, sino que, como se expresó en la constancia final de los funcionarios del INCO del ATFM, el valor de la inversión […] fue determinado con base en unos Indicadores que maneja el INCO de $/Km. para construcción, rehabilitación y ampliación. Esta es la única indicación que existe en los documentos que suscribieron las partes sobre el origen del monto establecido para el rubro de Inversiones; no existe ninguna otra explicación sobre la forma en que se cuantificó ese concepto. Estando clara la complejidad de las obras a realizar para la nueva vía asignada y, en especial, de la solución al sitio denominado “El Cune”, amén de la ausencia de diseños y estudios previos, tema que se ampliará más adelante, no es lógico concluir que la suma atribuida a las Inversiones constituyó un valor cierto o fijo. Tampoco encuentra el Tribunal que hubiera sido razonable que las partes, además de no haberlo indicado así, rectamente hubieran entendido que esa cifra era un tope o límite al monto de la inversión que le correspondía hacer a CSO. Primeramente, porque al haber definido que sería a través de la TIR que se determinaría la rentabilidad del Concesionario y el plazo del Contrato, optaron por hacer uso de un mecanismo de valoración del desempeño real del proyecto, consistente en el flujo de caja neto del mismo. Este fue el escogido. Para ahondar en ese concepto de modelo financiero, es ilustrativo lo que a continuación se cita: […] [L]os modelos financieros constituyen una representación del desempeño futuro de un proyecto. 146 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 18 de marzo de 2010. Rad. 25000-23-26-000-1994-00071-01(14390). C. P. Mauricio Fajardo Gómez. 147 Ver cláusula cuarta sobre valor del contrato y vigésima de sobrecostos por mayores cantidades de obra en la construcción. Véase Expediente Digital: 02_PRUEBAS\001_DEMANDA_01. Contrato de Concesion No. 447 de 1994 celebrado entre el Concesionario y el INVIAS.pdf 137 | P á g i n a Un modelo financiero es el resultado de un proceso mediante el cual se construye una representación financiera para predecir el rendimiento futuro de una inversión. Es, en fin, una herramienta financiera, típicamente formulada en hojas de cálculo de Excel, que proporciona al analista una representación matemática de un negocio particular. Los flujos de caja de los modelos financieros de los contratos de concesión reflejan, por ejemplo, una estimación [de] los egresos en las obras de construcción, rehabilitación y mejoramiento de la vía (capex), en su operación y mantenimiento (opex) y de los impuestos que deben pagarse en el curso del proyecto. También, cómo no, de las fuentes de ingresos del proyecto: el recaudo por peajes y los aportes del presupuesto (vigencias futuras). Las técnicas para valorar la conveniencia de la representación financiera son varias: valor presente neto (VPN), tasa interna de retorno (TIR), relación costo beneficio (B/C), costo anual equivalente (CAE), periodo de pago o payback, etc. Todas estas técnicas cumplen el mismo propósito: determinar si la decisión de realizar la inversión es conveniente, es decir, si crea valor. La TIR y el VPN son los principales indicadores de bondad económica. El VPN es el cálculo en pesos de hoy que se obtiene al sumar todos los flujos positivos (ingresos) y negativos (gastos y costos) asociados a una inversión. Al tratarse de una suma en valor presente se requiere, además de los flujos de caja futuros de la inversión, una tasa de descuento (una tasa de interés) para calcular el valor equivalente de los flujos a pesos del momento cero. Como explica Villarreal, lo que dice el criterio del VPN es que una inversión es conveniente cuando tiene un rendimiento superior al costo de oportunidad del capital en el que incurren los inversionistas. La TIR también utiliza como materia prima los flujos de caja; sin embargo, a diferencia del VPN, no requiere de la estimación de una tasa de descuento, pues lo que pretende es establecer cuál es la rentabilidad que obtienen los dineros que permanecen invertidos durante la vida del proyecto. Como indica Villarreal, la TIR no incorpora una regla automática de decisión sobre la conveniencia de un proyecto, ya que es un indicador de rentabilidad pero no de valor. Sin embargo, su información (resultado) sí se puede emplear para definir la pertinencia de la inversión. La decisión de inversión 138 | P á g i n a es conveniente si la TIR del proyecto es mayor que el costo de oportunidad del inversionista. Estos conceptos de las matemáticas financieras son fundamentales en la comprensión jurídica de los contratos de concesión. En las concesiones viales de primera generación, las partes del contrato pactaron la magnitud de la tasa interna de retorno del proyecto (TIR). Ignorar el significado de la TIR era, en breve, ignorar la esencia del contrato.148 (Destaca el Tribunal) No es consistente con este concepto —entiéndase, el de la fórmula del flujo de caja neto del proyecto (F) a partir del cual se calcula la TIR— que las partes fijen topes máximos a alguna de sus variables, pues de hacerlo no se logrará establecer con certeza la realidad financiera del proyecto, que es, precisamente, lo que se busca con una herramienta de esta clase, cuando se utiliza para hacer seguimiento o verificación del desempeño de una actividad económica. Esa consideración resulta artificial frente a la concepción y uso de un parámetro de medición como este. Si el flujo de caja neto del proyecto (F), en tanto base para calcular la TIR, no es más que la diferencia entre los ingresos y gastos del proyecto, o, en otras palabras, un saldo de cuenta que se afecta por los ingresos y salidas de dinero, lo lógico y natural es que debe tenerse en consideración cómo se verificaron en verdad los ingresos y egresos respectivos. Esta conclusión encuentra apoyo en la siguiente explicación técnica sobre la elaboración de un flujo de caja destinado a la evaluación de un proyecto: El flujo de caja que se utiliza para la evaluación de un proyecto de inversión se construye sobre movimientos de caja, lo cual requiere una adecuación de la información contable, que se basa en el concepto de causación. Por ello, para la construcción del flujo de caja para medir la rentabilidad del proyecto en sí, se requiere: a) Identificar aquellas cuentas que afectan el estado de pérdidas y ganancias pero no afectan el flujo de caja, para hacer la correspondiente adecuación de la información contable, hacia la construcción del flujo de caja para evaluar un proyecto de inversión. Entre estas cuentas se tendrían las siguientes: 148 Fajardo Peña, Santiago. Las concesiones de infraestructura como negocios financieros: el valor jurídico de los modelos financieros preparados para su celebración. Revista digital de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, núm. 22, 2019, pp. 61-96. doi: https://doi.org/10.18601/21452946.n22.04, p. 70. 139 | P á g i n a Depreciación. Amortización de diferidos. Provisiones por pensiones de jubilación que aumentan la reserva actuarial. Ajustes por inflación. b) Identificar aquellas cuentas que sin afectar el estado de pérdidas y ganancias, si afectan el flujo de caja, para hacer la correspondiente adecuación de la información contable, hacia la construcción del flujo de caja para evaluar un proyecto de inversión. Entre estas cuentas se tendrían: Pagos parciales o totales de jubilados actuales contra una provisión para pensiones de jubilación. Pagos efectivos incurridos en el mantenimiento de equipos especiales, que se cargan contra una reserva realizada previamente. c) Corregir las diferencias en el tiempo entre el momento en que se causa contablemente un ingreso o un egreso y aquel en que se recibe o se paga el correspondiente flujo de efectivo, tal y como ocurre con los ingresos por ventas a crédito, o con las causaciones mensuales por cesantías. En general, la diferencia entre ingresos y egresos causados e ingresos y egresos efectivamente recibidos va a dar lugar a una inversión neta en capital de trabajo operativo, como se analizará posteriormente. Además de las correcciones que se acaban de mencionar hay que establecer los costos relevantes que se deben considerar en la evaluación de proyectos, tema sobre el cual se profundiza al final del capítulo, ya que puede existir una diferencia importante entre el tratamiento contable de un costo y su consideración en la evaluación de proyectos, tal y como ocurre con los denominados costos muertos (sunk costs en inglés). El criterio principal a utilizar para determinar si un costo es relevante o no en la evaluación de un proyecto de inversión se desprende de la respuesta a la pregunta relacionada con el hecho de si el mismo se genera como consecuencia 140 | P á g i n a de la ejecución del proyecto, o se puede evitar en caso de que el proyecto no se realice.149 (Destaca el Tribunal) Tomando en consideración lo anterior, resulta congruente que en el ATFM, al definir las Inversiones (DC), se hubiera indicado que se trataba de costos de diseño, construcción e infraestructura del proyecto efectivamente realizado por el concesionario […]. Como se explicó en el dictamen financiero de Valor & Estrategia, de fecha marzo de 2025, aportado por CSO, [p]ara poder calcular la TIR se requiere tener claridad sobre los ingresos y egresos del proyecto. Nótese como, a diferencia de los esquemas de ingreso esperado e ingreso garantizado, es claro que para poder calcular la TIR no basta solamente con los ingresos, sino que se requieren las inversiones, costos y gastos del proyecto. De hecho, el Anexo Técnico Financiero definió los rubros que se debían tener en cuenta para determinar el flujo de caja del proyecto, los cuales se explicarán y analizarán más adelante. También es importante el momento en el que se espera que los mismos se presenten, es decir, se requiere tener un flujo de caja del proyecto donde se reflejen en el tiempo la manera que se espera que ocurran o en la que efectivamente ocurrieron. Matemáticamente la TIR reconoce que mientras más alejado esté el flujo de caja del momento en el que se está haciendo la evaluación, menor será su valor presente neto, manteniendo todo lo demás constante. En la siguiente imagen se presenta el ejercicio de calcular el Valor Presente Neto de $100 que se encuentran proyectados en 5 años, en 3 años, y en 1 año, donde es posible observar que mientras más alejados están en el tiempo menos es su valor presente. […] En conclusión, se tiene que el Ingreso Mínimo Garantizado y el Ingreso Mínimo Esperado toman como base únicamente el recaudo por peajes, mientras que la TIR Garantizada involucra también los egresos necesarios para la ejecución del proyecto. […].150 149 Serrano Rodríguez, Javier. Matemáticas financieras y evaluación de proyectos. Bogotá, D. C. Ediciones Uniandes, 2ª edición. 2018, p. 183 y 184. 150 Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\005_TRAS EXC y DICTAMENES PERICIALES_CSO\Dictamen Financiero - Valor y Estrategia_20250325 Dictamen SdO V1.pdf, p. 31. 141 | P á g i n a Aquí debe aclararse que en la definición de los componentes de la fórmula de flujo de caja neto del proyecto (F) hay uno que sí tiene un límite máximo, el de predios. Sin embargo, ese límite no está orientado a que cualquier costo adicional en que el Concesionario incurra por este concepto no sea tenido en cuenta en el cálculo del flujo neto de proyecto (F), sino a que ese es el monto máximo que está obligado a invertir el Concesionario. En efecto, en el ATFM al describir esta variable se indicó lo siguiente: B.2 Predios Predios El concesionario se compromete [a] adquirir los predios necesarios para el desarrollo del proyecto hasta por la suma de Veintisiete mil quinientos millones ($27.500.000,000) en pesos constantes de Diciembre de 2005, incluida la gestión predial. Y, luego en el AIAC, el Contrato se modificó en los siguientes términos: CLAUSULA NOVENA: De conformidad con el objeto de la presente acta, la Cláusula Décima Tercera del Contrato de Concesión No. 447 de 1994 quedará así: “CLÁUSULA DÉCIMA TERCERA: PREDIOS PARA LA VÍA Y GESTIÓN AMBIENTAL Y SOCIAL - EL CONCESIONARIO asume como obligación a su cargo la de adquirir por cuenta de EL INSTITUTO, con recursos provenientes de la concesión y hasta cubrir el monto total determinado en el Anexo Técnico Financiero Modificado para este fin, los predios que a su juicio se requieran para la ejecución de las obras. Para este efecto el concesionario deberá hacer un inventario de las fichas prediales, efectuar el estudio de títulos, contratar los avalúos de los predios con entidades debidamente calificadas y negociarlos con base en tales avalúos. En el evento que el propietario no quisiese negociarlos, el concesionario deberá entregar la respectiva documentación al EL INSTITUTO para que proceda a tramitar el correspondiente proceso de expropiación judicial. Si el valor presupuestado para adquisición de predios fuera insuficiente de acuerdo con lo previsto en la ingeniería financiera, EL INSTITUTO pondrá a disposición del concesionario los recursos adicionales que se requirieren para este efecto. (Destaca el Tribunal) 142 | P á g i n a Consistente con lo anterior fue lo expresado en la misma fórmula sobre este componente: FLUJO DE CAJA NETO DEL PROYECTO A. INGRESOS A.1 + Mas valor de los Ingresos por peajes IP A.2 + Mas valor de los Ingresos de aportes de nación AN B EGRESOS 8.1 - Menos valor de las Inversiones DC 8.2 - Menos valor de los Predios adquiridos Predios […] Lo anterior no desvirtúa lo que hasta ahora se ha dicho, en el flujo de caja neto del proyecto (F) debe tenerse en cuenta el egreso efectivamente incurrido en el proyecto por parte del Concesionario. En el rubro correspondiente a predios debe cuantificarse lo efectivamente pagado por los predios adquiridos y la gestión predial. Lo que pasa es que el tope señalado hace que no sea exigible que el Concesionario aporte recursos adicionales a lo consignado en el ATFM. En tal sentido no es dable señalar que la limitación en cuanto al rubro de predios es de la misma naturaleza que la que la Convocada le atribuye a la de Inversiones. De ser equiparables, entonces, lo que habría significado respecto de las Inversiones es que el Concesionario no estaba obligado a invertir recursos en cuantía superior a la señalada, lo cual contradice una de las finalidades del Acuerdo Conciliatorio, como lo era que se completaran las nuevas obras. En este punto, no se encuentra fundamento a lo alegado por la ANI consistente en que pensar en un escenario donde, por ejemplo, las inversiones tuvieran una cuantía indeterminada y al libre arbitrio del concesionario daría al traste con la ecuación que permitió concluir de cuánto era la TIR y cuánto duraría el contrato de concesión.151 La duración del Contrato es determinada y cierta, de 23 años inicialmente o de 26 años, si se presentan ciertas circunstancias, y la mayor inversión que pudiera hacer el 151 Véase Expediente Digital: 01_PRINCIPALES\PRINCIPAL_02_055_ Contestación reforma demanda Sabana de Occidente_180325.pdf. 143 | P á g i n a Concesionario, si ello conllevó no lograr la TIR acordada, no implica su extensión o prórroga. Claramente quedó definido que si se llega al plazo máximo de veintiséis (26) años sin que el Concesionario haya obtenido la Tasa Interna de Retorno -TIR- del proyecto, el concesionario renuncia a cualquier reclamación contractual y judicial sobre este concepto y se dará por terminado el Contrato de Concesión. Por ello, no tiene sentido entender que si para el cálculo del flujo de caja neto del proyecto (F) se deben tener en cuenta las inversiones efectivamente realizadas, como reza expresamente la definición del ATFM, ello constituye dar una carta blanca al concesionario de realizar cualquier inversión que a bien tenga, lo cual afectaría directamente la ecuación de la TIR. La ausencia de limitación, en cuanto al monto de Inversiones, simplemente reconoce que para establecer el flujo de caja neto del proyecto (F) se debe tener el monto efectivamente destinado a este concepto, el que sumado a otros egresos y descontado de los ingresos del proyecto, podrá dar lugar a que esa TIR se logre o no dentro del plazo convenido por las partes. Así las cosas, el riesgo que el Concesionario asumió con este pacto consistió en que dentro del plazo señalado tal recuperación no fuera posible, bien por mayor volumen de los egresos o menor volumen de los ingresos, o una combinación de ambos. Como se probó en el proceso, esta comprensión de que para el cálculo del flujo de caja neto del proyecto (F), base para la determinación de la TIR, deben tomarse en cuenta los valores reales y no los iniciales o supuestos, era la misma que tenía la Interventoría en ejercicio en la época en la que se incorporó el AIAC al Contrato. Ello puede verse en el punto 9.10 CALCULO DE LA TASA INTERNA DE RETORNO de su INFORME MENSUAL DE INTERVENTORIA No 50 ENERO DE 2009 INCO-085-IM-50.152 Después de referir lo que aparece en el ATFM para el cálculo de la TIR del proyecto, a través de una tabla presentó un análisis comparativo de los parámetros establecidos en el Anexo Técnico Financiero Modificado de fecha agosto de 2007 y el rubro para incorporar al cálculo del flujo neto del proyecto que a juicio de la Interventoría debe ser incorporado para el seguimiento de la TIR, conforme con los Estados 152 Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\005_TRAS EXC y DICTAMENES PERICIALES_CSO_\Dictamen Técnico - Ingetec\APENDICES\APENDICE 3-3 INFORMES INTERVENTORIA\02. Informes Mensuales Interventoría 2009_01_Informe mensual enero 2009.tif, p. 170 y ss. 144 | P á g i n a Financieros del Fideicomiso durante el plazo de la concesión. (Destaca el Tribunal) Tal tabla se reproduce a continuación hasta lo correspondiente al flujo neto antes de impuestos: Destaca el Tribunal que en la fila correspondiente a B. 1. – Menos valor de las inversiones la Interventoría señala que lo previsto en el ATFM al respecto es $359,350MM estimadas en el Anexo Técnico Financiero y lo que propone sobre este rubro es que se tengan en cuenta las Inversiones observadas que se llevan al activo diferido bajo el rubro de concesión Fase II. Más adelante se agrega: Nota: anticipos que se registran en cuentas por cobrar en el Balance, correspondientes a caja se deben registra[r] en los correspondientes rubro[s] en el período de análisis, por ejemplo inversión, interventoría, o AOM, entre otros. Para este efecto, en los Estados Financieros del Fideicomiso se debe reportar en forma desagregada esta cuenta del Balance. Con base en esta metodología, que constituye el entendimiento de la interventoría se calcula la TIR del proyecto mes a mes tal como 145 | P á g i n a lo establece el Anexo Técnico Financiero modificado. El cuadro a continuación agrega su cálculo para el período comprendido entre el 16 de febrero y el 31 de diciembre de 2008. Esta aplicación debe ser sujeto de discusión entre el INCO y la concesión y se recomienda que se firme un acta de entendimiento pues es con base en este cálculo que se determina el plazo de la concesión. (Destaca el Tribunal) Luego de presentar un cálculo de la TIR a ese momento, la Interventoría mencionó en el punto 9.11 SEGUIMIENTO DE OBSERVACIONES Y ACCIONES lo siguiente: […] • Se debe revisar por parte del INCO y del concesionario el entendimiento sobre el cálculo de la TIR del proyecto que define el plazo de la concesión. Para el Tribunal esta postura de la Interventoría fue espontánea y fundada únicamente en su criterio, según lo que se explicó en la comunicación C085-363-08 del 19 de febrero de 2008 dirigida por Unión Temporal Interconcesiones al Subgerente de Gestión Contractual del INCO153 en los siguientes términos: Para iniciar, queremos resaltar que sólo hasta la fecha estamos pronunciándonos en torno al contenido del documento, dado que la UNION TEMPORAL INTERCONCESIONES no tuvo conocimiento con anterioridad ni fue partícipe del proceso de Acuerdo Conciliatorio suscrito entre las dos partes. Además desconocemos los documentos, trazabilidad y modificaciones que generaron dicho Acuerdo. Aclaramos que el documento denominado “ACTA DE INCORPORACION DEL ACUERDO CONCILIATORIO” nos fue remitido directamente por el CONCESIONARIO y no por el INCO, por lo que dicho documento se convierte en un hecho cumplido para nosotros. […] Ratificando de antemano el desconocimiento por esta Interventoría de anexos, soportes, comunicaciones, tanto del INCO, como del Concesionario, por lo que nunca la UNION TEMPORAL INTERCONCESIONES emitió comentarios al respecto, sin el ánimo de generar controversias, queremos presentar nuestras inquietudes respecto a las implicaciones que en nuestro concepto tendría el Acta de Acuerdo. 153 Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\005_TRAS EXC y DICTAMENES PERICIALES_CSO_\Dictamen Técnico - Ingetec\APENDICES\APENDICE 3-3 INFORMES INTERVENTORIA\01. Informes Mensuales Interventoría 2008_02_Informe mensual febrero 2008.tif, p. 209 y ss. 146 | P á g i n a […] De la CLÁUSULA QUINTA en la que modifican la CLAUSULA CUARTA – VALOR DEL CONTRATO; indica que “Además de los valores indicados en la presente Cláusula para efectos fiscales y legales, el valor incorporado al contrato por razón del Acuerdo Conciliatorio suscrito entre las partes y para los mismos efectos es la suma de TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS MILLONES (COL$ 385.500.000.000) en pesos constantes de 2004, en virtud de la ejecución de las inversiones señaladas en el Anexo Técnico Financiero Modificado de fecha agosto de 2007”. Al igual que lo indicado en la viñeta anterior, entendemos que dicho documento fue en su momento revisado y avalado en toda su extensión por la Entidad Contratante, sin nuestra participación en cuanto a su forma de cálculo, inversiones, y todo lo relacionado con los valores presentes. (Destacado original) En ese momento, la Interventoría solicitó al INCO [a] efecto de poder analizar el contenido del ACTA DE INCORPORACION DEL ACUERDO CONCILIATORIO, […] instrucciones claras y precisas por parte del INCO, que definan el alcance de nuestra participación, al igual que una copia de los siguientes documentos, pero al parecer estas instrucciones no fueron impartidas y por eso, en enero de 2009, la Interventoría hizo el análisis que fue reseñado atrás. Según dan cuenta informes posteriores de la Interventoría154, la entidad concedente no acogió la visión de la Interventoría sobre el modelo —del que se destaca que en el caso de las Inversiones debía tenerse en cuenta las cuantías observadas que se llevan al activo diferido bajo el rubro de concesión Fase II de acuerdo con los estados financieros del Fideicomiso— y en agosto de 2012, desarrolló el modelo con fundamento 154 Por ejemplo, el INFORME MENSUAL DE INTERVENTORIA No 68 JULIO DE 2010 INCO-085-IM-68, en que se señaló lo siguiente en el aparte correspondiente al informe financiero: EL INCO mediante comunicación 20093050107441 del 8 de Septiembre de 2009 envió a la interventoría comunicación mediante la cual INCO aclara el procedimiento mediante el cual se le debe hacer seguimiento al flujo de caja del proyecto. El concesionario, mediante comunicación GCONV-660-09 del 16 de Septiembre de 2009 dirigida a la interventoría establece que no está de acuerdo con algunos de los aspectos descritos en el memorando de INCO. En respuesta, la interventoría envió el 19 de Octubre la comunicación sobre el tema para estudio por parte de INCO. El 5 de Noviembre de 2009, mediante comunicación GCONV-838-2009, el Concesionario se pronunció sobre las anteriores comunicaciones y definió el procedimiento a aplicar para el cálculo de la TIR, conforme con lo establecido en el Anexo Técnico Financiero Modificado. La interventoría está atenta al pronunciamiento del INCO para adoptar este procedimiento conforme con el ATFM. A la fecha la interventoría no ha recibido la posición oficial de INCO sobre la metodología como se calculará componente de la concesión. Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\006_DICTAMEN PERICIAL PROGRAMATICO_CSO (300525)\Anexos\1- 1 Anexos apendice tecnico\Informes de la interventoria\2008_Informe Mensual - Agosto 2008.tif, p. 363. 147 | P á g i n a en el contenido del ATFM con base en el cual se realizará el seguimiento a la TIR, como se explica en el informe de interventoría correspondiente a ese mes.155 Para el Tribunal hay una explicación para que esto se haya presentado así: la definición de la herramienta de seguimiento de la TIR y su implementación se dio ex post facto; pues ya había transcurrido parte importante del plazo de construcción previsto en el ATFM156 y ya se habían presentado divergencias entre lo estimado y lo ejecutado, no solo en cuanto a egresos, sino también en cuanto a ingresos157, de manera tal que en ese momento la entidad concedente pudo advertir, al incorporar los datos reales al flujo de caja neto del proyecto (F), que el supuesto inicial de alcanzar la TIR incluso antes del plazo máximo inicial —23 años— no se verificaría. En octubre de ese mismo año, la Interventoría en respuesta a una solicitud de la ANI de rendir un concepto sobre el modelo financiero enviado para la medición de la tasa interna de retorno -TIR- al proyecto de concesión, se refirió a la revisión de la hoja de cálculo elaborada por la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI- para validar si los datos de entrada de la misma corresponden a lo establecido en el Anexo Técnico Financiero Modificado -ATFM- […] y […] a las diferencias expresadas en varias ocasiones por el concesionario sobre los datos de entrada para el cálculo de la TIR a la luz de lo establecido en el ATFM.158 Allí reiteró su postura en los siguientes términos:
15. 1.Hoja de Cálculo en Excel elaborada por la ANI para el cálculo de la TIR a. Antecedentes 155 Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\005_TRAS EXC y DICTAMENES PERICIALES_CSO_\Dictamen Técnico - Ingetec\APENDICES\APENDICE 3-3 INFORMES INTERVENTORIA\05. Informes Mensuales Interventoría 2012_08. Agosto de 2012.tif, p. 306. 156 De acuerdo con lo señalado en el punto 2.1- CRONOGRAMA DE CONSTRUCCIÓN- del ATFM en el que se señaló que la fase de construcción duraría 4 años. 157 Así lo explicó el testigo Carlos Alberto Cortés Loaiza: DR. PABÓN: [00:32:15] Perdón ingeniero lo interrumpo para concretar un poco su exposición; en ese punto en lo que usted está exponiendo, si el propósito era hacer valores reales como usted lo acaba de hacer en relación con impuestos, ingresos, etcétera ¿por qué en las inversiones se pactó esa cifra de 359 mil millones?, ¿cuál es el origen de esa cifra y por qué se casaron, permítame la expresión, con esa cifra en ese documento? SR. CORTÉS: [00:32:51] Bueno, me excusa pero son dos cosas y una precisión, para hacer el cálculo de la TIR preliminar se necesita tener unos valores que corresponden básicamente a proyecciones como es el caso de los ingresos que se proyectaron sobre una tabla de tráfico, que no se ha cumplido. Véase expediente digital: 04_AUDIOS Y VIDEOS\03_20250625_P2_150169_Pruebas_20250625.mp4. 158 Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\011_EXHIBICION DOCUMENTOS ANI_46. Comunicación No. 20124090324312 del 23 de octubre de 2012.tif. 148 | P á g i n a En los antecedentes del ATFM se establece que el proceso financiero se desarrolló con el propósito único de evaluar las condiciones de viabilidad de la concesión bajo diferentes aspectos, así como el análisis de alternativas de financiación, para poder determinar los requerimientos de aportes estatales y del concesionario, establecer la rentabilidad esperada y poder analizar las diferentes variables, la Interventoría concebía que los parámetros descritos en el anexo cumplieron ese propósito y que la verificación y el seguimiento de la Tasa Interna de Retorno se haría, tal y como se establece en el Acta, a partir de la entrega de la estación de peaje El Caiquero y que con fundamento en ésta se determinará el plazo del contrato. Bajo este contexto; era del entendimiento de la Interventoría que el seguimiento a la TIR se realizaría con base en la metodología para el cálculo del flujo de caja neto prevista en el Anexo Técnico Financiero, tomando como base de información los estados financieros del Fideicomiso. No obstante, dado que no le es dable a esta Interventoría realizar interpretaciones del acta de acuerdo conciliatorio ni el contenido del ATFMF, y que la ANI desarrolló una herramienta para el cálculo de la TIR, a continuación se presenta el concepto sobre la misma. Como lo mencionó CSO en sus alegaciones, otra de las firmas que se desempeñó como interventora del Contrato insistió en este enfoque. Consorcio Interbogotá 001-2017, mediante comunicación del 18 de junio de 2019, identificada como CIB-ANl-202-2019, manifestó lo siguiente:
16. 1.La ANI solicito (sic) se ajustara el valor de las inversiones, debido a que se presentaban diferencias, y de acuerdo a este ajuste, proyectar nuevamente la TIR con corte a diciembre de 2018. RESPUESTA INTERVENTORÍA Se adjunta archivo de Excel con el ajuste en los valores de las inversiones del Modelo Financiero a diciembre de 2018, según modelo de la ANI. Se realiza tentativamente la proyección de la TIR, la cual se cumpliría para el periodo de octubre de 2024. Es pertinente aclarar que las cifras del modelo financiero son proyectadas y la TIR está sujeta al cumplimiento del desarrollo de la obra y de la concesión misma, en la medida 149 | P á g i n a que se avance se deben ajustar los valores acordes con las cifras reales y demás variables.159 (Destaca el Tribunal) En contraposición a lo expuesto, en el peritaje de contradicción de even IT aportado por la ANI se señaló que el esquema de remuneración está basado en un modelo financiero cerrado, sustentado en parámetros definidos y una programación de inversiones validada por la interventoría.160 (Destaca el Tribunal) En la diligencia de interrogatorio, la perito Bibiana Tovar se refirió así al asunto: DR. SEGURA: [00:20:37] Muchas gracias, y quiero preguntarle por un asunto que está mencionado en su dictamen pericial y al cual se hizo referencia en la declaración de esta mañana de las peritos objeto de contradicción y es lo relacionado con los modelos financieros abiertos y cerrados, usted, por favor, ¿podría explicarle al Tribunal en qué consiste eso? SRA. TOVAR: [00:21:03] ¿En qué consisten?, digamos que ese es un término conceptual financiero, que se deriva de la manera como se elabora un flujo de caja libre. El flujo de caja libre, básicamente, debería, debe de considerar, si digamos que el seguimiento es en función de una TIR esperada, el objetivo es lograr una TIR, pues debe tener unos parámetros establecidos para las variables, unos límites o topes, por decirlo así, para las variables que constituyen como la forma de ejecutar ese flujo, en ese caso, por tener unos límites y unos topes, esto se llama un flujo de caja libre cerrado, es cerrado porque tiene ya los parámetros establecidos. Diferente es que yo lleve un flujo de caja libre para ver cómo, qué, cuál es el retorno de mi inversión en general, si es abierto, ahí es abierto, yo no lo estoy poniendo con unos topes, yo no estoy calculando la TIR per se, o sea, yo no estoy buscando obtener 159 Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\011_EXHIBICION DOCUMENTOS ANI_69. Comunicación No. 20194090624422 del 18 de junio de 2019.pdf. 160 Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\010_DICTAMENES CONTRADICCION\045 Dictámenes ANI_Dictamen de Contradicción ANI.pdf, p.
17. 25.Respecto del peritaje de la firma even IT, en sus alegaciones finales, CSO hizo varias críticas a su contenido y formuló reparos a la conducta de los expertos que tuvieron a cargo dicho trabajo pericial (cfr. núm. 456 a 468). Como dispone el artículo 232 del Código General del Proceso, en el laudo, se hará un análisis de dicho dictamen y de los demás que se aportaron al proceso y se valorarán, en cuanto sea pertinente, las manifestaciones de la Convocante respecto de dicho peritaje, siempre bajo el postulado de que [e]l juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso. 150 | P á g i n a una TIR, al contrario, yo estoy es simplemente verificando cómo va mi TIR, entonces en ese caso yo no tendría unos límites ni unos topes y en ese caso estaríamos hablando de un flujo de caja libre abierto. DR. SEGURA: [00:22:34] Y en su consideración, ¿este modelo TIR pactado en el contrato de concesión objeto de debate es un modelo financiero abierto o cerrado? SRA. TOVAR: [00:22:42] Cerrado, como lo advertí en mi dictamen.161 (Destaca el Tribunal) Esta definición de la experta no fue respaldada en su dictamen por ninguna bibliografía o referencia académica que le permita al Tribunal concluir que, desde el punto de vista de la ciencia financiera, es posible establecer el flujo de caja neto de un proyecto, teniendo en consideración valores reales de algunos de sus componentes y, a la vez, valores límites o teóricos de otros; aunque, como ya se dijo, esta visión resulta contraria a lo que naturalmente se busca al hacer un flujo de caja neto para determinar la rentabilidad de un proyecto, como quedó líneas atrás expuesto. Por el contrario, luego en el interrogatorio para fines de contradicción del perito mencionado, la experta que lo absolvió reconoció lo improcedente que sería esta opción: DRA. RUGELES: [00:07:27] […] La pregunta en concreto que le hace el doctor Roldán es si a partir de su comprensión y de lo que nos ha expuesto acá ¿es posible entonces que para hacer el cálculo de la TIR en el modelo se utilicen unas variables que son las del anexo financiero, como quedaron ahí consignadas y otras que no, que se puedan apartar? Usted nos había dicho en respuesta anterior que el momento en el que uno haga la inversión es importante para saber cuándo se alcanza la TIR, porque no es lo mismo hacerla del mes 6 al mes 18, que haberla empezado a hacer del mes 24 y terminar en el 100, me estoy inventando, no sé. En concreto esa es la pregunta. SRA. TOVAR: [00:08:17] Entonces diciendo que las variables tienen que ser iguales, la ejecución no entra dentro del concepto al que me estoy refiriendo dentro del dictamen porque la ejecución es con respecto a la realidad. Ahora, si me pregunta, la doctora me dice es que se puede poner entonces la ejecución considerando el proyectado porque este sería proyectado, no sería real, sí se puede, pero hay que mantener un criterio. A 161 Véase expediente digital: 04_AUDIOS Y VIDEOS\08_20250901_P4_150169_Pruebas_20250901.mp4. 151 | P á g i n a lo que yo me refiero es, mantengamos el criterio entonces en todas, pero no puede ser una combinación porque la combinación es lo que termina distorsionando los modelos. […] En ese sentido, por ejemplo, uno diría bueno si es el monto de lo proyectado yo me iría con la Interventoría, que solamente era para ese mismo periodo colocar 100 millones hasta los mismos 48 meses con 100 y de ahí para adelante en 50, no corresponde con la realidad, pero es un criterio. Si yo decido que yo voy a actualizar el modelo con respecto a lo proyectado entonces sí, lo pueden hacer, pero hay que hacerlo bien hecho en todas las variables, no puede haber la combinación que yo entonces en este proyecto y en esta pongo lo real porque ahí está distorsionando realmente el modelo.162 Suma a lo anterior, que la experta Mónica María Fernández Ramírez, de Valor & Estrategia, perito financiera de CSO, al rendir su interrogatorio para fines de contradicción señaló lo siguiente: DR. SEGURA: [00:50:33] Bien, ahora quiero que por favor, hablemos de modelos financieros abiertos y cerrados, un asunto que tiene relación con las variables y los parámetros. SRA. FERNÁNDEZ: [00:50:43] Sí, no sé qué es un modelo financiero cerrado, en mi experiencia nunca he visto un modelo financiero cerrado, lo que se tiene y ahí digamos hablo un poquito de mi experiencia, aparte de perito, pues ambas como socias en la banca de inversión, en la evaluación, en la estructuración de proyectos, en las valoraciones de empresas, en los diferentes pues ejercicios que hacemos a diario en el ejercicio de nuestra profesión y en banca de inversión, personalmente no he escuchado la definición de un modelo financiero abierto, un modelo financiero cerrado. Lo que se hace normalmente, pues digamos en forma general es, sí modelos financieros, los modelos financieros incorporan proyecciones financieras, esos modelos 162 Véase expediente digital: 04_AUDIOS Y VIDEOS\08_20250901_P3_150169_Pruebas_20250901.mp4. 152 | P á g i n a financieros arrojan unos resultados en valor presente neto, en TIR y digamos que dependiendo del objeto de lo que uno esté haciendo, pues se utilizan para evaluar un proyecto, para que sirvan de base para el seguimiento de un proyecto o, en el caso, pues, de las valoraciones para determinar los valores de las compañías, los valores de las transacciones, etcétera, etcétera, pero no conozco que es un modelo financiero cerrado.163 Las credenciales de la experta164 reafirman el convencimiento del Tribunal sobre la ausencia de un fundamento en la ciencia de las finanzas sobre “modelos financieros cerrados” en el sentido expresado por la perito de la ANI. En segundo lugar, tampoco es razonable considerar que las partes fijaron un tope o límite a las Inversiones, por un aspecto que resulta esencial al Contrato y que, además, infundió sus pactos contractuales: la recuperación total de la inversión y la obtención de la rentabilidad por parte del Concesionario. Así lo dispuso el artículo 30 de la Ley 105 de 1993, norma aplicable para el momento de celebración del Acuerdo Conciliatorio165: ARTÍCULO 30.- Del contrato de concesión. La Nación, los Departamentos, los Distritos y los Municipios, en sus respectivos perímetros, podrán en forma individual o combinada o a través de sus entidades descentralizadas del sector de transporte, otorgar concesiones a particulares para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial. Para la recuperación de la inversión, la Nación, los Departamentos, los Distritos y los Municipios podrán establecer peajes y/o valorización. El procedimiento para causar y distribuir la valorización, y la fijación de peajes se regula por las normas sobre la materia. La fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en 163 Véase expediente digital: 04_AUDIOS Y VIDEOS\08_20250901_P1_150169_Pruebas_20250901.mp4. 164 Quien obtuvo pregrado en Finanzas, Gobierno y Relaciones Internacionales de la Universidad Externado de Colombia y es especialista en finanzas de University of Melbourne, entre otras formaciones, junto con la experiencia que le ha conferido su desempeño en el desarrollo de proyectos relacionados con banca de inversión en las áreas de estructuración de proyectos, proyecciones financieras, evaluación financiera, valoración de empresas, consecución de recursos, entre otros. Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\005_TRAS EXC y DICTAMENES PERICIALES_CSO\Dictamen Financiero - Valor y Estrategia\Anexos\Anexo 1 - HV\1.2 Monica Fernandez_1.2.6 Hojadevida_MMFR_Dictamenes.pdf. 165 Artículo 38 de la Ley 153 de 1887: En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. 153 | P á g i n a el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes. […] (Destaca el Tribunal) Como lo ha dicho el Consejo de Estado el contrato de concesión es para el contratista, a más de la realización de la obra, un negocio financiero entendido como que su finalidad es la de recuperar el capital invertido por quienes financiaron el proyecto, pues para estos lo importante es la recuperación del mismo más los rendimientos correspondientes.166 Está claro, entonces, que la utilidad o ventaja económica que se persigue con la celebración de este contrato por el particular concesionario no surge del "precio" pactado -equivalente al valor de la obra ejecutada, para citar el ejemplo del típico contrato de obra-, sino en el rendimiento de los recursos invertidos para la realización del objeto contractual o, en otros términos, en el retorno de la inversión realizada; dicho retorno constituye, entonces, el móvil que conduce al concesionario a la celebración del convenio; de este modo pueden, entonces, visualizarse las ventajas perseguidas por las partes en el contrato de concesión: el beneficio estatal se concreta en la realización de la obra, en la prestación del servicio o en la explotación del bien de dominio público, sin que para tal fin se haya visto precisado a afectar el presupuesto del Estado, y el del contratista concesionario, a su turno, en los rendimientos del capital invertido. Consustancial, por consiguiente, al concepto de concesión, resulta que el concesionario tendrá a su cargo la ejecución del objeto del negocio concesional por su cuenta y riesgo, lo cual le adscribe la responsabilidad de la consecución de los recursos técnicos y económicos requeridos a tal fin; como contrapartida, el Estado contratante le otorgará, a más del derecho a construir la obra o explotar el bien o servicio, la remuneración correspondiente, la cual usualmente provendrá de la explotación económica del objeto de la concesión, con exclusión de terceros en esa actividad, a modo de privilegio, por un plazo determinado con el fin exclusivo de que recupere la inversión del capital destinado a la obra y, de esta forma, igualmente se garantice la obtención de las utilidades lícitas que lo movieron a celebrar el contrato, de conformidad con las normas legales que regulan la materia.167 (Destaca el Tribunal) 166 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 2001669 del 9 de febrero de 2006. Rad. 11001-03-06-000-2005-01674-00-1674. C. P. Gustavo Aponte Santos. 167 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 18 de marzo de 2010. Rad. 25000-23-26-000-1994-00071-01(14390). C. P. Mauricio Fajardo Gómez. 154 | P á g i n a Teniendo esto en perspectiva, al celebrar el segundo modificatorio las partes convinieron una opción de compra del Contrato para la ANI cuyo precio sería determinado en los términos del numeral 4.2.5. OPCIÓN DE COMPRA DE LA CONCESIÓN QUE SE CONCEDE AL INCO. Para esos efectos, se señaló lo siguiente: En el evento de que el INCO ejerza la Opción de Compra, prevista en el documento denominado Segunda Modificación del Acuerdo Conciliatorio celebrado entre las partes, deberá reconocer y pagar al concesionario una suma que resulta de aplicar el siguiente procedimiento:
18. 1.Se establecen los flujos reales netos antes de impuestos del proyecto desde la fecha a partir de la cual el concesionario reciba por parte del INCO el peaje “El Caiquero” hasta la fecha en que el INCO notifique a aquel la decisión y fecha para ejercer la Opción de Compra deflactados con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) con el propósito de convertirlos a precios constantes de diciembre de 2005.
19. 2.Con la información anterior se procede a calcular los flujos netos después de impuestos con base en el valor de las amortizaciones realmente efectuadas, tanto para las inversiones como para los aportes de la Nación, utilizando para el cálculo del impuesto de renta y complementarios las tasas impositivas vigentes para cada periodo.
20. 3.Determinado el flujo neto después de impuestos, se obtiene la TIR causada hasta el momento del ejercicio de la opción de compra. Como puede verse, en ese escenario, se acordó que se debía establecer el flujo real neto del proyecto y considerando el valor de las amortizaciones realmente efectuadas, tanto para las inversiones como para los aportes de la Nación. Dicho de otro modo, para establecer el precio de la opción de compra, habría de tenerse en cuenta el total de las Inversiones realizadas por el Concesionario a esa fecha. Asimismo, cuando las partes suscribieron el AIAC168, incluyeron la siguiente estipulación: 168 Véase Expediente Digital: 02_PRUEBAS\001_DEMANDA_20. Acta de Incorporacion del Acuerdo Conciliatorio suscrito entre el Concesionario y el INCO.pdf. 155 | P á g i n a CLÁUSULA DÉCIMA CUARTA: De conformidad con el objeto de la presente acta, se incorpora el “Parágrafo Segundo” a la Clausula Trigésima Cuarta del Contrato de Concesión No. 447 de 1994: "CLÁUSULA TRIGÉSIMA CUARTA: RECONOCIMIENTO DE LA INVERSIÓN REALIZADA.- (...) PARAGRAFO SEGUNDO.- Lo previsto en la presente Cláusula se extiende al reconocimiento de todas y cada una de las inversiones que se harán al proyecto de conformidad con el Acuerdo Conciliatorio, sus dos Modificaciones y el Anexo Técnico Financiero Modificado." Esa cláusula trigésima cuarta del Contrato169 dispone lo siguiente: CLÁUSULA TRIGESIMA CUARTA. RECONOCIMIENTO DE LA INVERSIÓN REALIZADA. Cuando por alguna de las circunstancias previstas en éste contrato o en la Ley, sea necesario dar por terminado el contrato antes del vencimiento del plazo extintivo del mismo, se establece: 1) Terminado por cualesquiera de las causas estipuladas en la CLÁUSULA TRIGESIMA PRIMERA, el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS conservará la obligación de pagar el precio de las obras ejecutadas y los servicios prestados de acuerdo con las previsiones, calidades y exigencias del contrato, en la forma y términos allí estipulados, por lo que los respectivos recursos continuaran afectados a ese propósito hasta la ocurrencia del monto adeudado. 2) En caso de terminación del contrato por causas no imputables al CONCESIONARIO, y antes de que ocurra el pago total de las acreencias y la recuperación total del capital invertido por el concesionario, así como la rentabilidad garantizada a ese capital, EL INSTITUTO NACIONAL DE VIAS se compromete con EL CONCESIONARIO a pagar el saldo de las acreencias, el costo financiero y los dividendos por los valores y en los plazos previstos en la ingeniería financiera, para lo cual deberá efectuar los ajustes presupuestales que sean necesarios previamente a la terminación del Contrato. La tasa financiera que se utilizara (sic) como base para el cálculo del costo financiero de la financiación proveniente de los préstamos para el proyecto será la presentada en la ingeniería financiera y la de los dividendos será la TIR del inversionista, correspondiente a la 169 Véase Expediente Digital: 02_PRUEBAS\001_DEMANDA_01. Contrato de Concesion No. 447 de 1994 celebrado entre el Concesionario y el INVIAS.pdf. 156 | P á g i n a establecida en el documento de evaluación financiera que forma parte de este contrato. […] La cláusula trigésima primera del Contrato regula lo atinente a la caducidad del Contrato. Así las cosas, aun en el caso de que el Contrato terminara por la declaración de caducidad como consecuencia del incumplimiento del Concesionario, es obligación de la entidad concedente pagar el precio de las obras ejecutadas y los servicios prestados de acuerdo con las previsiones, calidades y exigencias del contrato. (Destaca el Tribunal). En los demás casos de terminación anticipada, si no se había logrado el pago total las acreencias, la recuperación total del capital invertido y la obtención de su rentabilidad, también el INCO debía hacer los pagos correspondientes. Puede concluirse, entonces, que, en armonía con la naturaleza propia del Contrato, las partes dejaron manifiesto el derecho del Concesionario de recuperar su inversión, aun en el evento de que fuera él quien incumpliera el Contrato y diera lugar a la declaratoria de caducidad. Cuando las partes extendieron esta regla de reconocimiento a todas y cada una de las inversiones que se harán al proyecto de conformidad con el Acuerdo Conciliatorio, sus dos Modificaciones y el Anexo Técnico Financiero Modificado no incluyeron limitaciones cuantitativas respecto de todas y cada una de las inversiones, sino que llanamente señalaron que el pacto del reconocimiento de la inversión realizada también aplicaba para esas nuevas inversiones a cargo del Concesionario. Para la ANI lo previsto en la cláusula trigésima cuarta se refiere a una situación excepcionalísima en la que el contratante pagaría al contratista el costo total de las inversiones. Esa situación excepcionalísima correspondía a la terminación anticipada del contrato de concesión antes del cumplimiento de la condición de alcanzar la TIR en el plazo máximo estipulado.170 A juicio de este Tribunal, no es lógico entender que, en el caso de terminación natural del Contrato —por lograr la TIR dentro del plazo estipulado o por vencimiento del plazo máximo para ello—, el Concesionario no tenga derecho a que se considere el total de lo invertido, sino hasta el monto máximo de $ 359 350 millones, para el cálculo del flujo de caja neto del proyecto (F) con el que se establece la TIR, y, en cambio, en caso de 170 Véase Expediente Digital: 01_PRINCIPALES\PRINCIPAL_02_188_060 Alegatos de conclusión CSO vs. ANI.pdf. 157 | P á g i n a que lo incumpla y ello dé lugar a la caducidad, la entidad concedente sí tenga la obligación de pagar el precio de las obras ejecutadas y servicios prestados de acuerdo con las previsiones, calidades y exigencias del contrato, en la forma y términos allí estipulados, por lo que los respectivos recursos continuarán afectados a ese propósito hasta la concurrencia del monto adeudado, sin consideración al límite que la ANI estima aplicable al monto de las Inversiones para el cálculo del flujo de caja neto del proyecto (F). El primer escenario castigaría al Concesionario y sería más gravoso que el de una caducidad, interpretación esta que, como hipótesis de análisis, contradiría los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos, como lo refiere el artículo 28 del Estatuto de Contratación Pública. En adición debe señalarse que en la disposición del AIAC se utilizó la expresión reconocimiento de todas y cada una de las inversiones que se harán al proyecto, en forma abierta e indeterminada y sin haberse mencionado que en ese caso específico, tal reconocimiento estaba sujeto a un límite o a un tope, como hubiera correspondido hacer en caso de querer crear una regla distinta a la que se adherían con la introducción de ese parágrafo. OTROS ARGUMENTOS DE LA ANI CONVERSIÓN DEL CONTRATO A UNO DE TERCERA GENERACIÓN Además de lo antes referido, como fundamento de su postura, la ANI sostuvo que fue interés o motivación de las partes convertir el Contrato de primera generación a tercera generación y, de esa manera, incorporar al mismo el concepto de riesgo constructivo que previó el CONPES 3107 de 2001 sobre Política de Manejo de Riesgo Contractual del Estado para Procesos de Participación Privada en Infraestructura para esa clase de contratos. En esos términos, entiende la ANI que fue claro que el Concesionario asumiría la probabilidad que el monto y la oportunidad del costo de la inversión no sean los previstos. Este riesgo tiene tres componentes: i) Cantidades de Obra: sucede cuando la inversión requiera cantidades de obra distintas a las previstas; ii) Precios: sucede cuando los precios unitarios de los diferentes componentes de la inversión sean distintos a los previstos; iii) Plazo: sucede cuando la obra se realice en un tiempo distinto al 158 | P á g i n a inicialmente previsto.171 Y por esa causa entiende que en el procedimiento matemático para calcular y verificar la TIR las partes pactaron una cifra fija máxima como parte de la ecuación172, esto es, el valor de las Inversiones. A juicio del Tribunal, esa conclusión es errada, por dos razones, ni el Contrato fue convertido en uno de tercera generación, ni el CONPES 3107 de 2001 es parte del Contrato, ni las premisas que este documento previó para que el privado asuma el riesgo constructivo se verificaban en este caso. Como lo ha señalado el Consejo de Estado, [e]n Colombia, las concesiones viales se han distinguido, de acuerdo con la fecha de su otorgamiento, las vías nacionales objeto de las mismas y la estipulación de algunas cláusulas producto de la experiencia estatal en este tipo de contratos, en primera, segunda o tercera generación. Esta clasificación no es de orden legal, sino que obedece a políticas gubernamentales para la planeación y el desarrollo de los principales proyectos viales del país.173 Para el momento en que se celebró la versión final de ese Acuerdo Conciliatorio —agosto de 2007—, en relación con esas políticas gubernamentales, ya se habían expedido el CONPES 2775 de 1995, que fijó los lineamientos de la llamada segunda generación de concesiones, el CONPES 3045 de 1999, que estructuró el programa de concesiones viales de tercera generación, el CONPES 3107 de 2001 sobre Política de Manejo de Riesgo Contractual el Estado para Procesos de Participación Privada en Infraestructura, el CONPES 3133 de 2001, que modificó el anterior, puntualmente en lo relativo al riesgo ambiental y el CONPES 3413 de 2006 contentivo del Programa para el Desarrollo de Concesiones de Autopistas 2006 – 2014. Como explican autores especializados174, en 1994 inició la primera generación de contratos de concesión de carreteras, enfocados, a obras de rehabilitación y ampliación de calzadas, para el mejoramiento de los accesos a las ciudades. Cuando se asignaron esos contratos, no se contaba con diseños a nivel de detalle, los predios no estaban 171 Véase Expediente Digital: Véase Expediente Digital: 01_PRINCIPALES\PRINCIPAL_02_055_ Contestación reforma demanda Sabana de Occidente_180325.pdf, p. 106. 172 Excepción f. Pacta sunt servanda: en el procedimiento matemático para calcular y verificar la TIR las partes pactaron una cifra fija máxima como parte de la ecuación. Ibidem, p. 101. 173 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 14 de abril de 2005. Radicación número: 1636. C. P. Gustavo Aponte Santos. 174 Cárdenas, Mauricio, Gaviria, Alejandro y Meléndez, Marcela. La infraestructura de transporte en Colombia, Bogotá, D. C., Cuadernos de Fedesarrollo 12712, Fedesarrollo. 2006. Visible en: https://www.repository.fedesarrollo.org.co/handle/11445/1035?locale-attribute=en 159 | P á g i n a totalmente adquiridos, y tampoco se contaba con licencias ambientales para la ejecución de los proyectos, pues la normatividad ambiental recién las exigía. […] Como en la fase de estructuración no se contaba con el nivel de información necesario para asignar los riesgos constructivo y comercial al concesionario, el gobierno por su parte, otorgó garantías de ingreso mínimo y sobrecostos, que en la práctica le han representado una alta carga financiera a la Nación […].175 Las concesiones viales de primera generación tienen una particularidad desde el punto de vista de su estructuración financiera: las partes determinaron la rentabilidad esperada del proyecto. Fijaron como una estipulación contractual la tasa interna de retorno del proyecto. El plazo de la etapa de operación del contrato se determinó, pues, en función del tiempo que se requería para obtener la TIR pactada.176 Por otra parte, [l]a segunda generación de concesiones surgió como un intento por solucionar los problemas identificados, mejorando el diseño de los primeros contratos en búsqueda de un esquema de asignación de riesgos más favorable para las partes. Se determinó la necesidad de contar con estudios de ingeniería definitivos antes de la contratación, así como con estudios de demanda realizados por entidades internacionales especializadas, que permitieran la entrega de diseños con especificaciones acordes con los tráficos proyectados hasta el final de la concesión. Se estableció que los contratistas deberían completar la consecución de licencias ambientales y de fichas prediales antes de iniciar la construcción, y se modificaron el esquema de garantías y los mecanismos de adjudicación. Finalmente, la estructuración y promoción de los proyectos financieramente viables se contrató con bancas de inversión. Excepto en los casos de alto riesgo geológico, el riesgo de construcción fue asignado al concesionario. La responsabilidad de la obtención de predios, la gestión de compra y entrega de los mismos, así como el riesgo de sobre costos por este concepto, se asignó a la Nación representada por el INVÍAS, También se asignó a la Nación el riesgo de fuerza mayor asociado con casos de riesgos no asegurables. Los riesgos de fuerza mayor asegurables sí quedaron en cabeza de los concesionarios. […] Otra novedad de las concesiones de esta generación frente a las anteriores, es que se acordó 175 Ob. Cit., p. 34. 176 Fajardo Peña, Santiago. Las concesiones de infraestructura como negocios financieros: el valor jurídico de los modelos financieros preparados para su celebración. Revista digital de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, núm. 22, 2019, pp. 61-96. doi: https://doi.org/10.18601/21452946.n22.04, p. 70. 160 | P á g i n a que el plazo de la concesión sería variable, revirtiendo la vía a la Nación en el momento en que el concesionario obtuviera su ingreso esperado.177 La introducción del concepto de ingreso esperado como factor de escogencia [en los contratos de segunda generación] marca una profunda diferencia frente a los contratos de concesión de primera generación, que contaban con una TIR pactada contractualmente. […] El equilibrio financiero de los contratos de concesión de primera generación se fundamentaba en el binomio TIR contractual-plazo fijo; en cambio, en los contratos de concesión de segunda generación, el equilibrio entre las obligaciones del contratista y el derecho a percibir los ingresos para repagar sus inversiones y obtener una utilidad razonable se fundamentó en la estimación del ingreso esperado.178 Por su parte, en el caso de las concesiones de tercera generación, como reseñan Cárdenas, Gaviria y Meléndez, [l]a mayor novedad de estos proyectos con respecto a los de la generación anterior es que se acometió la evaluación y estructuración de proyectos que permitieran una evolución dinámica de las obras, teniendo en cuenta parámetros de nivel de servicio y operación. Con esto se introdujo a los proyectos el criterio de gradualidad179 y se mantuvo la variabilidad del plazo hasta la obtención del ingreso esperado por parte del Concesionario. Un cambio con respecto a la anterior generación de contratos es que en estos nuevos proyectos se trasladaría la gestión de la compra de predios (y parte de la responsabilidad relacionada con la interacción con las comunidades) a los concesionarios, quedando, eso sí, la expropiación y el riesgo por sobre costos a cargo de la Nación, representada por el INVÍAS.180 Como describe Fajardo, en lo que no hubo solución de continuidad [en los contratos de tercera generación] respecto de los contratos de concesión de segunda generación fue en lo relativo a la variabilidad del plazo y la inexistencia de acuerdo sobre la TIR del proyecto. Con todo, se fijaron periodos de permanencia mínima en la etapa de operación en beneficio de los concesionarios. La obtención del ingreso esperado suponía, como en segunda generación, la terminación del contrato.181 177 Cárdenas, Mauricio, Gaviria, Alejandro y Meléndez, Marcela. Ob. Cit., p. 39 y 40. 178 Fajardo Peña, Santiago. Ob. Cit., p. 71 y 72. 179 Ob. Cit., p. 40. 180 Ob. Cit., p. 42. 181 Fajardo Peña, Santiago. Ob. Cit., p. 73. 161 | P á g i n a Como también se ha expuesto por otros académicos, [e]n relación con las fases de estudio, en las concesiones de primera generación se entregaron estudios de prefactibilidad (a nivel de anteproyecto, fase II) sin ninguna planeación ni estructuración. Posteriormente, el concesionario los lleva a la fase de diseño con trazado definitivo (fase III) y se realizan estudios de tráfico. En contraste, en las concesiones de segunda y tercera generación hay una mayor exigencia en los niveles de detalle de los estudios y diseños requeridos para adelantar los proyectos de concesión (estudios fase III). En las dos últimas generaciones se realizaron estudios de demanda, avalados por firmas internacionales.182 Para la mejor comprensión de las diferencias entre las tres primeras generaciones de esta clase de contratos, resulta demostrativo el siguiente comparativo efectuado en el estudio de CEPAL recién citado: 182 Acosta Olga Lucía, Rozas Patricio, Silva, Alejandro. Desarrollo vial e impacto fiscal del sistema de concesiones en Colombia. Santiago de Chile, Serie Recursos Naturales y Desarrollo, No.
21. 138.CEPAL. 2008, p.
22. 19.Visible en: https://www.cepal.org/es/publicaciones/6336-desarrollo-vial-impacto-fiscal-sistema- concesiones-colombia. 162 | P á g i n a Vistas estas disparidades, aun cuando las partes inicialmente tuvieron en consideración la recomendación de los expertos que intervinieron en el trámite arbitral de transformar el Contrato de primera generación a tercera generación de concesiones viales y, en consecuencia, modificaron el esquema de remuneración de ingreso mínimo a ingreso esperado, no puede afirmarse que el Contrato quedó caracterizado como de tercera generación una vez fueron definidos los términos del Acuerdo Conciliatorio con el segundo modificatorio de agosto de 2007 en el que, como se ha indicado, se eliminó la remuneración por la vía del Ingreso Esperado y se retornó a la TIR, pero ya no con plazo fijo, sino en función de su cumplimiento o de un máximo. Siguiendo el orden del anterior comparativo pudo verificarse lo siguiente al momento de celebrar el segundo modificatorio: (i) No existían diseños de nivel de detalle; por el contrario, como surge de los puntos 6.4. Entrega de un tramo adicional del mismo sistema vial, 6.5. Solución técnica del sitio inestable denominado “El Cune”, 6.5.1. Metodología de diseño, 6.5.3. Proceso Constructivo, 6.6.1. Actividad de Preconstrucción (estudios y diseños) del Acuerdo Conciliatorio le correspondía al Concesionario adelantar los estudios y diseños de las obras a su cargo. En efecto, en este último se estableció lo siguiente: Durante esta etapa, el Concesionario hará los estudios y elaborará los diseños de: a) El sector Puente Piedra - El Rosal El Cune - Cruce de la carretera Villeta - Utica, El sector El Rosal - Quebrada el Vino, El sector El Chuscal - La Vega, El sector Quebrada el Vino - El Chusca!, j) El sector La Vega- Cruce de Utica g) -Cruce de Utica- Villeta Para desarrollar los estudios y diseños de los sectores descritos anteriormente, el concesionario tendrá un plazo máximo de seis (6) meses contados a partir del momento en que obtenga el cierre financiero.183 183 Véase Expediente Digital: 02_PRUEBAS\001_DEMANDA_15. Acta de Acuerdo Conciliatorio celebrado entre el INVIAS y el Concesionario.pdf. 163 | P á g i n a En adición, tampoco hubo estudios de demanda avalados por firmas internacionales como fue la política propia de los contratos de tercera generación.184 En el ATFM se mencionó que [l]os datos estadísticos suministrados tanto por el INVIAS en el documentos (sic) llamado "Volúmenes de Trafico", como en los informes de recaudo de peajes de la estación "El Caiquero" y la información de trafico (sic) entregada por la Concesión Sabana de Occidente, permiten establecer las siguientes premisas para la estimación y proyección del tráfico del Corredor Vial de la Concesión […], es decir, los estudios fueron hechos por la propia entidad. (ii) Se excluyó el mecanismo de Ingreso Esperado o Ingreso Total, previsto en el Acuerdo Conciliatorio original y su primer modificatorio y las partes regresaron al mecanismo TIR, pero eliminando el plazo fijo y la garantía de ingreso. (iii) No se consideró gradualidad alguna para las obras, por el contrario, se estableció un cronograma inicial de cuatro años, como sucedía en los contratos de primera generación. En el CONPES 3413 de 2006, cuando se hizo mención de las obras de este Contrato como parte del proyecto de mejoramiento del corredor conocido como Ruta del Sol 1, el cual comprende los sectores Bogotá – Villeta – Puerto Salgar – San Alberto – Santa Marta, expresamente se indicó que no tendría alcance progresivo, así: (iv) No se habían obtenido las licencias ambientales, por el contrario, el Concesionario quedó responsable de realizar los estudios, diseños y la preparación de la documentación necesaria que debe presentarse a las autoridades competentes tendientes a la 184 Varias son las ventajas y fortalezas que los expertos identifican en las concesiones de tercera generación: avance en los modelos contractuales y herramientas de análisis y gestión; amplia regulación de la relación contractual; definición y asignación técnica de riesgos y garantías; estimación de tráfico con modelos de economía espacial; y análisis de contingencias (modelación probabilística). Acosta Olga Lucía, Rozas Patricio, Silva, Alejandro. Ob. Cit., p.
23. 19.(Destaca el Tribunal) 164 | P á g i n a consecución y obtención de los permisos y licencias ambientales y de gestión social necesarios para desarrollar el objeto materia de la presente conciliación.185 (v) No quedó previsto que los predios se obtendrían antes de la etapa de construcción. De hecho, en el punto 6.6.5. Gestión predial se previó que [l]os plazos establecidos para la ejecución de las obras quedan sujetos a la entrega de los predios por parte de los propietarios o del juez que conociere el proceso de expropiación. En estos eventos los plazos acordados se extenderán por un periodo igual al tiempo de la demora de la entrega de tales predios. (vi) En relación con los aportes de capital sí se pactó que el Concesionario se obligaba a hacer un cierre financiero que le permitiera obtener los recursos previstos en la cláusula 6.3 Nuevos recursos para la concesión del Acuerdo Conciliatorio. (vii) Como ya se mencionó la garantía de ingreso mínimo garantizado se eliminó, pero tampoco hubo pacto sobre las que caracterizan a los contratos de tercera generación y en tal medida, no previeron mecanismos de pago para esos fines. Sobre la garantía de sobrecostos que existía en el Contrato, en su versión antes del Acuerdo Conciliatorio, el Tribunal se referirá más adelante. De lo antes dicho queda claro que, con las modificaciones introducidas al Acuerdo Conciliatorio en su segundo modificatorio, el Contrato mantuvo rasgos de los contratos de primera generación y, en menor medida, se aproximó a los de tercera generación. Como se recoge en el auto que aprobó el Acuerdo Conciliatorio, el propio apoderado del INCO hizo referencia expresa al punto y descartó la que fue una intención original y de la que se prescindió en el texto final del Acuerdo pues dicha referencia fue eliminada con la primera modificación al Acuerdo.186 Sobre esta materia fue clara la explicación que dio el testigo Juan Manuel Martínez Paz, socio director de la firma Bonus Banca de Inversión, asesora de CSO, pero quien también ha fungido en esa calidad respecto de la ANI: 185 Punto 6.6.6. Gestión Ambiental y Social del Acuerdo Conciliatorio de agosto de 2006. Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\001_DEMANDA_15. Acta de Acuerdo Conciliatorio celebrado entre el INVIAS y el Concesionario.pdf. 186 Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\001_DEMANDA_19. Auto proferido dentro del Tribunal de Arbitramento Concesion Sabana de Occidente vs. Instituto nacional de Concesiones – INCO.pdf, p. 136. 165 | P á g i n a DRA. RUGELES: [00:28:05] Le pregunto, ingeniero. ¿En la experiencia que usted ha tenido acompañando particularmente a la ANI en otras estructuraciones, ha visto otro modelo de remuneración como este en otro contrato? SR. MARTÍNEZ: [00:28:18] No. Esto es sui generis, esto salió del acuerdo y esto digamos, es un mix entre muchas generaciones, pero realmente es distinto. Tanto es así, pues que involucraron un nuevo peaje, hubo ingresos esperados en algunos casos con una fecha máxima, pero digamos es un mix, no hay una generación de concesiones o un contrato que sea igual a esto. Lo volvieron específicamente a eso. Pues tanto es así que, por ejemplo, impuestos, impuestos reales, los impuestos reales no son, digamos, un tema que se tenga en cuenta, digamos, en las nuevas generaciones de concesiones, por poner un ejemplo. Eso, digamos, al final es un riesgo del concesionario, pero aquí está garantizado. Digamos, al final, aquí lo que yo veo es que el anexo técnico financiero decidió en el acuerdo: vamos a garantizar la rentabilidad del concesionario, que no es más que pues obviamente recuperar la inversión realizada en una tasa específica. Eso es básicamente. DRA. RUGELES: [00:29:23] Pero, “vamos a garantizarle la rentabilidad hasta un plazo”, si en ese plazo no, pues ya es su asunto. SR. MARTÍNEZ: [00:29:30] Así es. Por ejemplo, eso del plazo es tomado de los contratos de segunda y tercera generación, por ejemplo. El plazo máximo es un tema que viene de los contratos de segunda, tercera y de ahí siguió a los de cuarta y quinta generación, esa, digamos, es una traída acá del tema. La garantía de ingresos, la garantía de inversiones es un tema que viene de primera generación, entonces esto aquí hicieron (inaudible). Y uno lo ve en la historia digamos de las actas, porque hubo unas y después las modificaron. Entonces mantenían primero la garantía de ingresos, después dijeron que no, que había que pasar ingreso esperado, pero después dijeron que no, que entonces que había y terminaron, digamos, en este Frankenstein, esa es la verdad.187 187 Véase expediente digital: 04_AUDIOS Y VIDEOS\03_20250625_P4_150169_Pruebas_20250625.mp4. 166 | P á g i n a INCORPORACIÓN DE LA DEFINICIÓN DEL RIESGO CONSTRUCTIVO DEL CONPES 3107 DE 2001 AL CONTRATO Como ya se dijo, también sostuvo la ANI que [e]l monto de las inversiones era fijo —y no estimado— debido a la natural asunción del riesgo constructivo por parte del concesionario. Sostuvo la ANI que [l]a razón de tal asunción se origina en las previsiones de los documentos CONPES 3107 y 3413 que, como se dijo, prevén que el riesgo debe asumirse por quien mejor lo pueda afrontar, que es el concesionario para efectos del riesgo de construcción.188 En cuanto a que el riesgo constructivo del Contrato deba ser entendido bajo los lineamientos de esos CONPES, y por su causa, sentar que el monto de las Inversiones era fijo y no estimado, presenta varios obstáculos. Como lo manifestó CSO, varios Tribunales se han pronunciado en el sentido de indicar que los documentos CONPES emiten recomendaciones de política económica y social y no órdenes y contienen directrices que coadyuvan a las actividades de planeación del Estado mas no mandamientos obligatorios para las entidades u órganos estatales y muchísimo menos para los particulares.189 Por otra parte, ni en el Acuerdo Conciliatorio inicial de agosto de 2006, ni en sus dos modificatorios las partes invocaron este documento —CONPES 3107 de 2001— como referente, parte o anexo del Contrato, lo que pudiera dar lugar a considerar sus términos incorporados al mismo.190 Ahora bien, en ese CONPES 3107 de 2001, sobre Política de Manejo de Riesgo Contractual del Estado para Procesos de Participación Privada en Infraestructura, 188 La señora procuradora también indicó en su concepto —al examinar el problema 8, sobre desequilibrio económico—que en la consideración undécima del Acuerdo Conciliatorio las partes hicieron mención del CONPES 3107 de 2001, lo cual es cierto. Pero no fue en el sentido de extender sus definiciones al propio acuerdo de las partes, sino al citar un documento preparado por el INCO en abril de 2004, como diagnóstico de la situación de las concesiones para ese momento, en el cual se menciona que en ese documento CONPES se reconoció que en los contratos de primera generación el Estado asumió riesgos que no podía controlar, como el comercial, al haber otorgado garantías mínimas de ingreso. Véase expediente digital: 01_PRINCIPALES\PRINCIPAL_02_190_PDF CONCEPTO TRIB ARB. CSO VS ANI.pdf. 189 Laudo del Tribunal de Arbitraje Concesionaria Cali Mio S. A. vs. Metro Cali S. A. del 26 de julio de 2013. Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali. 190 El que si mencionaron fue el CONPES 3413 de 2006 -Programa para el Desarrollo de Concesiones de Autopistas 2006- 2014-, pero por la alusión que allí se hizo de las obras de este contrato como parte del proyecto de mejoramiento del corredor conocido como Ruta del Sol 1, el cual comprende los sectores Bogotá – Villeta – Puerto Salgar – San Alberto – Santa Marta y su identificación como Concesión Vial “Ruta del Sol 1- A”: Doble Calzada Bogotá (El Cortijo) – Villeta y no por lo dicho en relación con los riesgos de esta clase de contratos. 167 | P á g i n a además de definirse el riesgo constructivo en los términos atrás expuestos, también se tuvo en consideración lo siguiente: B. Riesgos de Construcción Se refiere a la probabilidad que el monto y la oportunidad del costo de la inversión no sean los previstos. Este riesgo tiene tres componentes: i) Cantidades de Obra: sucede cuando la inversión requiera cantidades de obra distintas a las previstas; ii) Precios: sucede cuando los precios unitarios de los diferentes componentes de la inversión sean distintos a los previstos; iii) Plazo: sucede cuando la obra se realice en un tiempo distinto al inicialmente previsto. Durante la etapa de preinversión y de estructuración de los proyectos, se debe contar con los estudios respectivos y adelantar actividades que permitan contar con un adecuado nivel de información, con el objeto de fortalecer el análisis de costos, lo cual reduce los factores que inciden sobre el nivel de riesgo del proyecto. Como principio general, los riesgos de construcción deben ser transferidos al inversionista privado, en la medida que éste tiene mayor experiencia y conocimiento sobre las variables que determinan el valor de la inversión, y que tendrá a su cargo las actividades de construcción, tales como el programa de construcción, la adquisición de equipos, las tecnologías asociadas con el proyecto, la compra de materiales, entre otros. Lo anterior supone que el constructor cuenta con la información suficiente para realizar el costeo, tener en operación el proyecto en la fecha prevista y en las condiciones de operación establecidas, así como con el tiempo suficiente para realizar las evaluaciones necesarias para asumir este riesgo. Esto implica que, en caso de fallar los supuestos, programas y/o costos previstos por el contratista, éste asume los costos asociados con este riesgo. Esto le permite mayor libertad a la iniciativa privada en los aspectos de ingeniería, diseño y utilización de nuevas tecnologías. En aquellos proyectos de construcción que presenten un alto componente de complejidad técnica o geológica que impida contar con información suficiente y confiable para estimar el riesgo, las entidades estatales podrán considerar el otorgamiento de garantías parciales para cubrir eventuales sobrecostos de 168 | P á g i n a construcción asociados con la complejidad identificada. Como mecanismos para mitigar este riesgo, se exige el cumplimiento al ejecutor del proyecto de requisitos de experiencia en diseño, construcción, y de puesta en marcha acordes con las características técnicas del proyecto. (Se omiten notas de pie de página del texto en cita) Asumiendo que el concepto de riesgo de construcción del CONPES 3107 de 2001 fuera parte del Contrato, que no lo es, tampoco es coherente, ni razonable entender que CSO lo asumió en los estrictos términos allí previstos para las obras que se adicionaron con el Acuerdo Conciliatorio, si, como se ha visto y surge con claridad de los términos del mismo Acuerdo Conciliatorio y del ATFM, no existían estudios y diseños, al punto que se señaló que [l]as longitudes que se presentan en todos los trayectos deben ser consideradas únicamente como parámetros de referencia y que, en el caso del sitio “El Cune”, [l]a solución propuesta se encuentra plasmada en el esquema anexo que solo sirve de guía e identificación de las distintas etapas, no ha sido dibujado a escala ni contiene volúmenes de obra. Por lo tanto, podrá modificarse de acuerdo con los resultados de los diseños definitivos. Efectivamente, es recurrente en el punto 1.2.1 ALCANCE DE LOS TRABAJOS POR TRAMOS Y OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO del ATFM que era obligación del CSO elaborar los estudios y diseños correspondientes, para cada uno de los 7 tramos allí previstos. En conclusión, no es preciso sostener, como lo hacen la ANI y el concepto del Ministerio Público, que fue voluntad de las partes acoger la definición del riesgo del documento CONPES 3107 de 2001, toda vez que en el Acuerdo Conciliatorio las partes no hicieron referencia directa a dicho documento, sino a aquel titulado ALTERNATIVAS DE REESTRUCTURACIÓN PARA LAS CONCESIONES DE CARRETERAS Y FERROCARRILES el cual fue elaborado por el INCO y que es el que contiene alusiones al referido CONPES, así como a los CONPES 3301 de 2001 y 3413 de 2006. Por consiguiente, no puede concluirse, a partir de dichas citas de un documento elaborado por el INCO, que fue voluntad de las partes integrar el régimen de riesgos del CONPES al Acuerdo Conciliatorio. 169 | P á g i n a PACTO DE LA CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA DEL AIAC SOBRE RIESGO CONSTRUCTIVO También dijo la ANI que esa asunción del riesgo de construcción no era una mera interpretación que se desprende del contenido de los documentos CONPES, la razón es porque así se pactó expresamente en la cláusula vigésima segunda del acta de incorporación del acuerdo conciliatorio.191 En la cláusula mencionada del AIAC192 aparece lo siguiente: CLÁUSULA VIGESIMA SEGUNDA: RIESGO CONSTRUCTIVO.- EL CONCESIONARIO asume los riesgos derivados del proceso constructivo que va a implementar de conformidad con los estudios y diseños que elaborará de conformidad con la normatividad vigente, el Acuerdo Conciliatorio, sus dos Modificaciones y el Anexo Técnico Financiero Modificado, en todo el corredor vial concesionado incluido el trayecto vial "El Vino - Villeta", y en especial en el sector denominado “El Cune”, de acuerdo con la solución técnica presentada por EL CONCESIONARIO y asumiendo los compromisos en ella propuestos”. Como ya se mencionó, las partes, a través del AIAC, integraron al Contrato el Acuerdo Conciliatorio logrado, por lo que para entender las estipulaciones de esa acta es necesario retomar los términos de ese Acuerdo. En la versión original del Acuerdo Conciliatorio de agosto de 2006193 las partes incluyeron un punto que denominaron
24. 6.MODIFICACIONES AL CONTRATO DE CONCESIÓN NO. 447 DE 1994, dentro del cual aparecen los siguientes dos numerales 6.4. Entrega de un tramo adicional del mismo sistema vial y 6.5. Solución Técnica del sitio inestable denominado “El Cune”. En el primero de ellos, luego de describir el trayecto adicional entregado al CSO, se señaló: El Concesionario asume los riesgos derivados del proceso constructivo que va a implementar de conformidad con los estudios y diseños que elaborará de acuerdo con la 191 Véase Expediente Digital: 01_PRINCIPALES\PRINCIPAL_02_188_060 Alegatos de conclusión CSO vs. ANI.pdf. 192 Véase Expediente Digital: 02_PRUEBAS\001_DEMANDA_20. Acta de Incorporacion del Acuerdo Conciliatorio suscrito entre el Concesionario y el INCO.pdf. 193 Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\001_DEMANDA_15. Acta de Acuerdo Conciliatorio celebrado entre el INVIAS y el Concesionario.pdf. 170 | P á g i n a normatividad vigente, el presente acuerdo, y lo establecido en el Anexo Técnico - Financiero que hace parte integral de la conciliación, tanto en el corredor vial ya concesionado como en el sector materia de esta conciliación, y en especial en el sector denominado "El Cune", de acuerdo con la solución técnica que se desarrolla en el siguiente aparte, asumiendo los compromisos en ella propuestos. En el punto siguiente, que se refería únicamente a la solución técnica de “El Cune”, se incluyeron los siguientes subnumerales: 6.5.1. Metodología de diseño; 6.5.2. Alternativa de Solución y 6.5.3. Proceso Constructivo. En este último aparece la descripción de las etapas de ese proceso y al final se mencionó lo siguiente: Teniendo en cuenta la solución propuesta y lo anteriormente mencionado, el concesionario asume los riesgos derivados de dicha solución en el sector de “El Cune”. En el evento en que se presentaren deterioros en las obras que se adelantarán con ocasión del presente acuerdo conciliatorio debidos a causas geológicas o geotécnicas imprevistas o que sean constitutivas de caso fortuito o fuerza mayor manifestados en desplazamientos horizontales o verticales, con reflejos de grietas o presencia de baches o hundimientos, así como toda otra situación que se clasifique como imprevisible, fuerza mayor o caso fortuito, que no sean imputables al diseño, construcción o incumplimiento de normas técnicas vigentes a la fecha de la firma del presente acuerdo conciliatorio, el concesionario los pondrá en conocimiento del INCO dentro de los treinta (30) días siguientes de haberlos conocido, con el propósito de que las partes procedan, dentro de los treinta (30) días siguientes, a convenir el valor de reparación de tales deterioros, su forma de pago y el término de ejecución de las obras. Luego, cuando las partes celebraron el primer modificatorio al Acuerdo Conciliatorio194, modificaron el anterior aparte en los siguientes términos: 2.E. Modificación del numeral 6.5.3. del Acuerdo Conciliatorio: […] 194 Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\001_DEMANDA_16. Modificacion No.1 del Acta de Acuerdo Conciliatorio.pdf. 171 | P á g i n a Teniendo en cuenta la solución propuesta y lo anteriormente mencionado, el concesionario asume los riesgos derivados de dicha solución en el sector de “El Cune”. Si durante la ejecución del contrato se presentaren eventos imprevistos o constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor, los mismos serán resueltos conforme a los mecanismos establecidos en el actual Contrato de Concesión No. 0447 del 994 y en los documentos que lo integran. Sin embargo, esta no fue la versión definitiva de esa estipulación, pues en el segundo modificatorio que incorporó el ATFM se pactó lo siguiente al respecto: 1.2.2 SOLUCION TÉCNICA DEL SITIO INESTABLE DENOMINADO “EL CUNE” […] PROCESO CONSTRUCTIVO […] Teniendo en cuenta la solución propuesta y lo anteriormente mencionado, el concesionario asume, única y exclusivamente, los riesgos derivados de la construcción de dicha solución en el sector de "EL CUNE", por lo cual los daños y perjuicios que eventualmente se pudieren haber causado a la comunidad por razón de los deslizamientos y derrumbes que se han presentado a lo largo de la vía que de El Vino conduce a Villeta, como en las áreas aledañas, especialmente en el sector de “El CUNE”, serán a cargo exclusivo del INVIAS, que es la entidad que ha tenido a su cargo esa vía. En el evento en que se presentaren deterioros en las obras que se adelanten con ocasión del presente acuerdo conciliatorio que provengan de causas geológicas o geotécnicas o que sean constitutivas de caso fortuito o fuerza mayor manifestados en desplazamientos horizontales o verticales, con reflejos de grietas o presencia de baches o hundimientos, así como toda otra situación que se clasifique como imprevisible, fuerza mayor o caso fortuito, que no sean imputables al diseño, construcción o incumplimiento de normas técnicas vigentes a la fecha de la firma del presente acuerdo conciliatorio, el concesionario los pondrá eh conocimiento del INCO dentro de los treinta (30) días siguientes de haberlos conocido, con el propósito de que las partes procedan, dentro de 172 | P á g i n a los treinta (30) días siguientes, a convenir el valor de reparación de tales deterioros, su forma de pago y el término de ejecución de las obras, las cuales serán consideradas obras adicionales, cuyo pago a el concesionario se efectuará en la forma prevista en el contrato de concesión 447/94. De esa estipulación queda claro para el Tribunal que cuando las partes se refirieron a que el Concesionario asumía “los riesgos derivados del proceso constructivo” “en todo el corredor vial concesionado incluido el trayecto vial ‘El Vino – Villeta’, y en especial el sector denominado ‘El Cune’, de acuerdo con la solución técnica presentada por el Concesionario y asumiendo los compromisos en ella propuestos”, tenían en mente que el Concesionario, al haber dispuesto la solución técnica, era el responsable de su correcta implementación, de cualquier daño que la misma pudiera causar a la comunidad y de cualquier deterioro relacionado con el diseño, construcción o incumplimiento de normas técnicas vigentes para ese momento. No existen elementos que permitan inferir de esta estipulación que las partes convinieron que cualquier costo de las obras por encima de $ 359 350 millones, cifra límite como lo entiende la ANI, era de cargo del Concesionario. Es de destacar que en los compromisos propuestos en la solución técnica, de acuerdo con lo reseñado en los numerales 6.4. Entrega de un tramo adicional del mismo sistema vial y 6.5. Solución Técnica del sitio inestable denominado “El Cune” y sus respectivos subnumerales, del Acuerdo Conciliatorio y en el apartado 1.2.1 ALCANCE DE LOS TRABAJOS POR TRAMOS Y OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO del ATFM no hay ninguna mención o alusión a los costos de las obras, ni a las obligaciones de CSO de aportar lo correspondiente a las Inversiones. ELIMINACIÓN DE LA CLÁUSULA VIGÉSIMA DEL CONTRATO Al parecer de la ANI una muestra adicional de la asunción del riesgo constructivo por parte de CSO, a partir de la celebración del Acuerdo Conciliatorio —de lo que deriva que la suma prevista en el ATFM sea un límite o tope—, corresponde a la eliminación de la cláusula vigésima del Contrato, relativa a Sobrecostos por Mayores Cantidades de Obra, según lo acordado en la cláusula décima primera del AIAC. 173 | P á g i n a Así lo explicó la testigo Diana Carolina Flórez Patiño, funcionaria de apoyo financiero de la ANI, en los siguientes términos: DR. ROLDÁN: [01:39:46] Gracias. Pero mi pregunta ahora es, ¿el contrato dice el riesgo constructivo es el riesgo de sobrecostos y es el riesgo de mayores cantidades? ¿Eso dice el contrato? DRA. RUGELES: [01:40:02] O más bien, ¿el acuerdo conciliatorio se refirió en particular ese punto? SRA. FLÓREZ: [01:40:06] Sí, dice que el riesgo constructivo es ahora por parte del privado, y lo dice en varias ocasiones, tanto en los modificatorios como en el acta de incorporación del acuerdo conciliatorio, adicional de derogar la cláusula vigésima del contrato inicial del año 94, que ahí sí decía que la ANI o la entidad pública corría con todos los sobrecostos de la construcción. Entonces, sí, ahí se derogó.195 La cláusula vigésima del Contrato disponía, en lo pertinente para este análisis, lo siguiente: CLÁUSULA VIGÉSIMA SOBRE COSTOS POR MAYORES CANTIDADES. Si el costo de construcción aprobado por la Interventoría al finalizar la etapa de construcción, obtenido mediante la valoración de cantidad de obras ejecutadas, a los precios unitarios del contrato, resulta mayor que el Costo de Construcción establecido en el contrato, el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS reconocerá al CONCESIONARIO el sobrecosto producido por la mayor cantidad de obra ejecutada en todos los ítems, así como los costos financieros demostrados, de acuerdo con los siguientes parámetros. El INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS pagará al concesionario esta mayor cantidad de obras sobre la establecida en el contrato, valorándola por el precio unitario ofrecido, actualizando el valor resultante hasta la fecha de suscripción del “Acta de Recibo de Obras y Finalización de la Etapa de Construcción”. […] Luego, en el AIAC lo que las partes acordaron fue lo siguiente: 195 Véase expediente digital: 04_AUDIOS Y VIDEOS\02_20250619_150169_Pruebas_20250619.mp4. 174 | P á g i n a CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA: De conformidad con el objeto de la presente acta, se dejan sin efectos las Cláusulas Décima Séptima “Volumen de Tránsito para la Garantía”, Décima Octava “Límite Máximo de Volumen- de Tránsito aportante a la Concesión” y Vigésima “Sobrecostos por Mayores Cantidades de Obra en la Construcción” del Contrato de Concesión No. 447 de 1994. No entiende el Tribunal que la exclusión del Contrato de esa disposición vigésima tenga el significado que le atribuye la ANI. Al haber modificado el sistema de remuneración del Contrato de Ingreso Mínimo Garantizado al de obtención de una determinada TIR, las partes no definieron precios unitarios, ni cantidades de obra por ejecutar que permitieran valorar un sobrecosto. En consecuencia, esta cláusula prevista para el esquema inicial ya no era aplicable. Se insiste en que lo que las partes hicieron fue estimar un monto de las Inversiones, que, como ya se ha visto, no se cuantificó con base en cantidades de obra, ni precios unitarios —en tanto no existían estudios y diseños—; sino en longitud estimada y precio por kilómetro. En adición, como se explicó atrás, en la fórmula del flujo de caja neto del proyecto (F) se determinó que, como parte de los egresos —Inversiones (DC)—, debían tenerse en cuenta los costos de diseño, construcción e infraestructura del proyecto efectivamente realizado por el concesionario y recibido por la interventoría como porcentaje acordado bajo el título PROGRAMACION, lo que supone que deben computarse todos y cada uno de los costos asumidos. (Destaca el Tribunal). Otra manera de verlo, que lleva al Tribunal a la misma convicción, es que la cláusula vigésima del Contrato fue eliminada en tanto, bajo el nuevo esquema, ya no había lugar a sobrecostos en la realización de las obras, sino que todas las sumas que el Concesionario destinara a esos fines eran consideradas Inversiones —costos de diseño, construcción e infraestructura— y debían tenerse en cuenta para el cálculo del flujo de caja neto del proyecto (F). A esta altura resulta del caso mencionar lo que explicó el testigo Juan Manuel Martínez Paz, socio director de la firma Bonus Banca de Inversión, asesora de CSO en materia financiera: 175 | P á g i n a DR. ROLDÁN: [01:09:32] En ese sentido, para precisión. ¿Eso significa, entonces, que, bajo este esquema, no es cierto que el concesionario pudiese incurrir en los costos, — perdóneme la expresión— que se le diera la gana, porque al final del día, si llega el 34 y se ha excedido, no los va a recuperar. ¿Eso es correcto o no? SR. MARTÍNEZ: [01:09:55] Es correcto, pero además desde un punto de vista ya de mercado y práctica, pues incurrir en unos costos más allá de la recuperación también implica que hay un riesgo de financiación que no va a poder asumir. ¿Por qué? Porque si el costo es excedentario yo tengo un plazo máximo para obtener la rentabilidad y si voy a conseguir una financiación no voy a poder conseguir la financiación si me voy más allá, básicamente.196 Resulta entonces que el mecanismo escogido —obtención de una TIR determinada dentro de un plazo máximo— no incentivaba, ni motivaba al Concesionario a invertir sin control, bajo la premisa de que todos “los sobrecostos” le serían reconocidos, pues, en realidad, entre mayor fuera su inversión, la probabilidad de obtener la TIR acordada dentro del plazo máximo del Contrato disminuía; lo que, por supuesto, le implicaba no recuperar las Inversiones, ni obtener la rentabilidad esperada. Como se verá más adelante, el Concesionario obró bajo ese entendimiento al llevar a cabo las obras del Contrato. De la posición que ha esgrimido la ANI concluye el Tribunal que esa entidad entiende que el Concesionario pudo haber gastado de más para posponer la terminación del Contrato lo máximo posible y no revertir la vía concesionada. Esta consideración omite que la recuperación de la Inversión, además de estar sometida a un plazo máximo, depende necesariamente de otros factores como los ingresos, que, por supuesto, no estaban asegurados. Entre más invirtiera el Concesionario, menos probable era que recuperara su inversión en el plazo máximo del Contrato, plazo que las partes negociaron y convinieron a partir de unas estimaciones que tempranamente se vio no se cumplirían.197 196 Véase expediente digital: 04_AUDIOS Y VIDEOS\03_20250625_P4_150169_Pruebas_20250625.mp4. 197 En efecto, antes del año 2013, entre las partes se habían suscrito cinco modificatorios al AIAC y en tres de ellos (2, 3 y 5) se habían convenido variaciones al cronograma de las obras. Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\001_DEMANDA_22. Acta de Modificacion No. 2 al Acta de Incorporacion del Acuerdo Conciliatorio.pdf;
25. 23.Acta de Modificacion No. 3 al Acta de Incorporacion del Acuerdo Conciliatorio.pdf y
26. 25.Acta de Modificacion No. 5 al Acta de Incorporacion del Acuerdo Conciliatorio.pdf. 176 | P á g i n a Como también se verá a continuación el mayor valor respecto de la cantidad inicial proyectada en el que tuvo que incurrir el Concesionario no tuvo origen en una decisión arbitraria por parte de este, sino en las eventualidades que se presentaron durante la ejecución del Contrato que impidieron que la etapa de construcción se adelantara como fue originalmente previsto. OTROS ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO LA ESTIPULACIÓN CONTENIDA EN LA CLÁUSULA QUINTA DEL AIAC La señora Agente del Ministerio Público para llegar a la conclusión de que la cifra de $ 359 350 millones de pesos de diciembre de 2004 de las Inversiones es una cifra fija o determinada tuvo en cuenta que las partes, al suscribir el AIAC, dispusieron lo siguiente: CLÁUSULA QUINTA: De conformidad con el objeto de la presente acta, se incorpora el siguiente Parágrafo a la cláusula Cuarta del Contrato de Concesión No. 447 de 1994: “CLÁUSULA CUARTA: VALOR DEL CONTRATO.- (…) PARÁGRAFO.- Además de los valores indicados en la presente Cláusula para efectos fiscales y legales, el valor incorporado al contrato por razón del Acuerdo Conciliatorio suscrito entre las partes y para los mismos efectos es la suma de TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS MILLONES (COL$385.500.000.000) en pesos constantes de diciembre de 2004, en virtud de la ejecución de las inversiones señaladas en el Anexo Técnico Financiero Modificado de fecha agosto de 2007.” Para la procuradora lo anterior revela que la cifra de Inversiones del ATMF se entendió como fija al haberse agregado al valor del Contrato. En primer término, debe decirse que como el mismo parágrafo lo indica el valor que estaba indicado en la cláusula cuarta del Contrato era “para efectos fiscales y legales”, entre estos últimos, como es usual en los contratos de concesión y no es ajeno al 177 | P á g i n a presente Contrato, para la constitución de las pólizas y para la cuantificación de multas.198 En segundo lugar, el valor de un contrato de concesión no es el valor de las obras a desarrollar. Este punto ha sido así definido por el Consejo de Estado: Así las cosas, como quiera que el valor del contrato de concesión, a diferencia de lo que sucede en un contrato de obra pública financiado con recursos del Estado, no corresponde al valor de la obra, pura y simplemente, sino que resulta de la concurrencia de esa variable, con las demás de carácter financiero y la distribución de los riesgos contractuales que se vayan a asumir por el concesionario, es entonces, la conjunción de estas variables en el modelo financiero aceptado por las partes al momento de contratar, la base de la ecuación contractual y el punto de partida para analizar las situaciones o circunstancias que afecten el equilibrio económico del contrato.199 Esa corporación, en concepto reciente, reafirmó este criterio que también trajo a colación la señora procuradora, en similares términos200: Según ya se ha manifestado en este concepto, el valor del contrato de concesión está determinado por la aplicación de diversas variables financieras que inciden en su ejecución, las cuales son individualizadas por la Administración al momento de fijar el valor estimado del contrato y luego son expresadas en la fórmula sobre el valor del contrato previstas en el contrato y aplicadas a lo efectivamente ejecutado durante la concesión. En criterio de la Sala, el valor de los contratos de concesión corresponde, en términos generales, a los ingresos totales recibidos por la realización del objeto de la concesión y que se generan durante el plazo contractual. […] 198 Ver Cláusula Vigésima Segunda. Garantía Única de Cumplimiento de las Obligaciones del Contrato y Clausula Trigésima Segunda. Multa. Véase Expediente Digital: 02_PRUEBAS\001_DEMANDA_01. Contrato de Concesion No. 447 de 1994 celebrado entre el Concesionario y el INVIAS.pdf. 199 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 9 de febrero de 2006. Radicación número: 11001-03-06-000-2005-01674-00(1674). C. P. Gustavo Aponte Santos. 200 Véase Expediente Digital: 01_PRINCIPALES\PRINCIPAL_02_190_PDF CONCEPTO TRIB ARB. CSO VS ANI.pdf, p. 67. 178 | P á g i n a Ahora bien, las distintas variables que configuran el valor de un contrato de concesión cambian de un negocio a otro, pero, en general, tienen en cuenta los ingresos y egresos que se proyectan realizar en el contrato y el plazo o duración de la concesión.201 (Destaca el Tribunal) Este raciocinio fue el mismo que hicieron las partes en torno al valor del Contrato al celebrar el segundo modificatorio del Acuerdo Conciliatorio202, como puede verse a continuación: En efecto, se ha señalado que el valor de un contrato de concesión corresponde a la sumatoria de la remuneración total que se pagará al contratista por ejecución de su objeto, a través del recaudo de peaje; el valor de los estudios y diseños definitivos de los alcances del proyecto más el valor de las obras de construcción, mejoramiento y rehabilitación, incluido el valor de la instalación, montaje y prueba de los equipos necesarios para la infraestructura de operación; más el costo de la interventoría durante las etapas de preconstrucción, construcción, operación y mantenimiento; más el valor para la compra de predios; y más el valor de la ejecución de las medidas de manejo ambiental y gestión social, todo lo cual traído a valor presente neto- VPN -. El VPN del actual contrato de concesión No. 0447/94 y antes de la conciliación es de un poco más de un billón de pesos, mientras que el valor total de las inversiones a ejecutar en virtud del acuerdo conciliatorio es de 385.500.000.000 de pesos constantes de diciembre de 2004203, que es menos del 50% del contrato, si se aplica tan solo el artículo 40 de la ley 80 de 1993, de los cuales el INCO solo aporta 120.000 millones de pesos constantes de diciembre de 2005. (Destaca el Tribunal) De lo anterior deduce el Tribunal que cuando las partes señalaron que el valor del Contrato era la suma de $ 385 500 000 000 eso solo tuvo el alcance que la misma 201 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 16 de febrero de 2022. Radicación número: 11001-03-06-000-2021-00167-00 (2473). C. P. Óscar Darío Amaya Navas. 202 Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\001_DEMANDA_17. Modificacion No. 2 del Acta de Acuerdo Conciliatorio .pdf. 203 En sus alegatos, CSO indicó que en el segundo modificatorio las partes se refirieron a las Inversiones en cuantía distinta a la del ATFM, lo que era muestra de que no se trataba de una cantidad fija, sin embargo, está claro para el Tribunal que se refiere a la suma de Inversiones más el valor máximo de inversión en los predios que estaba a cargo del Concesionario. 179 | P á g i n a cláusula indica: determinar una suma “para efectos fiscales y tributarios”, sin que hubieran admitido que esa cantidad sumada al valor original pactado en la cláusula cuarta del Contrato representaba la totalidad de su cuantía y, menos, que el monto de las Inversiones allí aludido era fijo. LAS CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL DE ARBITRAJE PARA APROBAR EL ACUERDO CONCILIATORIO En adición a lo anterior, el Ministerio Público consideró que para el Tribunal de Arbitraje que aprobó el Acuerdo Conciliatorio, si bien las obras adicionales que se pretenden realizar dentro del mismo sistema vial, establecidas en el Acuerdo Conciliatorio celebrado por las partes, no tienen la limitante del 50% del valor inicial del contrato que trae el inciso segundo del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, esa autoridad tuvo presente que el Comité de Conciliación y Defensa Judicial del INCO, al dar su concepto, tuvo en cuenta que un PRESUPUESTO GLOBAL LA INVERSIÓN en obras adicionales asciende a $385.000 millones de pesos de diciembre de 2005, razón por la que el valor presente neto del contrato de concesión 447 de 1994 es de un poco más de un billón de pesos del año 2005 y que, por ello, si las inversiones que se pretenden ejecutar en las distintas obras adicionales ascienden a $385.000 millones tal valor es menos del 50% del contrato, lo que está ajustado a lo previsto en el inciso final del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, antes citado.204 Esto, a juicio de la señora procuradora, significa que ese Tribunal entendió que las Inversiones quedaron cuantificadas en una suma fija. En realidad, las consideraciones de ese Tribunal de Arbitraje para aprobar el Acuerdo Conciliatorio le corresponden a esa autoridad y no a las partes, de manera tal que no puede el Tribunal establecer la intención y voluntad de estas últimas a partir de aquellas consideraciones. Lo cierto es que visto el auto aprobatorio del Acuerdo Conciliatorio, dicho Tribunal expresamente reconoció que no fue de su competencia examinar los presupuestos financieros del arreglo, en tanto entendió que estos fueron establecidos por las partes con apoyo en expertos, así: 204 Véase Expediente Digital: 01_PRINCIPALES\PRINCIPAL_02_190_PDF CONCEPTO TRIB ARB. CSO VS ANI.pdf, p. 70 y 71. 180 | P á g i n a 16.- De las modificaciones al Contrato de Concesión 447 de 1994 […] 16.1.- Eliminación de la garantía de tráfico prevista en el contrato. […] La sustitución del modelo financiero pactado inicialmente por el suscrito en agosto de 2007, que como contrapartida acuerdan las partes, considera el Tribunal que es el producto de exhaustivos análisis financieros, no sólo por parte del concesionario sino también por la entidad estatal, en donde se presenta la reestructuración de la mecánica financiera del proyecto, pues es necesario establecer claramente, ya eliminada la garantía, cuáles serán entonces los ingresos del concesionario y el plazo para obtenerlos, el cual se sustenta en la obtención por la sociedad concesionaria de la Tasa Interna de Retorno del proyecto en la forma como fue concertada y establecida en el Acuerdo, que como se verá más adelante fue disminuida por el concesionario respecto de la pactada inicialmente. Con respeto a la autonomía de las partes y a la libertad contractual el Tribunal se atiene al contenido del anexo financiero, pues escapa de su competencia examinar o modificar los presupuestos financieros y macroeconómicos que contiene, y por considerar que las partes debieron contar con el apoyo de equipos de expertos financieros para concretar y dimensionar sus acuerdos, tal y como se deduce por ejemplo de la lectura de las Actas del Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Inco que obran en el expediente.205 Por otra parte, las reflexiones del Tribunal que invocó la señora agente del Ministerio Público como reveladoras de que la cifra de inversiones era fija, guardan relación con un asunto distinto a si esa cifra contemplada en el ATFM era fija o era una estimación y es el relativo a si las partes con las modificaciones introducidas al Contrato respetaban o no los límites legales vigentes sobre la adición de los contratos. 205 Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\001_DEMANDA_19. Auto proferido dentro del Tribunal de Arbitramento Concesion Sabana de Occidente vs. Instituto nacional de Concesiones – INCO.pdf, p. 101. 181 | P á g i n a Las partes en el punto 10.16 del segundo modificatorio del Acuerdo Conciliatorio206, como parte de la verificación de la procedencia de la conciliación, señalaron lo siguiente: La adición de obras como modificación del objeto de un contrato estatal no sólo está amparada por el artículo 16 de la Ley 80 de 1993, sino que en el caso de los contratos de concesión de obras de infraestructura —como es el Contrato de Concesión No. 0447/94-, también está expresamente prevista en el artículo 33 de la Ley 105 de 1993, de aplicación preferente por tratarse de una norma especial y posterior. Esta norma permite que a los contratos de concesión de infraestructura se adicionen obras, dentro del mismo sistema vial, sin que dicha adición se encuentre sujeta a las limitaciones consagradas en el art. 40 de la Ley 80 de 1993. Luego de un análisis que incluyó referencias a conceptos emitidos por el Consejo de Estado en esa época, las partes concluyeron que [e]ste análisis del artículo 33 de la Ley 105 de 1993 permite arribar a la conclusión de que la conciliación celebrada entre Sabana de Occidente y el INCO cumple con los presupuestos de la norma, en la medida en que: (i) Contempla ingresos adicionales a los máximos contemplados en el contrato No. 0447/94, los cuales provienen de la financiación del concesionario; (ii) Adiciona obras a las metas físicas del contrato inicial; (iii) Dichas obras se encuentran en el mismo corredor vial objeto del contrato original y (iv) Deja intacto el objeto del contrato. Dijeron también que, si en gracia de discusión, se admitiere que el presente acuerdo conciliatorio no se enmarca en el supuesto normativo del artículo 33 de la Ley 105 del 993 y resultare aplicable la limitación prevista en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, ello tampoco afecta la legalidad del acuerdo, en la medida en que con la adición de obras en ella contemplada no se supera el 50% del valor inicial del contrato de concesión No. 0447/94. (Destaca el Tribunal) Lo anterior debido a que [e]l VPN del actual contrato de concesión No. 0447/94 y antes de la conciliación es de un poco más de un billón de pesos, mientras que el valor total de las inversiones a ejecutar en virtud del acuerdo conciliatorio es de 385.500.000.000 de pesos constantes de diciembre de 2004, que es menos del 50% del contrato, si se aplica tan solo el artículo 40 de la ley 80 de 1993, de los cuales el INCO solo aporta 206 Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\001_DEMANDA_17. Modificacion No. 2 del Acta de Acuerdo Conciliatorio .pdf. 182 | P á g i n a 120.000 millones de pesos constantes de diciembre de 2005. Es evidente, entonces, que las obras adicionales previstas en la conciliación no superan el 50% del valor del contrato inicial. Al hacer el análisis de esos argumentos, el Tribunal de Arbitraje en el auto aprobatorio compartió la conclusión principal de las partes y desestimó la postura expresada en dicha oportunidad por el Ministerio Público, en los siguientes términos: De los apartes transcritos concluye el Tribunal que para las obras de infraestructura vial, como es el caso de la concesión en estudio, las obras adicionales que se pretendan realizar dentro del mismo sistema vial, caso de las proyectadas en el Acuerdo Conciliatorio celebrado por las partes, no tienen la limitante del 50% del valor inicial del contrato que trae el inciso segundo del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993. Seguidamente, también tuvo en cuenta el argumento secundario de que, como se debatió en el seno del Comité de Conciliación y Defensa Judicial del INCO, en el presupuesto global la inversión en las obras adicionales asciende a $385.000 millones de pesos de diciembre de 2005. El concepto financiero, el modelo financiero y su anexo que hacen parte del Acta referida, además de los otros documentos que se citan en la misma, dan cuenta de que el valor presente neto del contrato de concesión 447 de 1994 es de un poco más de un billón de pesos del año 2005. En consecuencia, si las inversiones que se pretenden ejecutar en las distintas obras adicionales ascienden a $385.000 millones tal valor es menos del 50% del contrato, lo que está ajustado a lo previsto en el inciso final del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, antes citado. (Destaca el Tribunal) Se reitera, entonces, que las consideraciones de la providencia que se examina respecto de lo acordado por las partes en cuanto a la no operación del límite del 50 % al que se refiere el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 atañen, en realidad, a un asunto muy distinto y no fue un determinante para definir si el valor de las Inversiones era fijo o estimado —aunque nótese que hicieron alusión a un presupuesto—, razón por la cual, a partir de lo allí dicho, tampoco puede inferirse que fue una premisa para la aprobación del Acuerdo Conciliatorio que el valor de las Inversiones era fijo o un límite, como se plantea en el concepto del Ministerio Público. 183 | P á g i n a 4.4.3.4. Sobre la conducta de las partes en la ejecución del Contrato una vez celebrado el Acuerdo Conciliatorio EL RUBRO DE INTERVENTORÍA De acuerdo con lo establecido en el ATFM, para establecer el flujo de caja neto del proyecto (F) debían tenerse en cuenta los costos de Interventoría, que estaban a cargo del Concesionario. Ese rubro fue definido de la siguiente manera: B.3 Interventoría Los costos de Interventoría durante el periodo de ampliación y adecuación del corredor vial estimados en sesenta (60) meses de duración, serán asumidos por el concesionario, los cuales las partes fijan en la suma de Cien Millones de pesos ($100.000,000) mensuales en pesos constantes de Diciembre de 2005. Terminada la ampliación y adecuación vial, el concesionario asumirá el pago de la interventoría durante la vida del proyecto, cuyo costo lo fijan las partes en Cincuenta Millones de pesos, ($50.000.000) mensuales, en pesos constantes de Diciembre de 2005. Es decir, durante los primeros cinco años desde la incorporación del Acuerdo Conciliatorio —periodo en que debían ejecutarse las obras a su cargo— el Concesionario debía aportar la suma mensual antes indicada y, vencido ese periodo, el 50 % de tal valor inicial. Como fue acreditado con el dictamen programático de P&P aportado por el Concesionario, el cronograma de obras no se cumplió toda vez que para todos los tramos del corredor concesionado se presentaron retrasos como obra a continuación: TRAMO HITO DURACION Inicio Fin 0 Etapa de preconstruccion Estudios y diseños LB inicial 6 meses 16/8/2008 16/2/2009 As Built 9 meses 16/8/2008 18/5/2009 Tramo 1 Cruce Villeta -Utíca al km 82+400 aprox LB inicial 18 meses 16/2/2009 16/8/2010 As Built 26 meses 31/7/2009 16/11/2011 184 | P á g i n a Tramo 2 Cruce Villeta - Utíca a la Vega LB inicial 12 meses 16/2/2012 16/2/2013 As Built 35 meses 11/3/2013 11/2/2016 Tramo 3 La Vega - Chuscal LB inicial 18 meses 11/8/2010 16/2/2012 As Built 135 meses 26/11/2012 1/3/2024 Tramo 4 Chuscal - El Vino LB inicial 18 meses 16/2/2011 16/8/2012 As Built 37 meses 22/6/2013 24/8/2016 Tramo 5 El Vino -El Rosal LB inicial 18 meses 16/2/2010 16/8/2011 As Built 26 meses 5/4/2010 5/6/2012 Tramo 6 El Rosal - Puente Piedra LB inicial 18 meses 16/8/2009 16/2/2011 As Built 13 meses 27/10/2008 23/12/2009 Tramo 7 Puente Piedra - Bogotá LB inicial 12 meses 16/2/2009 17/2/2010 As Built 12 meses 31/7/2009 31/7/2010 LB Inicial AsBuilt Tramo inicial Contrato 1994 185 | P á g i n a Tramo nuevo Modificatorio 2008 Figura. 22 As built Vs Plan Inicial.207 Como puede verse hubo retrasos de mayor entidad que otros. Lo que estaba previsto era que la construcción culminara en febrero de 2013, con la finalización del tramo 2, es decir, cumplidos los cinco años antes referidos desde la suscripción del AIAC. Sin embargo, ese tramo se finalizó en febrero de 2016 y el tramo 3, a la fecha del dictamen presentaba un atraso de 156 meses.208 Según el último informe de Interventoría que obra en el expediente209 a septiembre de 2024 ese tramo 3 continuaba en ejecución. Desde marzo de 2013 a noviembre de 2018, a pesar de haberse superado el periodo de 60 meses previsto en el ATMF, el Concesionario asumió el costo de la Interventoría en cuantía de $ 100 millones de pesos de diciembre de 2005. Fue en diciembre de 2018, es decir, pasados casi tres años desde que se había concluido el tramo 2, que el Concesionario consignó en la cuenta dispuesta para el manejo de los recursos de la Interventoría ya no la cantidad prevista para los primeros 60 meses de ejecución desde la celebración el AIAC, sino la suma en pesos corrientes equivalente a $ 50 millones de pesos de diciembre de 2005, como lo explicó la Interventoría de la época en diversos informes, así: Informe Mensual de Interventoría No. 21 del 28 de diciembre de 2018 al 27 de enero de 2019: El valor aportado durante el mes de diciembre de 2018, por el concesionario al fondo de interventoría fue de $84.923.000.00. La Agencia Nacional de Infraestructura se encuentra en revisión para que el concesionario efectué los fondeos correspondientes y equivalentes a Cien Millones de pesos (COP100.000.000) constantes de diciembre de 207 Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\006_DICTAMEN PERICIAL PROGRAMATICO_CSO (300525) _Informe_Pericial_SDO-2025.pdf, p. 25. 208 2.5.4 Tramo 3: La Vega – El Chuscal Impacto principal: El Tramo 3 del proyecto presenta un desplazamiento acumulado que a la fecha supera 156 meses respecto de su cronograma original, debido a una combinación de factores sociales, ambientales y prediales. Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\006_DICTAMEN PERICIAL PROGRAMATICO_CSO (300525) _Informe_Pericial_SDO-2025.pdf, p. 29. 209 Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\006_DICTAMEN PERICIAL PROGRAMATICO_CSO (300525) \Anexos\1-1 Anexos apendice tecnico\Informes de la interventoria\2024_9- Septiembre 2024.pdf, p. 36. 186 | P á g i n a 2005 para dar cumplimiento con lo establecido en el literal B.3 Interventoría del anexo técnico financiero modificado de agosto de 2007 mensualmente para los meses de diciembre de 2018 y en adelante, hasta tanto el proyecto se encuentre en la etapa de construcción.210 Informe de Mensual de Interventoría No. 22 del 28 de enero al 27 de febrero de 2019: El valor aportado durante el mes de enero de 2019, por el concesionario al fondo de interventoría fue de $85.179.000.0. Mediante oficio con radicado No. 2019-308-005699- 1 del 26 de febrero de 2019, la Agencia Nacional de Infraestructura instó al concesionario a efectuar los fondeos correspondientes y equivalentes a Cien Millones de pesos (COP100.000.000) constantes de diciembre de 2005 para dar cumplimiento con lo establecido en el literal B.3 Interventoría del anexo técnico financiero modificado de agosto de 2007 mensualmente para los meses de diciembre de 2018, enero de 2019, febrero de 2019 y en adelante, hasta tanto el proyecto se encuentre en la etapa de construcción. Este ajuste se realizará en el mes de abril de 2019.211 Informe de Mensual de Interventoría No. 23 del 28 de febrero al 27 de marzo de 2019: El valor aportado durante el mes de febrero de 2019, por el concesionario al fondo de interventoría fue de $86.295.906,56 no cumpliendo con lo establecido en el literal B.3 Interventoría del anexo técnico financiero modificado de agosto de 2007, en el cual se fijó la suma de Cien Millones de pesos mensuales en pesos constantes de diciembre de 2005 durante el periodo de ampliación y adecuación del corredor vial. La interventoría solicitara mediante comunicado a la Concesión Sabana de Occidente el cumplimiento de la obligación establecida en el Anexo Técnico Financiero mencionado anteriormente.212 Informe de Mensual de Interventoría No. 24 del 28 de marzo al 27 de abril de 2019: 210 Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\005_TRAS EXC y DICTAMENES PERICIALES_CSO_\Dictamen Técnico - Ingetec\APENDICES\APENDICE 3-3 INFORMES INTERVENTORIA\13. Informes Mensuales Interventoría 2019_01. INF OPERACION 28 DE DICIEMBRE A 27, p. 117. 211 Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\006_DICTAMEN PERICIAL PROGRAMATICO_CSO (300525) \Anexos\1-1 Anexos apendice tecnico\Informes de la interventoria\2019_INF OPERACIÓN No 22 DEL 28 DE ENERO AL 27 DE FEBRERO DE 2019 ANI ESCANER.pdf, p. 116. 212 Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\005_TRAS EXC y DICTAMENES PERICIALES_CSO_\Dictamen Técnico - Ingetec\APENDICES\APENDICE 3-3 INFORMES INTERVENTORIA\13. Informes Mensuales Interventoría 2019_08. INFORME INTERVENTORIA 2019, p. 126 y 127. 187 | P á g i n a El valor aportado durante el mes de marzo de 2019, por el concesionario al fondo de interventoría fue de $86.184.000.00. Según oficio de la Agencia Nacional de Infraestructura con radicado No. 2019-308-011198-1 radicado el 11 de abril y para dar cumplimiento con lo establecido en el literal B.3 Interventoría del anexo técnico financiero modificado de agosto de 2007, en el cual se fijó la suma de Cien Millones de pesos mensuales en pesos constantes de diciembre de 2005 durante el periodo de ampliación y adecuación del corredor vial. Se requiere al concesionario efectué nuevamente los fondeos correspondientes y equivalentes a Cien Millones de pesos (COP100.000.000) constantes de diciembre de 2005 mensualmente para los meses de diciembre de 2018, enero de 2019, febrero de 2019 y en adelante, hasta tanto el proyecto se encuentre en la etapa de construcción.213 (Destaca el Tribunal) En el mes de abril de 2019 el Concesionario ajustó los valores que había consignado en la cuenta correspondiente y aportó la suma de $ 515 093 000, según da cuenta el Informe de Interventoría No. 24 del periodo siguiente.214 Por su parte, en el Informe de Mensual de Interventoría No. 25 del 28 de mayo al 27 de junio de 2019 aparece lo siguiente: RECURSOS FIC No.1001210002955 INTERVENTORÍA Para el periodo se realizaron aportes por valor de $173.969.000.00 correspondientes al fondeo de interventoría los cuales son transferidos del concesionario para dar cumplimiento con lo establecido en el literal B.3 Interventoría del anexo técnico financiero modificado de agosto de 2007, en el cual se fijó la suma de Cien Millones de pesos mensuales en pesos constantes de diciembre de 2005. Estos valores seguirán siendo contabilizados para efectos del cálculo la Tasa Interna de Retorno TIR. […].215 213 Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\005_TRAS EXC y DICTAMENES PERICIALES_CSO_\Dictamen Técnico - Ingetec\APENDICES\APENDICE 3-3 INFORMES INTERVENTORIA\13. Informes Mensuales Interventoría 2019_03. INF OPERACIÓN No 24 DEL 28 DE MARZO AL 27 DE ABRIL DE 2019_V1_ESCANER.pdf, p. 120. 214 Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\005_TRAS EXC y DICTAMENES PERICIALES_CSO_\Dictamen Técnico - Ingetec\APENDICES\APENDICE 3-3 INFORMES INTERVENTORIA\13. Informes Mensuales Interventoría 2019_04. INF OPERACIÓN No. 25 DEL 28 DE ABRIL AL 27 DE MAYO DE 2019_V1_ANI_ESCANER.pdf, p. 131. 215 Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\005_TRAS EXC y DICTAMENES PERICIALES_CSO_\Dictamen Técnico - Ingetec\APENDICES\APENDICE 3-3 INFORMES INTERVENTORIA\13. Informes Mensuales Interventoría 2019_04. INF OPERACIÓN No. 25 DEL 28 DE ABRIL AL 27 DE MAYO DE 2019_V1_ANI_ESCANER.pdf, p. 131. 188 | P á g i n a Puede verse entonces cómo las partes entendieron que, para efectos del cálculo de la TIR, debía tenerse en cuenta no la suma teórica proyectada de Interventoría en el ATFM, sino el egreso real que el Concesionario había tenido que hacer por cuenta de este concepto. Aun cuando las partes en el ATFM pactaron sumas concretas para tal rubro de la Interventoría, esto es, 100 millones de pesos de diciembre de 2005 para los primeros 60 meses y, luego, 50 millones de pesos de diciembre de 2005, y con base en ellas se hizo el cálculo inicial de la obtención de la TIR, al haberse verificado otro escenario de pago por las eventualidades que se presentaron con la obra, entendieron que lo que correspondía hacer era tener en cuenta el valor real para el seguimiento de la TIR. En el documento REVISIÓN FINANCIERA PROPUESTA DE SOLUCIÓN CARRETERA EL CORTIJO - SIBERIA - LA PUNTA EL VINO216 que elaboró el Jefe de la Oficina de Evaluación (E) del INCO y que sirvió como base para la construcción del ATFM fue previsto lo siguiente en relación con este componente de la Interventoría: Adicionalmente a la inversión de los alcances de las obras se encuentra el monto estimado como presupuesto para atender la interventoría por una suma de $ 16.800 millones, de los cuales $6.000 millones de peses se aplicarán en la etapa de construcción, asignados a prorrata durante los 5 años de su ejecución y el saldo, es decir la suma de $10.800 millones para la etapa de operación, cifra esta que estará distribuida durante los años 18 años estimados para su desarrollo. A pesar de que esas fueron las cifras que se consideraron para el cálculo del flujo de caja neto del proyecto (F) con el que se determinó la TIR a obtener, las partes se apegaron a lo que se había presentado en la realidad, tanto en relación con el monto de la obligación de aporte del Concesionario, como para la determinación del flujo de caja neto del proyecto (F). En esas condiciones, no resulta ajustado el trato disímil que la ANI ha pretendido darle al rubro de Inversiones, menos si se tiene en cuenta la importancia del impacto que este último tiene para la obtención de la TIR. 216 Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\002_CONTESTACION DEMANDA_031. Memorando 20102000045373 - Solicitud reunión con interventoría.tif. Se trata del documento remitido con ese memorando del año 2010 que obra en las páginas 3 a 13 del archivo. 189 | P á g i n a Este último punto fue explicado por el testigo Juan Manuel Martínez Paz, socio director de la firma Bonus Banca de Inversión, asesora de CSO, pero quien también ha fungido en esa calidad respecto de la ANI, en los siguientes términos: DRA. RUGELES: [00:25:57] Nos han referido y está de hecho planteado en la demanda, que sí hay unos componentes que tienen un tope. ¿Nos puede explicar un poco al respecto? SR. MARTÍNEZ: [00:26:08] Creo que son predios, el de interventoría, … (Inaudible) es muy fácil porque dicen hasta, un valor. Y eso digamos tiene un tema de teoría de riesgo y es, digamos yo pongo un valor hasta ese punto, ya después le corresponde digamos a la ANI colocar lo que haya que colocar. Y en interventoría la verdad es porque ese es el valor con el que al final calcularon y con el que contratan la interventoría, entonces tampoco es un tema que exceda los valores específicamente. Ahora, esos valores no son representativos, no. En un proyecto de estos las dos variables que pegan muy duro para efectos de obtener la rentabilidad son o los ingresos o las inversiones. O sea, ahí se deriva el 90% de una rentabilidad de un proyecto de estos. Entonces a ese es el punto al que quería llegar para explicarles cómo fue que se montó digamos o cuál fue la participación nuestra en este ejercicio en particular, y pues el anexo técnico financiero no es más que una representación de un flujo de caja.217 MODIFICATORIOS POSTERIORES AL AIAC Fue acreditado en el trámite que el AIAC ha sido objeto de 11 modificaciones por diversas causas.218 Entre ellas, el Tribunal destaca el Modificatorio núm. 9 del 9 de noviembre de 2015 y el núm. 11 del 19 de diciembre de 2018. Modificatorio núm. 9 del 9 de noviembre de 2015219 217 Véase expediente digital: 04_AUDIOS Y VIDEOS\03_20250625_P4_150169_Pruebas_20250625.mp4. 218 Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\001_DEMANDA. Pruebas 21 a 31. 219 Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\001_DEMANDA_29. Acta de Modificacion No. 9 al Acta de Incorporacion del Acuerdo Conciliatorio.pdf. 190 | P á g i n a En este documento se acordó [a]dicionar el valor del contrato con ingresos adicionales generados por el mismo Proyecto el Contrato de Concesión Vial No. 447 de 1994, con el propósito de que el CONCESIONARIO ejecute las obras para la ampliación del puente peatonal existente en la Avenida Calle 80 con los límites de Bogotá denominado "Puente de Guadua", incluyendo todas y cada una de las obras de urbanismo que se requieran, además de las compensaciones impuestas por las diferentes autoridades ambientales, de acuerdo con los diseños Fase III elaborados por el Concesionario y avalados por la interventoría. En la cláusula segunda de ese documento se pactó que [l]as obras mencionadas en la Cláusula Primera de la presente modificación, deberán ser ejecutadas por el Concesionario, por su cuenta y riesgo, para lo cual deberá sujetarse en un todo a los Estudios y Diseños Fase III de detalle, en la versión final que cuenta con pronunciamiento favorable por parte de la interventoría y que, por lo tanto, se integran al Contrato de Concesión y en la cláusula tercera determinaron que su valor ascendía a asciende a la suma de $ 3 142 762 192,50, a precios constantes de septiembre de 2015, IVA incluido y AIU. Más adelante, en la cláusula décima se incluyó lo siguiente: CLÁUSULA DÉCIMA.- RIESGOS: En materia de riesgos esta modificación se rige por los lineamientos básicos de los documentos CONPES 3107, 3133 de 2001 y 3714 de 2011, en el marco de las Leyes 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios. Los riesgos derivados de la presente Modificación estarán de acuerdo con las responsabilidades y funciones estipuladas en el mismo así como en los documentos que lo soportan. En general el CONCESIONARIO será el responsable de los efectos favorables o desfavorables de las variaciones de los componentes administrativos, financieros, cambiarios, fiscales, tributarios, legales y técnicos de las obligaciones contractuales relacionadas, salvo aquellos que específicamente se enuncien en el presente documento. Igualmente y teniendo en cuenta las obligaciones estipuladas a cargo del concesionario, este asumirá los riesgos de diseño y construcción, geotécnicos, geológicos, los de gestión ambiental y social, la gestión y adquisición predial, de operación, que no hayan sido contemplados dentro de los costos totales en los estudios desarrollados por el Concesionario y, de todos los demás que se desprenden de las obligaciones de la sociedad Concesionaria. 191 | P á g i n a Modificatorio núm. 11 del 19 de diciembre de 2018220 A través de este acuerdo, las partes convinieron la contratación de la ejecución de obras complementarias, utilizando los ingresos adicionales generados por el Proyecto de Concesión Vial No. 447 de 1994, con el propósito de que el CONCESIONARIO desarrolle la CONSTRUCCIÓN DE OBRAS DE MITIGACIÓN EN EL SECTOR COMPRENDIDO ENTRE EL K60+050A AL K60+760 QUE PERMITA RESTABLECERLA MOVILIDAD EN LA CALZADA NORTE DONDE ACTUALMENTE E ENCUENTRA RESTRINGIDA EN UN TRAMO DE 1KM DE LA CARRETERA QUE DE BOGOTÁ CONDUCE HASTA VILLETA, DE ACUERDO CON LOS DISEÑOS A FASE III PREVIAMENTE APROBADOS. (Negrilla original y subraya del Tribunal) Como puede verse en el considerando 38 de ese documento existía un presupuesto “ajustado” de la obra adicional detallado en precios unitarios y cantidades de obra. Con mérito en esta consideración, las partes acordaron en la cláusula cuarta que el valor de las obras adicionales asciende a la suma de COP$15.968.119.141,00 - QUINCE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES CIENTO DIECINUEVE MIL CIENTO CUARENTA Y UN PESOS CONSTANTES DE NOVIEMBRE DE 2018, el cual se pacta como precio global fijo sin formula de reajuste, que por lo tanto incluye, como lo es propio para este tipo de obras, ajustes que eventualmente sean requeridos en los estudios y diseños, actividades de construcción, la gestión social, el Plan de Manejo de Tráfico - PMT y cualquier otra actividad requerida para la debida ejecución y culminación del objeto previsto en esta modificación contractual. En consecuencia, el hecho de que el presupuesto general de obra haya sido calculado mediante la utilización de precios unitarios INVIAS, no implica que la presente modificación se entienda pactada de esta forma. (Subraya del Tribunal) Igualmente, en la cláusula segunda, se dispuso que las obras mencionadas deberían ser ejecutadas en su integridad por el CONCESIONARIO por su cuenta y riesgo. 220 Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\001_DEMANDA_31. Acta de Modificacion No. 11 al Acta de Incorporacion del Acuerdo Conciliatorio.pdf. 192 | P á g i n a De estas expresiones de voluntad deduce el Tribunal que, cuando las partes contaron con los insumos necesarios —estudios y diseños Fase III—, acordaron valores fijos y cerrados para las obras a cargo del Concesionario y también fueron absolutamente precisas en la asunción de los riesgos que le correspondían. Esas circunstancias fácticas no son equiparables con las que se presentaron cuando las partes celebraron su Acuerdo Conciliatorio y, particularmente, el segundo modificatorio con el que adoptaron el ATFM, pues para ese momento no existían estudios y diseños como quedó claro de lo consignado en el mismo documento. CUMPLIMIENTO EN LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS A SU CARGO POR PARTE DE CSO En el dictamen técnico sobre las actividades de diseño, construcción e infraestructura ejecutadas por la Concesión Sabana de Occidente en virtud del Contrato y su cuantificación a precios de mercado, que fue aportado por CSO, el perito Ingetec Ingeniería y Diseño S. A. S. explicó lo siguiente: Con respecto del valor de las inversiones realizadas por la Concesión Sabana de Occidente S.A.S. y certificadas por el revisor fiscal del Concesionario y del Patrimonio Autónomo del Proyecto, "EAM Auditores - Consultores S.A.S.", y que asciende a una suma de $453.606.809.641 en pesos de diciembre de 2004, y la suma obtenida de la valoración realizada dentro de este peritaje la cual asciende a $466.656.604.335 en pesos de diciembre de 2004, se tiene que la diferencia encontrada es del 2,88% que corresponde a un valor en precios de mercado de $13.049.794.694 COP en pesos de diciembre de 2004 por encima del valor de las inversiones realizadas por la Concesión Sabana de Occidente S.A.S. De igual forma, y con base en los análisis, estimaciones, verificaciones y cuantificaciones realizadas, encontramos que las inversiones realizadas por la Concesión Sabana de Occidente S.A.S. son razonables y se encuentran acordes desde el punto de vista técnico-económico con las intervenciones y obras realizadas y requeridas en los diferentes tramos a lo largo del corredor.221 (Destacado del texto original y subraya del Tribunal) 221 Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\005_TRAS EXC y DICTAMENES PERICIALES_CSO\Dictamen Técnico - Ingetec\ 0760601 DICTAMEN PERICIAL R0.pdf, p. 98. 193 | P á g i n a Debe señalarse que el detalle y minuciosidad con que se elaboró esa experticia le permite al Tribunal acoger esta conclusión. En los puntos 6.7.1., 6.7.2. y 6.7.3. se dio una amplia explicación sobre las labores que los peritos debieron adelantar para dar esa respuesta, esto es, determinar cantidades de obra, establecer precios de mercado, para luego, con base en esos factores determinar el valor de las obras ejecutadas. Al rendir el interrogatorio para la contradicción de esa experticia, el experto Andrés Marulanda Escobar le informó al Tribunal que la elaboración del dictamen le tomó tres meses a un equipo conformado por diez personas, lo que es revelador de la complejidad de la tarea que asumieron los expertos.222 En esa misma oportunidad, el experto Marulanda explicó lo siguiente sobre las obras que tuvo que desarrollar CSO y la causa del incremento de valor que tuvieron respecto del monto previsto en el ATFM, así: DR. PABÓN: [00:42:28] Correcto. ¿Cuál es la causa técnica, y ustedes como expertos, que justifique esa diferencia entre los 353.350 millones y la cifra que ustedes constataron o la cifra que ustedes plasman en su dictamen?, ¿cuál es la causa? SR. MARULANDA: [00:42:50] Pues hay varias causas, el valor de los 353 que estaba inicialmente en el acuerdo, es un presupuesto inicial en el cual todavía no tiene una ingeniería de detalle, cuando se hace una ingeniería de detalle y se precisan todas estas obras adicionales... la pregunta que hizo la señora presidenta donde se precisaban todas esas intervenciones adicionales justifica parte de esa diferencia, eso, número uno. Número dos, el paso del tiempo y por eso fuimos cuidadosos con qué precios referenciales utilizábamos. Ustedes saben que los precios de construcción no solamente se ajustan con el IPC, el acero, por ejemplo, otros elementos asociados a la mano de obra no solo suben con el IPC, sino con el aumento del salario mínimo. Por eso utilizamos los precios de cada año en la ejecución de las obras en los precios referenciales que tiene el Invías para ajustarlo acorde, el costo del paso del tiempo es un factor muy importante, en inglés tienen un dicho que la muerte y los impuestos son dos cosas que no nos 222 DRA. RUGELES: [00:41:03] ¿Cuánto tiempo les tomó hacer este dictamen? SR. MARULANDA: [00:41:07] Aproximadamente tres meses de un grupo importante de personas, nosotros dos actuamos como co-líderes, pero participaron por lo menos 10 personas de distintas disciplinas. Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\005_TRAS EXC y DICTAMENES PERICIALES_CSO\Dictamen Técnico - Ingetec\ 0760601 DICTAMEN PERICIAL R0.pdf, p. 98. 194 | P á g i n a podemos escapar, yo le añadiría que la inflación es el tercero que no podemos escaparnos. DR. PABÓN: [00:44:10] Esa última lo entiendo como una coyuntura, una circunstancia no sé macroeconómica ¿pero técnicamente hay alguna otra justificación al incremento o la diferencia entre esas dos cifras? DR. ZAMBRANO: [00:44:26] Perdón, una subpregunta... en su respuesta usted dice unas obras adicionales, se están refiriendo a obras adicionales ¿en qué sentido... es decir... cosas que estaban previstas, pero que luego se entra en el detalle o, ¿es decir...? SR. MARULANDA: [00:44:50] El presupuesto inicial que tenía el INCO estaba basado en análisis paramétricos, indicadores generales de más o menos cuánto vale un kilómetro de vía, pero obviamente dentro de las variaciones ya cuando entra uno a hacer una ingeniería de detalle, el ingeniero Iván precisaba, por ejemplo: está estipulado con esos alcances generales haga un mejoramiento de vía, pero ahí no estaba detallado que para hacer ese mejoramiento tenía que ser un muro de contención para salirse hacia la ladera y poder sostener. Cuando hacen la ingeniería de detalles esas obras que surgen particulares para cumplir ese alcance que estaba estipulado, o sea, para precisar, no son obras adicionales al alcance, son para cumplir el alcance que estaba estipulado y eso es muy importante tenerlo, no es que se hayan puesto a hacer obras que no aplicaba para el alcance, no. Para cumplir ese alcance que estaba estipulado surgen entonces esos detalles que están en una ingeniería, lo otro está basado en unos análisis muy gruesos que hacen y por eso sacan un número, cuando se precisa ese alcance técnico, que yo para ese mejoramiento tengo que hacer tanta señalización, el espesor de pavimento, todos esos aspectos, ahí es donde se justifica sustancialmente ese nivel de intervención.223 Quedo claro también de lo que declararon los expertos, que todas las obras que adelantó CSO tuvieron por fin cumplir el alcance general estipulado en el Acuerdo Conciliatorio, sin que hubieran efectuado obras innecesarias. 223 Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\005_TRAS EXC y DICTAMENES PERICIALES_CSO\Dictamen Técnico - Ingetec\ 0760601 DICTAMEN PERICIAL R0.pdf, p. 98. 195 | P á g i n a Teniendo esto en perspectiva concluye el Tribunal que CSO entendió que, al margen del monto previsto en el ATFM como inversión a su cargo, le correspondía poner a disposición todos los recursos que fueran requeridos para cumplir con el objeto de las obras y procedió de conformidad con ello. Esa convicción solo podría provenir del razonamiento de que todo el valor de las Inversiones efectivamente realizadas iba a tenerse en cuenta para determinar el flujo de caja neto del proyecto (F), con base en el cual se determinaría la obtención de la TIR. Visto desde otro prisma, si CSO hubiera considerado que la suma de $ 359 350 000 000 del ATFM era un límite o una cantidad cierta, era de esperar que hubiera puesto de presente a la ANI oportunamente esa circunstancia. No resulta explicable que CSO haya destinado una suma superior a 94 000 millones de pesos de diciembre de 2005, lo que representa aproximadamente el 26 % del valor que la ANI tiene como límite, asumiendo que esa suma no se tendría en cuenta en el flujo de caja neto del proyecto (F), lo que le implicaría no recuperarla. De otra parte también es relevante que, ante la pregunta de si fue necesario reconstruir o repetir obras por haberse presentado defectos constructivos, materiales inadecuados, colapsos o fallas por negligencia de la Convocante, el perito indicó en el dictamen que [d]e acuerdo con la revisión adelantada, de lo reportado en los Informes de las Interventorías de la Concesión Sabana de Occidente para el período enero 2008 a septiembre 2024, el Perito considera que la Concesión Sabana de Occidente no ha presentado defectos constructivos, materiales inadecuados, colapsos o fallas por negligencia en el marco de la construcción de las obras previstas en el Acta de Incorporación del Acuerdo Conciliatorio del 10 de enero de 2008 y en el Anexo Técnico Financiero Modificado del 14 de agosto de 2007. Así las cosas, el monto de las Inversiones efectuadas por el Concesionario no involucró el costo de resarcir sus errores, falencias o negligencia, lo que refuerza el hecho de que CSO destinó al cumplimiento del Contrato los recursos que eran imperiosos para ejecutar las obras a su cargo. Por último, como surge de la conclusión de que las obras a cargo de CSO tuvieron un costo inferior al que se estableció con base en valores comerciales, quedó demostrado que, contrario a lo que alega la ANI, CSO no hizo una inversión desmedida y sin control con el ánimo de extender la duración natural del Contrato. 196 | P á g i n a Los anteriores elementos —el rubro de la Interventoría, las modificaciones de AIAC y la forma en la que procedió CSO para cumplir con las obras a su cargo—, son reveladores de la manera coherente y leal como pudieron o, mejor, hubieron de ser entendidas en su momento por las partes224 las estipulaciones del ATFM y, particularmente, la relativa al monto de las Inversiones a cargo del Concesionario que se tendrían en cuenta para establecer el flujo de caja neto del proyecto (F), con base en el cual debía hacerse el seguimiento de la TIR. Para el Tribunal el examen antes efectuado es suficiente para establecer la común intención de las partes al celebrar el Acuerdo Conciliatorio, en su versión definitiva, y el ATFM, por lo que no encuentra del caso acudir a las otras reglas subjetivas y objetivas de interpretación de los contratos reseñadas al inicio de este este capítulo. 4.4.3.5. Conclusión sobre la variable Inversiones (DC) Con mérito en todo lo antes expuesto, el Tribunal desestimará las excepciones b. Pacta sunt servanda: las partes determinaron expresamente el plazo máximo de duración del contrato y la fórmula de determinación de la TIR; f. Pacta sunt servanda: en el procedimiento matemático para calcular y verificar la TIR las partes pactaron una cifra fija máxima como parte de la ecuación; g. Pacta sunt servanda: las partes acordaron modificar las fechas de ejecución de las inversiones sin modificar su cuantía máxima y acordaron que las gestiones ambiental y predial estaban a cargo del concesionario —en cuanto planteó que CSO debió promover la modificación del monto máximo de la inversión, sobre todo considerando que nunca manifestó que lo consideraba como un estimado— y h. El riesgo constructivo está a cargo del concesionario. Igualmente, declarará que [e]l valor de las inversiones, definidas como los costos de diseño, construcción e infraestructura del Proyecto, efectivamente realizadas por el Concesionario y recibidas por la Interventoría, es uno de los parámetros del ATFM para el cálculo, la verificación y el seguimiento a la obtención de la Tasa Interna de Retorno (TIR) a que tiene derecho el Concesionario, con la precisión de que esa variable hace parte de la fórmula de flujo de caja neto del proyecto (F), con base en el cual se determina la obtención de la TIR del proyecto. De esta manera, prospera el numeral 13.3. de la pretensión décima tercera de la demanda. 224 Hinestrosa, Fernando. Ob. Cit., p. 183. 197 | P á g i n a También acogerá lo reclamado en la pretensión décima cuarta y declarará que en el literal B.1 Inversiones DC, de la Sección 4.2.3 Flujo neto del proyecto F, del Anexo Técnico Financiero Modificado del 14 de agosto de 2007, no se pactó que el monto de $359.350.000.000 de precios constantes de diciembre de 2004 constituye “una cifra fija máxima”, “global” o “un límite” o “tope máximo” para el valor de las inversiones a ser realizadas en el Proyecto, de manera que para el cálculo, la verificación y el seguimiento a la obtención de la Tasa Interna de Retorno (TIR) a que tiene derecho el Concesionario, se debe tener en cuenta el valor efectiva y realmente invertido por el Concesionario en el Proyecto, esto es, el valor real de los costos de diseño, construcción e infraestructura del Proyecto, contabilizados en las oportunidades de realización de las respectivas inversiones. Sobre eso último, tiene en consideración el Tribunal que, como lo mencionó la Interventoría Unión Temporal Interconcesiones225, la fuente de los datos sobre las Inversiones son los Estados Financieros del Fideicomiso, lo que implica que para esa labor de verificación de la TIR se debe tener en cuenta la oportunidad en la que se ejecutaron, conforme con lo que allí aparezca registrado. Ese criterio lo comparte el perito Valor & Estrategia, quien en su dictamen señaló lo siguiente: Lo efectivamente realizado por el Concesionario son los costos en los que incurrió por estos conceptos y que se reflejarían en los estados financieros del Patrimonio Autónomo.226 (Destaca el Tribunal) La prosperidad de la pretensión décima cuarta exime al Tribunal de pronunciarse sobre las pretensiones primera, segunda y tercera subsidiarias de la décima cuarta y sobre las excepciones de la ANI dirigidas a enervarlas —i y j—. 225 Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\005_TRAS EXC y DICTAMENES PERICIALES_CSO_\Dictamen Técnico - Ingetec\APENDICES\APENDICE 3-3 INFORMES INTERVENTORIA\02. Informes Mensuales Interventoría 2009_01_Informe mensual enero 2009.tif, p. 170 y ss. 226 Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\005_TRAS EXC y DICTAMENES PERICIALES_CSO\Dictamen Financiero - Valor y Estrategia_20250325 Dictamen SdO V1.pdf, p. 54. 198 | P á g i n a
27. 5.CONTROVERSIA SOBRE LA APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO MATEMÁTICO POR PARTE DE LA ANI EN EL CÁLCULO DE LA TIR 5.1. Pretensiones por resolver En este capítulo, el Tribunal aborda el análisis de las siguientes pretensiones227: PRETENSIÓN DÉCIMA QUINTA.- Que se declare que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI está desconociendo la Ley y el procedimiento matemático y las variables o parámetros matemáticos establecidos en el Acta de Incorporación del Acuerdo Conciliatorio del 10 de enero de 2008 y en el Anexo Técnico Financiero Modificado del 14 de agosto de 2007 para realizar el cálculo, la verificación y el seguimiento de la obtención de la Tasa Interna de Retorno (TIR) a que tiene derecho el Concesionario, al desconocer el valor de las inversiones, definidas como los costos de diseño, construcción e infraestructura del Proyecto, efectiva o realmente realizadas por el Concesionario y recibidas por la Interventoría, entre otros incumplimientos. PRETENSIÓN DÉCIMA SEXTA.- Que como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones, se le ordene a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI aplicar y respetar el procedimiento matemático y las variables o parámetros matemáticos establecidos en el Acta de Incorporación del Acuerdo Conciliatorio del 10 de enero de 2008 y en el Anexo Técnico Financiero Modificado del 14 de agosto de 2007 para realizar el cálculo, la verificación y el seguimiento de la obtención de la Tasa Interna de Retorno (TIR) a que tiene derecho el Concesionario, de conformidad con las pretensiones décima tercera y décima cuarta y sus subsidiarias. 5.2. Posiciones de las Partes 5.2.1. De la Convocante En su Demanda Reformada, la Convocante sustentó las anteriores peticiones en el fundamento fáctico que a continuación se resume, contenido en los hechos 38 a 46 de la Demanda Reformada: 227 Véase Expediente Digital: 01_PRINCIPALES\PRINCIPAL_02_021_Reforma demanda Sabana de Occidente (radicada)_23102024.pdf. 199 | P á g i n a A pesar de la claridad de las disposiciones del ATFM, la ANI ha desconocido el procedimiento allí establecido para el seguimiento de la obtención de la tasa interna de retorno (TIR) a que tiene derecho el Concesionario. Lo anterior, por cuanto ha desconocido el valor de las Inversiones que a 31 de agosto de 2024 corresponden a la suma de $ 453 606 809 641 y el monto que ha tenido en cuenta es el de $ 359 350 000 000, valor estimado en el ATFM, ambos valores en pesos constantes de diciembre de 2004. Por lo tanto, desconoce el 27 % de las Inversiones efectuadas, lo que conlleva una indebida sobrevaloración de la Tasa Interna de Retorno (TIR) del Proyecto, por cuenta de lo cual la ANI estima que la TIR contractual del doce punto veintiséis por ciento (12.26%) se estaría alcanzando en el mes de febrero de 2026, momento en el cual terminaría el Contrato de Concesión. De tomarse la cifra correcta de las Inversiones realizadas, el Concesionario no alcanzará a obtener la TIR del 12,26 % pactada en el Contrato, ni al 16 de febrero de 2031, ni al 16 de febrero de 2034. De manera tal que, si el Contrato llega a terminar en febrero de 2026, no solo no habrá obtenido la TIR pactada, sino que no habrá alcanzado a pagar las acreencias o créditos del proyecto, ni su costo financiero, así como tampoco el del capital propio que ha invertido y tendrá que hacerlo una vez concluido el proyecto. La ANI, con su postura, desconoce que la cifra de $ 359 000 millones de pesos constantes de 2004 relativa a las Inversiones, era una estimación o presupuesto. Desconocer las Inversiones reales para el cálculo de la TIR evidencia el incumplimiento contractual de la ANI y su deseo de terminar anticipada e improcedentemente el Contrato de Concesión sin pagar la indemnización que contempla dicho Contrato a favor del Concesionario en caso de que ello suceda. 200 | P á g i n a Además, la posición de la ANI es contradictoria porque desconoce las cifras reales de Inversión para el cálculo de la TIR, pero sí tiene en cuenta las fechas en que realmente se hicieron, es decir, toma la oportunidad real pero no el valor real de las inversiones. También, en forma inconsistente, tiene en consideración el valor o comportamiento real de todas y cada una de las variables o rubros establecidos en el procedimiento contemplado en el Anexo Técnico Financiero Modificado, salvo el que corresponde a las Inversiones. En los alegatos de conclusión228, la Convocante reiteró el sentido de su argumentación y, además, en resumen, señaló lo siguiente: Los propios funcionarios de la ANI reconocen que la ANI busca el escenario más favorable para el cálculo de la TIR, al tomar como valor de las Inversiones el consignado en el ATFM, que es un presupuesto, pero no las fechas en que teóricamente se debieron hacer esas Inversiones —dentro de un plazo máximo de 48 meses— sino las oportunidades en las que realmente se efectuaron. A partir de lo anterior afirma que el Contrato debe terminar antes del 16 de febrero de 2024, haciendo nugatorio el derecho del Concesionario a la recuperación íntegra de la inversión realizada en el Proyecto más la rentabilidad del 12,26% que se pactó a su favor, con lo que la ANI en realidad está burlando la obligación que tiene de pagar al Concesionario el valor que le permite cancelar “el total de acreencias, recuperar el total del capital invertido en el Proyecto, así como obtener la rentabilidad que se le garantizó”. Para ese propósito, la ANI ha remitido dos comunicaciones en 2019 y 2020 informando a CSO que la TIR se obtendrá en noviembre de 2024 o en febrero de 2026, con base en su errado cálculo, desconociendo lo que le ha sido indicado por tres de sus Interventorías. Esa conducta de la ANI trasgrede lo previsto en la cláusula trigésima cuarta del Contrato, sobre el reconocimiento de las inversiones, que se extiende a lo pactado en el AIAC y en el ATFM y en la cláusula décima cuarta del AIAC relativa a la opción de compra. 228 Véase Expediente Digital: 01_PRINCIPALES\PRINCIPAL_02_ 186_Alegatos de Conclusión SDO - Definitivo (1).pdf. 201 | P á g i n a Terminar el Contrato en noviembre de 2024 o en febrero de 2026, o en diciembre de 2026, en realidad, corresponde al supuesto de la cláusula trigésima cuarta del Contrato de terminación anticipada. 5.2.2. De la Convocada Al contestar la Demanda Reformada229, la ANI se opuso a las dos pretensiones aquí examinadas, por considerar que la ANI está aplicando el monto base pactado $ 359 000 millones de pesos constantes de diciembre de 2004, que fue lo acordado. Al replicar los hechos que soportan estas pretensiones, los negó, salvo los contenidos en los numerales 41, 42 y 44 respecto de los cuales señaló que no son hechos. En síntesis, su pronunciamiento al respecto fue el siguiente: La ANI ha cumplido con el procedimiento pactado para la verificación de la TIR y la entidad no cuenta con el ejercicio financiero del Concesionario que le permita verificar su posición. No existe un soporte del monto de las Inversiones que CSO alega haber efectuado, pero en todo caso, el precio de esas Inversiones es la suma pactada en el ATFM, sin que exista un acuerdo que le permita realizar una inversión mayor. La posición de la ANI parte de la base de que el precio de las Inversiones fue pactado en un máximo en el ATFM, por lo que no está desconociendo el valor de las efectivamente realizadas, sino que se sujeta al pacto contractual; además de que el Concesionario asumió el riesgo de construcción, por lo que son de su resorte sobrecostos, retrasos, deficiencias del proceso constructivo, etc. Lo dicho sobre que CSO no logrará obtener la TIR pactada del 12,26 % antes del 16 de febrero de 2034 si se considera el valor real de sus Inversiones, es una mera suposición del Concesionario. 229 Véase Expediente Digital: 01_PRINCIPALES\PRINCIPAL_02_055_ Contestación reforma demanda Sabana de Occidente_180325.pdf. 202 | P á g i n a [L]a proyección de la TIR se basa en los precios pactados y reconocidos para la inversión, y no en la certificación del revisor fiscal. [M]antener en el modelo financiero el valor originalmente pactado de $359.350.000.000 de diciembre de 2004 obedece a que dentro de las modificaciones contractuales no se incrementó dicha cifra La ANI tiene en cuenta las fechas reales de ejecución de las Inversiones en cumplimiento de lo pactado en la cláusula novena del Acuerdo Conciliatorio y la letra B.1. del numeral 4.2.3 del ATFM y, por ende, contempla el porcentaje de obra recibido por la Interventoría, según lo que ella ha reportado. No se ha suscrito ningún documento que demuestre que se aumentó la inversión por decisión conjunta de las partes. De las demás variables de la fórmula se han tomado los valores reales porque así está previsto en el ATFM, mientras que el valor de las Inversiones sí es el enunciado en el aparte B.1. de ese documento, lo que no ha sido modificado por las partes. No advirtió el Tribunal una excepción puntualmente dirigida a contrarrestar la declaración de incumplimiento reclamada; como se vio en el aparte anterior, la defensa de la ANI se basó en el carácter límite o máximo de las Inversiones previstas en el ATFM. En la oportunidad de las alegaciones230, en el escrito aportado por la ANI, al plantear los problemas jurídicos que consideró debían abordarse para resolver la controversia, no se refirió concretamente a la materia sobre la que versa este grupo de pretensiones. En la intervención oral, su apoderado mencionó que la controversia se refiere a la interpretación del Contrato y del Acuerdo Conciliatorio, pero no al incumplimiento, en tanto eso no fue planteado en las pretensiones de la Demanda Reformada, ni se ha reclamado en este proceso una declaración de incumplimiento.231 230 Véase Expediente Digital: 01_PRINCIPALES\PRINCIPAL_02_188_060 Alegatos de conclusión CSO vs. ANI.pdf. 231 Minutos [00:03:49] a [00:04:17) de la Intervención. Véase Expediente Digital: 150169\04_AUDIOS Y VIDEOS\10_2025112_ P2_150169_Pruebas_20251112.mp4. 203 | P á g i n a 5.3. Concepto del Ministerio Público En su concepto232, la señora Agente del Ministerio propuso como problema jurídico vinculado a esta controversia el siguiente: 9 ¿La Agencia Nacional de Infraestructura – ANI está desconociendo la Ley y el procedimiento matemático y las variables o parámetros matemáticos establecidos en el Acta de Incorporación del Acuerdo Conciliatorio del 10 de enero de 2008 y en el Anexo Técnico Financiero Modificado del 14 de agosto de 2007 para realizar el cálculo, la verificación y el seguimiento de la obtención de la Tasa Interna de Retorno (TIR) a que tiene derecho el Concesionario, al desconocer el valor de las inversiones, definidas como los costos de diseño, construcción e infraestructura del Proyecto, efectiva o realmente realizadas por el Concesionario y recibidas por la Interventoría? Al respecto, el concepto concluye lo que a continuación se cita: Problema jurídico 9: Conforme se analizó al resolver el problema jurídico No. 3 el reconocimiento del valor total de las pretensiones no es procedente debido a que contractualmente se estableció como valor total de éstas la suma de $359.350.000.000 millones de pesos, por ende, el hecho que no se reconozca en el procedimiento matemático para establecer la TIR el monto certificado por el revisor fiscal no conlleva que la ANI este desconociendo la Ley y mucho menos la fórmula matemática para establecer la TIR, toda vez que contrato (sic) a lo que manifiesta la parte convocante la Ani está aplicando el valor de las inversiones conforme lo señala el Acuerdo conciliatorio junto con las dos modificaciones y el anexo técnico, documentos incorporados al contrato mediante el Acta de incorporación del enero 10 de 2008. Con mérito en su análisis solicitó negar las pretensiones a que alude este capítulo. 232 Véase Expediente Digital: 01_PRINCIPALES\PRINCIPAL_02_190_PDF CONCEPTO TRIB ARB. CSO VS ANI.pdf. 204 | P á g i n a 5.4. Consideraciones del Tribunal 5.4.1. Sobre el desconocimiento en relación con el valor de las Inversiones En el aparte anterior de este laudo, el Tribunal concluyó que en la letra B.1 Inversiones DC, de la Sección 4.2.3 Flujo neto del proyecto F, del Anexo Técnico Financiero Modificado del 14 de agosto de 2007, no se pactó que el monto de $ 359 350 000 000 de pesos constantes de diciembre de 2004 constituyera “una cifra fija máxima”, “global” o “un límite” o “tope máximo” para el valor de las inversiones a ser realizadas en el proyecto, de manera que para el cálculo, la verificación y el seguimiento de la obtención de la Tasa Interna de Retorno (TIR) a que tiene derecho el Concesionario, se debe tener en cuenta el valor efectivamente invertido por el Concesionario en el proyecto, esto es, el valor real de los costos de diseño, construcción e infraestructura del proyecto, contabilizados en las oportunidades de realización de las respectivas inversiones. Como es sabido, el artículo 1602 del C. C.233 consagra el principio de la fuerza obligatoria del contrato, entendido, según la doctrina, como ese poder vinculante especial o inter partes que hace que cada uno de los agentes que interviene en el acto quede sometido a sus efectos como quedaría sometido a cualquier norma con fuerza legal, y sobre todo quede sujeto a las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones derivadas del acto.234 Al amparo de lo anterior, considerar que esa suma de $ 359 350 millones de pesos constantes de diciembre de 2004 es el límite máximo de la variable Inversiones para el cálculo del flujo de caja neto del proyecto (F) a partir del cual es posible establecer la TIR que arroja el Contrato y omitir, para esos efectos, el valor real de los costos de diseño, construcción e infraestructura del proyecto, contabilizados en las oportunidades de realización de las respectivas inversiones, configura un desconocimiento del procedimiento de cálculo y de los parámetros estipulados en el Contrato. CSO alega que el desconocimiento de la ANI en relación con el valor de las Inversiones a tener en cuenta para el seguimiento de la TIR se concretó con el envío de dos 233 Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. 234 Cubides Camacho, Jorge. Obligaciones. 8° ed. Pontificia Universidad Javeriana; Bogotá, D. C. 2017, p. 255. 205 | P á g i n a comunicaciones, una del 17 de mayo de 2019 y otra del 30 de julio de 2020.235 Revisado el acervo probatorio, encuentra el Tribunal lo siguiente: En la primera de esas comunicaciones, que se trata de una misiva dirigida por el Vicepresidente de Gestión Contractual y el Gerente G.T.I. Financiero 1 – VGC a la representante legal de CSO236, relativa al modelo financiero del Contrato, la ANI indica que ha realizado un ejercicio de seguimiento y actualización de la estructuración financiera del proyecto, con base en lo siguiente: El modelo financiero integra las variables descritas en el Anexo Técnico Financiero Modificado, actualizadas entre febrero de 2008 y diciembre de 2018 y proyectadas para los meses / años posteriores, tomando en cuenta lo descrito en el documento mencionado, bajo los siguientes supuestos:
28. 1.Ingresos reales entre febrero de 2008 y diciembre de 2018 y en adelante proyectados, como indica el Anexo Técnico Financiero Modificado.
29. 2.Incorporación de los impuestos a la riqueza y al patrimonio.
30. 3.Valor de las inversiones de acuerdo con la fecha real de ejecución.
31. 4.Amortización de inversiones e ingresos diferidos a 240 meses de acuerdo el Anexo Técnico Financiero. Bajo el escenario descrito, los resultados del modelo financiero planteado muestran que la fecha estimada en la cual se alcanzaría la TIR del 12.26% en términos constantes y después de impuestos (equivalente a 0.9684% mensual en términos constantes y después de impuestos) para la Concesión Bogotá - Villeta es NOVIEMBRE de 2024. (Destacado original) El 6 de agosto de 2019 CSO envió una comunicación al presidente de la ANI —al que correspondió la identificación GCONV-779-19 y fue radicado en la ANI bajo el número 2019-409-081711-2—237 con su modelo y una presentación que describe las consideraciones del Concesionario sobre las diferencias encontradas en el modelo 235 En los alegatos de CSO se indica que es de junio de 2020, pero en realidad es del 30 de julio de 2020. Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\001_DEMANDA_33. Comunicacion con Radicado ANI No. 20203060216091.pdf. 236 Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\004_CONTESTACION REFORMA DEMANDA_03. Radicado 20194090817112 - Actualización modelo financiero.pdf. 237 Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\004_CONTESTACION REFORMA DEMANDA_05. Radicado 20193080153121-ACTUALIZACION MODELO FINANCIERO.pdf. 206 | P á g i n a enviado por la ANI mediante el oficio de la referencia para seguimiento de la TIR Proyecto. Refirió allí, entre los temas tratados en la reunión, el siguiente:
32. 2.Aclaración y Justificación del cronograma y distribución de las Inversiones (Diseño + Construcción) y, adquisición de predios. (Ver Hoja Insumos Capex del Modelo y, Diapositivas No. 6-9 de la Presentación). Tampoco hay referencia de esos archivos en el expediente. El 16 de agosto siguiente, el Director de la Interventoría Consorcio Interbogotá 001- 2017, envió al Gerente de Proyectos de la ANI238, el Modelo financiero formulado y sustentado del Contrato 447 de 1994, en el cual se hace un analisis (sic) de tallado (sic) de cada uno de los componentes del esquema financiero. En ese análisis, al referirse a las Inversiones se indica lo siguiente: Las inversiones fueron presupuestadas en el Anexo Técnico Financiero por valor de $359.500.000.000 constantes de Diciembre de 2004. Y más adelante, relaciona las Inversiones efectuadas, así: 238 Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\004_CONTESTACION REFORMA DEMANDA_07. Radicado 20194090855802 Modelo financiero Interventoría.pdf. 207 | P á g i n a Luego, teniendo en cuenta que para ese momento el Tramo 3.1. no estaba concluido aclaró lo siguiente: Posteriormente, el 24 de diciembre de 2019, el Gerente de Proyectos Carreteros y el Coordinador GIT Financiero (A), le envían a la Interventoría la comunicación a la que correspondió el radicado 2019-306-0044669-1239, en la que recapitulan un cruce de comunicaciones sostenido entre CSO, la ANI y la Interventoría desde junio de 2019 hasta 15 de noviembre de 2019, entre ellas, el anterior concepto, y concluyen que, bajo el escenario allí descrito, la fecha estimada para alcanzar la TIR es diciembre de 2025. Según se precisa al final de ese escrito el único punto en el que difieren la ANI y la Interventoría es en el relativo a los impuestos que se deben incluir en el modelo financiero. Es decir, lo planteado por la Interventoría en su concepto sobre el monto de las Inversiones, que debe tomarse del valor que consta en el ATFM, corresponde con el entendimiento de la ANI. Esto fue ratificado en comunicación del 10 de julio de 2020240, dirigida por el representante legal del Consorcio Interbogotá 001-2017 al Vicepresidente de Gestión Contractual de la ANI, en la que después de hacer un resumen de las actividades y comunicaciones cruzadas sobre el tema del modelo financiero desde abril de 2017 a ese momento, indicó que esa Interventoría aceptaba la última versión del modelo financiero 239 Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\004_CONTESTACION REFORMA DEMANDA_04. Radicado 20193060446691 Requerimeinto anterior Modelo Financiero.pdf. 240 Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\004_CONTESTACION REFORMA DEMANDA_25. Radicado 20204090611022 Aceptación Modelo Financiero INT.pdf. 208 | P á g i n a de la ANI así como que, de manera oportuna, se le informará a CSO la fecha prevista de obtención de la TIR. El 30 de julio de 2020, el Vicepresidente de Gestión Contractual y el Gerente G.T.I. Financiero 1 – VGC enviaron la comunicación 20203060216091241 a la representante legal de CSO relativa al modelo financiero del proyecto. En ese escrito otra vez se refirieron a las diversas comunicaciones cruzadas y mesas de trabajo celebradas desde el 17 de junio de 2019 hasta 8 de agosto de 2019, para concluir en lo siguiente: El modelo financiero integra las variables descritas en el Anexo Técnico Financiero Modificado, actualizadas entre febrero de 2008 y diciembre de 2019 y proyectadas para los meses / años posteriores, tomando en cuenta lo descrito en el documento mencionado, bajo los siguientes supuestos:
33. 1.Ingresos reales entre febrero de 2008 y diciembre de 2019 y en adelante proyectados, como indica el Anexo Técnico Financiero Modificado.
34. 2.Incorporación de los impuestos de Renta, GMF e ICA.
35. 3.Valor de las inversiones de acuerdo con la fecha real de ejecución.
36. 4.Amortización de inversiones e ingresos diferidos a 240 meses de acuerdo el Anexo Técnico Financiero. Bajo el escenario descrito, los resultados del modelo financiero muestran que la fecha estimada en la cual se alcanzaría la TIR del 12.26% en términos constantes y después de impuestos (equivalente a 0.9684% mensual en términos constantes y después de impuestos) para la Concesión Bogotá – Villeta es FEBRERO de 2026. (Destacado original) (Se omiten notas de pie de página del texto en cita) Asimismo, le hicieron saber que la Interventoría aceptó el modelo de la ANI, que arrojó el resultado antes indicado. El 25 de agosto de 2020, la representante legal de CSO dio respuesta al anterior comunicado a través de la carta identificada con el radicado GCONV-511-20242 donde 241 Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\004_CONTESTACION REFORMA DEMANDA_29. Radicado 20203060216091 - Modelo Financiero Final.pdf. 242 Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\004_CONTESTACION REFORMA DEMANDA_11. Radicado 20204090796962 - Respuesta Cncs x Modelo Finc.pdf. 209 | P á g i n a señaló que en el ejercicio efectuado por la ANI se mantenían las mismas discrepancias encontradas en el Modelo que la ANI remitió el año pasado mediante Oficio ANI 2019- 308-015312-1 actualizado a Diciembre 31 de 2018. En particular, sobre las Inversiones se dijo lo siguiente: ii. Registro cronológico de la Inversión en Obras y Adquisición de Predios: Inversión en obra y predios con base en la información real, en comparación con inversiones de acuerdo con lo estipulado en el Acta de Incorporación del Acuerdo Conciliatorio de fecha 10 de Enero de 2008, toda vez que los desplazamientos en las ejecuciones no se derivan de consecuencias atribuibles al Concesionario. Después de referirse a otros puntos de desacuerdo, concluye CSO lo siguiente: De acuerdo con el Oficio de la ANI del 30 de Julio de 2020 y bajo el escenario descrito, la fecha estimada en la cual se alcanzaría la TIR del 12.26% en términos constantes y después de impuestos es Febrero de 2026, fecha que el Concesionario NO comparte por las discrepancias antes mencionadas y porque no considera pertinente incluir fechas especificas en comunicaciones oficiales en la medida en que estas son resultado de un cálculo prospectivo con supuestos específicos, los cuales son altamente dinámicos y tienen efectos significativos en las fechas estimadas que se irán modificando conforme se vayan incorporando los datos reales de la concesión. En línea con lo anterior, una vez ajustadas las diferencias previamente mencionadas, junto con la información de tráfico real para el primer semestre de 2020 (datos que reflejan una disminución drástica del tráfico como consecuencia de la pandemia y cuya recuperación es incierta), se desvirtúa la fecha estimada para la obtención de la TIR Proyecto presentada por la entidad, puesto que bajo este escenario la TIR Proyecto del 12.26% NO se alcanza en el plazo máximo establecido en el Contrato de Concesión No. 447/94. El 20 de mayo de 2021, la Interventoría hizo mención a los puntos de desacuerdo que CSO plasmó en la anterior comunicación en escrito que dirigió a la ANI y al que le correspondió el número de radicación 20214090559302243 y aunque precisó que, 243 Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\004_CONTESTACION REFORMA DEMANDA_16. Radicado 20214090559302 - Modelo financiero actualizado dic 2020.pdf. 210 | P á g i n a conforme a sus competencias legales y contractuales, no tiene facultad ni deber alguno de interpretar el Contrato de Concesión, por lo que, el pronunciamiento que se haga respecto del contenido de la disposición contractual en comento no constituye un concepto obligatorio ni definitivo para las partes, siendo un mero insumo para las decisiones financieras que tome la ANI en calidad de entidad contratante, nuevamente conceptuó que el valor de las Inversiones a tener en cuenta en el modelo financiero era la suma de $ 359 350 millones de pesos constantes de 2004. Por último, afirmó que [p]roducto de la revisión adelantada por esta Interventoría al modelo financiero ATFM ANI 2020, entregado a la ANI en mayo de 2020, en cuanto a las variables que pueden afectar el resultado final de la proyección y cálculo de la TIR, se ingresaron datos actualizados en la hoja VARIABLES MR, celdas 5, y 20 a la 27, los cuales corresponden a IPC y a las tarifas de impuestos aplicables al modelo financiero y van amarradas con el cálculo de la TIR, por lo anterior se evidencia una TIR general del 12,26% con una tasa mensual de 0.9668% y cuya finalización del proyecto sería el 15 de marzo del año 2026, no obstante estas cifras pueden ser cambiantes en la medida que se vayan ingresando los datos reales, de ingresos al igual que el Capex y el Opex y de acuerdo como se vayan introduciendo en el modelo financiero. La interventoría verifica que los Aportes a la Nación se encuentren con el valor pagado correspondiente y en las fechas establecidas. Las inversiones fueron presupuestadas en el Anexo Técnico Financiero por valor de $359.350.000.000 constantes de diciembre de 2004. Además de lo que dan cuenta las anteriores comunicaciones, varios de los testigos del trámite declararon que para el seguimiento de la obtención del TIR, en el modelo financiero construido por la ANI, se ha tomado como valor de las Inversiones la suma de $ 359 350 millones de pesos. Así lo atestiguó Diana Carolina Flórez Patiño, funcionaria de apoyo financiero de la ANI: SRA. FLÓREZ: [00:41:58] […]. En el contrato del 94 el riesgo constructivo era del público, en su cláusula vigésima, si no estoy mal, allí dice que todos los sobrecostos de construcción hacen parte del público. Cuando se firmó el acta de incorporación del 211 | P á g i n a acuerdo conciliatorio se derogó esa cláusula, entonces el riesgo ya no es del público, sino pasó a ser del privado, el riesgo constructivo. Entonces, teniendo eso en cuenta, ¿qué pasa?, la contraparte nos dice no, es que nuestras inversiones reales han sido superiores. Desde el punto financiero ¿qué pasa con una mayor inversión con el tema de la TIR? La TIR se mide a través de flujos de caja, entonces, si nosotros tenemos en cuenta una mayor inversión, ¿qué va a pasar?, va a pasar que tenemos unas ineficiencias, entonces, con esas ineficiencias, ¿qué es lo que posiblemente podemos tener?, alargar el plazo, para que se consiga esa TIR. Caso contrario, si tenemos menos inversión de la estudiada, de la estructurada, de lo que se llame, de ese monto que se fijó y que fue un acuerdo entre las partes, ahí tendríamos una eficiencia, entonces el plazo sería menor. Estamos en este caso, el caso de que nos están diciendo la inversión fue mayor. Entonces, si colocáramos esa inversión dentro del modelo financiero, la mayor inversión, nosotros estaríamos reconociéndole ese sobrecosto a la contraparte. ¿Cómo se reconoce ese sobrecosto? Normalmente o directamente, abriendo la chequera y pagando por ese sobrecosto que era lo que se hacía antes, antes del acuerdo conciliatorio. Si ahora nos dicen en el modelo financiero debería, porque esa es como la disputa, nosotros en el modelo financiero lo que tenemos es el valor fijado o descrito en el anexo técnico financiero, y acordado por las partes, de los 359 mil millones de pesos, lo tenemos ahí en nuestro modelo financiero, y la contraparte nos dice: oiga, no, tiene que ser el valor real, Pero entonces, al incluir ese valor real, nosotros estaríamos desconociendo esa nueva estructura de riesgos que quedó con la firma del acuerdo conciliatorio del 2006, 2007, con sus dos modificatorios y con su anexo técnico financiero. Esa sería la primera parte hasta ahí, del análisis financiero y de la estructura de riesgos que nosotros como entidad hemos realizado. […] DR. SEGURA: [00:47:37] ¿Y cómo funciona ese control financiero del contrato? SRA. FLÓREZ: [00:47:42] Es que como el riesgo constructivo es del concesionario, realmente la entidad no se le lleva ese control estricto si son mayores o menores 212 | P á g i n a inversiones. Lo mismo pasa en las 4G, en las 5G, nosotros revisamos son los ingresos, pero el tema de las inversiones, a no ser un riesgo del público, no tenemos nosotros control sobre eso, o seguimiento, más que control, seguimiento sobre el valor de las inversiones. […] DR. SEGURA: [00:50:51] Gracias señora presidenta. Para precisar la respuesta anterior. ¿La razón por la cual no se hace un seguimiento al monto de la inversión contenida en el acuerdo conciliatorio es porque ustedes parten de la base de que ese monto no va a variar y por tanto no va a afectar la ecuación financiera del contrato? SRA. FLÓREZ: [00:51:18] ¿A partir del supuesto? O sea, nosotros lo hacemos según lo que dice el contrato de Concesión, no es porque sea un supuesto, el contrato de Concesión fija ese valor, lo enuncia, y dice las inversiones son este valor, y por eso se ha mantenido la posición de que siempre ese modelo, lo que yo entiendo es que lo hizo EY en el año 2016, y desde ahí se ha venido con esa posición. […] DRA. RUGELES: [00:56:41] […] El entendimiento que usted nos ha planteado es que hay un monto definido de inversiones en el anexo técnico financiero. ¿Cierto? Estamos hablando de los 359.500 millones. Y entiendo que a esta altura, para el momento en el que usted ingresa a la ANI, ese monto debería estar cumplido. Pero lo que quiero preguntarle es. ¿En la medida en que este anexo dice también que se debe tener en cuenta la inversión realmente efectuada por parte de la ANI, revisan que con certidumbre se haya llegado a esa suma, o ustedes están asumiendo un valor teórico para el modelo? SRA. FLÓREZ: [00:57:26] Estamos asumiendo el valor que dice el contrato, los 359 mil millones, y las fechas son las certificadas por la interventoría en su momento de recibir la entrega de las… (Interpelado) DR. ROLDÁN: [01:34:03] Doctora Diana, según le entiendo, para volver a este ejercicio. Ustedes tienen en cuenta los ingresos reales, las fechas reales, pero las inversiones sí no son las reales, sino que toman el valor de los 359.350 millones. ¿Es así o no? 213 | P á g i n a SRA. FLÓREZ: [01:34:22] Sí, es así. Y es así porque nosotros nos regimos a lo que dice el contrato de Concesión. […] DRA. RUGELES: Hasta marzo del
37. 25.¿Cierto? ¿De las inversiones qué tomaron? SRA. FLÓREZ: [01:35:22] Los 359 mil millones. DRA. RUGELES: [01:35:24] Okey. ¿Ustedes tienen en cuenta si esos 359 mil millones se ejecutaron efectivamente al alza o a la baja, o simplemente toman el valor teórico porque eso es lo que está pactado en el contrato? SRA. FLÓREZ: [01:35:38] Tomamos lo pactado en el contrato. DRA. RUGELES: [01:35:40] O sea, podría teóricamente, en un supuesto, no haberse ejecutado sino 350 mil millones hasta el momento, o sea, ¿a marzo del 25 podría haber 350 mil millones de inversiones ejecutadas, pero ustedes toman el valor del contrato? SRA. FLÓREZ: Así es. […] DR. ROLDÁN: [02:02:19] Mi pregunta es muy sencilla, doctora Diana, para concluir. ¿Usted le mete al modelo financiero 359 mil millones porque le dijeron otras áreas que eso era lo que tenía que meter en el modelo? SRA. FLÓREZ: [02:02:29] No, porque ha sido un análisis de todo lo que ya hemos hablado ahorita por la mañana, es un análisis del área financiera, del área de riesgos, del área técnica, etcétera. DRA. RUGELES: [02:02:38] ¿Pero quién determina el monto en concreto? 214 | P á g i n a SRA. FLÓREZ: [02:02:41] En este momento es de trabajo de la interventoría y del área técnica. DRA. RUGELES: [02:02:48] ¿Y ellos le suministran hasta el valor, y con ese valor su área corre el monto? SRA. FLÓREZ: [02:02:51] Pues no es que lo suministren, es que está en el anexo técnico financiero. DRA. RUGELES: [02:02:56] Entonces volvemos al mismo punto. ¿Ustedes lo que hacen es tomar el valor teórico? SRA. FLÓREZ: [02:02:59] Así es. Para nosotros es el valor contractual.244 (Destaca el Tribunal) En el mismo sentido se pronunció Diego Fabián Cristancho Salazar, supervisor del Contrato en la ANI245 y Nelson Eduardo Suanca Ballén, miembro del equipo de apoyo a la supervisión del proyecto Bogotá-Villeta de la entidad concedente.246 Suma a lo anterior el hecho de que en el dictamen financiero de contradicción aportado por la ANI, que fue elaborado por even IT, se señala que la suma de $ 359 350 millones de pesos constantes de 2004, relativa a las Inversiones, sí cumple funcionalmente el rol 244 Véase expediente digital: 04_AUDIOS Y VIDEOS\02_20250619_150169_Pruebas_20250619.mp4. 245 DR. SEGURA: [00:12:51] Y otra pregunta, ingeniero, usted hace unos momentos nos mencionó lo relacionado con el presupuesto contenido en el contrato de cara a la TIR y al cálculo de la TIR en este contrato en particular, quiero preguntarle, según su punto de vista financiero y como vio el contrato, ¿ese presupuesto que las partes previeron en el acuerdo de conciliación que fue posteriormente incorporado, es una cifra fija o es un estimado variable para efectos del cálculo de la TIR? SR. CRISTANCHO: [00:13:28] Pues digamos que lo que dice el contrato es que es un presupuesto y el riesgo lo asume el concesionario, eso es lo que dice el contrato, entonces uno entendería que para el cálculo de la TIR es ese valor fijo, pero pues entendiendo que el riesgo lo asume el concesionario, él puede decidir invertir menos o más, pero para el cálculo de la TIR es el presupuesto que quedó dentro del documento jurídico, que es el anexo técnico. Véase expediente digital: 04_AUDIOS Y VIDEOS\03_20250625_P1_150169_Pruebas_20250625.mp4. 246 DR. ROLDÁN: [00:44:52] Gracias. Usted también señaló que la posición de la ANI respecto al cálculo de la TIR era tomar el valor que aparece en el anexo técnico financiero, es decir los 359.350.000.000 de diciembre del 2004 y habló también de los plazos. ¿La ANI también toma los plazos que están previstos en el anexo técnico financiero? SR. SUANCA: [00:45:30] No, lo que dije es que se toman los plazos que reportó la interventoría en la ejecución, de ejecución, los plazos reales de ejecución. DR. ROLDÁN: [00:45:38] O sea, la ANI hace un mix o una combinación entre lo que está en el anexo técnico financiero, es decir los 359.000, pero cuando son los plazos no toma los plazos del anexo, sino los plazos reales. ¿Me precisa eso, por favor, es una precisión? […] SR. SUANCA: [00:46:00] Sí. Véase expediente digital: 04_AUDIOS Y VIDEOS\04_20250626_P1_150169_Pruebas_20250626.mp4. 215 | P á g i n a de precio cerrado en el flujo de caja financiero, al constituir la base presupuestal para determinar la rentabilidad esperada.247 El perito también asevera que con el modelo financiero elaborado por la ANI, que a su juicio es el oficial248, se obtendrá la TIR pactada para el 31 de diciembre de 2026, como puede verse a continuación: La conclusión del perito, según la cual no se ha logrado el pago total de las acreencias ni la recuperación del capital invertido con la rentabilidad contractual del 12,26%, desconoce completamente el modelo financiero pactado en el contrato y validado por la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) y la interventoría técnica. El perito basa su conclusión exclusivamente en estados financieros del fideicomiso al corte de diciembre de 2024, sin contrastarlos con el modelo financiero oficial, estructurado a partir del Anexo Técnico Financiero Modificado del 14 de agosto de 2007. Ese modelo, actualizado por la ANI al mes de abril de 2025 y siguiendo las proyecciones pactadas, proyecta que el proyecto alcanzará la TIR pactada del 12,26% al 31 de diciembre de 2026, con lo cual se preserva el equilibrio económico y se cumple con el esquema de remuneración.249 (Destaca el Tribunal) Por su parte el testigo Juan Manuel Martínez Paz, socio director de la firma Bonus Banca de Inversión, asesora de CSO, pero quien también ha fungido en esa calidad respecto de la ANI, declaró que esa es la misma postura que la ANI sostuvo en las mesas de trabajo que se adelantaron entre la entidad, CSO y la Interventoría en los años 2019 y 2020, así: DRA. RUGELES: [00:27:16] Muy bien. Nos estaba contando, entonces ustedes montaron el modelo y nos contó que acompañó a las reuniones. SR. MARTÍNEZ: [00:27:21] Sí. DRA. RUGELES: [00:27:22] ¿Qué nos puede contar al respecto? 247 Véase expediente digital: 02_PRUEBAS\010_DICTAMENES CONTRADICCION\045 Dictámenes ANI_Dictamen de Contradicción ANI.pdf, p. 22. 248 En aparte siguiente el Tribunal se referirá a este punto. 249 Ibidem, p. 40 y 41. 216 | P á g i n a SR. MARTÍNEZ: [00:27:23] Pues digamos ahí, nosotros llegamos con nuestro modelo conforme digamos lo que hemos explicado, incluyendo las inversiones reales, los ingresos digamos reales hasta ese momento y de ahí en adelante pues con una proyección que teníamos en ese momento igual, pues eso habría que irlo cambiando y pues ahí se generó una controversia definitivamente, porque la ANI planteaba que se debía poner las inversiones como estaban en el anexo técnico financiero, que desde nuestro punto de vista son unas inversiones de referencia que se usaron para el primer cálculo, pero no son las inversiones que se tienen que usar para efectos de digamos el cálculo de rentabilidad.250 (Destaca el Tribunal) Con base en los anteriores elementos y en armonía con las consideraciones consignadas en este laudo respecto del valor de las inversiones, el Tribunal concluye que la ANI ha desconocido el valor real de las Inversiones efectuadas por el Concesionario al realizar el flujo de caja neto del proyecto (F) con base en el cual se hace el seguimiento de la obtención de la TIR pactada en favor del Concesionario y al anunciarle a CSO diversas fechas de obtención de la TIR pactada, circunstancia que llevaría consigo la terminación del Contrato, como se ha explicado en aparte anterior de esta providencia. Por lo tanto, es de recibo la petición de CSO de ordenarle a la entidad que para establecer ese flujo de caja neto del proyecto (F) en la labor de verificación y seguimiento de la obtención de la TIR debe tener en cuenta las definiciones que ha efectuado el Tribunal en este laudo al declarar la prosperidad de las pretensiones décima tercera y décima cuarta, principalmente, en cuanto atañe al valor y oportunidad del componente Inversiones de la fórmula correspondiente. 5.4.1.1. Conclusión Con mérito en todo lo antes expuesto, prosperan las pretensiones décima quinta —en forma parcial— y décima sexta de la Demanda Reformada. Lo anterior, con la precisión de que no se encuentran probados otros incumplimientos, como se reclama en la citada pretensión décima quinta, los cuales, por demás, no fueron alegados por la Convocante. 250 Véase expediente digital: 04_AUDIOS Y VIDEOS\03_20250625_P4_150169_Pruebas_20250625.mp4. 217 | P á g i n a En cuanto a la pretensión décima sexta deberá entenderse referida a las pretensiones décima tercera y décima cuarta, mas no a las subsidiarias de la décima cuarta, que, por la prosperidad de la principal, no fueron resueltas en esta providencia.
38. 6.CONTROVERSIA SOBRE LA NO OBTENCIÓN POR PARTE DEL CONCESIONARIO DE LA TIR 6.1. Pretensiones por resolver PRETENSIÓN DÉCIMA SÉPTIMA.- Que se declare que a la fecha de presentación de esta reforma a la demanda la Concesión Sabana de Occidente S.A.S. no ha obtenido la Tasa Interna de Retorno (TIR) del doce punto veintiséis por ciento (12.26%) a que tiene derecho, de acuerdo con el procedimiento y las variables o parámetros matemáticos definidos en el Anexo Técnico Financiero Modificado del 14 de agosto de 2007 para el cálculo, la verificación y el seguimiento de dicha Tasa Interna de Retorno (TIR), a que hacen referencia las pretensiones décima tercera y décima cuarta y sus subsidiarias. PRETENSIÓN DÉCIMA OCTAVA.- Que se declare que de acuerdo con el procedimiento definido en el Anexo Técnico Financiero Modificado del 14 de agosto de 2007 para el cálculo, la verificación y el seguimiento de la Tasa Interna de Retorno (TIR), a que hacen referencia las pretensiones décima tercera y décima cuarta y sus subsidiarias, y el comportamiento que han tenido a la fecha de presentación de esta reforma a la demanda las variables o parámetros matemáticos establecidos en dicho Anexo para ese efecto, el Concesionario no alcanzará a obtener la Tasa Interna de Retorno (TIR) del doce punto veintiséis por ciento (12.26%) a que contractualmente tiene derecho antes del vencimiento del plazo inicial de duración del Contrato de Concesión No. 447 de 1994 (16 de febrero de 2031), y ni siquiera al vencimiento de la extensión máxima de tal plazo (16 de febrero de 2034). PRETENSIÓN DÉCIMA NOVENA.- Que, como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones, se declare que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI no puede dar por terminado el Contrato de Concesión No. 447 de 1994 antes del vencimiento del plazo máximo de duración del Contrato de Concesión No. 447 de 1994, esto es, antes del 16 de febrero de 2034. 218 | P á g i n a PRETENSIÓN VIGÉSIMA.- Que, como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones, se declare que si la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI pretende dar por terminado el Contrato de Concesión No. 447 de 1994 antes del 16 de febrero de 2034, esto es, antes de que el Concesionario obtenga la Tasa Interna de Retorno (TIR) del doce punto veintiséis por ciento (12.26%) a que tiene derecho, con anterioridad a la adopción de dicha decisión de terminación anticipada del Contrato debe efectuar los ajustes presupuestales que sean necesarios para pagar al Concesionario el saldo de las acreencias, el costo financiero y la rentabilidad a que tiene derecho, de conformidad con lo pactado en el Acta de Incorporación del Acuerdo Conciliatorio del 10 de enero de 2008 y el Anexo Técnico Financiero Modificado del 14 de agosto de 2007.251 6.2. Posiciones de las partes 6.2.1. Posición de la Convocante Según CSO, la ANI ha desconocido el procedimiento estipulado por las partes en el ATFM para el seguimiento de la obtención de la TIR. Según CSO, la ANI no tiene en cuenta el valor de las inversiones “efectivamente realizadas” por el Concesionario sino que toma la cifra de $ 359 350 000 000 que se estimó en el ATFM por concepto de dichas inversiones. Con ese cálculo de la TIR, según CSO, se desconoce el 27 % del valor de las inversiones realizadas por el Concesionario, lo que implica una “indebida sobrevaloración” de la TIR, por lo cual, la ANI estima que dicha tasa del 12,26 % se alcanzaría en febrero de 2026. En consecuencia, si en el cálculo de la TIR del proyecto se toma el valor de las inversiones “efectivamente realizadas” por el Concesionario a 31 de agosto de 2024 en el “diseño, construcción e infraestructura del proyecto”, esto es, la suma de $ 453 606 809 641, el Concesionario no alcanzará a obtener la TIR del 12,26 % a que contractualmente tiene derecho antes del vencimiento del plazo inicial de duración del Contrato (16 de febrero 251 Véase Expediente Digital: 01_PRINCIPALES\PRINCIPAL_02_021_Reforma demanda Sabana de Occidente (radicada)_23102024.pdf. 219 | P á g i n a de 2031), ni siquiera al vencimiento de la extensión máxima de tal plazo (16 de febrero de 2034). Según certificación del Revisor Fiscal de CSO expedida el 8 de octubre de 2024, el valor de las inversiones efectivamente realizadas por el Concesionario correspondientes al diseño, construcción e infraestructura del proyecto equivalen a $ 453 606 809 641 en pesos constantes de 2024. Conforme a la metodología y al procedimiento pactados en el ATFM, para la fecha de presentación de la demanda CSO no había obtenido la TIR pactada del 12,26 % a la que tiene derecho. Según CSO, si el Contrato termina en febrero de 2026, el Concesionario no habría obtenido la TIR del 12,26 % y no podría pagar las acreencias o créditos del proyecto, ni su costo financiero, ni el capital propio que ha invertido. Para CSO, si el Concesionario tiene derecho al reconocimiento de la inversión realizada y a que la ANI le pague el saldo de las acreencias, el costo financiero y los dividendos y en los plazos previstos en la ingeniería financiera, en el cálculo de la TIR se debe tomar el valor de las inversiones “efectivamente realizadas” por el Concesionario en el “diseño, construcción e infraestructura del proyecto” y no hacerlo implica un “incumplimiento contractual”. CSO considera que si el comportamiento de los ingresos del proyecto se mantiene como hasta la fecha de presentación de la demanda, el Concesionario no alcanzará a obtener la TIR del 12,26 % a que contractualmente tiene derecho antes del vencimiento del plazo inicial de duración del Contrato (16 de febrero de 2031), ni tampoco al vencimiento de la extensión máxima de tal plazo (16 de febrero de 2034). Bajo ese entendimiento, CSO considera que si la ANI pretende dar por terminado el Contrato de Concesión No. 447 de 1994 antes del 16 de febrero de 2034, esto es, antes de que el Concesionario obtenga la Tasa Interna de Retorno (TIR) del doce punto veintiséis por ciento (12.26%), antes de hacerlo, la Convocada debe efectuar los ajustes presupuestales que sean necesarios para pagar al Concesionario el saldo de las acreencias, el costo financiero y la rentabilidad a que tiene derecho, de conformidad con 220 | P á g i n a lo pactado en el Acta de Incorporación del Acuerdo Conciliatorio del 10 de enero de 2008 y el Anexo Técnico Financiero Modificado del 14 de agosto de 2007. Para CSO, la ANI no ha observado el procedimiento pactado para el cálculo de la TIR. 6.2.2. Posición de la Convocada Según la ANI, el monto de las inversiones a cargo del Concesionario está sujeto al límite pactado por las partes, por lo cual aquellas no pueden exceder dicha cifra. Para la ANI, la certificación expedida por el Revisor Fiscal del Concesionario no puede ser prueba del valor de las inversiones y por ello, no puede tenerse en cuenta. El cálculo de la TIR debe hacerse con sujeción a lo acordado por las partes en el ATFM y, bajo ese entendimiento, no es procedente hacer dicho cómputo con el valor de las inversiones efectivamente realizadas. El valor de las inversiones se pactó en el ATFM y las partes deben ceñirse a esas cifras. Por otra parte, no existe prueba del valor de las inversiones efectivamente realizadas, pues, se reitera, la certificación del revisor fiscal no puede tenerse como prueba. Para la ANI, el riesgo comercial derivado de menores ingresos recae exclusivamente en el Concesionario y, por lo tanto, CSO no puede invocar dicha circunstancia para justificar la no obtención de la TIR. La disminución de ingresos —salvo la que provenga de circunstancias excepcionales o ajenas a la gestión del Concesionario— es un riesgo inherente a su actividad. Al contestar el hecho 36, la ANI afirmó que no tiene la obligación de garantizar la recuperación de las acreencias de CSO ni el capital que esta ha invertido. En relación con la eventualidad de que la ANI termine el Contrato antes del 16 de febrero de 2034, la ANI contestó que se trata de una suposición de la demandante que carece de fundamento fáctico. Entiende la ANI que no se ha incumplido el procedimiento pactado para el cálculo de la TIR, al punto que ni siquiera se cuenta con el ejercicio a cargo de CSO. 221 | P á g i n a El precio de las inversiones fue acordado en el ATFM y se limitó a la suma de $ 359 350 000 000 constantes de diciembre de 2004. Por lo tanto, invocar las “inversiones efectivamente realizadas” implica que el Concesionario pueda realizar las inversiones que a bien tenga por el precio que considere, lo cual es “inviable”. Según ANI, [n]o existe ningún acuerdo diferente que faculte al concesionario a realizar una inversión mayor a la efectivamente pactada (contestación al hecho 39). La ANI manifestó no desconocer el valor de las inversiones efectivamente realizadas, pero se atiene a los precios y metodologías estipulados contractualmente. El reconocimiento de un mayor costo de inversión no ha sido aprobado en las modificaciones contractuales, por lo cual no puede considerarse para el cálculo de la TIR. Según la ANI, el riesgo de construcción recae exclusivamente en el Concesionario, por lo cual este asume la responsabilidad por la planificación, ejecución y terminación de las obras. De esta manera, las contingencias propias de las actividades constructivas fueron asumidas por CSO y no se le pueden trasladar a la entidad. En la medida en que algunas de las pretensiones de la Demanda Reformada parten de “supuestos” y no de hechos, no existe incumplimiento por parte de ANI. El reconocimiento de la ejecución de la obra se realiza de acuerdo con la ejecución real del Contrato y no con base en el cronograma contractual. Según la ANI, así se estipula en la cláusula novena del Acuerdo Conciliatorio y la letra B.1 del numeral 4.2.3. del ATFM. La ANI manifestó que no desconoce el valor de las inversiones hechas por CSO sino que aplicó el monto base que fue pactado por las partes ($ 359 350 000 000 de diciembre de 2004) y los procedimientos de modificación contractual. En relación con el ejercicio financiero de CSO que fue allegado a la Interventoría, se refiere a un desplazamiento de la inversión que requiere ser cuantificado en términos económicos a favor de la ANI. 222 | P á g i n a Al oponerse a la pretensión décima octava, la ANI manifestó que las partes adelantaron ejercicios de verificación y seguimiento al cabo de los cuales la entidad informó: i) mediante comunicación de 17 de mayo de 2019 que la fecha estimada en la cual se alcanzaría la TIR sería noviembre de 2024; ii) mediante comunicación de 30 de julio de 2020, que la fecha estimada en la cual se alcanzaría la TIR sería febrero de 2026. Para la ANI, las proyecciones realizadas por la entidad y la Interventoría indican —a diferencia de lo que se solicita en la pretensión décima octava de la Demanda Reformada— que no se puede declarar que la TIR sea inalcanzable dentro de los plazos contractuales. En sus alegaciones finales la ANI reiteró su oposición a este grupo de pretensiones y sostuvo que acceder a la décima octava sería un ejercicio de “predicción” que resulta inconveniente para las partes. La ANI propuso las siguientes excepciones que se relacionan, entre otras, con este grupo de pretensiones: a. Falta de competencia del tribunal para resolver controversias basadas en la inexistencia de hechos materializados o materializables (sic). e. La interpretación judicial del contrato no puede desconocer la voluntad de las partes ni ordenar a las partes realizar manifestaciones de voluntad en determinado sentido. 6.3. Concepto del Ministerio Público El concepto del Ministerio Público solicita que se acceda a la pretensión décima séptima de la Demanda Reformada y que se nieguen las demás. 223 | P á g i n a 6.4. Consideraciones del Tribunal 6.4.1. La pretensión décima séptima En la pretensión décima séptima, CSO pide que se declare que a la fecha de presentación de la reforma de la demanda, el Concesionario no ha obtenido la TIR del 12,26 % estipulada en el ATFM. En el proceso se ha establecido en forma amplia que la postura de CSO, en este punto, consiste en sostener que no ha obtenido la TIR del 12,26 % y que, según la Demanda Reformada, no se va a alcanzar dentro del plazo del Contrato. Por lo anterior, no le correspondía a CSO demostrar que “no ha obtenido” la TIR; en cambio, la ANI debía acreditar, de ser el caso, que la fecha en la que se alcanza la TIR era una distinta a la que alega CSO y, según lo ha sostenido la entidad, anterior. Como quedó relacionado líneas atrás, la ANI sostuvo que, conforme a los ejercicios de verificación y seguimiento adelantados por las partes, se concluyó, y así se lo hizo saber a CSO: i) mediante comunicación con referencia 2019-308-015312-1 de 17 de mayo de 2019252 que la fecha estimada en la cual se alcanzaría la TIR sería noviembre de 2024; ii) mediante comunicación con referencia 20203060216091 de 20 de junio de 2020253, que la fecha estimada en la cual se alcanzaría la TIR sería febrero de 2026. De lo anterior se tiene que, conforme a la segunda comunicación referida y que fue elaborada por la ANI, la fecha en la que se alcanzaría la TIR, según lo estimó la ANI, sería febrero de 2026, que obviamente es posterior a la fecha de presentación de la reforma de la demanda de CSO. 252 Véase Expediente Digital: 02_PRUEBAS\004_CONTESTACION REFORMA DEMANDA_05. Radicado 20193080153121-ACTUALIZACION MODELO FINANCIERO.pdf. 253 Véase Expediente Digital: 02_PRUEBAS\003_REFORMA DEMANDA\PRUEBAS_033_ Comunicación con Radicado ANI No_ 20203060216091.pdf. 224 | P á g i n a No se acreditó en el proceso, por parte de la ANI, que para la fecha de presentación de la reforma de la demanda (23 de octubre de 2024) se hubiera alcanzado la TIR. Antes bien, según lo ha sostenido la Convocada —en particular en la comunicación de 30 de julio de 2020— la TIR se alcanzaría en febrero de 2026 o en diciembre de 2026, para lo cual se apoya en el peritaje de even IT aportado por la ANI. CSO ha negado que el Concesionario y la ANI, con participación de la Interventoría, hayan concluido en las mesas de trabajo desarrolladas en 2019 y 2020 y entre finales de 2024 y comienzos de 2025, que la TIR podría alcanzarse hacia febrero de 2026.254 Según la Convocante, en aquellas oportunidades le manifestó a ANI que el cálculo de la TIR hecho por la Convocada se aparta de los parámetros del ATFM y, por lo tanto, no es cierto que el Concesionario haya avalado la postura de la ANI. En adición, buena parte del trabajo probatorio desplegado en este asunto y que se ha reseñado en esta providencia tuvo por objeto la determinación de la fecha en la que se alcance la TIR. La ANI no acreditó que la TIR se hubiera alcanzado antes de la presentación de la reforma de la demanda, ni tampoco durante el presente trámite. Sobre el particular, el peritaje financiero de Valor & Estrategia consigna el cálculo de la TIR a 31 de agosto de 2024 con el monto de las inversiones efectivamente realizadas: Una vez determinado el flujo de caja del proyecto en el periodo mencionado se procedió a expresarlo en pesos constantes de diciembre de 2005 utilizando el Índice de Precios al Consumidor publicado por el DANE (Anexo no. 7). Sobre este flujo de caja se realiza el cálculo de la TIR usando la función correspondiente en Excel, a partir de la cual se obtiene un resultado de 0,84% mensual, equivalente a 10,5% anual.255 Respecto del cálculo proyectado de la TIR para 15 de febrero de 2026 con el monto de las inversiones efectivamente realizadas, el mismo peritaje señaló: 254 Véase Expediente Digital: 01_PRINCIPALES\PRINCIPAL_02_057_Traslado excepciones reforma demanda- radicado_280325.pdf. 255 Véase Expediente Digital: 02_PRUEBAS\005_TRAS EXC y DICTAMENES PERICIALES_CSO\Dictamen Financiero - Valor y Estrategia_20250325 Dictamen SdO V1.pdf, p. 57. 225 | P á g i n a Con base en estos supuestos de proyección y el procedimiento descrito en las respuestas anteriores, se obtiene un resultado del 0,87% mensual, equivalente a 10,9% anual.256 Por otra parte, el peritaje de even IT aportado por la ANI, señala que el instrumento oficial de seguimiento de la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), el cual continúa proyectando una TIR del 12,26% al 31 de diciembre de 2026, conforme a los parámetros del Anexo Técnico Financiero Modificado.257 Sin profundizar en el análisis crítico de los fundamentos de dichas experticias —que en relación con el de even IT se consigna antes en esta providencia— para resolver la pretensión que se examina, es indicativo que el propio dictamen que aportó la ANI proyecta que la TIR se alcance en diciembre de 2026, de donde se infiere que, para la fecha de presentación de la Demanda Reformada, no se había obtenido. Por último, el concepto rendido por el Ministerio Público afirma en relación con esta problemática258: De acuerdo al dictamen financiero allegado por el Concesionario en concordancia con el modelo financiero allegado por la interventoría y el dictamen financiero de contradicción presentado por la ANI, a la fecha en que se emite el presente concepto, no se ha obtenido la tasa interna de retorno del 12.26% a que tiene derecho el Concesionario, conforme con el procedimiento y las variables matemática definidos en el anexo técnico financiero modificado (sic). Igualmente, como a la fecha no se encuentra acreditado que el Concesionario Sabana de Occidente SAS ha alcanzado la tasa interna de retorno (TIR) del 12.26% y mucho menos que se ha cumplido el plazo de la concesión (23 años o 26 años si por causas no imputables al Concesionario éste no ha obtenido la TIR), el mismo está vigente. (sic)259 Y solicita que se declare260: 256 Ibidem, p. 59. 257 Véase Expediente Digital: 02_PRUEBAS\010_DICTAMENES CONTRADICCION\045 Dictámenes ANI_Dictamen de Contradicción ANI.pdf, p. 39. 258 Véase Expediente Digital: 01_PRINCIPALES\PRINCIPAL_02_190_PDF CONCEPTO TRIB ARB. CSO VS ANI.pdf, p. 85. 259 Ibidem, p. 68. 260 Ibidem, p. 86. 226 | P á g i n a (i) Que a la fecha de presentación de la reforma a la demanda la Concesión Sabana de Occidente S.A.S. no ha obtenido la Tasa Interna de Retorno (TIR) del doce punto veintiséis por ciento (12.26%) a que tiene derecho, de acuerdo con el procedimiento y las variables o parámetros matemáticos definidos en el Anexo Técnico Financiero Modificado del 14 de agosto de 2007 para el cálculo, la verificación y el seguimiento de dicha Tasa Interna de Retorno (TIR), a que hacen referencia las pretensiones décima tercera y décima cuarta y sus subsidiarias. Por lo expuesto, se accederá a declarar que para la fecha de presentación de la reforma de la demanda (23 de octubre de 2024), no se había alcanzado la TIR del 12,26 %. Respecto de esta pretensión se declarará que carece de fundamento la excepción denominada e. La interpretación judicial del contrato no puede desconocer la voluntad de las partes ni ordenar a las partes realizar manifestaciones de voluntad en determinado sentido, toda vez que la determinación de si a la fecha de presentación de la reforma de la demanda se había alcanzado la TIR no resulta ajena a las previsiones contractuales sino a la constatación de una circunstancia, como quedó expuesto. 6.4.2. La pretensión décima octava 6.4.2.1. Marco de decisión de la controversia El problema jurídico que se plantea con esta pretensión consiste en resolver si conforme al procedimiento estipulado en el ATFM para el cálculo, verificación y seguimiento de la TIR a que hacen referencia las pretensiones décima tercera y décima cuarta y sus subsidiarias es posible declarar que CSO no alcanzará dicha TIR antes de 2031, ni antes de 2034, siendo este último el plazo máximo del Contrato. La pretensión tiene dos referentes principales: i) lo estipulado en el ATFM; ii) las pretensiones décima tercera y décima cuarta principales. Por consiguiente, el análisis y la resolución del grupo de pretensiones del que se ocupa este acápite deben hacerse en función de lo acordado por las partes en el ATFM —examen que se ha hecho en otros apartes de este laudo— amén de lo resuelto respecto de las pretensiones décima tercera y décima cuarta principales. 227 | P á g i n a Es por ello por lo que el estudio de este grupo de pretensiones debe guardar conexión con las consideraciones consignadas en el laudo respecto de la pretensión décima tercera, en particular en lo que refiere a las variables y parámetros matemáticos que se deben tener en cuenta para el cálculo de la TIR y, en esencia, si para dicho cálculo se deben considerar los valores de las inversiones efectivamente realizadas, en sus componentes de costos de diseño, construcción e infraestructura y de adquisición de predios. Sobre este punto, el laudo resolvió, en esencia, (i) que el valor de las Inversiones, definidas como los costos de diseño, construcción e infraestructura del proyecto, efectivamente realizadas por el Concesionario y recibidas por la Interventoría, es uno de los parámetros del ATFM para el cálculo, la verificación y el seguimiento a la obtención de la Tasa Interna de Retorno (TIR) a que tiene derecho el Concesionario, con la precisión de que esa variable hace parte de la fórmula de flujo de caja neto del proyecto (F), con base en el cual se determina la obtención de la TIR del proyecto y (ii) que en la fórmula de flujo de caja neto del proyecto, con base en la cual se determina la TIR, se debe tener en cuenta el valor real de los costos de diseño, construcción e infraestructura del proyecto, contabilizados en las oportunidades de realización de las respectivas Inversiones. A tono con lo anterior, el examen y la decisión de las pretensiones décima octava y de sus consecuenciales debe hacerse a partir de lo concluido en esta providencia respecto de las variables o parámetros que deben tenerse en consideración para el cálculo de la TIR y, en concreto, sobre el monto de las inversiones. La premisa que se acaba de sentar es relevante porque la causa de una de las divergencias centrales entre las partes se refiere al procedimiento de cálculo de la TIR cuya dificultad se explica, en buena medida, por los escasos elementos que sobre este particular ofrece el ATFM, como ya se mencionó en aparte anterior de este laudo. En efecto, dicho instrumento no contempla un procedimiento claro, completo e inequívoco que ofrezca certeza a las partes sobre el cálculo de la TIR, ni sobre las fuentes de la información que debe tenerse en cuenta para ese propósito. Tampoco incluye un mecanismo de verificación, ni de seguimiento al que las partes puedan referirse para tener certeza acerca del estado de la TIR, con las consecuencias de variada índole que 228 | P á g i n a ello implica. Lo anterior, como se ha acreditado, ha llevado a que cada una de las partes tenga un entendimiento diferente de los parámetros que se deben considerar para calcular la TIR y que cada una de ellas haga el cálculo según su propio entendimiento del ATFM.261 En consecuencia, la decisión de este grupo de pretensiones relativas a la oportunidad en la que se alcanzaría la TIR del proyecto debe hacerse en el marco de las pretensiones de la Demanda Reformada, con los datos y las pruebas aportadas a este proceso que se valoran a la fecha de esta providencia y, por supuesto, en función de otras consideraciones determinantes de este laudo, para mantener la coherencia y la concordancia. 6.4.2.2. El peritaje de Valor & Estrategia En las respuestas al cuestionario que se le formuló por parte de CSO, el peritaje de Valor & Estrategia analiza el momento en el que se podría alcanzar la TIR en dos escenarios: i) conforme a los parámetros y el procedimiento definidos en el ATFM teniendo en cuenta el valor de las inversiones efectivamente realizadas por CSO, según certificación del Revisor Fiscal del Fideicomiso Autopista Bogotá Villeta FID 315436262 y con apoyo en la información de la fiduciaria, en particular en la certificación expedida por el Gerente Contable de dicha sociedad263; ii) conforme a los parámetros y el procedimiento definido en el ATFM teniendo en cuenta la suma de $ 359 350 000 000 a la que se refiere el ATFM. Como punto de partida, dicho peritaje sostiene que conforme a los parámetros matemáticos y el procedimiento definido en el ATFM, el valor de las inversiones que se 261 En la audiencia de interrogatorio, la perito de even IT, que tuvo a cargo el dictamen de ANI manifestó: SRA. TOVAR: [00:54:58] No, cada cuánto no, que no se estable un procedimiento claro de decir quién es el responsable de actualizarlo, cómo lo van a actualizar, qué criterios van a tener, si mantienen todos los mecanismos con los cuales se fueron hechos originalmente las proyecciones, cómo ajustar el IPC que se consideró en el modelo, eso no lo dice, o sea. y doy fe de eso porque pues es que básicamente eso era lo primordial para poder ver si estaba bien actualizado o no está bien actualizado, ahorita si eso no estaba parametrizado en el anexo técnico financiero, pues es donde tenemos que recurrir más es a la experiencia y al conocimiento ya definitivo de cómo se llevan a cabo los flujos de caja libre y cómo se actualizan en la realidad, mejor dicho, sí, eso era lo que me refería. (Sic). Véase Expediente Digital: 04_AUDIOS Y VIDEOS\08_20250901_P4_150169_Pruebas_20250901.mp4. 262 Véase Expediente Digital: 02_PRUEBAS\005_TRAS EXC y DICTAMENES PERICIALES_CSO\Dictamen Financiero - Valor y Estrategia\Anexos\Anexo 4 - Inversión_certificación firmada inversiones contrato de concesión 447 AGOSTO 31 DE 2024 VERSION 06 de Febrero de 2025.pdf. 263 Véase Expediente Digital: 02_PRUEBAS\005_TRAS EXC y DICTAMENES PERICIALES_CSO\Dictamen Financiero - Valor y Estrategia\Anexos\Anexo 4 - Inversión_CERTIFICACIÓN INVERSIONES Fid 315436 FIRMADA FIDUOCCIDENTE FEBRERO 10 DE 2025.pdf. 229 | P á g i n a debe tener en cuenta para el cálculo de la TIR es el de las inversiones reales efectuadas por CSO. El peritaje no considera que dicho cálculo deba hacerse a partir de la suma de $ 359 350 000 000 a la que se refiere el ATFM. Respecto del cálculo proyectado de la TIR para el 16 de febrero de 2031 con el monto de las inversiones efectivamente realizadas, el peritaje financiero de Valor & Estrategia señaló: Con el objeto de dar respuesta a la pregunta se mantienen los parámetros descritos en la pregunta anterior, extendiendo la proyección hasta el periodo indicado. Se obtiene un resultado mensual de 0,93% equivalente a 11,8% anual.264 En cuanto al cálculo proyectado de la TIR para el 16 de febrero de 2034, con el monto de las inversiones efectivamente realizadas, el mismo peritaje señala: En concordancia con lo explicado anteriormente, se obtiene una TIR del 0,95% mensual, equivalente al 12,0% anual.265 El peritaje concluye que el cálculo proyectado de la TIR, con base en el monto real de las inversiones efectuadas, arroja que la referida tasa no se obtiene dentro del plazo de la Concesión: Para alcanzar la TIR esperada se requeriría un periodo superior al plazo máximo del contrato, esto es, un plazo que fuera más allá del año 2034.266 264 Véase Expediente Digital: 02_PRUEBAS\005_TRAS EXC y DICTAMENES PERICIALES_CSO\Dictamen Financiero - Valor y Estrategia_20250325 Dictamen SdO V1.pdf, p. 60. 265 Ibidem, p. 61. 266 Ibidem, p. 62. 230 | P á g i n a En un segundo escenario, el peritaje señala que al tomar como valor de las inversiones la suma de $ 359 350 000 000 al que se refiere el ATFM y los procedimientos definidos en ese instrumento, tampoco se alcanza la TIR del 12,26 % en agosto de 2024, en febrero de 2026, ni en febrero de 2034.267 Con la advertencia hecha al absolver el interrogatorio268 de que la experta desconoce el origen y el procedimiento utilizado para llegar a la suma de $ 359 350 000 000 que se refiere en el ATFM, al preguntársele sobre las implicaciones financieras que tendría para CSO la terminación del Contrato en 2026, lo que bajo el supuesto indicado sería antes del plazo pactado en el Contrato, la perito respondió: SRA. FERNÁNDEZ: [01:21:50] Que no tendría el cumplimiento de la TIR y digamos que el contrato es claro en que tiene esos plazos pues para tener el cumplimiento de la TIR primera, pues mejor dicho, se le hace seguimiento, pero el contrato es claro en año 23 como primer plazo, por decirlo así y si en ese momento aún no ha cumplido o no ha conseguido la TIR que está pactada en el contrato y no hay nada imputable a él, tiene los tres años adicionales para obtenerla, si en ese momento ya no lo obtiene, el contrato se termina.269 Para explicar el esquema pactado sobre la base de que CSO pueda recuperar la inversión y obtener una rentabilidad en el plazo máximo de 26 años, que transcurren desde 2008 hasta 2034, el peritaje señala: En cuarto lugar, se tiene que con la Segunda Modificación al Acuerdo Conciliatorio se introdujo el esquema de TIR garantizada, el cual, como se ha explicado, acortó de 32 a 26 años el plazo máximo de la Concesión y modificó la base sobre la cual se determinaba el plazo, pues dejó de ser solo sobre los ingresos, a ser sobre el flujo de caja del proyecto. Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que el Concesionario aceptó pasar de un esquema donde tenía expresamente establecido el plazo del contrato, su ingreso y el monto de las inversiones que debía realizar, a uno en el cual se le garantizaba una 267 Ibidem, p. 63. 268 Minutos [01:11:28] a [01:11:39] de la grabación. Véase Expediente Digital: 04_AUDIOS Y VIDEOS\08_20250901_P1_150169_Pruebas_20250901.mp4 269 Ibidem. 231 | P á g i n a rentabilidad del 12,26%. Desde el punto de vista financiero, esta modificación tiene sentido para el Concesionario en la medida en que si bien podía existir variaciones en todas las variables asociadas a la concesión, lo importante no era el comportamiento individual de cada una de ellas sino el impacto conjunto de ellas sobre el flujo de caja con una garantía de rentabilidad del 12,26%. Entonces, si bien el Concesionario renunció a que se le compensara con cierta periodicidad por variaciones en el ingreso o incluso en los costos, esto lo hizo a cambio de un esquema que le garantizaba recuperar su inversión y obtener una rentabilidad sobre la misma a lo largo de un máximo de 26 años.270 Lo anterior significa que para CSO, el cambio de esquema pactado en el Acuerdo Conciliatorio se justifica en la medida en que pueda recuperar la inversión y obtener rentabilidad en un plazo máximo de 26 años. En ese contexto se convino un esquema de TIR de 12,26 % y un plazo máximo de 26 años. Si se alcanza la TIR antes de dicho plazo, el Contrato termina. Si se cumple el plazo y no se ha obtenido la TIR, el negocio jurídico también finaliza. 6.4.2.3. El dictamen de even IT La contradicción del peritaje de Valor & Estrategia se hizo con aquel que estuvo a cargo de la firma even IT (14 de julio de 2025), que fue aportado por la ANI. Dicho peritaje de contradicción se opuso a las conclusiones del dictamen de CSO por estimar, en esencia, que el dictamen de Valor & Estrategia se basó en un modelo financiero distinto al que fue pactado por las partes y que no había sido auditado por la Interventoría. El peritaje de contradicción desestima el cálculo de la TIR a 15 de febrero de 2026, en los siguientes términos: La práctica de calcular la Tasa Interna de Retorno (TIR) en fechas específicas sin considerar la estructura y los parámetros del modelo financiero pactado y validado por 270 Véase Expediente Digital: 02_PRUEBAS\005_TRAS EXC y DICTAMENES PERICIALES_CSO\Dictamen Financiero - Valor y Estrategia_20250325 Dictamen SdO V1.pdf, p. 46. 232 | P á g i n a la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) y la interventoría técnica, representa una deficiencia sustancial en el dictamen presentado por el concesionario. En primer lugar, el cálculo de la TIR no puede entenderse como un ejercicio libre de ingeniería financiera, pues está profundamente ligado al modelo económico pactado entre las partes en el Anexo Técnico Financiero Modificado del 14 de agosto de 2007. Este modelo establece con claridad los supuestos contractuales, el flujo de caja proyectado y los montos definidos que permiten alcanzar la rentabilidad esperada del 12,26%, en pesos constantes y después de impuestos. Alterar estos elementos o ignorarlos, desvirtúa por completo el resultado técnico del indicador. En segundo lugar, el dictamen omite toda referencia al modelo oficial que la ANI y la interventoría aplican para el seguimiento del contrato, modelo que, actualizado a abril de 2025 y manteniendo las proyecciones pactadas, continúa arrojando una TIR de 12,26% para el 31 de diciembre de 2026. Esta omisión impide verificar si los cálculos presentados por el concesionario se alinean con las condiciones contractuales, o si derivan de un modelo modificado unilateralmente que altera el equilibrio financiero original.271 El peritaje de even IT desdeña las conclusiones y el ejercicio hecho por el dictamen de Valor & Estrategia por no haber sido auditado por la Interventoría y por los datos en los que se basa: Por tanto, el valor de la TIR presentado en el dictamen no puede ser considerado como válido ni vinculante, ya que proviene de un modelo alternativo no referenciado, no auditado por la interventoría y posiblemente construido sobre supuestos distintos o decisiones propias del concesionario. Esto compromete la comparabilidad técnica y la integridad del análisis presentado.272 Esta experticia formula exactamente las mismas objeciones a los cálculos de la TIR para 2031 y 2034 que fueron hechos en el dictamen de CSO. 271 Véase Expediente Digital: 02_PRUEBAS\010_DICTAMENES CONTRADICCION\045 Dictámenes ANI_Dictamen de Contradicción ANI.pdf, p. 35. 272 Ibidem, p. 36. 233 | P á g i n a Respecto de las proyecciones del cálculo de la TIR hechas en el peritaje de Valor y Estrategia (pregunta 19), el dictamen de even IT lo desaprueba por considerar que no constituye un indicador válido, y por tanto, no puede ser considerado como referencia legítima para evaluar el cumplimiento del esquema de remuneración. En relación con las objeciones que el peritaje de even IT le formula al de Valor & Estrategia, se estiman procedentes las siguientes consideraciones: La esencia de la argumentación con la cual se descalifica el trabajo hecho por Valor & Estrategia se funda en que, según even IT, el peritaje de CSO parte de un modelo financiero diferente al que fue pactado y validado por ANI y que las conclusiones de este último no fueron ratificadas por la ANI, ni por la interventoría, lo que representa una deficiencia sustancial. Reiterada la salvedad hecha en este laudo respecto de la dificultad que representa el hecho que las partes no se hayan referido al mismo modelo financiero, lo que se explica en buena medida por la falta de precisión en el ATFM acerca del referido modelo oficial, no se encuentra acreditado que el peritaje de Valor & Estrategia haya tomado un modelo diferente al que fue pactado. Es evidente que el entendimiento de este peritaje es distinto del que tiene la ANI, en particular en punto al valor de las inversiones y a las fechas en las que se debe considerar su realización. Eso constituye el núcleo de las discrepancias que existen entre las partes. Sin embargo, ello no es motivo para restarle mérito al peritaje de Valor & Estrategia, cuyos ejercicios y cálculos se hicieron a partir de las preguntas que le formuló CSO y bajo un entendimiento del modelo financiero que discrepa del de la ANI, en tanto aquel considera que se debe tener en cuenta el valor de las inversiones efectivamente realizadas por el Concesionario y en las oportunidades en que fueron realizadas. Empero, no por ello puede concluirse que el peritaje de Valor & Estrategia se haya apartado del modelo financiero o que haya tomado uno diferente. El dictamen de CSO es claro en afirmar que toma los parámetros matemáticos y el procedimiento definido en el ATFM; sin embargo, considera que se debe aplicar el valor de las inversiones efectivamente realizadas, entre otras razones, porque la suma de $ 359 350 000 000 no resulta explicable en sus orígenes y en la cuantía. 234 | P á g i n a Por otra parte, even IT desestima los cálculos hechos por Valor & Estrategia por no ser validados ni auditados por la Interventoría. Dicho reparo tampoco podría enervar el peritaje de CSO por cuanto no se puede esperar —ni menos exigir como un requisito— que el peritaje del Concesionario deba ser validado por la Interventoría. En primer lugar, es claro que las partes tienen entendimientos diferentes en relación con el cálculo de la TIR y que, en este proceso, la actual Interventoría ha respaldado la postura de la Entidad. En segundo lugar, no puede exigirse como requisito de validación de la experticia del Concesionario que la Interventoría tuviera que ratificar sus conclusiones. Dicha exigencia además de improcedente resulta impracticable. Por lo anterior, las objeciones descritas que el peritaje de contradicción de ANI le formula al dictamen de CSO no les restan mérito a las conclusiones de este último en lo que concierne al cálculo de la TIR, ni tampoco se estima que dichos reparos constituyan deficiencia sustancial del peritaje. En relación con la estimación hecha por Valor y Estrategia de la fecha en la que se alcanzaría la TIR, even IT señala que no puede considerarse válida ni técnicamente aceptable (p. 37) por las siguientes razones:
39. 1.El perito no menciona ni contrasta sus resultados con el modelo financiero aplicado por la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) y la interventoría técnica, el cual fue diseñado conforme al Anexo Técnico Financiero Modificado del 14 de agosto de 2007 y constituye el instrumento técnico pactado entre las partes. Este modelo, actualizado a abril de 2025, continúa arrojando una TIR del 12,26% proyectada al 31 de diciembre de 2026, evidenciando que el cumplimiento sigue siendo viable.
40. 2.El dictamen no indica si los flujos utilizados para calcular la TIR corresponden a valores validados por la interventoría, ni si respetan los montos de inversión, costos operativos, ingresos proyectados y estructura fiscal definida en el modelo base. Sin esa trazabilidad, la afirmación sobre el incumplimiento de la TIR carece de soporte técnico y contractual.
41. 3.No se presenta un análisis que determine si las desviaciones que afectarían la rentabilidad responden a factores imputables a la ejecución del concesionario o a eventos 235 | P á g i n a contractualmente reconocidos. Esto impide establecer si la supuesta imposibilidad de alcanzar la TIR se debe a factores de riesgo asumidos o a condiciones estructurales no previstas. En consecuencia, la afirmación de que el concesionario no alcanzará la TIR del 12,26% dentro del plazo de la concesión no puede tomarse como una conclusión válida, al estar construida sobre un modelo no reconocido por la autoridad contratante y sin un análisis comparativo con el instrumento técnico que rige el seguimiento del equilibrio económico- financiero del contrato.273 Según el peritaje de even IT, no es admisible el ejercicio hecho por Valor y Estrategia consistente en calcular distintos valores de la TIR cuando existe un modelo pactado que sigue vigente, actualizado y que respeta los parámetros contractuales. El dictamen que no se alinea con dicho modelo queda desprovisto de legitimidad técnica y carece de valor vinculante dentro del contexto contractual.274 Dicha postura implica descalificar cualquier ejercicio de cálculo de la TIR hecho por el Concesionario, porque solo tendría valor el modelo de la ANI y las auditorías hechas por la interventoría. Según el dictamen de even IT, cualquier ejercicio que no se haga con el modelo de la ANI carece de validez y no es admisible. La argumentación de even IT en este punto no puede ser acogida para desestimar el peritaje de Valor y Estrategia por cuanto no señala un defecto material que le reste mérito a los cálculos y conclusiones del peritaje del Concesionario, sino que se opone por el hecho de no utilizar el mismo modelo de la ANI y, en últimas, por no alimentarse de los mismos datos de la entidad. Es una obviedad afirmar que si el peritaje del Concesionario tomara el mismo modelo financiero de la ANI y lo alimentara con los mismos datos, muy probablemente llegaría a los mismos resultados que la entidad, con lo cual no existiría disputa entre las partes. 273 Ibidem, p. 37 274 Ibidem, p. 38. 236 | P á g i n a Sin embargo, que el peritaje del Concesionario haya elaborado sus cálculos con un valor de inversiones distinto, no es motivo para descalificarlo, ni para sostener que no es admisible. Ahora bien, la perito de even IT al rendir interrogatorio hizo algunas precisiones y rectificaciones relacionadas con el texto del peritaje, que tienen incidencia en sus conclusiones. La perito reconoció que en el ATFM no existe un modelo financiero en Excel o algo que se le parezca. El que se denomina “oficial” fue hecho por la firma Ernst & Young, que la ANI le entregó a la interventoría275 y ese fue el que even IT utilizó para hacer los cálculos.276 Sin embargo, también reconoció que el modelo de ANI adolece de defectos y que al presentar su dictamen no tenía certeza de las cifras con las que se había actualizado el modelo. Por tal motivo, los cálculos de la TIR que hizo en su dictamen carecen de soporte ya que los mantuvo en sus papeles de trabajo, pero no está anexo al dictamen (sic): Los papeles de trabajo, pero no está anexo al dictamen porque en ese momento no tenía la certeza de las cifras con las cuales se había actualizado el modelo. Porque no las tenía, porque no tenía la información de la fiduciaria, entonces por eso decidí no incluir el documento de papeles de trabajo porque yo no estaba con la certeza de que las cifras actualizadas coincidieran y estuvieran sustentadas en la información contable… Para no enredar, en esa parte del dictamen si bien dije diciembre de 2026, el modelo está llegando a julio del 2026.277 Al ser interrogada acerca de la oportunidad en la que se alcanzaría la TIR, la perito agregó que, a su juicio, tanto el modelo de la ANI, como el que utilizó el Concesionario son insuficientes y ninguno ofrece bases para esa determinación: 275 Minutos [01:24:06] a [01:25:36]. Véase Expediente Digital: 04_AUDIOS Y VIDEOS\08_20250901_P2_150169_Pruebas_20250901.mp4. 276 Minutos [00:10:43] a [00:12:54] y [00:16:56] a [00:17:52]. Véase Expediente Digital: 04_AUDIOS Y VIDEOS\08_20250901_P3_150169_Pruebas_20250901.mp4. 277 Minuto [00:20:48] Véase Expediente Digital: 04_AUDIOS Y VIDEOS\08_20250901_P3_150169_Pruebas_20250901.mp4. 237 | P á g i n a DRA. RUGELES: [00:21:52] Hoy en el curso de esta diligencia y advertida esa situación ¿cuál debemos entender que es su entendimiento sobre la fecha en la que se alcanza la TIR? SRA. TOVAR: [00:22:05] Yo diría, yo no me puedo basar ni en este modelo ni en el otro modelo, técnicamente mi sugerencia es ninguno de los dos y yo sé que los pongo en un aprieto al Tribunal porque no va a tener las herramientas oficiales u objetivas. Pero es que este modelo no está bien alimentado y si me voy al del Concesionario igual, entonces los dos, sea el que sea tienen que alinearse en los criterios que están tomando para su actualización. Como lo dije ahorita, mi observación sería, es necesario que se tome como estamos calculando la TIR es cuándo el Concesionario va a tener retorno de la inversión que hizo, entonces mi sugerencia es hay que actualizar el modelo no con lo proyectado sino con lo real, es mi sugerencia, que sea una alternativa dejar la opción que todo con lo proyectado puede ser también, es una opción...(sic).278 De lo expuesto, es posible concluir que las objeciones que el peritaje de even IT le formuló al de Valor & Estrategia no tienen mérito para restarle credibilidad ni para enervar sus fundamentos. Como se ha señalado, no es de recibo descalificar dicho trabajo por el hecho de no haberse elaborado con el modelo y con los valores de la ANI y por no haber sido auditado por la Interventoría. A la luz de los criterios consagrados en el artículo 232 del Código General del Proceso, las respuestas que ofreció la perito de even IT en la audiencia y que se han relacionado líneas atrás no ofrecen la solidez, claridad, precisión y calidad en sus fundamentos, al punto que la experta —consciente de ello— advirtió que con sus respuestas ponía en aprieto al Tribunal toda vez que ni el modelo financiero de la ANI, ni el de CSO ofrecían herramientas confiables para el cálculo de la TIR, apreciación de marcada relevancia que no consignó en el peritaje. Por su parte, la testigo Claudia González (empleada de la interventoría Consorcio 5 Estrellas) al ser requerida por el Tribunal, a instancias de la Convocante, informó que si al modelo financiero se le introducen los valores efectivamente invertidos por CSO, la TIR del proyecto se obtiene después del vencimiento del plazo contractual279: 278 Véase Expediente Digital: 04_AUDIOS Y VIDEOS\08_20250901_P3_150169_Pruebas_20250901.mp4. 279 Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPALES/PRINCIPAL 02/176_Respuesta tribunal Auto 45_testigo Claudia Patricia González_0710205. 238 | P á g i n a Pregunta 3 del Tribunal: Que aclare si, como resultado de corregir lo indicado en los anteriores numerales, la TIR del Proyecto se alcanza después de vencido el plazo máximo del Contrato (16 de febrero de 2034), para lo cual se solicita el envío del respectivo modelo financiero corregido. Respuesta a la pregunta 3: Se aclara que sí se incorpora o se corre el modelo conforme al requerimiento de la pregunta segunda que NO fue solicitado inicialmente, el resultado de la modificación solicitada en la pestaña “AMORT MR”, la TIR del Proyecto se alcanzaría después de vencido el plazo máximo del Contrato (16 de febrero de 2034). (Sic). En su declaración también reconoció que se hicieron “modelaciones” financieras con el valor de las inversiones realizadas por CSO —esto es aquel que fue certificado por el revisor fiscal— que arrojaron que bajo el registro de la información del concesionario no iba a lograr la TIR […].280 Uno de esos ejercicios fue remitido por la testigo en el modelo financiero que allegó posteriormente al expediente y que según informó en el escrito remisorio, corresponde a uno de los escenarios que fueron considerados por las partes en las mesas de trabajo llevadas a cabo en 2025 y que se alimentó con información proveniente de ambas partes.281 En el mismo sentido, el testigo Juan Manuel Martínez Paz señaló: DR. ROLDÁN: [01:10:47] Sí y en esa misma línea, una precisión. Acá se manifestó que en los modelos financieros del concesionario que tienen en cuenta el valor real de las inversiones, es decir, lo que está registrado en la contabilidad, nunca se alcanza la TIR. Entonces mi pregunta es, ¿una cosa es que no se alcanza la TIR de aquí a febrero del 34 que termine el contrato u otra cosa es que ese es un modelo financiero que da infinito y jamás se alcanza la TIR? Esa es la pregunta. 280 Minuto [00:23:10] Véase Expediente Digital: 04_AUDIOS Y VIDEOS\03_20250625_P2_150169_Pruebas_20250625.mp4. 281 Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPALES/PRINCIPAL 02/176_Respuesta tribunal Auto 45_testigo Claudia Patricia González_0710205. 239 | P á g i n a SR. MARTÍNEZ: [01:11:23] No se alcanza la TIR del 2034. Seguramente si se queda mucho más allá en el tiempo, en algún momento la va a obtener. Claro que desde el punto de vista de matemática financiera llega un punto en el que se vuelve asintótico. Significa que ya… (Interpelado) DRA. RUGELES: [01:11:38] ¿Se vuelve qué? SR. MARTÍNEZ: [01:11:38] Asintótico. Eso significa que ya la rentabilidad por año no crece mucho, al principio la pendiente es muy alta y después empieza a una pendiente más bajita. Entonces llega un punto donde ya por más tiempo que se le ponga... DRA. RUGELES: [01:11:52] No va a llegar. SR. MARTÍNEZ: [01:11:54] No va a llegar.282 6.4.2.4. Conclusión Como resultado del análisis y de la valoración de las pruebas periciales aportadas por las partes, relativas a la oportunidad en la que se alcanzaría la TIR, a hilo de lo resuelto en el laudo respecto de las pretensiones décima tercera y décima cuarta, se concluye que en el contexto de la Demanda Reformada, conforme a los criterios adoptados por el peritaje de Valor & Estrategia, a partir de los datos y la información que se aportaron a este proceso, vale decir, teniendo en consideración el valor real de las inversiones hechas por el Concesionario (Cfr. con lo resuelto en la pretensión décima tercera) CSO no alcanzará a obtener la TIR del 12,26 % antes del vencimiento del plazo inicial del Contrato (16 de febrero de 2031) ni tampoco al vencimiento de la extensión de dicho plazo (16 de febrero de 2034). Por lo expuesto, se declarará que prospera la pretensión décima octava de la Demanda Reformada283 y se desestimará, en lo que atañe a esta materia, la excepción de la ANI denominada a. Falta de competencia del tribunal para resolver controversias basadas en la inexistencia de hechos materializados o materializables (sic). 282 Véase expediente digital: 04_AUDIOS Y VIDEOS\03_20250625_P4_150169_Pruebas_20250625.mp4. 283 La declaración reclamada deberá entenderse referida a las pretensiones décima tercera y décima cuarta, mas no a las subsidiarias de la décima cuarta, que, por la prosperidad de la principal, no fueron resueltas en esta providencia. 240 | P á g i n a 6.4.3. Las pretensiones décima novena y vigésima Aun cuando la pretensión décima novena se estructura como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones que anteceden, no se encuentra acreditado que exista una relación consecuencial entre aquellas y esta. Las consideraciones hechas en el laudo respecto de las pretensiones de las que se ocupa este acápite284 no implican —de manera necesaria o consecuencial— que la ANI no puede dar por terminado el Contrato […] antes del 16 de febrero de 2034. La decisión de las pretensiones décima séptima y décima octava se refiere a la determinación de la oportunidad en la que se alcanzará la TIR del Contrato, lo que se hizo con apoyo en las pruebas allegadas por las partes —en particular de los peritajes— . Dicha circunstancia, como se ha precisado, tiene relación directa con el plazo del negocio jurídico, según lo acordado en la cláusula tercera del Contrato que fue modificada por la cláusula cuarta del AIAC y del ATFM. Sin embargo, lo que pueda resultar respecto del logro de la TIR y del plazo contractual no puede ir en desmedro de lo acordado por las partes y de lo dispuesto en la ley respecto de la facultad de terminación del Contrato por parte de la ANI. La naturaleza de las declaraciones que se hacen en este laudo está determinada por la índole de las discrepancias que existen entre las partes respecto de los puntos que son materia de las pretensiones de CSO y de las defensas de ANI y se analizan en esta providencia. Dichas consideraciones no tienen el alcance que se busca con la pretensión décima novena, de impedir que la ANI dé por terminado el Contrato, si así llega a resultar. Por lo tanto, no se accederá a dicha declaración. Lo anterior no significa que se avale a priori cualquier forma de terminación del Contrato por parte de la ANI. En estricto rigor, el examen de la terminación del Contrato por 284 Capítulo F. de las pretensiones de la Demanda Reformada. Véase Expediente Digital: 01_PRINCIPALES\PRINCIPAL_02_021_Reforma demanda Sabana de Occidente (radicada)_23102024.pdf. 241 | P á g i n a decisión de la ANI no es materia de esta providencia toda vez que, a la fecha, no obra ninguna manifestación de terminación del Contrato con carácter vinculante proveniente de la Convocada, por lo cual es una problemática ajena a este laudo. Es claro, dentro del marco de las consideraciones que se consignan en esta providencia, que el ejercicio de la facultad de terminación del Contrato debe hacerse con arreglo a las estipulaciones contractuales y al ordenamiento superior. Lo anterior implica que la decisión de terminación del Contrato —que se reitera, no ha sido materia de esta disputa— se debe hacer con apego a las reglas y condiciones acordadas por las partes y, si fuera el caso, con observancia de lo dispuesto en la cláusula trigésima cuarta del Contrato conforme se modificó en la cláusula décima cuarta del AIAC y del ATFM. En ese contexto, se negará la pretensión décima novena de la Demanda Reformada. La pretensión vigésima de la Demanda Reformada se resolverá a la luz de los postulados trazados por la Corte Suprema de Justicia285 según los cuales el estudio de las pretensiones de la demanda debe hacerse en forma sistemática y no de manera aislada y que la interpretación de la demanda debe hacerse teniendo en consideración las pretensiones junto con el marco fáctico planteado por el Demandante. En ese contexto, a esta altura resulta claro que a pesar de que no existe una decisión vinculante, explícita y directa de la ANI, enderezada a dar por terminado el Contrato, CSO ha entendido que la posibilidad de que dicha determinación se adopte es latente. De llegar a ocurrir, esa circunstancia tendría implicaciones en la relación contractual, que el Concesionario aspira a que tengan una regulación clara y definida. El testigo Carlos Alberto Cortés se refirió a la eventual terminación anticipada del Contrato y sus efectos frente a las inversiones, en los siguientes términos: SR. CORTÉS: [00:46:23] A ver la inversión, estamos hablando de una inversión que ya tiene un sobrecosto del orden de 94 mil millones de pesos del 2004, terminar la concesión tiempo antes de que se cumpla el plazo para la terminación final o la obtención de la TIR garantizada conlleva un perjuicio enorme para el Concesionario, porque en 285 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, sentencia de 22 de octubre de 2025, SC1906-2025. M. P. Francisco Ternera Barrios. 242 | P á g i n a primer lugar el proyecto todavía tiene una deuda en este momento de 160 mil millones de pesos, y adicionalmente estaría perdiendo el capital invertido del Concesionario y además no tendría la rentabilidad que se le estaba garantizando. Sería una terminación lesiva a los intereses del Concesionario de aplicarse la cláusula 34ª del contrato que se hizo extensiva a todos los acuerdos que se hicieron en estas actas de modificación en el acta de incorporación, eso se hizo taxativamente, la ANI tendría la obligación de reconocer de acuerdo a los términos de la cláusula asumir el valor de la deuda, reconocer el capital invertido y reconocer las utilidades pendientes de obtener por parte del Concesionario.286 En el contexto descrito, se accederá a declarar la prosperidad de la pretensión vigésima de la Demanda Reformada bajo el entendimiento que exista una decisión real de la ANI de dar por terminado el Contrato y no una mera intención. Por mejor decir, no basta la circunstancia de que la ANI “pretenda” dar por terminado el Contrato que se refiere en la pretensión.287 Como lo señala la ANI, partir de esa base sería tomar en consideración circunstancias no materializadas y no materializables (sic) y pronunciarse a pesar de ni siquiera haber actuado o haber realizado una manifestación de voluntad que ponga de presente el riesgo de que se presente un incumplimiento del contrato.288 Ahora bien, como se ha precisado líneas atrás, la prosperidad de esta pretensión se declarará bajo el entendimiento de que si llega a existir una manifestación real de voluntad y una decisión de la ANI encaminada directamente a terminar el Contrato antes del vencimiento del plazo o de que se alcance la TIR y por causas no imputables al Concesionario, deberán observarse las reglas y condiciones acordadas por las partes para ese propósito en la cláusula trigésima cuarta del Contrato, conforme se modificó en la cláusula décima cuarta del AIAC y del ATFM, lo cual guarda consonancia con el objeto del litigio. 286 Véase expediente digital: 04_AUDIOS Y VIDEOS\03_20250625_P2_150169_Pruebas_20250625.mp4. 287 En el núm. 383 de los alegatos de conclusión de CSO, se señala que la ANI no puede terminar el Contrato antes del vencimiento del plazo pactado (pretensión décima novena) “y que si lo hace” debe dar cumplimiento a lo estipulado en el Acta de Incorporación y en el ATFM (pretensión vigésima). En esos términos, se entenderá que la pretensión vigésima no se refiere a una intención sino a un hecho: que la ANI termine el Contrato. 288 Véase Expediente Digital: 01_PRINCIPALES\PRINCIPAL_02_055_ Contestación reforma demanda Sabana de Occidente_180325.pdf, p. 87. 243 | P á g i n a Con ese alcance y en ese marco jurídico se accederá a la pretensión vigésima. Por las mismas consideraciones, respecto de este grupo de pretensiones se desestimará, la excepción de la ANI denominada e. La interpretación judicial del contrato no puede desconocer la voluntad de las partes ni ordenar a las partes realizar manifestaciones de voluntad en determinado sentido, por cuanto el alcance de lo que se resuelve respecto de este grupo de pretensiones no constituye una orden a las partes, sino que toma pie en la verificación de la ejecución contractual que se hizo a la luz de las pruebas relacionadas y con apoyo en los criterios expuestos en esta providencia respecto de la problemática planteada por las partes en este arbitraje. En resumen, prosperan las pretensiones décima séptima, décima octava y vigésima de la Demanda Reformada. No prospera la pretensión décima novena.
42. 7.OTROS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL 7.1. Sobre el cumplimiento del laudo Las partes deberán dar cumplimiento a lo dispuesto en esta providencia a partir de su ejecutoria, por lo cual prospera la pretensión vigésima primera de la Demanda Reformada. 7.2. Sobre la Conducta de las Partes Como quiera que el artículo 280 del Código General del Proceso impone al juez calificar siempre la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella, procede el Tribunal a dejar constancia de que tanto las partes como sus apoderados judiciales procedieron durante todo el trámite de forma respetuosa y leal y cumplieron a cabalidad con sus deberes y obligaciones consagrados en el artículo 78 del Código General del Proceso. Sin embargo, no pasará inadvertida la conducta de la ANI consistente en no haber remitido al expediente las grabaciones y los soportes de las mesas de trabajo que celebraron las partes el 25 y el 28 de febrero de 2025 que, según manifestaciones de 244 | P á g i n a varios testigos, contenían información que hubiera sido de utilidad para dilucidar puntos en controversia. Como da cuenta el expediente, mediante auto núm. 9 de 31 de marzo de 2025, se decretó, a instancias de la Convocante, medida cautelar con el objeto de preservar las grabaciones de las reuniones de trabajo sobre el cálculo de la TIR celebradas entre la ANI, CSO y la Interventoría los días 25 y 28 de febrero de 2025 a través de la plataforma TEAMS. Posteriormente, mediante auto núm. 30 de 25 de junio de 2025 se requirió a la ANI para que aportara las grabaciones de las referidas reuniones y se le fijó un plazo de cinco días para que se allegaran al expediente. La ANI no dio cumplimiento a estas órdenes impartidas por el Tribunal y no justificó en forma idónea las razones por las cuales no aportó la información solicitada. La ANI se limitó a señalar que las grabaciones solicitadas no se encontraban disponibles, sin aportar ninguna evidencia que pudiera justificar su conducta. Vistas las cosas en perspectiva, esta conducta resulta reprobable toda vez que, sin justificación acreditada, la entidad se abstuvo de aportar información que le fue solicitada desde el principio del trámite y cuyo contenido hubiera resultado de utilidad para la definición de la disputa sometida a este tribunal ya que concernía a las posturas de las partes en las mesas de trabajo celebradas con ocasión de las divergencias en relación con el cálculo de la TIR y de la oportunidad en la que se alcanzaría. 7.3. Costas Las costas están constituidas tanto por las expensas, consideradas como las erogaciones en que incurren las partes en la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, entendidas como los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en el artículo 366 del Código General del Proceso, y que no necesariamente deben corresponder a los honorarios pagados por dicha parte a su abogado.289 289 Corte Constitucional. Sentencia T-625/16 del 11 de noviembre de 2016. M. P. María Victoria Calle Correa. 245 | P á g i n a El Código General del Proceso dispone que se condenará en costas a la parte vencida; que la condena respectiva debe hacerse en la sentencia; que sólo habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron. Efectuada la evaluación de la decisión sobre las pretensiones y defensas de las partes y teniendo en cuenta lo que para cada parte representa el resultado del proceso, de acuerdo con su interés, el Tribunal impone a cargo de la Convocada una condena en costas equivalente al 80 % de las sumas por concepto de honorarios y gastos fijados en el proceso, conforme a la liquidación que se consigna a continuación: 7.3.1. Honorarios y Gastos del Trámite Arbitral CONCEPTO VALOR Total honorarios de los tres Árbitros $ 1 869 161 145 IVA 19% $ 355 140 618 Honorarios de la Secretaria $ 311 526 857 IVA 19% $ 59 190 103 Gastos de Administración - Centro de Arbitraje $ 311 526 857 IVA 19% $ 59 190 103 Otros Gastos $ 20.000.000 TOTAL $ 2 985 735 683 En el proceso CSO pagó el 100 % de la anterior suma y no se acreditó reembolso por parte de la ANI de la proporción que estaba a su cargo. De acuerdo con la condena en costas que ha impuesto el Tribunal, se condenará a la ANI a pagar a favor de CSO el 80 % de la anterior suma total de gastos y honorarios del Tribunal, lo que corresponde que corresponde a un valor de la suma de $ 2 388 588
43. 546.Con ocasión de esta decisión, prospera la pretensión vigésima segunda de la Demanda Reformada. 246 | P á g i n a 7.3.2. Agencias en derecho Para la fijación de las agencias en derecho, el Tribunal tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado de la Convocante y las circunstancias particulares de este proceso, como lo ordena el numeral 4 del artículo 366 del C. G. P. El Tribunal encuentra pertinente señalar que no dará aplicación a las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura, por cuanto el artículo primero del Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 no dispone que las mismas tengan como destino los procesos que cursan en sede arbitral.290 Por lo anterior, tales agencias se estiman en la suma equivalente al 80 % de los honorarios de un árbitro (antes de IVA), esto es, en la suma de $ 498 442 972. 7.3.3. Conclusión De acuerdo con las liquidaciones anteriores, la Convocada deberá pagar a favor de la Convocante la suma de $ 2 887 031
44. 518.III. DECISIONES DEL TRIBUNAL Por las razones expuestas en las consideraciones precedentes, el Tribunal de Arbitraje, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por habilitación de las partes y por autoridad de la ley: RESUELVE: Primero. Declarar que el Contrato de Concesión n.º 447 de 1994, suscrito entre Concesión Sabana de Occidente S. A. S. y el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS el 2 de agosto de 1994, que fue cedido el 9 de junio de 2004 por esa entidad a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI (antes Instituto Nacional de Concesiones – INCO), 290 19.- Es cierto que el numeral 4 del artículo 366 del CGP indica que <<deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura>>. En todo caso, la decisión no comportaría un apartamiento manifiesto o evidente del derecho aplicable teniendo en cuenta el ámbito de aplicación del Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura. Esta norma no señala que sea aplicable a los procesos arbitrales: <<ARTÍCULO 1º. Objeto y alcance. El presente acuerdo regula las tarifas para efectos de la fijación de agencias en derecho y se aplica a los procesos que se tramiten en las especialidades civil, familia, laboral y penal de la jurisdicción ordinaria y a los de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (Subraya del texto original) Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 26 de enero de 2023. Rad. 11001-03-26-000-2022-00131-00 (68550). C. P. Martín Bérmudez Muñoz. 247 | P á g i n a junto con sus apéndices, anexos, otrosíes y demás modificaciones, se encuentra vigente y vincula a las partes. En ese sentido, prospera la pretensión primera de la Demanda Reformada. Segundo. Declarar que Concesión Sabana de Occidente S. A. S. y el Instituto Nacional de Concesiones – INCO (hoy Agencia Nacional de Infraestructura – ANI) suscribieron el Acta de Incorporación del Acuerdo Conciliatorio del 10 de enero de 2008, por medio de la cual incorporaron al Contrato de Concesión n.º 447 de 1994 el Acuerdo Conciliatorio del 30 de agosto de 2006, con sus modificaciones y su Anexo Técnico Financiero Modificado, con lo que se acoge la pretensión segunda de la Demanda Reformada. Tercero. Declarar que el Acta de Incorporación del Acuerdo Conciliatorio del 10 de enero de 2008 ha sido objeto de distintas modificaciones, las cuales se encuentran vigentes y vinculan a las partes, como fue solicitado en la pretensión tercera de la Demanda Reformada, por lo que así prospera. Cuarto. No reconocer fundamento a las excepciones denominadas b. Pacta sunt servanda: las partes determinaron expresamente el plazo máximo de duración del contrato y la fórmula de determinación de la TIR y c. La duración del contrato está sujeta a una condición que debía cumplirse en un plazo máximo, mas no a una mera condición. Quinto. Declarar que en el Acta de Incorporación del Acuerdo Conciliatorio del 10 de enero de 2008 se pactó que Concesión Sabana de Occidente S. A. S. tiene derecho a obtener una Tasa Interna de Retorno (TIR), equivalente al 12,26 %, en términos constantes y después de impuestos, bajo las condiciones establecidas en la cláusula tercera del Contrato, esto es, dentro del plazo de 23 o 26 años, tal como quedó modificada por la cláusula cuarta del Acta mencionada. Con este alcance, se concede la pretensión cuarta de la Demanda Reformada. Sexto. Declarar que en el Acta de Incorporación del Acuerdo Conciliatorio del 10 de enero de 2008 se pactó que el plazo de duración del Contrato de Concesión n.º 447 de 1994 está condicionado a que el Concesionario obtenga la Tasa Interna de Retorno (TIR), por lo que así prospera la pretensión quinta. Séptimo. Declarar que en el Acta de Incorporación del Acuerdo Conciliatorio del 10 de enero de 2008 se pactó que el plazo estimado de duración del Contrato de Concesión 248 | P á g i n a n.º 447 de 1994 es de 23 años, contados a partir del momento en que se verificó la cesión al Concesionario de los ingresos de la estación de peaje “El Caiquero” por parte del INCO (hoy Agencia Nacional de Infraestructura – ANI), lo cual ocurrió el 16 de febrero de 2008. Por lo anterior, prospera la pretensión sexta de la Demanda Reformada. Octavo. Declarar que en el Acta de Incorporación del Acuerdo Conciliatorio del 10 de enero de 2008 se pactó que, si a partir del año 23 del Contrato de Concesión n.º 447 de 1994 —contabilizado en la forma indicada en la anterior declaración—, el Concesionario no ha obtenido la Tasa Interna de Retorno (TIR) pactada, por causas que no le son imputables, el Contrato de Concesión continuará vigente hasta obtener dicha Tasa Interna de Retorno (TIR), o hasta llegar al plazo máximo de 26 años, contados a partir del momento en que se verificó la cesión al Concesionario de los ingresos de la estación de peaje “El Caiquero”, esto es, hasta el 16 de febrero de 2034. En ese sentido, prospera la pretensión séptima de la Demanda Reformada. Noveno. No reconocer fundamento a la excepción denominada a. Falta de competencia del tribunal para resolver controversias basadas en la inexistencia de hechos materializados o materializables (sic). Décimo. Declarar que en el Acta de Incorporación del Acuerdo Conciliatorio del 10 de enero de 2008 se pactó que el Concesionario tiene derecho al reconocimiento de todas y cada una de las inversiones realizadas en el proyecto, con el alcance precisado en la parte motiva. En esos términos, prospera la pretensión octava de la Demanda Reformada. Undécimo. Declarar que en caso de terminación anticipada del Contrato de Concesión n.º 447 de 1994, por causas no imputables al Concesionario, antes de que ocurra el pago total de las acreencias y la recuperación total del capital invertido en el proyecto por el Concesionario, así como la rentabilidad garantizada a ese capital, la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI está obligada a pagar el saldo de las acreencias, el costo financiero y los dividendos por los valores y en los plazos previstos en la ingeniería financiera, para lo cual deberá efectuar los ajustes presupuestales que sean necesarios previamente a la terminación del Contrato, al tenor de lo estipulado en la cláusula trigésima cuarta del Contrato, por lo que, en estos términos y con este alcance, prospera parcialmente la pretensión novena de la Demanda Reformada. 249 | P á g i n a Duodécimo. Reconocer fundamento a la excepción denominada d. Obligación sujeta a condición suspensiva: las partes pactaron que el reconocimiento de todas las inversiones solo se daría si se cumplían ciertas condiciones que no se han cumplido. Decimotercero. Negar las pretensiones décima y décima primera de la Demanda Reformada. Decimocuarto. Desestimar, por falta de fundamento, las excepciones denominadas f. Pacta sunt servanda: en el procedimiento matemático para calcular y verificar la TIR las partes pactaron una cifra fija máxima como parte de la ecuación; g. Pacta sunt servanda: las partes acordaron modificar las fechas de ejecución de las inversiones sin modificar su cuantía máxima y acordaron que las gestiones ambiental y predial estaban a cargo del concesionario —en los términos y con el alcance previsto en la parte motiva— y h. El riesgo constructivo está a cargo del concesionario. Decimoquinto. Declarar, en los términos y con el alcance señalado en la parte motiva, que en el Anexo Técnico Financiero Modificado del 14 de agosto de 2007 las partes definieron el procedimiento matemático y las variables determinantes para realizar el cálculo, la verificación y el seguimiento a la obtención de la Tasa Interna de Retorno (TIR) a que tiene derecho el Concesionario, con lo que prospera la pretensión décima segunda de la Demanda Reformada. Decimosexto. Declarar que, de acuerdo con el Anexo Técnico Financiero Modificado del 14 de agosto de 2007, el cálculo, la verificación y el seguimiento de la obtención de la Tasa Interna de Retorno (TIR) a que tiene derecho el Concesionario, se debe efectuar con base en las siguientes variables o parámetros matemáticos:
45. 1.El valor de los ingresos efectiva o realmente obtenidos por concepto de peajes durante la ejecución del proyecto, teniendo en cuenta el ajuste anual de tarifas contractualmente estipulado.
46. 2.El valor de los aportes efectiva o realmente realizados o desembolsados por la Nación al proyecto.
47. 3.El valor de las inversiones, definidas como los costos de diseño, construcción e infraestructura del proyecto, efectivamente realizadas por el Concesionario y recibidas por la Interventoría. 250 | P á g i n a
48. 4.El valor que el Concesionario efectiva o realmente invirtió en la adquisición de predios del proyecto.
49. 5.El valor efectiva o realmente pagado a la Interventoría del proyecto, cuyo costo se fijó en $ 100 000 000 mensuales en pesos constantes de diciembre de 2005, durante el período de ampliación y adecuación vial, y en $ 50 000 000 mensuales en pesos constantes de diciembre de 2005, una vez terminado este período.
50. 6.El valor de la administración, operación y mantenimiento del proyecto, que se estableció en una suma equivalente al 35 % del valor del ingreso total por concepto de recaudo de peajes.
51. 7.El valor de otros gastos no financieros del proyecto, consistentes en el gravamen a las transacciones financieras y otros gravámenes que se llegasen a establecer, diferentes a los impuestos de renta y complementarios.
52. 8.El valor de amortizaciones e impuestos de renta y complementarios, para lo cual se debe tener en cuenta la cuota anual de amortización de inversiones y aportes a la Nación y las tarifas vigentes para los impuestos de renta y complementarios. En consecuencia, prospera la pretensión décima tercera de la Demanda Reformada. Decimoséptimo. Declarar que en el aparte B.1 Inversiones DC, de la Sección 4.2.3 Flujo neto del proyecto F, del Anexo Técnico Financiero Modificado del 14 de agosto de 2007, no se pactó que el monto de $ 359 350 000 000 en pesos constantes de diciembre de 2004 constituye “una cifra fija máxima”, “global” o “un límite” o “tope máximo” para el valor de las inversiones por ser realizadas en el proyecto, de manera que, para el cálculo, la verificación y el seguimiento de la obtención de la Tasa Interna de Retorno (TIR) a que tiene derecho el Concesionario, se debe tener en cuenta el valor realmente invertido por el Concesionario, esto es, el valor real de los costos de diseño, construcción e infraestructura del proyecto, contabilizados en las oportunidades de realización de las 251 | P á g i n a respectivas inversiones. De esta manera, prospera la pretensión décima cuarta de la Demanda Reformada. Decimoctavo. Declarar que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI desconoce la ley y el procedimiento matemático y las variables o parámetros matemáticos establecidos en el Acta de Incorporación del Acuerdo Conciliatorio del 10 de enero de 2008 y en el Anexo Técnico Financiero Modificado del 14 de agosto de 2007 para realizar el cálculo, la verificación y el seguimiento de la obtención de la Tasa Interna de Retorno (TIR) a que tiene derecho el Concesionario, al desconocer el valor de las inversiones, definidas como los costos de diseño, construcción e infraestructura del proyecto, realmente realizadas por el Concesionario y recibidas por la Interventoría. Por lo tanto, prospera en forma parcial la pretensión décima quinta. Decimonoveno. Como consecuencia de la prosperidad de la pretensión décima quinta, se ordena a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI aplicar y respetar el procedimiento matemático y las variables o parámetros matemáticos establecidos en el Acta de Incorporación del Acuerdo Conciliatorio del 10 de enero de 2008 y en el Anexo Técnico Financiero Modificado del 14 de agosto de 2007 para realizar el cálculo, la verificación y el seguimiento de la obtención de la Tasa Interna de Retorno (TIR) a que tiene derecho el Concesionario, de conformidad con lo resuelto respecto de las pretensiones décima tercera y décima cuarta. En estos términos, prospera la pretensión décima sexta. Vigésimo. Declarar que carece de fundamento la excepción denominada e. La interpretación judicial del contrato no puede desconocer la voluntad de las partes ni ordenar a las partes realizar manifestaciones de voluntad en determinado sentido. Vigésimo primero. Declarar que a la fecha de presentación de la Demanda Reformada —23 de octubre de 2024— Concesión Sabana de Occidente S. A. S. no había obtenido la Tasa Interna de Retorno (TIR) del 12,26 % a que tiene derecho, de acuerdo con el procedimiento y las variables o parámetros matemáticos definidos en el Anexo Técnico Financiero Modificado del 14 de agosto de 2007 para el cálculo, la verificación y el seguimiento de dicha Tasa Interna de Retorno (TIR), a que hacen referencia las pretensiones décima tercera y décima cuarta. Por lo tanto, prospera la pretensión décima séptima. 252 | P á g i n a Vigésimo segundo. Declarar que, de acuerdo con el procedimiento definido en el Anexo Técnico Financiero Modificado del 14 de agosto de 2007 para el cálculo, la verificación y el seguimiento de la Tasa Interna de Retorno (TIR) y el comportamiento que han tenido a la fecha de presentación de la Demanda Reformada las variables o parámetros matemáticos establecidos en dicho Anexo para ese efecto, el Concesionario no alcanzará a obtener la Tasa Interna de Retorno (TIR) del 12,26 % a que contractualmente tiene derecho antes del vencimiento del plazo inicial de duración del Contrato de Concesión n.º 447 de 1994 (16 de febrero de 2031), y ni siquiera al vencimiento de la extensión máxima de tal plazo (16 de febrero de 2034), con el alcance expuesto en la parte motiva. En estos términos prospera la pretensión décima octava. Vigésimo tercero. Negar la pretensión décima novena de la Demanda Reformada. Vigésimo cuarto. Declarar que, en caso de que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI termine el Contrato de Concesión n.º 447 de 1994 antes de que se alcance la TIR, por causas no imputables al Concesionario, deberán observarse las reglas y condiciones acordadas por las partes para ese propósito en la cláusula trigésima cuarta del Contrato, conforme se modificó en la cláusula décima cuarta del Acta de Incorporación del Acuerdo Conciliatorio y en el Anexo Técnico Financiero Modificado, por lo cual deberá efectuar los ajustes presupuestales que sean necesarios para pagar al Concesionario el saldo de las acreencias, el costo financiero y los dividendos a que tiene derecho. En esos términos y con ese alcance se acoge la pretensión vigésima. Vigésimo quinto. Ordenar a las partes dar cumplimiento a lo dispuesto en esta providencia a partir de su ejecutoria, por lo cual prospera la pretensión vigésima primera de la Demanda Reformada. Vigésimo sexto. Abstenerse de resolver las demás excepciones formuladas por la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, según lo señalado en la parte motiva. Vigésimo séptimo. Condenar a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI a pagarle a Concesión Sabana de Occidente S. A. S. la suma de $ 2 887 031 518, por concepto de costas y agencias en derecho, con lo que prospera la pretensión vigésima segunda de la Demanda Reformada. 253 | P á g i n a Vigésimo octavo. Ordenar que la presidente del Tribunal efectúe la liquidación final y con la correspondiente cuenta razonada devuelva el saldo que corresponda, de ser el caso. Vigésimo noveno. Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo con destino a cada una de las partes y al Ministerio Público, con las constancias de ley, y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Notifíquese. MÓNICA RUGELES MARTÍNEZ Presidente FERNANDO PABÓN SANTANDER WILLIAM ZAMBRANO CETINA Árbitro Árbitro PATRICIA ZULETA GARCÍA Secretaria