TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. RADICADO No. 121216 TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – LAUDO ARBITRAL Agotado el trámite del proceso y dentro de la oportunidad prevista por la ley para este efecto, procede el Tribunal Arbitral integrado por los doctores MARÍA DEL PILAR GALVIS SEGURA, presidente, CAMILA MARÍA DE LA TORRE BLANCHE y OLYMPO MORALES BENITEZ, con la secretaría de la doctora ADRIANA MARÍA ZAPATA VARGAS, a dictar el Laudo que pone fin al proceso y que resuelve las diferencias surgidas entre CIMCOL S.A., parte CONVOCANTE, AUSTRAL IMPORT COLOMBIA S.A.S, parte CONVOCADA y SEGUROS DEL ESTADO S.A., llamada en garantía. El presente laudo se profiere en derecho.
I.
ANTECEDENTES
1. LAS PARTES Y OTROS SUJETOS PROCESALES LA CONVOCANTE: CIMCOL S.A., sociedad colombiana legalmente constituida, identificada con NIT. 900.253.774-2, en adelante CIMCOL o la CONVOCANTE, representada legalmente por LUIS CARLOS MARTÍNEZ TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – MEJÍA según consta en Certificado de Existencia y Representación Legal que obra en el folio No. 29 reverso del cuaderno principal No. 1.
En el presente trámite arbitral, la CONVOCANTE estuvo debidamente representada por su apoderado judicial, el doctor RAMÓN BALLESTEROS PRIETO de acuerdo con el poder especial1 que obra en el expediente. LA CONVOCADA: AUSTRAL IMPORT COLOMBIA S.A.S., sociedad colombiana legalmente constituida, con NIT 900.348.431-0, en adelante, AUSTRAL o la CONVOCADA, representada legalmente por JOSÉ FERNANDO CADAVID CLAUSSEN según consta en folios 51 y siguientes del cuaderno principal No. 1 En el presente trámite arbitral, la CONVOCADA estuvo debidamente representada por su apoderado judicial, el doctor JORGE HUMBERTO MARTÍNEZ LUNA de acuerdo con el poder especial2 que obra en el expediente.
TERCERO LLAMADO EN GARANTIA POR LA CONVOCANTE: SEGUROS DEL ESTADO S.A., sociedad colombiana legalmente constituida, identificada con NIT. 860.009.578-6, entidad sometida al control y vigilancia por parte 1 Archivo número 2 del Cuaderno Principal No. 1. 2 Archivo número 27 del Cuaderno Principal No.
1. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – de la Superintendencia Financiera de Colombia, representada legalmente en el presente proceso por el señor ÁLVARO MUÑOZ FRANCO, según consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia3 que obran en el expediente, en adelante la ASEGURADORA o la LLAMADA EN GARANTÍA. En el presente trámite arbitral, la LLAMADA EN GARANTÍA estuvo debidamente representada por su apoderada judicial, la doctora VIVIANA MARGARITA PEÑARANDA ROSALES de acuerdo con el poder especial4 que obran en el expediente.
2. CONTRATOS OBJETO DE LA CONTROVERSIA 2.1. Contrato de Suministro suscrito entre las partes el 7 de diciembre de 2016, que obra a folios 219 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1 del expediente, en virtud del cual AUSTRAL se obligó a “realizar el suministro de enchapes, sanitarios, lavamanos, accesorios, griferías, pegantes y boquillas requeridos para el PROYECTO BIVENTTI”5. 2.2.
Contrato de Seguro que consta en la póliza de seguro de cumplimiento particular No. 21-45-101208590 que se encuentra a folios 32 y siguientes 3 Folios 000419 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1. 4 Folios 000418 del Cuaderno Principal No. 1. 5 Folio 00019 del Cuaderno de Pruebas No.
1. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – del Cuaderno de Pruebas No. 1 del expediente, en la que la LLAMADA EN GARANTÍA aseguró el cumplimiento del contrato, el buen manejo del anticipo y la calidad de los elementos objeto del contrato.
3. LA CLÁUSULA COMPROMISORIA La cláusula compromisoria consta en la cláusula decimocuarta del contrato de suministro, suscrito por la CONVOCANTE y la CONVOCADA, y es del siguiente tenor: “Tanto EL CONTRATISTA como EL CONTRATANTE aceptan someter las diferencias que surjan en torno a la eficacia, ejecución, interpretación, o modificación, del negocio jurídico, al mecanismo de arreglo directo entre los representantes legales de LAS PARTES o sus apoderados, etapa que es obligatoria surtir de manera previa a cualquier actuación arbitral y, que tendrá un término de 15 días contados a partir de la presentación escrita que presente la parte que suscite la controversia.
Una vez surtido el trámite y lapso anteriores sin lograr acuerdo, dichas controversias se someterán a la decisión de un tribunal de arbitramento que: (i) estará integrado por tres (3) árbitros, salvo que el asunto sobre el cual verse la controversia sea menor a 400 SMLMV, caso en el cual será un (1) arbitro,(ii) los árbitros serán ciudadanos colombianos;
(iii) los árbitros serán abogados inscritos como tal en las listas de la Cámara de Comercio de Bogotá, (iv) serán TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – designados de manera conjunta por EL CONTRATISTA y EL CONTRATANTE y a falta de acuerdo sobre su designación, se extinguirá la cláusula compromisoria quedando las partes facultadas para acudir a la Justicia Ordinaria.
(v) Su sede será Bogotá, (vi) se regirá por las tarifas, nóminas y reglamentos de la Cámara de Comercio de Bogotá, (vii) su fallo será en derecho.”
4. EL TRÁMITE DEL PROCESO ARBITRAL El presente trámite arbitral se desarrolló con apego a las disposiciones legales que rigen el arbitraje nacional –Ley 1563 de 2012– y con pleno cumplimiento de los principios y garantías constitucionales. 4.1. Demanda Arbitral El día 27 de febrero de 2020, mediante apoderado judicial, CIMCOL presentó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá demanda arbitral para que se resolvieran en derecho las diferencias surgidas con AUSTRAL junto con llamamiento en garantía a la ASEGURADORA.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 4.2. Designación de los árbitros Para conformar el Tribunal, mediante comunicación del 2 de marzo de 2020 el Centro de Arbitraje remitió comunicación a las partes para invitarlas a la reunión de designación de árbitros el día 11 de marzo de 2020.
No obstante, en la fecha precitada no se presentó la parte CONVOCANTE, por lo cual, a petición de la parte CONVOCADA, se programó nuevamente la diligencia de designación de árbitros para el día 26 de marzo de 2020. Posteriormente, dicha diligencia fue reprogramada para el día 02 de abril de 2020. En la reunión del 2 de abril de 2020, los apoderados conjuntamente decidieron que los árbitros elegidos serian las doctoras MARÍA DEL PILAR GALVIS SEGURA, CAMILA MARÍA DE LA TORRE BLANCHE y el doctor OLYMPO MORALES BENITEZ, el árbitro suplente sería el doctor CARLOS ESTEBAN JARAMILLO.
El 7 de abril de 2020, procedió el Centro de Arbitraje y Conciliación a remitir comunicación a los árbitros principales designados, quienes aceptaron su designación al cargo de manera oportuna, y cumplieron a cabalidad con su deber de información. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 4.3.
Instalación La audiencia de instalación se realizó el 23 de junio de 2020 en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. En ella se designó como presidente del Tribunal a la doctora MARÍA DEL PILAR GALVIS SEGURA, se nombró como secretario Ad-hoc al doctor MARIO ALEJANDRO VANEGAS MONTOYA. Posteriormente, mediante Auto No. 1, se declaró legalmente instalado el Tribunal, se designó como secretaria a la doctora ADRIANA MARÍA ZAPATA VARGAS, se fijó sede del proceso y de la secretaría y se reconoció personería a los apoderados de la parte CONVOCANTE y CONVOCADA. 4.4.
Admisión de la demanda, notificación del auto admisorio y traslado de la demanda Adicionalmente, el Tribunal profirió auto No. 2 en el que inadmitió la demanda arbitral y el llamamiento en garantía. El 24 de junio de 2020, la secretaria aceptó la designación y cumplió con el deber de información requerido por el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – El 1 de julio de 2020, el apoderado de la CONVOCADA presentó, oportunamente, escritos independientes de subsanación de la demanda y del llamamiento en garantía a LA ASEGURADORA. Mediante auto No. 3, el Tribunal admitió la demanda y ordenó notificar a la CONVOCADA del auto admisorio y correrle traslado de la demanda y sus anexos por el término veinte (20) días hábiles. 4.5.
Contestación de la demanda El 19 de agosto de 2020, el apoderado de la parte CONVOCADA presentó escrito de contestación a la demanda. Adicionalmente, el apoderado de AUSTRAL llamó en garantía a DISTRIBUIDORA TREVO S.A. 4.6. Trámite de los Llamamientos en Garantía en contra de la Aseguradora Mediante auto No. 4, de 28 de agosto de 2020, el Tribunal admitió el llamamiento en garantía formulado por CIMCOL contra la Aseguradora con fundamento en la póliza de cumplimiento No. 21-45-101208590, y ordenó notificarle personalmente a la ASEGURADORA el auto admisorio y correrle el traslado correspondiente, por el término de veinte (20) días hábiles.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – A continuación, mediante auto No. 5, el Tribunal admitió el llamamiento en garantía formulado por AUSTRAL contra DISTRIBUIDORA TREVO S.A., y ordenó notificarle personalmente el mencionado auto y correrle el traslado correspondiente por el término de veinte (20) días hábiles.
El 3 de septiembre de 2020, la ASEGURADORA interpuso recurso de reposición contra el auto No. 4 en el cual se admitió su llamamiento en garantía, recurso del cual se corrió traslado al día siguiente empleando para ello medios electrónicos. El 9 de septiembre de 2020, la CONVOCANTE descorrió el traslado del recurso de reposición contra el auto No. 4.
Por auto No. 6, de 18 de septiembre de 2020, el Tribunal confirmó íntegramente el auto No. 4. El 30 de septiembre de 2020, venció en silencio el término de contestación del llamamiento en garantía de DISTRIBUIDORA TREVO S.A. Posteriormente, el 20 de octubre de 2020, la ASEGURADORA contestó, oportunamente, la demanda y el llamamiento en garantía. El 20 de noviembre de 2020, mediante auto No. 7, el Tribunal resolvió continuar con el curso del presente trámite arbitral sin la intervención de DISTRIBUIDORA TREVO S.A. como llamado en garantía, por cuanto no se allegó prueba de la existencia de pacto arbitral y tampoco se configuró el TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – pacto arbitral tácito del que trata el artículo 36 de la ley 1563 de 2012, ya que éste no contestó la demanda ni realizó pronunciamiento alguno, con lo cual, no adhirió al pacto arbitral.
Mediante auto No. 8, reconoció personería a la apoderada de la ASEGURADORA. 4.7. Traslado de Excepciones de Mérito y Objeción del Juramento Estimatorio El 20 de noviembre de 2020, mediante auto No. 9, el Tribunal ordenó correr traslado por el término de cinco (5) días, de las excepciones de mérito formuladas por AUSTRAL en la contestación de la demanda y por la LLAMADA EN GARANTÍA en su escrito de contestación al llamamiento en garantía, así como también se les concedió a las partes, el término de cinco (5) días dispuesto en el artículo 206 del Código General del Proceso para que presentaran las pruebas pertinentes frente a la objeción al juramento estimatorio formulado por AUSTRAL y por la ASEGURADORA.
Finalmente, se le otorgó a la LLAMADA EN GARANTÍA el término de 20 días hábiles para aportar el dictamen pericial anunciado en el acápite 10.5 de su escrito de contestación. El 26 de noviembre de 2020, la ASEGURADORA interpuso recurso de reposición, en subsidio aclaración y complementación, contra el auto No. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 9 con relación al término de 20 días hábiles que se le había concedido para aportar el dictamen pericial, solicitando que dicho término empezara a correr una vez estuviese ejecutoriado el auto en el que el Tribunal se pronunciara sobre el decreto de pruebas solicitadas por las partes.
El 27 de noviembre se corrió traslado del recurso a las demás partes. Mediante mensaje de datos de 30 de noviembre de 2020, la CONVOCANTE solicitó que el Tribunal tuviera en cuenta el memorial remitido el 26 de agosto de 2020, en lo relativo al traslado de las excepciones de mérito y la objeción al juramento estimatorio presentados por la CONVOCADA, y, se pronunció sobre las excepciones de mérito y la objeción al juramento estimatorio presentadas por la LLAMADA EN GARANTÍA. El 2 de diciembre de 2020, venció en silencio el término de traslado del recurso interpuesto por la LLAMADA EN GARANTÍA. Mediante auto No. 10 de 16 de diciembre de 2020, el Tribunal confirmó íntegramente el auto No. 9 y, a continuación, mediante auto No. 11 fijó fecha para la realización de la audiencia de conciliación o fijación de gastos y honorarios en caso de fracasar la conciliación o no ser solicitada por las partes.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 4.8. Fijación de Gastos y Honorarios En audiencia del 14 de enero de 2021, la CONVOCADA manifestó no tener interés en que se adelantara audiencia de conciliación. La CONVOCANTE y la LLAMADA EN GARANTÍA solicitaron, en consecuencia, que se continuara con el trámite, por lo que, por auto No. 12, el Tribunal fijó los gastos y honorarios del proceso.
La ASEGURADORA, interpuso recurso de reposición en contra del auto No. 12, el cual fue resuelto mediante auto No. 13. Los honorarios fueron consignados en su totalidad por la parte CONVOCANTE dentro de las oportunidades establecidas en la ley. 4.9. Primera Audiencia de Trámite El 10 de febrero de 2021, se realizó la primera audiencia de trámite del proceso arbitral.
En ella, mediante auto, el Tribunal se declaró competente para conocer y decidir en derecho las controversias puestas a su conocimiento y profirió auto mediante el cual resolvió sobre las pruebas solicitadas por las partes y la LLAMADA EN GARANTÍA. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 4.10.
Etapa Probatoria La instrucción del proceso se adelantó desde el 10 de febrero de 2021, fecha en la cual el Tribunal profirió el auto No. 17, en el que se pronunció sobre las pruebas solicitadas por las partes, y culminó el 26 de abril de 2021, en audiencia en la que el Tribunal profirió el auto No. 30, mediante el cual se declaró cerrada la etapa probatoria y realizó el control de legalidad de la actuación procesal. 4.11.
Alegatos de las Partes El 17 de junio de 2021, el Tribunal corrigió de oficio el auto No. 15 de 10 de febrero de 2021, escuchó a los apoderados de las partes en sus alegatos de conclusión y realizó control de legalidad de la actuación procesal sin que se presentaran reparos por las partes o por la LLAMADA EN GARANTÍA. 4.12. Audiencia de Laudo Finalmente, mediante auto No. 35 de 3 de septiembre de 2021, el Tribunal aplazó la audiencia de lectura de laudo para el 1 de diciembre de 2021.
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5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO ARBITRAL De conformidad con lo establecido en el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 2020, el término de duración del proceso es de ocho (8) meses, contados a partir de la fecha de finalización de la Primera Audiencia de Trámite, que concluyó el 10 de febrero de 2021. Según lo establecido en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, a dicho término deben adicionarse los días hábiles durante los cuales el presente proceso ha estado suspendido.
El término del presente trámite estuvo suspendido por 156 días corrientes, que equivalen a 101 días hábiles, por solicitud conjunta de las partes así: Entre el 19 de marzo y el 11 de abril de 2021 (12 días) Entre el 13 de abril y el 25 de abril de 2021 (9 días) Entre el 27 de abril y el 8 de junio de 2021 (29 días), y Entre el 18 de junio y el 1 de septiembre de 2021 (51 días).
En consecuencia, el término del proceso vence el 7 de marzo de 2022, por lo que el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir laudo. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – II. EL CONFLICTO SOMETIDO A CONSIDERACIÓN DEL TRIBUNAL
1. PRETENSIONES DE LA DEMANDA En su demanda, CIMCOL formuló las siguientes pretensiones para que fueran resueltas a su favor, que son visibles en la subsanación de la demanda, que se encuentra a folios 82 a 84 del Cuaderno Principal No. 1: “4.1. PRETENSIONES PRINCIPALES: 4.1.1. Primera Principal Que se DECLARE que la sociedad AUSTRAL IMPORT COLOMBIA S.A.S., en su condición de contratista, INCUMPLIÓ el Contrato de suministro celebrado el 7de Diciembre de 2016 con el contratante, CIMCOL S.A. 4.1.2.
Segunda Principal Que se DECLARE la terminación del “CONTRATO DE SUMINISTRO” suscrito el día siete (07) de diciembre de dos mil dieciséis (2016); entre las empresas CIMCOL S.A. y AUSTRAL IMPORT COLOMBIA S.A.S., por el incumplimiento del contratista hoy convocado. 4.1.3. Tercera Principal Que se DECLARE que la sociedad AUSTRAL IMPORT COLOMBIA S.A.S., es contractualmente responsable de los daños y perjuicios que se le ocasionó TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – a la sociedad CIMCOL S.A., en virtud del incumplimiento del “CONTRATO DE SUMINISTRO” suscrito el día siete (07) de diciembre de dos mil dieciséis (2016); por parte de la Demandada AUSTRAL IMPORTCOLOMBIA S.A.S.
4.2. PRETENSIONES CONSECUENCIALES 4.2.1. Primera Consecuencial Como consecuencia de la declaración de las pretensiones principales primera y/o segunda, se CONDENE a AUSTRAL IMPORT COLOMBIA S.A.S., a pagar a favor de CIMCOL S.A., la suma de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES TREINTA Y DOS MIL SETECIENTOS SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($458’032.706) conforme a lo pactado en la Cláusula Novena- Cláusula Penal Pecuniaria, equivalente al 30% del valor total del negocio jurídico fustigado.
En su defecto, el valor que por éste concepto resulte probado en el curso del proceso. 4.2.2. Segunda Consecuencial Como consecuencia de la declaración de la Pretensión Tercera principal se CONDENE a AUSTRAL IMPORT COLOMBIA S.A.S., a pagar a favor de CIMCOL S.A., la suma de NOVECIENTOS DOS MILLONES QUNIENTOS NUEVE MIL CIENTO SETENTA PESOS CON CUARENTA Y CUATRO CENTAVOS M/CTE ($902.509.170,44), por concepto del costo asumido por CIMCOL S.A., para efectuar la totalidad del cambio del piso CIC FLOORING PVC suministrado TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – por AUSTRAL.
En su defecto, el valor que por éste concepto resulte probado en el curso del proceso, por la respectiva prueba. 4.2.3. Tercera Consecuencial Como consecuencia de la declaración de la Pretensión Tercera principal se CONDENE a AUSTRAL IMPORT COLOMBIA S.A.S., a pagar a favor de CIMCOL S.A., la suma de MIL DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS TRECE PESOS CON TREINTA CENTAVOS ($1.269.724.713,30), por concepto de los pagos de intereses del crédito constructor para efectuar la totalidad del cambio del piso CIC FLOORING PVC suministrado por AUSTRAL.
En su defecto, el valor que por éste concepto resulte probado en el curso del proceso, por la respectiva prueba. 4.2.4. Cuarta Consecuencial Como consecuencia de la declaración de la Pretensión Tercera principal se CONDENE a AUSTRAL IMPORT COLOMBIA S.A.S. a pagar a favor de CIMCOL S.A., la suma de CIENTO SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS DIECISEIS MIL SETECIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($175.916.766), por concepto del pago de administración de los apartamentos no recibidos por los propietarios con ocasión a las reclamaciones derivadas del cambio del piso CIC FLOORING PVC suministrado por AUSTRAL.
En su defecto, el TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – valor que por éste concepto resulte probado en el curso del proceso, por la respectiva prueba. 4.2.5. Quinta Consecuencial Condénese al Accionado al pago de las costas del proceso, Agencias en Derecho y Perjuicios que se llegaren a advertir a lo largo del decurso procesal”.
Para soportar sus pretensiones, la CONVOCANTE relató los hechos que obran en el escrito de subsanación de la demanda en los folios 84 a 96 del cuaderno principal No. 1.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Por su parte, AUSTRAL, formuló las siguientes excepciones de mérito que se encuentran en su escrito de contestación de la demanda, el cual obra en los folios 136 al 152 del cuaderno principal No. 1: 1. Excepción de contrato no cumplido, 1. Excepción de contrato cumplido por parte de AUSTRAL, 3. Excepción de proporcionalidad de la cláusula penal, 4.
Excepción de infundados y sobrestimados perjuicios por parte de la activa, 5. Excepción de carencia de los elementos de la responsabilidad civil contractual, 6. Excepción de prescripción, 7. Excepción común. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral –
3. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA De la misma manera, dentro del escrito de subsanación del llamamiento en garantía realizado por CIMCOL, en el cual se vinculó a LA ASEGURADORA, para amparar las obligaciones que se resuelvan a favor de la CONVOCANTE dentro del presente trámite arbitral, la CONVOCANTE formuló las siguientes pretensiones que se encuentra en el cuaderno principal a folios 103 a 104: “2.1.
PRETENSIONES PRINCIPALES: 2.1.1. Pretensión Primera Principal Que se DECLARE que la sociedad AUSTRAL IMPORT COLOMBIA S.A.S., en su condición de contratista, INCUMPLIÓ el Contrato de Suministro celebrado el 7 de Diciembre de 2016 con el contratante, CIMCOL S.A. Siniestro amparado por la PÓLIZA DE SEGURO No. 21-45-101208590, expedida por SEGUROS DEL ESTADO S.A. 2.1.2.
Pretensión Segunda Principal Que se DECLARE que los PISOS PVC CK FLOORING, que la empresa AUSTRAL IMPORT COLOMBIA S.A.S., en su condición de contratista, suministró e instaló, no cumplieron con las condiciones técnicas y de calidad que se estipularon en el Contrato de Suministro celebrado el 7 de TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – diciembre de 2016, con CIMCOL S.A., en su calidad de contratante.
Siniestro amparado por la PÓLIZA DE SEGURO No. 21-45-101208590, expedida por SEGUROSDEL ESTADO S.A.
2.2. PRETENSIONES CONSECUENCIALES 2.2.1. Pretensión Primera Consecuencial Que como consecuencia de la DECLARACIÓN de la PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL, se ORDENE AFECTAR la PÓLIZA DE SEGURO No. 21-45- 101208590 de SEGUROS DEL ESTADO S.A., a favor de CIMCOL S.A., hasta por el valor del RIESGO DE CUMPLIMIENTO asegurado, del Contrato de Suministro, por la cuantía de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES TREINTA Y DOS MIL SETECIENTOS SÉIS PESOS CON CUARENTA CENTAVOS ($458.032.706,40) M/CTE. 2.2.2.
Pretensión Segunda Consecuencial Que como consecuencia de la DECLARACIÓN de la PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL, se ORDENE AFECTAR la PÓLIZA DE SEGURO No. 21-45- 101208590 de SEGUROS DEL ESTADO S.A., a favor de CIMCOLS.A., hasta por el valor del riesgo de CALIDAD DE LOS ELEMENTOS asegurado, del Contrato de Suministro, por la cuantía de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES TREINTA Y DOS MIL SETECIENTOS SÉIS PESOS CON CUARENTA CENTAVOS ($458.032.706,40) M/CTE”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Con el fin de soportar sus pretensiones la CONVOCANTE relató los hechos que obran en el escrito de subsanación del llamamiento en garantía en los folios 105 a 115 del cuaderno principal No. 1.
4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA POR PARTE DE LA ASEGURADORA La ASEGURADORA, por su parte, formuló las siguientes excepciones de mérito, que se encuentran en su escrito de contestación de la demanda y llamamiento en garantía, el cual obra en los folios 356 a 422 del cuaderno principal No. 1: 1. Terminación del contrato de seguro de cumplimiento particular No. 21-45-101208590 por la falta de notificación de las circunstancias constitutivas de agravación del estado de riesgo, en los términos del artículo 1060 del Código de Comercio, 2.
Inexistencia de la obligación a cargo de la LLAMADA EN GARANTÍA, 2.1. Ausencia de cobertura de los hechos reclamados con cargo al amparo de cumplimiento contenido en la póliza 21-45-101208590. 2.2. Ausencia de cobertura de los hechos reclamados con cargo al amparo de calidad de los elementos contenido en la póliza 21-45-101208590, 3.
Inexistencia de perjuicio indemnizable – artículo 1077 del Código de Comercio, 4. Prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro respecto de la pretensión de afectación del amparo de cumplimiento de la póliza 21-45-101208590, TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 5.
Falta de acreditación del perjuicio reclamado con cargo al amparo de calidad de los elementos, 6. La cláusula penal pecuniaria está excluida del contrato de seguro, por lo cual la pena no está amparada, 7. Inexistencia de solidaridad en virtud del contrato de seguro, 8. Compensación y reducción de la indemnización, 9. Improcedencia de reconocimiento de intereses moratorios, 10.
Límite valor asegurado, 11. Cobro de lo no debido, 12. Excepción genérica – artículo 282 del Código General del Proceso. 5. LAS PRUEBAS. Con base en las pruebas oportunamente solicitadas por las partes, el Tribunal, mediante auto No. 17, que quedó en firme, decretó las siguientes: 5.1. Pruebas solicitadas por la parte CONVOCANTE: • Documentales: Las relacionadas en el escrito de demanda subsanada de 1 de julio de 2020, a folios 96 a 97 del cuaderno principal 1 y en la subsanación del llamamiento en garantía, de igual fecha, que obra a folios 115 a 116 del cuaderno principal 1, aportados con el escrito de demanda inicial y con el TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – escrito de subsanación y que se encuentran en el cuaderno de pruebas No. 1 a folios 1-246. • Interrogatorios de parte: Se decretó el interrogatorio de parte del representante legal de AUSTRAL, y del representante legal de la ASEGURADORA. • Testimoniales: Se decretó y ordenó la práctica de los testimonios de los señores Fabio Briceño Bueno, Dilsa Liliana Varón Hernández, Claudio Ernesto Peña Sánchez, Diana Paola Peña Sánchez, Roger Andrade Llerena, David Sánchez, Mónica Díaz y Jovany Pérez. • Interrogatorio de peritos: Por solicitud de la parte CONVOCANTE, se decretó el interrogatorio de los peritos Héctor Gabriel Pachón Cortés, arquitecto y Francisco Andrés Rodríguez García, representante legal de la empresa PREVING S.A.S. quienes suscribieron el dictamen pericial aportado por la LLAMADA EN GARANTÍA. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 5.2.
Pruebas solicitadas por la parte CONVOCADA: • Documentales: Los documentos relacionados en el escrito de contestación de la demanda de 19 de agosto de 2020, a folios 149 a 150 del cuaderno principal 1, aportados con el escrito mencionado y que se encuentran en el cuaderno de pruebas No. 1, en la carpeta de medios magnéticos a la que le corresponde el folio 247. • Testimoniales: Se decretó y ordenó la práctica de los testimonios de Juan Gabriel Vargas, Gabriel Laverde y Jovany Pérez. 5.3.
Pruebas solicitadas por la ASEGURADORA: • Documentales: Las allegadas con el escrito de contestación del llamamiento en garantía de 20 de octubre de 2020, a folio 415 del cuaderno principal 1, que se encuentran en el cuaderno de pruebas No. 1 en la carpeta de medios magnéticos a la que le corresponde el folio 249. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – • Interrogatorios de parte: Se decretó el interrogatorio de parte del representante legal de AUSTRAL y del representante legal de CIMCOL. • Testimoniales: Toda vez que en su contestación a la demanda y al llamamiento en garantía la ASEGURADORA adhirió a los testimonios solicitados por las partes, se decretó también por su solicitud la práctica de dichos los testimonios. • Dictamen pericial: Se ordenó tener como prueba el dictamen pericial de parte anunciado en el escrito de contestación del llamamiento en garantía, efectivamente aportado por SEGUROS DEL ESTADO S.A. el 18 de enero de 2021, y que se encuentra en el cuaderno de pruebas No. 1, en la carpeta de medios magnéticos a la que le corresponde el folio 250. 5.4.
Pruebas decretadas de oficio El Tribunal decretó de oficio las pruebas que fueron aportadas al expediente por la parte CONVOCADA y que obran en el folio 248 y siguientes del cuaderno de pruebas. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral –
6. DESARROLLO DE LA FASE PROBATORIA 6.1. Interrogatorios de parte El día 24 de febrero de 2021, el Tribunal practicó el interrogatorio de parte de José Fernando Cadavid Claussen, como Representante Legal de AUSTRAL; el interrogatorio de parte de Viviana Margarita Peñaranda Rosales, Representante Legal de la ASEGURADORA y el interrogatorio de parte de Luis Carlos Martínez Mejía, Representante Legal de CIMCOL.
Las declaraciones de los representantes legales de las partes fueron grabadas magnetofónicamente y sus transcripciones se incorporaron al expediente. 6.2. Dictamen pericial El día 18 de enero de 2021, la parte CONVOCADA allegó, mediante mensaje de datos, el dictamen pericial enunciado en el acápite 10.5 de su escrito de contestación de la demanda y el llamamiento en garantía. El 15 de febrero de 2021, el apoderado de la parte CONVOCANTE, descorrió el traslado del dictamen pericial allegado por la LLAMADA EN GARANTÍA. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – En audiencia del 18 de marzo de 2021, se recibió el interrogó al perito Héctor Gabriel Pachón Cortes.
Durante su declaración el perito hizo referencia a las normas técnicas UNE – EN 434 de 1995 y UNE – EN ISO 23999 de 2012 y las remitió al buzón electrónico de la secretaria con la aquiescencia de las partes. Dichos documentos fueron decretados de oficio como pruebas y fueron incorporados al expediente. Finalmente, el 12 de abril de 2020 se recibió el interrogatorio del perito Francisco Andrés Rodríguez García. 6.3.
Testimonios El 24 de febrero de 2021, se recibió el testimonio del señor David Ricardo Sánchez Rivera. En audiencia del 8 de marzo de 2021, el Tribunal escuchó el testimonio de los señores Juan Manuel Vargas Guzmán y Diana Paola Roa Galindo. Los testimonios de los señores Gabriel Laverde Jaques y Roger Andrade Llerena fueron recibidos en audiencia del 9 de marzo de 2021.
En dicha audiencia, la parte CONVOCANTE y la llamada en garantía desistieron del testimonio de las señoras Dilsa Liliana Varón Hernández y Mónica Díaz. El Tribunal, por auto de la misma fecha, aceptó el desistimiento presentado. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Finalmente, el 12 de abril de 2021, se recibió el testimonio de Claudio Ernesto Peña Sánchez y el 26 de abril de 2021, el Tribunal escuchó los testimonios de los señores Jovany Pérez y Fabio Briceño Bueno. Mediante auto No. 30 de fecha 26 de abril de 2021, el Tribunal realizó el respectivo control de legalidad de la actuación procesal, sin que se presentara reparo alguno por los apoderados de las partes y de la LLAMADA EN GARANTÍA y, posteriormente, declaró cerrada la etapa probatoria del trámite arbitral.
7. LAS ALEGACIONES FINALES DE LAS PARTES Y DE LA LLAMADA EN GARANTÍA. Los argumentos de cierre de las partes y de la ASEGURADORA se centraron en los siguientes puntos: 7.1. Alegatos de la CONVOCANTE En sus alegaciones finales, la CONVOCANTE hizo una presentación de sus pretensiones, tanto las de la demanda principal como aquellas formuladas en el llamamiento en garantía a la ASEGURADORA, y de los hechos que las fundamentaron, para concluir que el piso PVC CK FLOORING suministrado TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – presentó deformaciones y rizados, con lo cual, no cumplió con las características técnicas y de calidad ofrecidas, especialmente, en lo que se refiere a la propiedad de resiliencia. Dicha circunstancia, a su juicio, fue reconocida por la CONVOCADA y por la LLAMADA EN GARANTÍA en sus escritos y en las pruebas que se practicaron durante el proceso.
Respecto del argumento de la ASEGURADORA relativo a que, por cuenta del pago del precio por fuera del término del contrato se agravó el riesgo amparado, señaló la CONVOCANTE que CIMCOL y AUSTRAL dieron cumplimiento a la CLÁUSULA SEXTA del contrato, al realizar pagos contra entregas parciales y que el piso PVC CK FLOORING fue pagado en su totalidad antes del 16 de marzo de 2017.
Agregó que la ASEGURADORA conoció el contrato que aseguró, lo cual incluye la garantía de 10 años otorgada por AUSTRAL y 3 años más según los términos de la póliza de seguro y que tanto las reclamaciones como la demanda se presentaron antes de marzo de 2020. Posteriormente, el apoderado de la CONVOCANTE se pronunció sobre los siguientes argumentos jurídicos presentados por la CONVOCADA y la ASEGURADORA: Frente al efecto invernadero en los apartamentos del proyecto BIVENTTI, manifestó que éstos tenían rejilla de ventilación y que los ventanales TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – tienen protección; señaló que los pisos se instalaron apropiadamente, sobre una superficie adecuada y respetando las exigencias de instalación; agregó que no es cierto que el piso no se hubiera protegido durante las obras, ni que la característica hidrófuga del piso llevara a que fuera indicado para ambientes externos, pues esta aseveración es contraria a los catálogos y fichas técnicas.
Por otro lado, se refirió a los siguientes argumentos relativos a la ausencia de responsabilidad de AUSTRAL: (i) En lo que respecta a que CIMCOL adquirió un piso que no era apto para las características de Ibagué, manifestó que AUSTRAL no entregó fichas técnicas, que era experto en este tipo de asuntos y que conocía que el piso se instalaría en la ciudad de Ibagué. (ii) Frente a que CIMCOL aceptó un piso marca Trevo, aclaró que Trevo es la empresa importadora de los pisos, no una marca.
(iii) En lo relativo a que CIMCOL es responsable al haber informado a los compradores del Proyecto BIVENTTI que el grosor del piso era de 5 o 7 milímetros y no de 4 milímetros, aclaró que las actas en las que se fundamenta sus argumentos fueron posteriores a la instalación del piso. (iv) Finalmente, en lo relativo a que AUSTRAL no es responsable por cuanto CIMCOL instaló o permitió instalar pisos diferentes a los TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – suministrados, aclaró que los cambios de los pisos se realizaron con posterioridad a la presentación de los daños y luego de que AUSTRAL no respondiera por ellos.
Por último, el apoderado de la CONVOCANTE hizo referencia a los argumentos presentados en los memoriales en los que descorrió el traslado de las excepciones de mérito y se pronunció frente a las objeciones presentadas contra el juramento estimatorio y solicitó al Tribunal atender las pretensiones formuladas por CIMCOL. 7.2. Alegatos de la CONVOCADA Por su parte, AUSTRAL en sus alegaciones finales manifestó, en primer lugar, que la oferta que dio lugar al contrato no fue aportada por CIMCOL, quien tenía la carga de dicha prueba y que la demanda únicamente se centró en el contrato de suministro suscrito entre las partes y que, sobre el contrato de instalación, no podría existir pronunciamiento alguno. A juicio de la CONVOCADA, CIMCOL no probó que el piso PVC CK FLOORING no cumpliera con las calidades contratadas, por un lado, señalando que del informe de la Universidad EAFIT se concluye que el curling del piso era aceptable y, por otro, por cuanto, no se aportaron los parámetros que debía cumplir.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Analizó el dictamen pericial aportado por la LLAMADA EN GARANTÍA con el que concluyó la ausencia de responsabilidad de AUSTRAL con base en los siguientes argumentos: la instalación del piso para evitar deformaciones pudo causar los daños; el piso no fue distribuido por AUSTRAL sino por Trevo;
AUSTRAL hizo entrega completa y CIMCOL recibió de conformidad, incluso, pagando el 100% los bienes suministrados; la ausencia de requerimiento de cambio de todo el piso, lo que demuestra que no era defectuoso en su totalidad; la referencia que realizó el perito sobre el informe de la Universidad EAFIT relativo a que, a su juicio, en dicho informe no se manifiesta que se haya presentado incumplimiento por parte de AUSTRAL; y que debe tenerse en cuenta que, en las actas relativas al cambio del piso se hace referencia a un piso de 5 milímetros y no de 4 milímetros que fue el piso instalado.
Para concluir esta parte de sus argumentos, resaltó las conclusiones del dictamen pericial aportado por la LLAMADA EN GARANTÍA. A juicio de la CONVOCADA, de las pruebas practicadas en el proceso, se concluye que CIMCOL se equivocó en la selección de la especificación del piso a instalar y que la afectación del piso se presentó por la excesiva exposición al sol y errores cometidos en la instalación del piso, concretamente, en una inadecuada dilatación. Resalta el apoderado que las características técnicas de los productos que fueron suministrados eran TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – definidas por CIMCOL y que AUSTRAL sólo atendía a las definiciones hechas por su contraparte y que su representada no puede asumir la responsabilidad del error cometido por CIMCOL al no haber definido correctamente el piso que se debía instalar.
Por tales razones, la CONVOCADA señala que no se demostró el incumplimiento del contrato y, por tanto, no se configuran los elementos de responsabilidad contractual, con lo cual, no pueden prosperar las pretensiones de la demanda. 7.3. Alegatos de la LLAMADA EN GARANTÍA La LLAMADA EN GARANTÍA inició sus alegaciones finales manifestando que no es posible afectar tanto el amparo de cumplimiento como el de calidad de los elementos, de la forma en que fue solicitado por la parte CONVOCANTE.
Con respecto al amparo de cumplimiento señaló que su cobertura se extinguió al haberse entregado la obra a satisfacción y que en ese momento se dio paso al amparo post contractual de calidad de los elementos. Para soportar su argumento, la ASEGURADORA hizo referencia a las actas de recibo a satisfacción aportadas por la TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – CONVOCADA y por la LLAMADA EN GARANTÍA y a varias declaraciones practicadas durante el proceso.
Por otro lado, señaló la ASEGURADORA que la cláusula penal pecuniaria está excluida del contrato de seguro según lo señalado en las condiciones generales de la póliza, concretamente, en el capítulo 2, numeral 2.7. Adicionalmente, advirtió la prescripción de la acción pues, en su entender, el término para ejercer la acción respectiva inició el 13 de marzo de 2017 y finalizó el 13 de marzo de 2019 y el llamamiento en garantía se realizó el 27 de febrero de 2020.
En lo relativo al amparo de calidad de los elementos, la LLAMADA EN GARANTÍA manifestó que la CONVOCANTE decidió desmontar los pisos instalados – que estaban cubiertos por el contrato de seguro – para instalar pisos de diferentes características, con lo cual, modificó la totalidad de las características de los bienes contratados y, por ende, el alcance del contrato, circunstancia que estaba desprovista de cobertura por el contrato de seguro por ser actos meramente potestativos del asegurado que no son asegurables, tal como lo dispone el artículo 1055 del Código de Comercio.
Agregó, además, que los seguros de daños pretenden la indemnización más no el enriquecimiento y que CIMCOL TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – pretende esto último al buscar la mejora de la calidad de los bienes instalados. De igual forma, manifestó la ASEGURADORA que la CONVOCANTE no cumplió con la carga de la prueba de los requisitos contenidos en el artículo 1077 del Código de Comercio, al no haber probado (i) que AUSTRAL no cumplió con la entrega de los bienes de acuerdo con las especificaciones técnicas del piso PVC CK FLOORING;
(ii) que la causa del daño se pueda imputar en un 100% a que no se cumpliera con la calidad solicitada del piso y; (iii) la cuantía del perjuicio, pues no se aportaron documentos contables que pudieran acreditarla. En este punto, manifestó que los valores de la administración reclamados por CIMCOL no son objeto de cobertura del seguro pues son perjuicios indirectos derivados de obligaciones que no fueron garantizadas por la ASEGURADORA.
La LLAMADA EN GARANTÍA también hizo referencia a su dictamen pericial, señalando que de él se concluye que existieron otros factores que pudieron causar las deformaciones del piso como el efecto invernadero y que el piso no esté correctamente adherido o que no tenga posibilidad de dilatarse y recordó que el contrato de instalación está excluido de la presente controversia.
Agregó que CIMCOL incurrió en error al haber elegido la especificación de los pisos en 4 milímetros y no de 5 milímetros y tomó apartes del dictamen para justificar su argumento. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Finalmente, señaló la ASEGURADORA que los pagos por fuera del plazo contractual constituyeron circunstancias de agravación del riesgo que no fueron notificadas oportunamente a la aseguradora, lo cual llevó a la terminación del contrato de seguro.
III. PRESUPUESTOS PROCESALES Teniendo en cuenta que el Tribunal de Arbitramento se declaró competente para conocer de las cuestiones sometidas a decisión arbitral; que la demanda subsanada y el llamamiento en garantía se ajustaron a lo dispuesto por las normas que regulan la materia y no se observa causal de nulidad alguna; que las partes y la llamada en garantía son personas jurídicas cuya existencia y representación está debidamente acreditada; que comparecen al proceso apoderadas por abogados inscritos cuyos documentos de mandato han sido examinados, encontrándose correctos; que las cuestiones sometidas a la decisión del Tribunal son susceptibles de transacción; que está debidamente acreditada la existencia de la cláusula compromisoria y se resolvió oportunamente sobre las cuestiones relativas a la competencia del Tribunal; que en su momento se cumplió debidamente con el trámite para la designación de los árbitros, quienes aceptaron oportunamente y asumieron su cargo en legal forma, y que se TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – cumplieron debidamente todos los trámites del proceso arbitral, el Tribunal se encuentra plenamente habilitado para entrar a resolver sobre el fondo de la controversia.
Adicionalmente, al agotarse la etapa probatoria y la de alegatos de conclusión se surtieron los controles de legalidad de la actuación adelantada hasta ese momento en el presente proceso, sin que las partes pusieran de presente la existencia de causales de nulidad u otras irregularidades, tal como fue reconocido en el auto No. 30 de 26 de abril de 2021 y en el auto No. 33 de 17 de junio de 2021.
En síntesis, del recuento que antecede se sigue que la relación procesal existente en el presente caso se constituyó regularmente y que en el desenvolvimiento del trámite no se configura defecto alguno que pueda invalidar, en todo o en parte, la actuación surtida, que imponga al Tribunal la necesidad de dar aplicación al artículo 137 del Código General del Proceso, por lo cual resulta procedente decidir acerca del mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL A. MARCO TEÓRICO Y ANTECEDENTES:
1. RÉGIMEN LEGAL DEL CONTRATO DE SUMINISTRO En atención a que las pretensiones elevadas por la CONVOCANTE dentro del presente trámite arbitral se fincan en el presunto incumplimiento de la CONVOCADA del Contrato de Suministro entre ellas celebrado el 7 de diciembre de 2016, es menester iniciar por precisar las notas características de este tipo contractual específico, delimitando así su concepto, elementos esenciales, función económica y marco tanto normativo como jurisprudencial. 1.1.
Definición, elementos esenciales y características: Nuestro Código de Comercio Colombiano, Decreto 410 de 1971, en su artículo 968 define el contrato de suministro en los siguientes términos: TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios.” Se colige de la precitada definición legal que la característica fundamental que distingue el contrato de suministro de otras figuras negociales es, justamente, que la obligación de cada parte no se agota con una sola ejecución, sino que pervive, en forma tal que las prestaciones deben ejecutarse de modo reiterado o continuo por un lapso de tiempo, y en las oportunidades previstas en el contrato. 6 En tal sentido, los elementos esenciales de este negocio comercial son, justamente, “las prestaciones de servicios o cosas, periódica o continuadamente, y la contraprestación.”7 1.2.
Partes: Los sujetos que intervienen en este tipo negocial son, por una parte, el proveedor o suministrante, que es la persona, natural o jurídica, que en forma independiente se obliga a realizar las prestaciones periódicas o 6 BOHÓRQUEZ ORDUZ, Antonio. De los Negocios Jurídicos en el Derecho Privado Colombiano. Ediciones Doctrina y Ley.
Bogotá, 2014, p. 263. 7 BONIVENTO FERNANDEZ, José Alejandro. Los principales contratos civiles y comerciales. Tomo II. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá, 1991, p. 150. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – continuas de bienes o servicios a favor de su cocontratante y, por otra, el consumidor, beneficiario o suministrado, que es la persona, natural o jurídica acreedora de las prestaciones periódicas y que se obliga a pagar un precio por ellas. 1.3.
Características Del concepto ofrecido por el legislador comercial es factible calificar el contrato de suministro como (i) bilateral, ya que las dos partes adquieren obligaciones recíprocas: la una a realizar prestaciones periódicas o continuas y la otra a pagar por ellas; (ii) conmutativo, porque de él se derivan beneficios equivalentes para los dos contratantes;
(iii) oneroso, pues ambas partes persiguen la obtención de utilidades; (iv) consensual, dado que se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades de las partes en relación con los bienes o servicios y el precio; (v) principal, ya que su existencia no depende de la de otro; (vi) nominado, dado que el Código de Comercio incluye una definición legal8 y (vii) típico, aunque su reglamentación legal no es exhaustiva por lo que debe complementarse con las normas de otras figuras negociales aplicables a las prestaciones individualmente consideradas, tales como la compraventa o el 8 PEÑA NOSSA, Lisandro.
Contratos mercantiles nacionales e internacionales. Editorial Temis. Bogotá, 2010, p. 243. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – arrendamiento de servicios, como lo prevé el artículo 980 del Estatuto Mercantil9. Ahora bien, dado que las prestaciones del contrato pueden ser de ejecución instantánea, como en el contrato de suministro de mercancías, pero también pueden ser de ejecución típicamente sucesiva, como en el contrato de suministro de servicios, la doctrina estima que el suministro escapa a esta clasificación y más bien destaca su naturaleza dual, en tanto puede ser de ejecución periódica o continuada.10 Nuestro ordenamiento comercial establece, además, reglas de carácter supletivo, aplicables ante el silencio de los contratantes, en aspectos tales como la cuantía del suministro (art. 969 C.Co.), la determinación del precio (art. 970 C.Co.), el pago del precio dependiendo de si se trata de un suministro periódico o de uno continuo (art. 971 C.Co.) y la fijación de plazo para que se ejecute cada prestación (art. 972 C.Co.). 9 ARTÍCULO 980. <APLICACIÓN DE DISPOSICIONES DE OTROS CONTRATOS>.
Se aplicarán al suministro, en cuanto sean compatibles con las disposiciones precedentes las reglas que regulan los contratos a que correspondan las prestaciones aisladas 10 “Puede decirse que este contrato es unas veces de ejecución sucesiva (como el de servicio de energía eléctrica) y otras de ejecución periódica, dependiendo de la naturaleza de las prestaciones involucradas en el contrato.
Por ello la ley se refiere a él como uno de ejecución periódica o de ejecución continuada (artículo 971, Código de Comercio)”. BOHÓRQUEZ ORDUZ, Antonio. Op. Cit. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 1.4. Función Económica La importancia particular del suministro, y su función económica, en especial en lo relativo al suministro de bienes, deviene justamente de la periodicidad en el cumplimiento de las prestaciones lo que permite a las partes maximizar el uso del capital, y al suministrado reducir costos de inventarios y almacenamiento, pero sin perder la certeza de la obtención de las mercancías o insumos que requiere: “(…) el empresario puede proyectar su actividad comercial, en razón de que le es posible programar su producción y ventas, ya que de no contar con esta estabilidad en la adquisición de las materias primas, bienes o servicios, podría verse abocado a no poder producir o comercializar dichos bienes o servicios objeto de su actividad comercial."11 Sobre este particular, el profesor Joaquín Garrigues, citado por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, destaca la importancia de la duración y la previsión futura propias del contrato: “La duración del cumplimiento incide en la causa del contrato, de tal suerte que éste no cumpla su función económica si su ejecución no se prolonga en el tiempo: la utilidad para el contratable es proporcional a la 11 PEÑA NOSSA, Lisandro.
Contratos mercantiles nacionales e internacionales. Op. Cit., p. 242. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – duración del contrato. La causa en los contratos de duración no consiste en asegurar a las partes una prestación única, aunque realizada en momentos diversos, sino en asegurar por cierto tiempo varias prestaciones o una prestación continuada”12 En torno a esta característica de estabilidad futura se ha pronunciado también la jurisprudencia nacional, precisando que de la propia definición legal contenida en el artículo 968 del Código de Comercio: “(…) surge que entre las partes, proveedor y suministrado existe una necesidad de vinculación a una red de distribución que los involucra, es decir la convención prevé el mantenimiento de relaciones extendidas en el tiempo.”13 1.5.
Reglas relativas a la condición y calidad de los bienes suministrados y a su garantía: Ahora bien, en atención a las múltiples prestaciones que pueden servir de objeto en el contrato de suministro, el legislador efectuó la remisión normativa genérica atrás comentada, en el artículo 980 del Código de Comercio, por virtud de la cual resultan aplicables al suministro de 12 Ibidem. 13 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil.
Sentencia de 13 de noviembre de 2019 SC4902-2019, M.P. Luis Alonso Rico Puerta. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – servicios las normas que regulen específicamente el contrato correspondiente a las prestaciones aisladas, y al suministro de cosas se aplicarán las que regulan la compraventa.14 Lo anterior “implica que el proveedor y el suministrado han de cumplir sus obligaciones, respecto de cada prestación, como si se tratase de contratos aislados, salvo en aquellos casos en los que las normas de los contratos aislados contraríen las del suministro.”15 Además, al ser aplicables al suministro de cosas las normas que regulan la compraventa, en lo que concierne a la calidad de los bienes, deben tenerse en cuenta los artículos 913 y 914 del Código de Comercio que establecen:
ARTÍCULO 913. Si la venta se hace "sobre muestras" o sobre determinada calidad conocida en el comercio o determinada en el contrato, estará sujeta a condición resolutoria si la cosa no se conforma a dicha muestra o calidad. “ARTICULO 914. En las compras de géneros que no se tengan a la vista ni puedan clasificarse por una calidad determinada y conocida en el 14 En este sentido ver ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto.
Contratos Mercantiles Contratos Típicos. Editorial Legis. Bogotá, 2015. 15 BOHÓRQUEZ ORDUZ, Antonio. De los Negocios Jurídicos en el Derecho Privado Colombiano. Cit. p. 265. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – comercio, o determinada en el contrato, bastará que el vendedor los entregue sanos y de mediana calidad, y si el comprador alega que no son de recibo, la controversia y sus efectos estarán sometidos a las mismas reglas establecidas en el artículo anterior.” Y en cuanto a la garantía de los bienes suministrados, no puede perderse de vista lo preceptuado por los artículos 932 y 933 de la misma codificación: “ARTÍCULO 932.
Si el vendedor garantiza por tiempo determinado el buen funcionamiento de la cosa vendida, el comprador deberá reclamar al vendedor por cualquier defecto de funcionamiento que se presente durante el término de la garantía, dentro de los treinta días siguientes a aquel en que lo haya descubierto, so pena de caducidad. El vendedor deberá indemnizar los perjuicios causados por cualquier defecto de funcionamiento que sea reclamado oportunamente por el comprador.
La garantía sin determinación de plazo expirará al término de dos años, contados a partir de la fecha del contrato”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “ARTICULO 933: Se presumen vendidas con garantía las cosas que se acostumbra a vender de este modo.” La jurisprudencia extranjera también se ha pronunciado para referir que “el suministro exige una serie de prestaciones duraderas y sucesivas para que la mercancía entregada sea idónea según lo convenido entre las partes, debiendo cumplirse los requisitos de entrega íntegra, puntual y exacta.”16 (Negrillas propias) 1.6.
Reglas relativas al incumplimiento: En lo que hace a la ejecución del contrato, huelga anotar que se aplican al contrato de suministro las reglas generales contenidas en el artículo 1546 del Código Civil, relativas a la condición resolutoria tácita derivada del incumplimiento, así como a la opción del contratante cumplido de exigir el cumplimiento forzado en vez de la resolución, en los dos casos con indemnización de perjuicios.
No obstante, en el caso del suministro, no cualquier incumplimiento da lugar a las sanciones previstas en el ordenamiento, pues la ley exige que se trate de uno de tal entidad que genere a la parte afectada perjuicios 16 Tribunal Supremo de España. Sentencia de 13 de junio de 2002 TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – graves o que por sí mismo implique una disminución de la confianza del otro contratante en relación con las prestaciones sucesivas.17 Así lo ha resaltado la doctrina al precisar: “(…) la incidencia en la inobtención de los resultados negociales debe ser de cierta influencia o bien en el grado de afectación o lesión patrimonial, propios del daño, o importancia en el desarrollo del contrato, que permitan pensar que el suministro sucesivo no puede ser atendido de conformidad con las reglas de prudencia contractual.”18 Vale en este punto señalar que, por ser las prestaciones del suministro periódicas o continuadas, y mas aún por la naturaleza de las mismas, ante el incumplimiento, en general, procede su terminación y no su resolución. Esto, en atención a la imposibilidad física de volver las cosas al estado anterior, lo que se aprecia con claridad en el suministro de servicios y aún en el de cosas, pues es lo usual que los bienes ya suministrados se hayan utilizado en el proceso o cadena productiva o que se hayan consumido. 17 Artículo 973 del Código de Comercio.
“El incumplimiento de una de las partes relativo a alguna de las prestaciones, conferirá derecho a la otra para dar por terminado el contrato, cuando ese incumplimiento le haya ocasionado perjuicios graves o tenga cierta importancia, capaz por sí solo de mermar la confianza de esa parte en la exactitud de la otra para hacer los suministros sucesivos.
En ningún caso el que efectúa el suministro podrá poner fin al mismo, sin dar aviso al consumidor como se prevé en el artículo precedente. Lo dispuesto en este artículo no priva al contratante perjudicado por incumplimiento del otro de su derecho a pedir la indemnización de perjuicios a justa tasación.” 18 BONIVENTO FERNANDEZ, José Alejandro.
Los principales contratos civiles y comerciales. Cit. p. 157. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Inclusive, como lo precisa la doctrina, esta particularidad también es aplicable a contratos de ejecución instantánea, cuando por razón de la naturaleza de las prestaciones cumplidas éstas sean imposibles de reversar. 19
2. EL CONTRATO CELEBRADO ENTRE CIMCOL Y AUSTRAL 2.1. Existencia del Contrato y Objeto: Delimitado como se encuentra el régimen legal que gobierna el contrato de suministro, de acuerdo con las documentales obrantes en el plenario, se tiene como cierto dentro del proceso, pues así lo han aceptado las partes, y reposa en el expediente prueba documental que lo demuestra, que las partes suscribieron un contrato que denominaron de suministro (folios 19 a 27 del cuaderno “anexos pruebas”), el día 7 de diciembre de 2016 y que el objeto del contrato consistía en que el CONTRATISTA se obligaba a realizar la entrega de diversos elementos de construcción a saber: enchapes, sanitarios, lavamanos, accesorios, grifería, pegantes y 19 OSPINA FERNANDEZ Guillermo, OSPINA ACOSTA Eduardo.
TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO Y DEL NEGOCIO JURÍDICO. Séptima Edición Temis pag. 75: “ Los contratos bilaterales y algunos unilaterales pueden ser resueltos en caso de incumplimiento y la resolución obra retroactivamente ( ex tunc), restituyendo a las partes al estado que tenían al tiempo de la celebración de aquellos(…) Por el contrario, también se afirma que si el contrato es de ejecución sucesiva, la resolución no tiene efecto retroactivo, sino que obra solamente para el porvenir (ex nunc) (…) La verdad es que esta diferencia de régimen se explica adecuadamente por la naturaleza de las prestaciones que son objeto del contrato, y por la posibilidad o imposibilidad de reversarlas después de cumplidas, pero con prescindencia del lugar que al contrato se le asigne en dicha clasificación (la de contratos de ejecución sucesiva y contratos de ejecución instantánea)” TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – boquilla, todos ellos requeridos para la construcción del PROYECTO BIVENTTI, el cual constaba de dos torres de apartamentos para vivienda en la ciudad de Ibagué, según dan cuenta las siguientes cláusulas del contrato: Parte introductoria: “EL CONTRATANTE desarrolla el proyecto en calidad de dueño, promotor y CONSTRUCTOR: “PROYECTO BIVENTTI” Ubicado en la ciudad de Ibagué en la dirección;
Zona homogénea lote 1 palma del vergel. Por consiguiente, en virtud a esta calidad, el CONTRATISTA, deberá entregar al mismo, lo materiales que en el objeto de este contrato se encuentran relacionados.”20 Cláusula Primera: “En virtud del presente contrato EL CONTRATISTA se obliga a realizar el suministro de enchapes, sanitarios, lavamanos, accesorios, griferías, pegantes y boquillas requeridos para el PROYECTO BIVENTTI.
(…) 20 Cuaderno de Pruebas. Folios 19 y ss. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – PARÁGRAFO SEGUNDO: EL CONTRATISTA ejecutará el suministro de conformidad con las exigencias y requerimientos particulares del cliente principal y/o dueño de la obra, ora lo cual, declara que conoce, en lo que le es aplicable, el contrato, los anexos y demás documentos suscritos entre EL CONTRATISTA y el cliente y/o dueño del proyecto”. 21 2.2.
Por su parte, conforme lo establece la cláusula CUARTA del mismo contrato, el término de duración “de los trabajos del contrato”, a cargo el CONTRATISTA, se fijó en un plazo de noventa (90) días, contados a partir del giro del anticipo. Y en lo relativo al Piso CK FLORING se estableció en la cláusula DÉCIMA SEGUNDA: “EL CONTRATISTA se compromete a suministrar lo contratado a satisfacción EL CONTRATANTE, en la siguiente dirección: LOTE 1 zona homogénea sector palma del vergel de la ciudad de Ibagué, en donde se ejecuta EL PROYECTO en perfectas condiciones (…)”22 Y en la cláusula SEXTA, parágrafo cuarto, se precisó que: “Para el piso PVC (CK FLOORING PVC COLOR PLATA, ENSAMBLE- CLIK,1.220 MT X 22.8 CM X 4.0MM, MARCA TREVO "SIN INSTALACIÓN” 21 Ídem. 22 Ídem.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – CAJA:X 2.80M2)” se realizaría “una sola entrega el día 16 de marzo de 2017”23. Y además se señaló que los demás productos se entregarían “con una programación acordada entre las partes.”24 2.3.
En cuanto al precio del contrato, en la referida Cláusula SEXTA se acordó: “El valor estimado del contrato es la suma de MIL QUINIENTOS VEINTISEIS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($1.526.775.688) M/CTE incluido IVA del 16%. Sin embargo, el valor final será el que resultare de multiplicar las cantidades realmente suministradas a satisfacción por parte de EL CONTRATISTA, multiplicadas por los precios unitarios fijados en los anexos de este contrato.”25 En el Anexo de “CANTIDADES Y PRECIOS” que obra a folios 28 a 30 del cuaderno “Anexos Pruebas No. 1” aparece la relación de precios unitarios (sin IVA).
Al piso CK FLORING se asignó un valor unitario de $57.738,00 por 23 Ídem. 24 Ídem. 25 Ídem. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – metro cuadrado, para un total de $468’185.894,40 correspondientes a 8.108,80 metros cuadrados. 2.4.
Naturaleza del contrato celebrado entre CIMCOL y AUSTRAL y Obligaciones de las partes El artículo 1494 del Código Civil Colombiano se ocupa de las fuentes de las obligaciones, una de ellas, principalísima es la que recoge el concurso real de voluntades que se traduce en la expresión jurídica contractual: “Artículo 1495: Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Cada parte puede ser de una o de muchas personas”. Como se precisará en detalle en este escrito, efectivamente las partes dentro de este proceso suscribieron un contrato mediante acuerdo de voluntades, buscando cumplir con el objeto, y obligándose a ambas partes, la una a entregar el producto idóneo y la otra a recibir y pagar su precio.
CIMCOL se obligó para con AUSTRAL a recibir y pagar el precio por los bienes que le solicitó para la construcción del PROYECTO BIVENTI; por su parte AUSTRAL se obligó a suministrar los materiales solicitados con calidad e idoneidad dentro de un plazo, con la posibilidad de acordar las fechas para entregas parciales de los materiales, salvo el piso CK TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – FLOORING que se entregaría en su totalidad en una sola fecha.
EL precio se pagaría en varios contados. De lo expuesto se colige que, por la forma como fueron pactadas las obligaciones, no existía como tal una periodicidad en las prestaciones, que implicara varias entregas de un mismo producto o servicio durante un período de tiempo, sino mas bien, la obligación de entregar ciertas cantidades de materiales diferentes, por una sola vez, y correlativamente, la obligación de pagar su precio por parte del adquirente.
Ello llevaría a concluir que la naturaleza del contrato, mas que coincidir con la de un suministro, podría encajar de modo mas adecuado con la de una compraventa con objeto múltiple divisible. No obstante, el Tribunal no profundizará en este aspecto pues, no solo carece de información suficiente relativa a la totalidad del contrato pues solo se ventiló en el plenario la problemática suscitada con los pisos, sino por cuanto, de conformidad con lo señalado atrás, relativo al régimen legal del contrato, las normas que rigen la compraventa se aplican al suministro y además, las que para los efectos de la decisión de esta controversia resultan pertinentes, son comunes a los dos tipos negociales.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 2.5. Obligaciones de las partes surgidas del contrato celebrado entre CIMCOL y AUSTRAL Procede entonces este Tribunal a analizar de forma concreta las estipulaciones negociales pactadas y las obligaciones de ellas derivadas, así como su ejecución, en orden a determinar si, como lo alega la CONVOCANTE, la CONVOCADA incumplió sus obligaciones y está llamada a responder por los presuntos perjuicios pretendidos. 2.5.1.
Obligaciones del suministrador AUSTRAL. Las obligaciones de AUSTRAL cuyo análisis resulta pertinente son los siguientes: a) Cláusula Segunda: En la cláusula segunda del referido contrato aparece un listado de quince (15) obligaciones que AUSTRAL se comprometió a cumplir “por su cuenta y riesgo”. Dentro de dicho listado, son especialmente relevantes para la presente controversia aquellas contenidas en los numerales 1, 2 y 13, las cuales son del siguiente tenor: TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “1.
Entregar los Materiales suministrados en óptimas condiciones a total satisfacción de EL CONTRATANTE.
2. EL CONTRATISTA será responsable por la buena calidad de los Materiales y su idoneidad.
3. EL CONTRATISTA Deberá entregar al CONTRATANTE· en cada suministro los respectivos los certificados de calidad del producto suministrado. (Cumpliendo la normatividad vigente). Estas entregas se realizarán a nivel cero del proyecto y el descargue será a costo del CONTRATISTA. […] 5. Cumplir con todas las obligaciones que surgen de la naturaleza de este contrato, así como también con las normas y disposiciones que las leyes, o reglamentos vigentes. […] 13.
Es obligación del CONTRAISTA [sic] atender las reclamaciones realizadas por el CONTRATANTE con respecto la calidad de los materiales suministrados en un tiempo no superior a quince días en el caso de que el material ya esté instalado se verificará entre las partes para su posterior reparación”26. 26 Ídem. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – b) Cláusula SÉPTIMA: En adición a lo anterior, es importante destacar que igualmente las partes pactaron en el contrato una obligación adicional en cabeza de AUSTRAL, la cual quedó consagrada en la cláusula séptima, bajo la denominación de “SUPERVISIÓN Y CONTROL DE CALIDAD”, en los siguientes términos: “Sin perjuicio de lo establecido en las cláusulas anteriores del presente contrato, EL CONTRATANTE supervisará la entrega de los bienes del presente contrato y cuando tales bienes, según criterio técnico, presenten deterioro, o cualquier otra alteración que incidan en su calidad se solicitará su cambio a EL CONTRATISTA quien está obligado a reemplazarlos y sanear cualquier deficiencia de ellos dentro de los Treinta (30) días calendario siguientes a su reclamo”27.
Queda establecido entonces que AUSTRAL se obligó, en primer lugar, a suministrar el material acordado, pero no de cualquier manera, sino en “óptimas condiciones”, y adicionalmente “a total satisfacción” de CIMCOL. En segundo lugar, quedó igualmente establecido que AUSTRAL se obligó a responder no solo por la buena calidad de los materiales suministrados, pero también por la idoneidad de estos. 27 Ídem.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Se trató entonces de una obligación calificada por las condiciones negociales que acordaron las partes del contrato. En este sentido, conviene precisar el alcance de estos términos utilizados en el contrato a fin de aclarar sus implicaciones.
En cuanto al vocablo “calidad” el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española lo define así: “a. Propiedad o conjunto de propiedades inherentes a algo, que permiten juzgar su valor. Esta tela es de buena calidad.” (…) f. Condición o requisito que se pone en un contrato.”28 A su turno, la ley 1480 del año 2011, aunque no es plenamente aplicable a esta controversia, trae en su artículo 5° una definición del término “calidad” que resulta ilustrativo, al señalar que ésta: “Corresponde a la condición en que un producto cumple con las características inherentes y las atribuidas por la información que se suministre sobre él.” 28 https://www.rae.es/desen/calidad TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Por otra parte, las disposiciones del Código de Comercio atrás citadas que regulan el contrato de compraventa y que resultan aplicables al suministro, aluden a la calidad de los objetos vendidos, señalando que “estos deben cumplir con la calidad conocida en el comercio o determinada en el contrato, so pena de resolución, si la cosa no se conforma con dicha muestra o calidad (Artículo 913).
Y que, en cambio, cuando no se ha determinado la calidad en el contrato o no se vende sobre muestra, bastará que el vendedor entregue objetos “sanos y de mediana calidad” (Artículo 914). En el presente caso es claro que la norma pertinente es la consagrada en el artículo 913, pues en el contrato se determinó claramente la calidad que debían cumplir los bienes entregados, al señalar en la cláusula Segunda numeral 2 que” “EL CONTRATISTA será responsable por la buena calidad de los Materiales”29.
Ahora bien, la Real Academia Española, señala que el vocablo “idóneo” proviene del latín idoneus, que significa “adecuado y apropiado para algo”30 (RAE,2021). Y la legislación colombiana, en la precitada ley 1480 ha definido el término Idoneidad o eficiencia como: 29 Cuaderno de Pruebas. Folios 19 y ss. 30 https://dle.rae.es/id%C3%B3neo TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “La aptitud del producto para satisfacer la necesidad o necesidades para las cuales ha sido producido o comercializado”.
Como puede apreciarse, la idoneidad es una condición más exigente que la simple calidad, pues al paso que esta última se refiere a características inherentes del producto o a las informadas por el proveedor, aquella supone además una adecuación del producto a la finalidad específica para la cual fue adquirido. Es decir, se trata de una característica especial del producto que lo hace apto o adecuado para el uso que vaya a imprimírsele.
Si bien no en todos los casos el proveedor debe responder por la idoneidad, del producto que se suministra, en el caso que nos ocupa, es claro que la CONVOCADA se comprometió no solo a entregar productos de buena calidad, sino a entregar productos idóneos. Y además es incontrovertible que en el contrato se estableció de manera clara la finalidad concreta con la que los productos que fueron requeridos por CIMCOL y suministrados por AUSTRAL.
En consecuencia, los pisos entregados, así como los demás productos previstos en el contrato, debían cumplir con este presupuesto, es decir, debían satisfacer las necesidades para las cuales fueron comercializados. En otras palabras, el piso PVC CK FLOORING debía ser idóneo para el propósito que lo solicitó TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – CIMCOL, esto es, para ser instalado en el PROYECTO BIVENTTI ubicado en la ciudad de Ibagué. El contrato además estableció la forma en la que se instrumentalizarían estas obligaciones del contratista.
En efecto, en el numeral 13 de la referida cláusula segunda se pactó la obligación para AUSTRAL de atender las reclamaciones de CIMCOL relacionadas con la calidad de los materiales en un plazo de quince (15) días, pero además se acordó una verificación, entre ambas partes, con el fin de proceder a la respectiva reparación, en aquellos casos en que el material ya estuviera instalado.
Y en la cláusula SÉPTIMA, se pactó, adicionalmente, que cuando los “bienes, según criterio técnico”, presentasen “deterioro, o cualquier otra alteración” EL CONTRATISTA estaría obligado “a reemplazarlos y sanear cualquier deficiencia de ellos” en un plazo determinado de treinta (30) días. 2.5.2. Obligaciones del Adquirente CIMCOL La obligación fundamental de la adquiriente fue la de pagar el precio, en los términos establecidos en la cláusula SEXTA del contrato a cuyo tenor: TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “EL CONTRATANTE pagará a EL CONTRATISTA el valor del presente contrato, de la siguiente manera: El valor del negocio Jurídico se pagará así: A) La suma de SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES NOVENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS ($658.'092.96,9) M/C. (Antes de IVA), equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato, en calidad de anticipo el día 16 de diciembre de 2016.
B) La suma de DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO PESOS ($263´237.188) M/C. (Antes de IVA), equivalente al VEINTE por ciento (20%) del valor del contrato el día 16 de febrero de 2017. C) El saldo es decir la suma de SEISCIENTOS CINCO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS TREINTA Y UN PESOS ($605.445.531) M/C, equivalente al TREINTA por ciento (30%) del valor del contrato más el IVA del 16% del valor total del contrato, contra entregas parciales de los productos suministrados.”31 31 Cuaderno de Pruebas.
Folios 19 y ss. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral –
3. DESARROLLO DEL CONTRATO DE SUMINISTRO CELEBRADO ENTRE CIMCOL Y AUSTRAL EN LO RELATIVO A LOS PISOS CK FLOORING OBJETO DE LA CONTROVERSIA. 3.1. Como atrás se ha indicado, el contrato se celebró el día el 7 de diciembre de 2016, con referencia a diversos materiales. En lo atinente a los pisos, estos debían ser entregados el 16 de marzo de 2017, según lo establecido en la cláusula SEXTA del contrato.
Si bien las partes no aportaron prueba documental sobre la fecha de entrega, es hecho aceptado que dicha entrega se verificó, lo cual se desprende también de las actas de recibo de instalación de los pisos en los distintos apartamentos de las torres BIVENTTI, actas que fueron aportadas por LA CONVOCADA y que obran en el folio 247 del Cuaderno de Pruebas32.
De tales documentos se desprende que los pisos CK FLOORING fueron instalados paulatinamente en los apartamentos del proyecto, entre los meses de febrero de 2017 y mayo de 2018. 3.2. En cuanto al precio del contrato, ha quedado probado que CIMCOL pagó a AUSTRAL la suma de $1.625.409.978,99, incluido IVA, según da cuenta el dictamen pericial realizado por la firma PREVING S.A.S. y suscrito por el 32 Carpeta de medios magnéticos, archivos denominados: “P.D #6.1Escáner_20200819.pdf”, “P.D #6.2Escáner_20200819.pdf” y “P.D #6.3Escáner_20200819.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – ingeniero Héctor Gabriel Pachón Cortes, en los siguientes contados, hecho igualmente aceptado por las partes: FECHA VALOR Martes, 13 de diciembre de 2016 $658.092.969.00 Lunes, 20 de febrero de 2017 $263.237.188.00 Viernes, 16 de junio de 2017 $225.076.711.62 Viernes, 26 de mayo de 2017 $22.263.002.47 Viernes, 09 de junio de 2017 $15.427.936.36 Viernes, 09 de junio de 2017 $393.548.00 Viernes, 26 de mayo de 2017 $46.733.920.00 Miércoles, 09 de agosto de 2017 $124.982.035.49 Martes, 09 de enero de 2018 $24.024.259.07 Martes, 09 de enero de 2018 $31.286.081.75 Viernes, 15 de diciembre de 2017 $51.318.232.08 Viernes, 15 de diciembre de 2017 $50.113.467.66 Viernes, 15 de diciembre de 2017 $17.148.684.81 Martes, 09 de enero de 2018 $33.451.259.99 Martes, 09 de enero de 2018 $21.534.403.14 Viernes, 23 de mayo de 2018 $24.803.987.53 Viernes, 23 de mayo de 2018 $13.789.329.68 Viernes, 13 de julio de 2018 $1.732.961.54 TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 3.3.
Dan cuenta las pruebas recabadas que ya para el mes de Julio de 2018 CIMCOL venía presentando reclamaciones a AUSTRAL respecto de la calidad de los pisos CK FLOORING instalados meses antes, en los diversos apartamentos. Así, el día 26 de julio de 2018 se realizó una visita al proyecto, de la que da cuenta el acta obrante a folio 074 del cuaderno “121216 Anexos pruebas No. 1”, a la cual asistieron representantes de AUSTRAL, CIMCOL y SEGUROS DEL ESTADO.
El objetivo de esta visita, según consta en el acta, fue el de revisar la calidad de los pisos y en ella las partes acordaron adoptar las siguientes medidas: “1. Se realizará el retiro de piezas para evaluación técnica (Austral) 2. Se solicita cuantificar cantidades y formalizar solicitud de garantía(Cimcol) 3. Se enviará (sic) pruebas a fabricante para constar (sic) posible problema que causa la diferencia de calidad del producto (Austral)” 3.4.
El 31 de julio del año 2018, cinco días después de la reunión, CIMCOL remitió a AUSTRAL, con copia a SEGUROS DEL ESTADO, la comunicación que obra a folio 69 de los anexos de la demanda, mediante la cual formalizó la reclamación según lo acordado en el numeral 2 del acta recién transcrita. En esta misiva afirma, haciendo referencia a las cláusulas TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – CATORCE y QUINCE del contrato referentes a la etapa de arreglo directo, que: “(…) el material PISO PVC CK FLOORING no cumplió con las condiciones técnicas y de calidad ofrecidas, toda vez que presenta deformaciones, ondulaciones y se recoge con el cambio de temperatura ambiente, con el transcurso del tiempo después de instalado se va aumentando dichas condiciones perdiendo todas las propiedades de estética decorativa, tal y como fue evidenciado por su técnico en visita realizada al proyecto”33. 3.5.
En virtud de lo anterior la CONVOCANTE solicitó a AUSTRAL que: “proceda al saneamiento y cambio total de dicho material suministrado e instalado por ustedes como quiera que, conforme al contrato de suministro (…) ustedes se obligaron a suministrar los materiales de marras con las calidades y especificaciones presentadas en la oferta, documento el cual hizo parte integrante del instrumento negociar, y situación que a la fecha no ha cumplido el Contratista, esto, al tenor de lo pactado por las partes en la CLÁUSULA SEGUNDA del citado contrato.
(…) al evidenciarse el mentado incumplimiento del contrato con ocasión a que el material PISO PVC CK FLOORING no cumplió con las condiciones 33 Cuaderno de Pruebas. Folio 69 y ss.. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – técnicas y de calidad· ofrecidas, y haciendo uso de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, es que peticionamos el cambio del mismo por uno que si cumpla con las condiciones y calidades pactadas entre las partes…”34 3.6.
Es de resaltar, de una parte, que si bien al plenario no fue aportada la oferta, ni tampoco hay constancia de que se hubiesen entregado al tiempo de la celebración del contrato especificaciones técnicas del producto CK FLOORING, sino tan solo un folleto que describe el producto (Exhibido en audiencia del 24 de febrero de 2021 que se encuentra en el folio 248 del cuaderno de pruebas35) es claro que, en la cláusula SEGUNDA, numeral 2, del contrato, CIMCOL sí aparece la obligación de AUSTRAL de responder por la buena calidad del producto y por la idoneidad del mismo, como atrás se analizó, y de otra, que el reclamo de la CONVOCADA fue por la totalidad del piso suministrado, dado que en su concepto, y de acuerdo a la visita técnica efectuada, no se trataba de un problema puntual que afectara un área específica del piso instalado, sino de una falencia del producto CK FLOORING como tal, el cual, según la visita técnica, se recogía por el cambio de temperatura. 34 Ídem. 35 Carpeta de medios magnéticos 248, archivo denominado “P.D #17 Escáner_20200819.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 3.7.
Ahora bien: AUSTRAL a su turno se comprometió a retirar piezas del piso para realizar una evaluación técnica (numeral 1 del acta) y a enviar pruebas al fabricante para constatar 36 el posible problema que causa la diferencia de calidad del producto (…)”. Todo ello con la anuencia de SEGUROS DEL ESTADO. 3.8. En el plenario no existe prueba de que AUSTRAL haya cumplido con tales compromisos.
Tampoco aparece respuesta alguna ni de AUSTRAL, ni de SEGUROS DEL ESTADO a esta reclamación. De hecho, ante la ausencia de respuesta, el día 6 de septiembre de 2018, CIMCOL remite una nueva comunicación a AUSTRAL y a su asegurador SEGUROS DEL ESTADO, indicando que da por terminada la etapa de arreglo directo y anuncia que solicitará la resolución del contrato por cuanto: a) No recibió “ninguna respuesta ni solución” a su reclamación del 31 de Julio en la que solicitó el cambio del piso CK FLORING, b) AUSTRAL “dejó plantada” en varias ocasiones a CIMCOL, c) El piso PVC CK FLORING no cumplió con las condiciones pactadas en el contrato y en la oferta, d) Procederá a realizar el cambio del piso para “resarcir el buen nombre de CIMCOL”. 36 En el acta aparece la palabra “constar”, que por el contexto permite concluir que se trata de un error de transcripción y el término adecuado debería ser “constatar” TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 3.9.
Quedó acreditado también documentalmente y por vía testimonial que los clientes compradores de los apartamentos de las Torres BIVENTTI, comenzaron a radicar en el mes de septiembre de 2018 quejas por los defectos del piso instalado. En efecto, aparecen en el expediente más de cincuenta reclamaciones (folios 096 a 196 del cuaderno de pruebas) de sendos clientes compradores o prometientes compradores, fechadas entre septiembre de 2018 y junio de 2019, requiriendo de cambio del piso CK FLOORING en toda el área de los apartamentos en los que había sido instalado.
En las diversas reclamaciones los clientes describen la problemática que se ha presentado con el piso instalado en sus apartamentos, utilizando expresiones como: “anomalías”, “imperfecciones”, “soplamientos”, “levantamientos”, “despegues”, “defectos”, “irregularidades”, “abultamientos”, “aparición de canoas pequeñas por todo el apartamento”, “ondulaciones”, “el piso se dilata embombándose”, “piso no uniforme” etc.
En todos los casos los clientes solicitan el cambio del piso PVC CK FLOORING. 3.10. Está acreditado que el día 13 de septiembre de 2018, mediante comunicación aportada como anexo de la contestación de la demanda, TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – denominada “PD#2 Escaner 200200819”37 AUSTRAL dio alcance a los compromisos de la visita del 26 de julio e indicó a CIMCOL, con copia a SEGUROS DEL ESTADO que, “de conformidad con las pruebas técnicas realizadas” y el “registro fotográfico”, el fabricante del piso había solicitado una visita para “validar directamente el producto” y realizar de prueba consistente en la instalación del piso, en las condiciones estipuladas, en un apartamento suministrado para tal fin, con el objeto de hacerle seguimiento.
Solicitó además un listado detallado por apartamento “según prioridades”. Finalmente, AUSTRAL se comprometió a presentar el día de la visita: “(…) alternativas de solución temporales para las áreas más afectadas del proyecto, a la espera de la validación definitiva de la causa raíz. Lo anterior con el ánimo de entregar una solución al cliente final.” 3.11.
Consta en el expediente que, en efecto, el día 17 de septiembre se realizó la anunciada visita “con el fin de tratar el tema del cambio del material PISO PVC CK FLOORING, suministrado por AUSTRAL (…) respecto del cual se hizo la respectiva reclamación” (“PD#3 Escaner 200200819 folio 247 MM pruebas contestación de la demanda y folio 93 pruebas de la demanda).
El acta y la prueba testimonial dan cuenta de la realización de las siguientes actividades: 37 folio 247 MM_Pruebas contestación de la demanda. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – a) Levantamiento del piso del apartamento 807 Torre sur y verificación de la existencia de dilatación perimetral. b) Vista a 27 apartamentos, ubicados en diferentes pisos de las dos torres, en los que se apreciaron ondulaciones particularmente “en el sentido corto de la pieza”.
Según declaración de los firmantes del acta, se dejó constancia fotográfica y fílmica de las inspecciones. 3.12. En la parte final del acta se recogen las siguientes acciones a seguir y compromisos: “1. El día de mañana se envía un listado a la totalidad de propietarios con afectación a la fecha con áreas. 2. Se da la opción de 4 días hábiles para hacer la visita en la cual interactúan la obra, austral import y el dueño planteando la solución 3.
Enviar listado a austral import de apartamento metraje instalado y cuál es la expectativa, sobre esto austral plantea solución y posibles alternativas. 4. Se evalúa el apartamento 807, de prueba cada semana con imágenes que se enviaran por el encargado de la obra a Jovany Perez de Austral Import Colombia, para ver el resultado y se hace evaluación final en 3 meses TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 5.
Enviar la definición de cada norma y la ficha técnica del piso 4mm a más tardar el 21 de septiembre 6. Austral Import Colombia entregara a Cimcol S.A el manual de uso, protección y mantenimiento” 3.13. Dos días después, el 19 de septiembre CIMCOL envía a AUSTRAL el listado al que se refieren los compromisos No 1 y No 3 del acta referida, en el cual se relacionan las reclamaciones que hasta la fecha había recibido la CONVOCANTE, correspondientes a 35 apartamentos, de los 55 que hasta entonces habían sido entregados y que según se indicó en el listado correspondían a menos del 50% del total de 128 apartamentos construidos.
(PD#4 Escaner 200200819 folio 247 MM pruebas contestación de la demanda) 3.14. De conformidad con las pruebas recabadas, AUSTRAL no cumplió con el ofrecimiento contenido en la comunicación de 13 de septiembre de presentar en la visita “(…) alternativas de solución temporales para las áreas más afectadas del proyecto, a la espera de la validación definitiva de la causa raíz”).
Tampoco cumplió con los compromisos que aparecen en el acta referida, consistentes en efectuar visitas dentro de los 4 días siguientes para presentar soluciones a los clientes y presentar alternativas de solución frente al listado que solicitó y recibió. Aparece sí, un cruce de correos electrónicos entre las partes sobre una posible visita TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – los días 24, 25 y 26 de octubre de 2018 (Anexo “PD#5 Escaner 2002819” folio 247 MM pruebas contestación de la demanda), pero incluso AUSTRAL al responder el hecho 34 de la demanda manifestó que no le consta que se hayan realizado tales visitas. 3.15.
AUSTRAL no efectuó remplazo del piso ni de parte alguna del mismo, ni ofreció solución o alternativa alguna para hacer frente al reclamo. En tal virtud, la CONVOCADA anunció que procedería a remplazar los pisos y prosiguió su reclamación en contra de la ASEGURADORA, fundándose en el incumplimiento de AUSTRAL, la cual fue objetada por la ASEGURADORA por primera vez en el mes de abril de 2019, como se detallará adelante.
B. ESTUDIO DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Y DE LAS EXCEPCIONES FORMULADAS POR LAS INTEGRANTES DEL EXTREMO PASIVO
1. ANÁLISIS DE LA PRETENSIÓN PRIMERA DE LA DEMANDA. ¿Cumplió la CONVOCADA con las obligaciones surgidas del Contrato? Con la pretensión primera principal de la demanda, la CONVOCANTE persigue: TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “Que se DECLARE que la sociedad AUSTRAL IMPORT COLOMBIA S.A.S., en su condición de contratista, INCUMPLIÓ el Contrato de Suministro celebrado el 7 de Diciembre de 2016 con el contratante, CIMCOL S.A.”38 Como viene de analizarse, son plurales las obligaciones contraídas por las partes en virtud del Contrato de Suministro, por lo que el Tribunal se ocupará de analizar aquellas que resultan pertinentes y han dado origen a la disputa:
1.1. CLÁUSULA SEGUNDA - Numeral 1: Entregar los Materiales suministrados en óptimas condiciones a total satisfacción de EL CONTRATANTE. Aunque la CONVOCANTE no aduce como incumplida en el libelo esta obligación, para el Tribunal resulta pertinente pronunciarse al respecto, dado que sobre la misma tanto la CONVOCADA como la LLAMADA han erigido excepciones.
Así, conviene precisar que, en efecto, de los supuestos fácticos y de las pruebas surge que, la CONVOCADA cumplió con la entrega oportuna de los bienes a suministrar, entre ellos el PISO CK FLOORING. 38 Cuaderno Principal 1. Folios 79 y ss. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – No obstante, ello no implica que con la simple entrega de los bienes se hayan cumplido las demás obligaciones del negocio celebrado, como pasa a analizarse a continuación.
1.2. CLAUSULA SEGUNDA - Numeral 2. “EL CONTRATISTA será responsable por la buena calidad de los Materiales y su idoneidad”. A efectos de determinar si en lo que a esta obligación se refiere le asiste razón a la CONVOCANTE, aborda el Tribunal a continuación el análisis sobre: i) la ocurrencia del daño, ii) su causa y iii) el alcance de las prestaciones de la CONVOCADA, que dimanan de esta obligación. 1.2.1.
La Prueba sobre la ocurrencia de las deformaciones e imperfectos que presentó el piso PVC CK FLOORING: En el presente caso y respecto de las pruebas aportadas dentro del proceso es incuestionable que el piso PVC CK FLOORING suministrado por AUSTRAL e instalado en los apartamentos de las Torres BIVENTTI presentó daños generalizados, como pasa a referirse: a) Del examen de las imágenes aportadas como prueba documental con la subsanación de la demanda (FOLIO 246 MM_ 200701 Pruebas Subsanación Demanda y llamamiento en garantía) y que no fueron TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – controvertidas por la CONVOCADA ni la por la LLAMADA, se observa claramente que el piso PVC CK FLOORING una vez instalado modifica su forma física y no la recupera por lo que presenta deformaciones y ondulaciones protuberantes en muy diversos apartamentos, de las dos torres, norte y sur y en distintas alturas, desde los pisos más bajos hasta los más altos. b) Se arrima constancia de los daños (acta del 26 de febrero de 2018 y del 17 de septiembre de 2018 folios 074 y 093), los cuales fueron corroborados por representantes de las partes e incluso de la LLAMADA EN GARANTÍA en la primera visita.
En total, las partes, según evidencian las actas, constataron las deformaciones y ondulaciones que presentaba el material después de instalado, en 24 apartamentos. Tan clara era la existencia de los daños que en la visita del día 17 de septiembre, tal como quedó constancia en el acta, AUSTRAL ordenó el levantamiento del piso y los guarda -escobas en el apartamento 807, para indagar sobre las causas de los daños.
Tras esta comprobación se instaló nuevamente PISO CK FLOORING, para observación. “Se realizó inspección visual del área del apartamento 807 de la Torre Sur del Conjunto Residencial BIVENTTI, donde se evidenció y anunció por parte del personal de CIMCOL S.A., que el piso presentaba ondulación, para lo cual representante de la sociedad AUSTRAL IMPORT COLOMBIA S.A.S., TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – solicitó se quitara el guarda escobas de todo el apartamento en mención con el fin de auscultar la presencia o no dilatación perimetral que debe de existir como separación entre el muro y el PISO PVC CK FLOORING, a lo cual se procedió y se verificó de que efectivamente existe la dilatación perimetral". c) Se practicaron, pruebas testimoniales de los señores JOVANY PÉREZ empleado de calidad de AUSTRAL, DIANA PAOLA ROA Directora Comercial CIMCOL, ROGER ANDRADE Director Construcción CIMCOL y FABIO BRICEÑO Exrepresentante y asesor de CIMCOL y todas ellas que demuestran el deterioro generalizado que sufrió el piso PVC CK FLOORING suministrado e instalado por AUSTRAL.
En efecto, en su declaración el testigo JOVANY PÉREZ afirmó: “(…) validamos una gran cantidad de apartamentos de los cuales algunos estaban afectados, algunos no, algunos estaban parcialmente afectados, digamos en zonas muy pequeñas que fueron pues tenían algún inconveniente y algunos que sí básicamente era sobre todo las salas a las que se veían afectadas, después de eso simplemente pues validamos exactamente que podía haber causado la problemática (…) TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – También era evidente que en las zonas donde le daba más el sol al producto, pues era el producto que estaba más afectado (…) hacia un efecto de generar mucho más calor en esas zonas y el piso obviamente tendía a embombarse (sic) (…)”39 Por su parte, en idéntica dirección, el testigo FABIO BRICEÑO, quien trabajó como representante de CIMCOL y asesor – consultor, afirmó: “Ellos [Austral] nunca han negado que los pisos estén dañados, al día de hoy incluso en las cartas, en las reuniones, en las visitas, en las actas en todos lados, nadie ha negado que el piso esté dañado, la aseguradora lo único que dice es que no se comprueba de que sea por el tema técnico, tenían ellos que demostrarles que la afectación era por el tema técnico, pero al día de hoy nadie ha alegado que el piso esté dañado, yo creo que estamos todos de acuerdo en lo único que estamos de acuerdo es que el piso esté dañado.
En ese momento la visita fueron, revisaron, nos pidieron manden un listado de los apartamentos que tienen problemas, les mandamos listado de treinta y cinco apartamentos a los cuatro días de esa visita de cincuenta y cinco que se habían entregado, y yo todavía sigo esperando de Austral las pruebas de su fabricante, Austral me entrega a mí las pruebas o Seguros 39 Cuaderno de Pruebas.
FOLIO 258 MM_Transcripción audiencia de 26 de abril de 2021. “26 04 21 DEF.docx”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – del Estado no sé, que me entreguen a mí unas pruebas donde diga que ese piso está bien, porque instalado está fatal, y nadie se atreve a decir que el piso está bien, yo no creo que nadie diga que el piso que no suministraron al hotel o a Biventti nadie diga no, este piso está bien, pueden decir otras cosas pero no que el piso está bien, porque tantas personas no se pueden equivocar y las fotos son evidentes”40.
También el representante legal de la CONVOCANTE, LUIS FERNANDO MARTÍNEZ, al rendir su declaración expresó: “Prácticamente el 100% de los apartamentos presentó problemas, realmente unos más que otros y en diferentes zonas, unos en la sala, otros en las habitaciones, otros en los corredores, entonces no fue como uno que todos fueran en la sala o que todos fueran en tal habitación, además porque la distribución es diferente, entonces la gran mayoría presentó problemas y los problemas eran en diferentes zonas en un mismo apartamento, porque realmente prácticamente en todos los apartamentos hemos tenido que cambiar el piso completo.
Precisamente se presentaban en sitios diferentes y se presentaban en apartamentos que todavía no estaban habitados, se presentaban en apartamentos habitados, entonces realmente no había como un patrón 40 Cuaderno de Pruebas. FOLIO 258 MM_Transcripción audiencia de 26 de abril de 2021. “26 04 21 DEF.docx”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – que uno dijera, no es que es sólo en la sala o es sólo en una habitación o en el corredor, fueron en diferentes partes y en apartamentos habitados y en apartamentos no habitados”41. d) Los declarantes ya referidos igualmente coincidieron al afirmar que los pisos CK FLOORING que se reinstalaron en el apartamento 807 que se utilizó como prueba, con posterioridad al resto de los pisos (septiembre de 2018) y con una técnica distinta, nuevamente volvieron a presentar anomalías poco después de su instalación: El señor JOVANY PEREZ atestiguó: “Nosotros hicimos un ejercicio y donde se hizo una dilatación se hizo un desmonte del producto, donde se hicieron cortes para dejar una mayor dilatación en ciertas zonas, digamos en un apartamento donde hicimos el ejercicio se dilato en su contorno se dejó otra vez instalado en óptimas condiciones y al termino más o menos de 8 días ya el piso empezaba a presentar ese efecto y precisamente nuevamente en la zona donde el sol impactaba (…) 41 Cuaderno de Pruebas.
FOLIO 252 MM_Transcripción audiencia del 24 de febrero de 2021. Archivo denominado “24 02 2021 DEF.docx” TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Esas dilataciones no se hicieron (..) entre la sala comedor y el hall (…) en el ejercicio que hicimos del cambio del piso ahí sí se hicieron, pero como podemos ver volvió y se presentó si o sea que no solamente era la dilatación la que pues nos ayudaba, sino que el producto se retraía tanto, se expandía tanto que obviamente al expandirse tanto el producto pues ya da por más que le hiciéramos dilataciones pues volvía a tener el problema”42 (subrayado ajeno al texto) e) En adición a lo anterior, durante el curso del proceso varios testigos de la Convocante coincidieron en referir que inclusive, el material PVC CK FLOORING utilizado en un proyecto distinto, en el Hotel Sonesta de Ibagué también había presentado las mismas irregularidades denunciadas por la CONVOCANTE en su demanda.
En efecto el testigo ROGER ANDRADE, director del construcción de la CONVOCANTE, se refirió al proyecto Sonesta, en los siguientes términos: “El hotel Sonesta se empezó a presentar el mismo problema de ondulación y fue como paralelo porque el otro ya estaban instalando en Bibenti y en Sonesta lo estaba instalando yo también, pero en este sí se empezó a 42 Cuaderno de Pruebas.
FOLIO 258 MM_Transcripción audiencia de 26 de abril de 2021. “26 04 21 DEF.docx”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – manejar un poco el tema un poco de una forma más reservada pues por el mismo tema comercial incide la marca y que lo podrían llegar a afectar en cuanto a las reclamaciones a futuro.
Yo me reuní varias veces allá en el proyecto con las personas de Austral y con la persona encargada de calidad de ellos, (…) Jovany creo que así se llamaba para poder ese tema y poderlo solucionar ahí en terreno (…)”43. El señor FABIO BRICEÑO, asimismo, manifestó: “(…) en el hotel yo hice unas cinco habitaciones sin Yumboló, sí buscándome las especificaciones, dije vamos a hacer unas habitaciones sin Yumboló a ver cómo reacciona el piso, y también se dañó de igual manera, con Yumboló también, una dilatación de un centímetro, también se defectuó (sic), entonces que instalamos un piso cuando el hotel está funcionando y tenemos el aire acondicionado, o sea que no le ha dado nada de calor, que no le ha dado el sol, también (…) “Entonces está bien y les agradezco todas las preguntas de instalación, pero el tema es que se instaló de todas las maneras el piso, de todas las maneras posibles, porque eso es muy fácil se levanta y se vuelve instalar, si 43 Cuaderno de Pruebas.
FOLIO 254 MM_Transcripción audiencia de 9 de marzo de 2021. Archivo denominado “09 03 2021.docx” TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – esa instalación se arregla en cinco minutos y no llegamos a estos problemas, o sea si la instalación hubiera sido el problema doctor Ramón, no hubiéramos llegado a estas instancias, lo hubiéramos levantado y lo hubiéramos reinstalado”44. f) A su turno, los daños en múltiples apartamentos quedaron corroborados con las más de cincuenta quejas de los propietarios a las que se hizo referencia anteriormente en este laudo, las cuales tampoco fueron controvertidas por quienes integran el extremo pasivo.
De lo hasta acá expuesto para el Tribunal no cabe duda de que el material PVC CKFLOORING suministrado por AUSTRAL, instalado en distintos momentos, con técnicas diferentes, en distintas ubicaciones y alturas dentro de las torres BIVENTTI, y en distintos lugares de la ciudad de Ibagué (Hotel Sonesta) sufría deformaciones, ondulaciones y levantamientos poco después de ser instalado.
De hecho, huelga recalcar que ni siquiera la CONVOCADA, ni la LLAMADA EN GARANTÍA han negado esta situación, sino que han enfilado sus defensas a imputar las falencias del piso a la CONVOCANTE o a negar la extensión de los daños. 44 Cuaderno de Pruebas. FOLIO 258 MM_Transcripción audiencia de 26 de abril de 2021. “26 04 21 DEF.docx” TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 1.2.2.
La Causa de los daños: En cuanto a la causa de las fallas del material, la CONVOCANTE plantea que, tras su instalación, el PISO CK FLOORING modifica su forma física ante la variación en la temperatura, presentando deformaciones y ondulaciones protuberantes después del proceso de calentamiento. Sobre el particular la CONVOCADA manifestó que no le constaba que las deformaciones y ondulaciones presentadas en el PISO CK FLOORING se produjeran por el cambio de temperatura.
Para el Tribunal resulta evidente que, como lo afirmó la CONVOCANTE, las deformaciones y ondulaciones que presentó el PISO CK FLOORING fueron resultado de su exposición a las altas temperaturas propias del lugar en que fue instalado, conocido por los contratantes desde las tratativas contractuales y así dimana de las pruebas con absoluta contundencia, como se explica a continuación: a) El testigo JOVANY PÉREZ, empleado de calidad de la CONVOCADA, refirió, respecto de las observaciones realizadas en las visitas a los apartamentos que: “Dentro de las características especiales que vivimos (sic) y que era como muy homogénea en todas era el tema de que el sol estaba afectando el piso, sobre todo en los grandes ventanales, salas y comedores, donde TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – estaban los grandes ventanales el vidrio estaba generando un efecto de un calor más proporcionado en esas zonas y el producto pues tendía a formarse unas ondulaciones o se contraía o se retraía, normalmente pues el calor lo que hace es contraer un producto y por las noches cuando ya el producto pierde temperatura él tiende a expandirse (…) “Debido a los cambios tan bruscos que tiene la zona podemos tener temperaturas altas en el día y temperaturas muy bajas en la noche, el piso pues no alcanza pues a volver a su estado original, siempre va a quedar con una curva u ondulación y pues el producto siempre pues va a mantener como esa es diferencia que pues no debería haberse presentado.
“También era evidente que en las zonas donde le daba más el sol al producto, pues era el producto que estaba más afectado (…) hacia un efecto de generar mucho más calor en esas zonas y el piso obviamente tendía a embombarse (sic)”45 b) El propio representante legal de la CONVOCADA Dr. JOSE FERNANDO CADAVID señaló en la diligencia de interrogatorio que absolvió: “(…) cuando esos pisos quedan en un apartamento cerrado, en un clima como el de Ibagué, con la temperatura tan alta y fuera de eso, por la 45 Cuaderno de Pruebas.
FOLIO 258 MM_Transcripción audiencia de 26 de abril de 2021. “26 04 21 DEF.docx”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – entrada directa del sol tan fuerte, el rayo del sol, el PVC tiende a expandirse, entonces se presenta esa ondulación en el piso y esa separación entre los pisos por la expansión del calor que produce en el producto.”46 c) El informe de la universidad EAFIT en el cual se practicó examen para determinar la estabilidad dimensional después de someter el piso PVC CK FLOORING al calor, concluye que no recupera la forma original.
Se evidencian cambios lineales del -0.311% y -0.243%. (Aportado por la CONVOCANTE, folios 230 y siguientes del cuaderno de pruebas) d) A igual conclusión arribó el perito de la firma PREVING S.A.S. en el dictamen aportado por la LLAMADA EN GARANTÍA, quien, en la conclusión final de su dictamen, contenida en el numeral 8 del mismo, afirmó contundentemente: “El piso PVC CK Flooring de 4mm cumple las tolerancias permitidas en condiciones de temperatura y humedad relativa razonables, para los cuales se diseñó, mas no para exposiciones que superan temperaturas no contempladas en ambientes cerrados con poca ventilación y alta humedad relativa, por lo que no era la referencia de especificación adecuada para la zona social y habitaciones del proyecto Biventti, que tenía grandes 46 Cuaderno de Pruebas.
FOLIO 252 MM_Transcripción audiencia del 24 de febrero de 2021. Archivo denominado “24 02 2021 DEF.docx” TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – ventanales que impedía mitigar las altas temperaturas por exposición solar constante durante el día”47 (Resaltado fuera de texto). e) De otra parte, el señor FABIO BRICEÑO, manifestó: “(…) yo no sé qué le pasa a este piso, y me atrevo a decir de acuerdo a las temperaturas que hemos tomado para el ensayo del hotel, que incluso veinte cuatro, veintiséis grados que están esas habitaciones en su máximo, el piso se deforma y no vuelve a su estado.”48 f) Las anteriores probanzas se encuentran en un todo respaldadas por el documento denominado “GARANTÍA CK FLOORING 4 MM”, que fue remitido por la DISTRIBUIDORA TREVO S.A. a AUSTRAL mediante correo electrónico de 29 de noviembre de 2018, y que fue aportado por ésta al efectuar el llamamiento en garantía a aquella.
Aunque dicho llamamiento no llegó a tramitarse, este documento fue decretado como prueba mediante auto No. 22 de 18 de marzo de 2021 y su contenido es absolutamente conclusivo, pues en él se establece el PISO PVC CK FLOORING sólo es apto para ser instalado en ambientes con temperaturas que se mantengan durante todo el año entre los 18° y los 29° Grados 47 Cuaderno de Pruebas.
FOLIO 250 MM_210118 Dictamen Pericial Seguros del Estado y Anexos.zip. Archivo denominado “PERITAJE TECNICO DE SEGUROS DEL ESTADO S.A. LLAMAMIENTO EN GARANTIA CIMCOL S.A.- AUSTRAL IMPORT COLOMBIA SAS.pdf” 48 Cuaderno de Pruebas. FOLIO 258 MM_Transcripción audiencia de 26 de abril de 2021. “26 04 21 DEF.docx” TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Centígrados.
Por tal razón la garantía remitida por TREVO a AUSTRAL se encontraba limitada en los siguientes términos: “Garantía limitada sujeto a lo siguiente: El piso tiene que ser instalado en área interior y cubierta. Humedad relativa del aire debe estar en el rango de 35% -55%, con un rango de temperatura ambiente de 65°-75°F. En caso de que la humedad relativa del aire pasa (sic) por debajo de 35%, pequeñas grietas revisar y/o se puede producir pandeamiento y no se justifica.
(…) Exclusiones de Garantía: (…) Temperatura: Esta garantía excluye los pisos que se han instalado en áreas sin control de temperatura adecuado y/o cuando la temperatura no se ha mantenido dentro de los 18° C y 29° C (65° F y 85° F) durante todo el año. La expansión del piso causada por la luz solar y/o las temperaturas excesivas no se considera un defecto de esta garantía. Esta garantía excluye específicamente reclamaciones por daños atribuidos a sistemas de calefacción radiante o daños causado (sic) por el calor liberado o escapado de los conductos de calefacción, la luz del sol, los TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – respiraderos de calefacción o los zócalos eléctricos y el calor registrado del sistema de calentamiento de agua y en todos los casos en que las temperaturas hayan excedido los 29° C (85° F)”49 (Subrayas propias) g) De conformidad con el análisis técnico sobre la causa de las deformaciones que presentó el piso, elaborado por LABORATORIOS M&G, el cual fue aportado por la LLAMADA EN GARANTÍA como anexo del dictamen pericial de PREVING (“FOLIO 250 MM_210118 Dictamen Pericial Seguros del Estado y Anexos.zip” del cuaderno de pruebas) resulta más que evidente que en la cuidad de Ibagué y en un ambiente cerrado, era imposible mantener una temperatura constante durante todo el año entre los 18° y los 29° centígrados a los que se limita la garantía para este tipo de material.
En efecto, señaló dicho informe que en dicha ciudad: “La temperatura promedio es de 23.2°C. Al medio día la temperatura máxima media oscila entre 28° y 30°. En la madrugada la temperatura mínima está entre 19 y 20°C. El sol brilla cerca de 4 horas diarias en los meses lluviosos, pero en los meses secos, la insolación llega a 6 horas diarias/día.” 49 Cuaderno de Pruebas.
FOLIO 248 MM_Pruebas Llamamiento en garantía Distribuidora Trevor S.A. Archivo denominado “P.D. # 2GARANTIA PISO CK FLOORING 4MM.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Así las cosas, si inclusive al medio día la temperatura supera los 29° centígrados en Ibagué, es claro que el material utilizado estaba indefectiblemente condenado a presentar deformaciones, y ello sin tener en cuenta la elevación de la temperatura dentro de un edificio con ventanales, por el efecto invernadero al que mucho se refirieron los testigos y peritos en el proceso y sobre el que señaló el Laboratorio M&G al explicar en su informe la causa de las deformaciones del material PVC CK FLOORING: “Las probetas evidencian deformación a exponerse a una fuente de calor de 30°C y 75% hr.
Esta temperatura es posible dentro de cualquier construcción con ventanales debido a fenómeno de invernadero El fenómeno de invernadero se denomina a la tendencia característica de algunos materiales transparentes (como el vidrio) a transmitir radiación con longitudes de onda relativamente cortas (como la luz solar), y bloquear la longitud de radiación de longitudes de onda más largas (como el calor).
Esta tendencia conduce a una acumulación de calor dentro del espacio cerrado por dicho material, debido a este fenómeno es posible alcanzar temperaturas mayores a 30°C dentro de las construcciones y posiblemente evidenciar deformaciones en pisos que no estén correctamente adheridos (…)”50 50 Cuaderno de Pruebas. FOLIO 250 MM_210118 Dictamen Pericial Seguros del Estado y Anexos.zip.
Archivo denominado Anexo 3. Informe de Resultados No 21-0031 del 13-ene-21 Prueba Técnica Laboratorios M&G SAS.pdf TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – El reporte de M&G confirma, pues, lo que la limitación de la garantía otorgada por TREVO a AUSTRAL establece y es que el material CK FLOORING se deforma si se expone a temperaturas de más de 29° centígrados.
En el mismo sentido y con base en dicho informe, los peritos de PREVING atribuyeron los daños a la excesiva temperatura a la que se sometió el piso lo que a su juicio revela un error de selección, por no haber tenido en cuenta en la “escogencia de la referencia del piso, factores relevantes como lo eran el arquitectónico, tener grandes ventanales en ambiente cerrado con exposición permanente al sol, con poca ventilación, mientras se hacían las entregas a los propietarios, orientación de las torres hacia la luz solar, el impacto de altas temperaturas, humedad relativa en la ciudad de Ibagué y sus efectos en el comportamiento del piso.”51 Huelga anotar que, como se precisará adelante, esta garantía emanada de TREVO, que se allegó al plenario y que excluía las deformaciones provenientes del calor, no fue entregada por AUSTRAL a CIMCOL, ni durante la fase contractual, ni durante la fase de ejecución de las prestaciones pactadas en el contrato de suministro. 51 Cuaderno de Pruebas.
FOLIO 250 MM_210118 Dictamen Pericial Seguros del Estado y Anexos.zip. Archivo denominado “PERITAJE TECNICO DE SEGUROS DEL ESTADO S.A. LLAMAMIENTO EN GARANTIA CIMCOL S.A.- AUSTRAL IMPORT COLOMBIA SAS.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 1.2.3.
Análisis del Dictamen Pericial elaborado por la firma PREVING Sobre este Dictamen conviene precisar que este Tribunal lo acoge en sus aspectos técnicos, en tanto concluye que el piso suministrado no era idóneo para el proyecto BIVENTTI, conclusión que se encuentra sustentada y además respaldada por el resto de las pruebas que conforman en acerbo probatorio.
No obstante, el Tribunal rechaza las concusiones de carácter jurídico de la pericia, pues además de ser contraevidentes, escapan al ámbito probatorio de un dictamen pericial. En efecto concluye el perito, en lo que a este punto interesa, que: “5. Las ondulaciones y defectos que presentó el piso con posterioridad a su instalación no están relacionadas con la mala calidad del piso, sino al error en la escogencia en la especificación y referencia técnica del piso ideal para el proyecto por parte del contratante asegurado CIMCOL S.A. 6.
El contratante asegurado CIMCOL S.A., no tuvo en cuenta para la escogencia de la referencia del piso, factores relevantes como lo eran el arquitectónico, tener grandes ventanales en ambiente cerrado con exposición permanente al sol, con poca ventilación, mientras se hacían las entregas a los propietarios, orientación de las torres hacia la luz sola, el TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – impacto de las altas temperaturas, humedad relativa en la ciudad de Ibagué y sus efectos en el comportamiento del piso. 8.
(…) no era la referencia de especificación adecuada para la zona social y habitaciones del proyecto Biventti, que tenía grandes ventanales que impedía mitigar las altas temperaturas por exposición solar constante.”52 En cuanto a las conclusiones de la pericia según las cuales CIMCOL erró en la escogencia del piso, el Tribunal las rechaza pues, como atrás se indicó, en efecto hubo un error en la escogencia del piso pero a quien éste le es imputable es a AUSTRAL quien se obligó a responder por su idoneidad y por ende le competía la carga de tener en cuenta los factores relevantes de la temperatura en Ibagué y las características del proyecto, máxime sí, la descripción de las características técnicas del piso, que como se ha establecido no le fueron entregadas a CIMCOL, advertían claramente que el material de marras tenía que mantenerse durante todo el año a temperaturas menores de 29° lo cual lo hacía totalmente impropio para la ciudad de Ibagué. La responsabilidad sobre la “buena calidad” e idoneidad de los productos recaía entonces en el proveedor.
Las prestaciones cargo del demandado 52 Cuaderno de Pruebas. FOLIO 250 MM_210118 Dictamen Pericial Seguros del Estado y Anexos.zip. Archivo denominado “PERITAJE TECNICO DE SEGUROS DEL ESTADO S.A. LLAMAMIENTO EN GARANTIA CIMCOL S.A.- AUSTRAL IMPORT COLOMBIA SAS.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – que dimanan de esta obligación y cuyo cumplimiento le era exigible, consistían, justamente, en entregar productos de “buena calidad”, y productos “idóneos” es decir, como atrás se precisó in extenso, productos aptos para los fines para los cuales fueron adquiridos, esto es, para su instalación en el proyecto BIVENTTI en la ciudad de Ibagué, según se declaró en el contrato.
1.3. CLAUSULA SEGUNDA Numeral 3 Este numeral de la CLÁUSULA SEGUNDA establece: “3. EL CONTRATISTA Deberá entrega al CONTRATANTE en cada suministro los respectivos certificados de calidad del producto suministrado. (Cumpliendo la normatividad vigente). Estas entregan (sic) se realizaran (sic) en a nivel cero del proyecto y el descargue será a costo del CONTRATISTA”53 1.3.1.
Sobre este particular es imperativo destacar que, de la lectura juiciosa del documento en el consta el Contrato de Suministro, base de este proceso, y sus anexos brilla por su ausencia la determinación de especificaciones técnicas del piso, salvo la mención de que los materiales entregados deberían ser de “buena calidad” y ser “idóneos”. 53 Cuaderno de Pruebas.
Folios 19 y ss. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 1.3.2. De la prueba documental y testimonial se deriva que AUSTRAL no entregó certificado alguno de calidad a la celebración del contrato, ni al realizar el suministro del material, tanto es así que en el acta de visita levantada con ocasión del reclamo, de fecha 17 de Septiembre de 2018, quedó constancia de que AUSTRAL se comprometió a entregar dichos certificados (“la definición de cada norma y la ficha técnica del piso 4mm” y “el manual de uso, protección y mantenimiento”54), a mas tardar el 21 de Septiembre, lo que de suyo evidencia que los mismos no habían sido remitidos con antelación a la CONVOCANTE.
Este hecho además fue confesado por la CONVOCADA quien señaló en la excepción E de su contestación (página 13): “En el contrato no se establecieron parámetros de calidad o condiciones mínimas que los bienes suministrados debieran cumplir, con los cuales comparar después de suministrados los bienes, para alegar que ellos incumplieron o no cumplen con esos parámetros.”55 De otra parte, al plenario ninguna de las partes aportó la oferta ni sus anexos, como lo aseveró el apoderado de la CONVOCADA en sus alegatos de conclusión. 54 Cuaderno de Pruebas.
Folios 93 y 94. 55 Cuaderno Principal 1. Folios 134 y ss. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 1.3.3. La prueba testimonial también demuestra que CIMCOL tuvo acceso a un folleto o catálogo del o PISO (CK FLOORING)” junto con el documento denominado “especificaciones técnicas del piso CK FLOORING de 4 mm” (folio 248 del cuaderno de pruebas56) sin que se haya precisado la fecha en la cual le fue entregado, pero es de presumirse que ello ocurrió ya en la etapa de reclamación después de que AUSTRAL se comprometió a entregar las normas, fichas técnicas y manuales del piso.
Este documento, como se indicó atrás, junto con otros, fue aportado por la CONVOCADA con el fallido llamamiento en garantía que hiciere a la DISTRIBUIDORA TREVO S.A., junto con el correo electrónico de fecha 24 de septiembre de 2018, mediante el cual esta distribuidora lo envió a AUSTRAL y su exhibición fue requerida por el apoderado de la parte convocante en la audiencia de 24 de febrero de 2018.
Dado que el llamamiento en garantía no se tramitó, el Tribunal decretó de oficio las pruebas que habían sido aportadas en esa oportunidad, como consta en el Auto No. 22 de 18 de marzo de 2021. Dicho documento hace referencia a varias normas técnicas, entre ellas las “Dimension stability after exposure to heat. EN434. Pass”. Sobre esta mención, los árbitros solicitaron informar si las partes o los declarantes tenían copia de la aludida norma, por lo cual, la misma fue aportada por 56 Carpeta de medios magnéticos 248, archivo denominado “P.D #17 Escáner_20200819.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – la parte convocante en la audiencia de 18 de marzo de 2021 y fue decretada como prueba de oficio57. 1.3.4.
Para la CONVOCANTE, según lo señalaron los testimonios, esta mención fue entendida como una indicación de que el material cumplía con las normas técnicas de calidad y había pasado (“pass”) las pruebas de estabilidad dimensional frente al calor. Así se deriva del testimonio del Señor Fabio Briceño: " si yo me pongo a mirar el catálogo que nos presentó Austral (…), el piso que está en el catálogo el mejor de calidad de cuatro milímetros, porque tiene todas las normas y no tiene ninguna tolerancia, pasa todo…”58 1.3.5.
Sin embargo, una vez analizado el contenido de la norma citada (obrante en el cuaderno de pruebas a folio 251 MM Normas técnicas decretadas de oficio) es claro que lo que la misma establece es un procedimiento general para determinar la resistencia de los pisos, sin efectuar en ninguno de sus acápites referencia específica al Piso CK FLOORING, ni mucho menos a las condiciones que lo caracterizan o a su resistencia. En efecto, el texto de la propia norma aportada señala: 57 Cuaderno de Pruebas.
FOLIO 251 MM_Normas técnicas Decretadas de oficio 58 Cuaderno de Pruebas. FOLIO 258 MM_Transcripción audiencia de 26 de abril de 2021. “26 04 21 DEF.docx” TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “Esta norma europea especifica un método para determinar la estabilidad dimensional y encorvamiento de un revestimiento de suelo resiliente expuesto al calor” Y a continuación desarrolla la metodología que debe emplearse de acuerdo con la directiva, los aparatos que deben usarse, la forma de tomar las muestras, el procedimiento, la forma de cálculo y expresión de resultados y la forma como debe presentarse el informe del ensayo.
No es pues en manera alguna una especificación técnica del piso CK FLOORING, ni una indicación de cuál es su nivel de resistencia al calor. Esto fue confirmado incluso por los peritos de PREVING en sus testimonios. El Señor FRANCISCO ANDRÉS RODRÍGUEZ afirmó refiriéndose a la norma UNE 434, en audiencia del día 12 de abril de 2021: “Básicamente, hay que ser precisos en algo, primero que la ficha técnica no establece unos máximos de tolerancia al calor, yo no vi, un poco por lo que se pudo notar que las inquietudes eran que tal vez se prometió a Cimcol que el piso iba a soportar 80 grados centígrados sin deformarse, digamos que esa información es errada, ni siquiera a la luz de la norma ISO 29999, ni UNE 434, por que las normas establecen son metodologías de parámetros para poder medir, de manera objetiva, el componente que se está sometiendo a evaluación.” TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “Entonces eso hay que dejarlo muy claro, porque no se determina primero que un piso sea indeformable hasta 80 grados de temperatura porque ni el fabricante lo tiene objetivamente en su ficha técnica, ni la norma tampoco lo indica; entonces digamos que esa precisión hay que dejarla clara como una conclusión es que los fabricantes, y en este caso específico Austral, a través de su distribuidor Trevo S.A, en ningún lado de la ficha técnica dice que el piso va a soportar X o Y cantidad de temperaturas sin deformarse, entonces primer punto ese.”59 De lo expuesto se colige que si bien la CONVOCADA se obligó en el contrato a entregar los certificados de calidad del producto, por lo menos en lo que respecta a las características del PISO PVC CK FLOORING y de su resistencia o comportamiento frente a los cambios de temperatura, no lo hizo, no le indicó a la CONVOCANTE cuáles eran sus precisas especificaciones técnicas ni cuáles eran “las condiciones y calidades propias del mismo”, por lo menos en lo referente a su estabilidad dimensional, y por ello la obligación de AUSTRAL en este aspecto quedó sencillamente determinada por la carga de responder “por la buena calidad de los Materiales y su idoneidad.” 59 Cuaderno de Pruebas.
FOLIO 256 MM_Transcripción audiencia de 12 de abril de 2021. Archivo denominado “121216 CIMCOL VS AUSTRAL 12 04 2021.docx” TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Ahora bien, según se deriva de las pruebas, el documento denominado “GARANTIA PISO CK FLOORING 4MM Garantía residencial limitada de 10 años, comercial de 5 años” emanada de TREVO sí evidenciaba que el piso era impropio para instalar en lugares con temperaturas que no se mantuvieren “dentro de los 18° C y 29°C (65C°F y 85°F) durante todo el año”60.
Pero este documento, según las probanzas, no hizo parte del contrato con CIMCOL. De hecho, la CONVOCADA no alegó en ningún momento dentro de sus defensas la existencia de una “exclusión de garantía”, ni se apoyó en ella como prueba. Mas aún, según la documental, esa Garantía limitada, fue recibida por AUSTRAL con correo electrónico de fecha 24 de septiembre de 2018, casi dos años después de celebrado el contrato, según da cuenta el correo electrónico que hace parte de las pruebas del fallido llamamiento a TREVO, decretadas de oficio.
Y si bien el representante legal de la CONVOCADA afirmó en su interrogatorio de parte que ese documento proveniente de TREVO había sido remitido al constructor, no indicó cuándo,61 ni aparece en parte alguna de los hechos o de las pruebas una afirmación en el sentido de haberse suministrado el material CK FLOORING con limitación alguna de garantía. 60 Cuaderno de Pruebas.
FOLIO 248 MM_Pruebas Llamamiento en garantía Distribuidora Trevor S.A. Archivo denominado “P.D. # 2GARANTIA PISO CK FLOORING 4MM.pdf 61 A la pregunta sobre si tales documentos que le fueron exhibidos habían sido entregados con la oferta el representante contestó: “El documento de la izquierda, que tiene como una foto del piso coincide con el archivo que yo tengo en este momento acá, que fue lo que se le remitió a la constructora.
El de la derecha está muy chiquito, pero si tiene un título que dice garantía piso CK Flooring 4MM, y que dice, garantía residencial y comercial, y tiene unas frases que dice, requisito de preinspección y garantías limitada sujeto a los siguientes, si es el mismo documento que tengo yo acá, en los registros que fue entregado.” TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 1.3.6.
De las pruebas mencionadas a lo largo de este numeral, y particularmente de lo señalado en la CLÁUSULA SEGUNDA del contrato, y en las pruebas recabadas respecto de la causa de los daños, puede concluirse entonces con meridiana claridad, que el PISO CK FLOORING no era realmente idóneo para ser instalado en el proyecto, ubicado en la ciudad de Ibagué, circunstancia que como se ha visto era ignorada por la CONVOCANTE, pues no se la puso de presente AUSTRAL al celebrar el contrato, dado que no le entregó siquiera las especificaciones técnicas del piso mucho menos la garantía con su respectiva exclusión. Esa ausencia de idoneidad, sí era conocida o debía ser conocida por LA CONVOCADA, por cuanto se obligó a suministrar material idóneo lo que supone verificar, cerciorase, de que el material que iba a entregar era adecuado para las condiciones climáticas de la ciudad de Ibagué y del proyecto BIVENTTI.
Y el PVC CK FLOORING evidentemente no lo era, al punto que su propio vendedor TREVO, del cual lo adquirió LA CONVOCADA, le excluyó de la garantía los daños derivados de altas temperaturas, dado que el material no conservaba su forma al ser expuesto a mas de 29° centígrados. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 1.4.
Obligaciones consagradas en la Cláusula Segunda Numeral 13 y Cláusula Séptima: Según se explicó en el numeral 2 de la Sección A de este laudo, en el numeral 13 de la cláusula segunda se pactó la obligación para AUSTRAL de atender las reclamaciones de CIMCOL relacionadas con la calidad de los materiales en un plazo de quince (15) días, pero además se acordó una verificación, entre ambas partes, con el fin de proceder a la respectiva reparación, en aquellos casos en que el material ya estuviera instalado.
Y en la cláusula SÉPTIMA62, se pactó, adicionalmente, que cuando los “bienes, según criterio técnico”, presentasen “deterioro, o cualquier otra alteración” EL CONTRATISTA estaría obligado “a reemplazarlos y sanear cualquier deficiencia de ellos” en un plazo determinado de treinta (30) días. Como se desprende del relato del desarrollo del contrato, AUSTRAL tampoco cumplió con estas obligaciones como quiera que a pesar de habérsele presentado los reiterados reclamos referidos en los numerales 3.3. y siguientes de la Sección A de las Consideraciones de este laudo, y haberse realizado las visitas y verificaciones allí descritas, la CONVOCADA no se avino a remplazar los pisos ni a presentar solución alguna, a pesar 62 Cuaderno de Pruebas.
Folios 19 y ss. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – de haber ofrecido reiteradamente que presentaría alternativas para solventar la situación. 1.5. Conclusión sobre la PRETENSIÓN PRIMERA En suma, quedó demostrado, que AUSTRAL incumplió las obligaciones derivadas del contrato pues no obstante obligarse a responder por la idoneidad del piso suministrado entregó un material totalmente inidóneo para el proyecto BIVENTTI, el cual justamente presentó los daños que se acreditaron, como consecuencia de su exposición a niveles de temperatura superiores a los 29°C y a la acción de la luz solar para los cuales no era apto.
Además, se abstuvo de entregar los certificados de calidad y especificaciones, y finalmente incumplió con su obligación de atender los reclamos y proceder al cambio de los pisos deteriorados en los términos establecidos en el contrato Así las cosas, el incumplimiento de AUSTRAL resulta demostrado. Por lo tanto, esta pretensión está destinada a prosperar, y se declarará el incumplimiento por parte del demandado.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral –
2. ANÁLISIS DE LA PRETENSIÓN SEGUNDA DE LA DEMANDA. 2.1. Naturaleza de la Terminación como forma de extinción de los contratos Es menester relievar que la terminación del contrato que opera en los contratos de tracto sucesivo es una manera de extinguir el vínculo negocial pero a diferencia de la resolución, con el fin de hacer cesar los efectos futuros del mismo, y no con el de resolver las prestaciones pasadas o volver las cosas a su estado anterior.
Entre la distinción entre la terminación y la resolución de un contrato, la doctrina ha sostenido: (…) es lugar común la distinción entre terminación y resolución. Se habla de la primera cuando cesan los efectos hacia futuro (ex nunc) de un contrato de ejecución periódica o sucesiva, es decir, que hay 'una incolumidad de los hechos cumplidos' y de la segunda cuando el contrato además queda retroactivamente anonadado (ex tunc)”63 La figura de la terminación opera ora por voluntad de las partes, ora frente al incumplimiento de una de ellas, pero en este caso su aplicabilidad radica 63 Rengifo, E., Las facultades unilaterales en la contratación moderna, 2ª ed, Bogotá, Legis Editores S.A., 2017.Pag 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – en la desaparición del vínculo obligacional hacia el futuro, por ser imposibles de resolver o reversar las prestaciones ya cumplidas.
Por esta razón, tan solo es posible declarar la terminación de un contrato respecto del cual existen obligaciones pendientes por cumplir, pero no cuando ya se ha agotado el objeto contractual mismo y no quedan prestaciones futuras por cumplir que obliguen a las partes bien por que se hayan cumplido o porque no sea ya posible su cumplimiento, como en el caso de las prestaciones que deben cumplirse en un plazo determinado En relación con este punto, la doctrina nacional ha comentado que: “es natural concluir que extinguidas aquellas [las obligaciones], por satisfacción y agotamiento de su objeto, o por cualquier otro mecanismo de extinción de las obligaciones previstos en el artículo 1625 del Código Civil (…) también significará que habrá fenecido el contrato.
La capacidad del contrato de continuar produciendo efectos jurídicos – al igual que en los casos de terminación de los contratos de tracto sucesivo o de resiliación por mutuo consentimiento – habrá cesado.”64 64 GAMBOA MORALES, LUIS CARLOS. “Extinción del Contrato”. Cap. IX En: CASTRO, MARCELA (Coord.) Derecho de las obligaciones, Tomo II, Vol. 1.
Ed. Uniandes- Temis Bogotá, 2015, p. 360. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 2.2. Posibilidad de declarar el incumplimiento y la indemnización de perjuicios de modo autónomo. Ahora bien, conviene precisar que la declaratoria de responsabilidad contractual puede ser proferida de manera autónoma, esto es, sin que dicha declaración sea accesoria o consecuencial de la pretensión de terminación o resolución del contrato, en su caso.
Respecto de este punto, valga memorar que la posición original sostenida por la Corte Suprema de Justicia estaba encaminada a sostener que el artículo 1546 del Código Civil solo permitía al acreedor reclamar la indemnización de perjuicios como consecuencia de la resolución o la ejecución forzada del contrato. Esta posición fue rechazada unánimemente por autorizada doctrina que señaló: “A este último propósito resulta criticable la doctrina de nuestra Corte Suprema de Justicia, según la cual la indemnización de perjuicios pasaría a convertirse en una acción accesoria de las acciones de cumplimiento o de resolución, de tal forma que dicha acción indemnizatoria no podría ejercerse independientemente de estas.
El error de esta tesis jurisprudencial salta a la vista, si se tiene en cuenta que la acción de TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – indemnización de perjuicios es un efecto general del incumplimiento de toda obligación, cualquiera que sea su fuente”65.
Es así que la jurisprudencia dio un giro y desde 1977 se aclaró la viabilidad jurídica para el acreedor de pretender la indemnización de perjuicios de manera independiente de la resolución del contrato: “(Para finalizar lo concerniente a la segunda premisa que se estudia, sólo resta determinar cuándo puede el acreedor exigir el objeto debido más la indemnización moratoria, y cuándo la compensatoria, es decir el "precio de la cosa" más la indemnización por "los perjuicios de la mora".
La elección entre alguno de estos dos extremos, como cumplimiento del contrato, corresponde al acreedor. Este optará por el primero cuando aún conserve interés en que el deudor ejecute el objeto de la obligación tal como fue pactado, y se decidirá por el segundo, forzosamente cuando la cosa ha perecido, y en los demás casos cuando ya no tenga ningún interés en que ese objeto se ejecute. […] La nueva doctrina que ahora sienta la Corte puede pues resumirse en esta proposición: “el cumplimiento del contrato” a que se refiere el artículo 1546 del Código Civil, puede efectuarse de dos maneras distintas: ora 65 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo.
Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Editorial Temis. Bogotá, 2005. P. 540. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – ejecutando el deudor moroso su obligación tal como fue contraída (cumplimiento en especie), ora pagando al acreedor el precio o valor del objeto pactado (ejecución en equivalente), en ambos casos con indemnización por los perjuicios de la mora.
El precio o valor del objeto más la indemnización moratoria se llama en técnica jurídica la “indemnización compensatoria”.66 En igual sentido, la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado esta posición al señalar: “Así mismo, existe consenso que ante el “incumplimiento contractual”, el “acreedor” en procura de la protección del derecho lesionado, está facultado para pedir el “cumplimiento de la obligación”, o la “resolución del convenio”, además de manera directa o consecuencial, el resarcimiento del daño irrogado por la insatisfacción total o parcial de la “obligación”, o por su defectuoso cumplimiento”67.
Así las cosas, tal y como lo ha señalado autorizada doctrina, ante el incumplimiento del deudor se abren tres vías diferentes a opción del acreedor: “la de pedir la ejecución coactiva, o la de solicitar la resolución del contrato, en ambos casos con indemnización de perjuicios, o la de pedir 66 Corte Suprema de Justicia 3 de noviembre de 1977 (M.P. Ricardo Uribe Holguín) 67 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia SC7220-2015 del 9 de junio de 2015, M.P. Álvaro Fernando García Restrepo.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – esta indemnización independientemente, cuando la ejecución ya no les interese o se haya hecho imposible por culpa del deudor, o cuando la resolución del contrato no les reporte otro beneficio que el de poder enervar las acciones en su contra”68. 2.3.
Imposibilidad de declarar la terminación del Contrato. En orden a resolver sobre la pretensión segunda principal, enfilada a que se declare la terminación del Contrato de Suministro, base de esta litis, “por el incumplimiento del contratista hoy convocado”, encuentra este Tribunal razones de orden jurídico y fáctico que implican la imposibilidad de acceder a tal declaración en la forma deprecada por la CONVOCANTE, pues lo cierto es que el Contrato de Suministro celebrado entre CIMCOL y AUSTRAL terminó por la ejecución de las obligaciones de las partes tal como ellas lo confesaron, aunque claro está, con la prestación defectuosa de las obligaciones cuyo incumplimiento se declarará y que ya no puede cumplirse in natura por haber precluido la oportunidad, por culpa de la CONVOCADA.
En efecto, como está acreditado, la totalidad de las entregas se efectuaron y el precio se pagó, operando con ello la terminación del contrato por la 68 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Editorial Temis. Bogotá, 2005. P. 541. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – más natural de las causas, cual es, la ejecución – aunque imperfecta – de las prestaciones pactadas.
Es de anotar además que las obligaciones imperfectamente incumplidas ya no podrían ser ejecutadas, y por ello las pretensiones no se orientan a ello, dado que los pisos entregados e instalados dada su ausencia de idoneidad, fueron retirados según afirma la CONVOCANTE y remplazados por otros, ante la renuencia de AUSTRAL a efectuar su remplazo, como era también su obligación (No obstante y como señalará adelante, ante la ausencia de prueba suficiente sobre cantidades y precios del material adquirido por la CONVOCADA para realizar el remplazo, o adquirido por los propietarios pero pagado por ésta, el Tribunal no declarará como perjuicio el alegado valor de remplazo).
En concordancia con todo lo señalado, es evidente que la terminación del contrato al que no le restan prestaciones futuras por ejecutar no resulta necesaria, ni procedente por sustracción de materia y absoluta carencia de utilidad. Pero ello no obsta para declarar tanto el incumplimiento del contrato como la indemnización de perjuicios de ella derivada, y acreditada por el precio pagado o “ejecución equivalente”, junto con los demás perjuicios que se lleguen a acreditar.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Por las razones expuestas, el Tribunal se abstendrá de declarar la terminación judicial del contrato, deprecada en la pretensión segunda de la demanda.
3. ANÁLISIS DE LA PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL. Los perjuicios que alega haber sufrido la CONVOCANTE. En la pretensión tercera de la demanda se solicita lo siguiente: “Pretensión Tercera:Que se DECLARE que la sociedad AUSTRAL IMPORT COLOMBIA S.A.S., es contractualmente responsable de los daños y perjuicios que se le ocasionó a la sociedad CIMCOL S.A., en virtud del incumplimiento del “CONTRATO DE SUMINISTRO” suscrito el día siete (07) de diciembre de dos mil dieciséis (2016); por parte de la Demandada AUSTRAL IMPORT COLOMBIA S.A.S.”69 3.1.
La pretensión tercera presupone una declaratoria de incumplimiento del respectivo contrato, como uno de los elementos esenciales de este tipo de responsabilidad. En el presente caso el Tribunal, en los correspondientes acápites precedentes, ha concluido que la CONVOCADA incurrió en 69 Cuaderno Principal 1. Folios 79 y ss. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – incumplimiento de sus obligaciones emanadas del Contrato de Suministro celebrado con CIMCOL, presupuesto esencial para entrar a valorar los perjuicios supuestamente irrogados y su cuantía, toda vez que una cosa es el incumplimiento propiamente dicho y otra la causación de perjuicios y demás requisitos necesarios para la prosperidad de pretensiones indemnizatorias.
En efecto, la Corte Suprema de Justicia ha establecido que “la responsabilidad civil contractual está edificada sobre los siguientes pilares axiológicos: a) la preexistencia de un vínculo jurídico entre las partes; b) su incumplimiento relevante por quien es demandado; c) la generación de un perjuicio significativo para el actor, y d) la conexión causal entre la referida insatisfacción de los deberes convenciones y el correspondiente daño irrogado”.70: 3.2.
Así mismo, reiteradamente lo ha reseñado la jurisprudencia que para que un perjuicio sea indemnizable está sujeto a la demostración del mismo y que, además, dicho perjuicio sea personal, cierto y directo, ya que los daños meramente hipotéticos o eventuales, ni los indirectos son resarcibles. 70 Corte Suprema de Justicia – Sala Civil.
Sentencia del 19 de diciembre de 2019. M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque. Exp. SC5585-2019. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia, ha dicho: “7.2. (…) aun cuando en la acción de incumplimiento contractual es dable reclamar el reconocimiento de los perjuicios, en su doble connotación de daño emergente y lucro cesante, no lo es menos que para ello resulta ineludible que el perjuicio reclamado tenga como causa eficiente aquel incumplimiento, y que los mismos sean ciertos y concretos y no meramente hipotéticos o eventuales, teniendo el reclamante la carga de su demostración, como ha tenido oportunidad de indicarlo, de manera reiterada, esta Corporación, (…)”71.
En el mismo sentido, en otra sentencia72 la Corte ha señalado que: “De suyo, que si el daño es uno de los elementos estructurales de la responsabilidad civil, tanto contractual como extracontractual, su plena demostración recae en quien demanda, salvo las excepciones legal o convencionalmente establecidas, lo que traduce que, por regla general, el actor en asuntos de tal linaje, está obligado a acreditarlo, cualquiera sea su modalidad, de donde, en el supuesto señalado, era -y es- imperioso probar que el establecimiento producía utilidades, o estaba diseñado para producirlas en un determinado lapso de tiempo, sin que este último caso, 71 Sala Civil, Sentencia SC 170 de 15 de febrero de 2018, Radicación n.° 11001 31 03 039 2007 00299 01, Margarita Cabello.
Sobre el carácter cierto del daño también se encuentran referencias en Sentencias de 24 de junio de 2008, 9 de septiembre de 2010 y 8 de agosto de 2013. 72 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCC. MP ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ. 18 DE DICIEMBRE DE 2008. RAD: 88001- 3103-002-2005-00031-01 TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – pueda confundirse con el daño meramente eventual o hipotético, que desde ningún punto de vista es admisible.” En la misma dirección se pronunció la Corte Constitucional, al efectuar el examen de exequibilidad del inciso primero del artículo 1616 del Código Civil: “5.5.
Cabe resaltar que en materia contractual, la reparación del daño debe estar orientada también por el principio general según el cual la víctima tiene derecho a la reparación total de los daños que sean ciertos, directos, personales y que hayan causado la supresión de un beneficio obtenido lícitamente por el afectado”73. A la luz de lo expuesto, esta pretensión debe prosperar por cuanto efectivamente se ha acreditado el incumplimiento.
En línea con lo anterior, le corresponde entonces ahora al Tribunal entrar a analizar la acreditación o no de los perjuicios supuestamente irrogados y la conexión causal entre el incumplimiento y el correspondiente daño causado. 73 Corte Constitucional, Sentencia C-1008/2010. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Ahora bien, es regla general según la cual corresponde al acreedor la demostración de la existencia y del monto de los perjuicios que reclama, salvo algunas excepciones en las cuales tal carga no tiene aplicación, como es el caso cuando el acreedor pretende la satisfacción de su derecho a la indemnización mediante la aplicación de la cláusula penal, tema éste último al cual se referirá el Tribunal más adelante.
En efecto, el artículo 167 del Código General del Proceso, sobre la carga de la prueba, establece lo siguiente: “Artículo 167. Carga de la prueba Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.
La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.
Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba” Para mayor ilustración, la Corte Constitucional, con ocasión del examen de exequibilidad del citado artículo 167 del CGP, precisó lo siguiente: “6.1.- Una de las principales cargas procesales cuando se acude a la administración de justicia, en general, y a la jurisdicción civil, en particular, es la concerniente a la prueba de los hechos que se alegan.
La carga de la prueba es un elemento característico de los sistemas procesales de tendencia dispositiva. Se conoce como principio ‘onus probandi’, el cual indica que por regla general corresponde a cada parte acreditar los hechos que invoca, tanto los que sirven de base para la demanda como los que TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – sustentan las excepciones, de tal manera que deben asumir las consecuencias negativas en caso de no hacerlo74.
De acuerdo con la doctrina, esta carga procesal se refiere a ‘la obligación de ‘probar’, de presentar la prueba o de suministrarla, cuando no el deber procesal de una parte, de probar la (existencia o) no existencia de un hecho afirmado, de lo contrario el solo incumplimiento de este deber tendría por consecuencia procesal que el juez del proceso debe considerar el hecho como falso o verdadero’75.
En tal sentido la Corte Suprema de Justicia ha explicado cómo en el sistema procesal se exige, en mayor o menor grado, que cada uno de los contendientes contribuya con el juez al esclarecimiento de la verdad: ‘En las controversias judiciales, por regla general, cada una de las partes acude al juez con su propia versión de los hechos, esto es, que presenta enunciados descriptivos o proposiciones fácticas a partir de las cuales pretende generar un grado de convencimiento tal, que sea suficiente para que se emita un pronunciamiento favorable al ruego que se eleva ante la 74 “Luego de una prolongada evolución, las reglas de la carga de la prueba en materia civil han decantado hasta el punto que es posible resumir su doctrina en tres principios jurídicos fundamentales: ‘onus probandi incumbit actori’, al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción; ‘reus, in xcipiendo, fit actor’, el demandado, cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa; y, ‘actore non probante, reus absolvitur’, según el cual el demandado debe ser absuelto de los cargos si el demandante no logra probar los hechos fundamento de su acción”.
Corte Constitucional, Sentencia C- 070 de 1993. 75 Leo Rosenberg, La Carga de la Prueba, Ediciones Jurídicas Europa América, p.18.- Cfr. Sentencia T-733 de 2013. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – jurisdicción. Dicho de otro modo, en el punto de partida de toda controversia procesal, cada uno de los extremos del litigio intenta convencer al juez de que las descripciones que presenta coinciden con la realidad y, a partir de aquéllas, justamente, propicia el litigio.
De esa manera, cuando hay una genuina contención, el sistema exige que cada uno de los contendientes correlativamente contribuya a que el juez supere el estado de ignorancia en el que se halla respecto de los hechos debatidos, tarea que por lo general concierne al demandante respecto de sus pretensiones, y al demandado respecto de las excepciones.
Desde luego, al juez no le basta la mera enunciación de las partes para sentenciar la controversia, porque ello sería tanto como permitirles sacar beneficio del discurso persuasivo que presentan; por ende, la ley impone a cada extremo del litigio la tarea de traer al juicio de manera oportuna y conforme a las ritualidades del caso, los elementos probatorios destinados a verificar que los hechos alegados efectivamente sucedieron, o que son del modo como se presentaron, todo con miras a que se surta la consecuencia jurídica de las normas sustanciales que se invocan’76. 76 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 28 de mayo de 2010, Exp. 23001-31-10-002- 1998-00467-01.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Esta institución pretende que quien concurre a un proceso en calidad de parte asuma un rol activo y no se limite a refugiarse en la diligencia del juez ni se beneficie de las dificultades probatorias o mala fortuna de su contraparte.
En otras palabras, ‘las partes en el proceso deben cumplir con el deber de diligencia en lo que pretenden probar. Ninguna debe obrar con inercia porque ello causa que las consecuencias adversas de la decisión sean deducidas en su contra. El proceso no premia la estrategia sino la solución del conflicto con la participación de las partes’77.” En el ordenamiento jurídico colombiano el postulado del ‘onus probandi’ fue consagrado en el centenario Código Civil78.
Se mantuvo en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil de 1970 con la regla según la cual ‘incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen’, con excepción expresa de los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas79. 6.2.- Sin embargo, el principio de la carga de la prueba (onus probandi) es un postulado general que admite excepciones en cuanto a la demostración de ciertos hechos.
Algunas excepciones son derivadas del reconocimiento 77 Corte Constitucional, Sentencia T-733 de 2013. 78 “ARTÍCULO 1757.- PERSONA CON LA CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”. 79 “ARTÍCULO 177. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – directo de un acontecimiento por cualquiera que se halle en capacidad de observarlo debido a su amplia difusión (hechos notorios).
Otras se refieren a aquellos hechos que por su carácter indeterminado de tiempo, modo o lugar hacen lógica y ontológicamente imposible su demostración para quien los alega (afirmaciones o negaciones indefinidas)80. Y otras son consecuencia de la existencia de presunciones legales o de derecho, donde ‘a la persona el sujeto procesal favorecido con la presunción solo le basta demostrar el hecho conocido que hace creíble el hecho principal y desconocido, de cuya prueba está exento’81.
Todas ellas responden por lo general a ‘circunstancias prácticas que hacen más fácil para una de las partes demostrar la verdad o falsedad de ciertos hechos’, donde el traslado de las cargas probatorias ‘obedece a factores razonables, bien por tratarse de una necesidad lógica o por expresa voluntad del legislador, para agilizar o hacer más efectivo el trámite de los procesos o la protección de los derechos subjetivos de la persona’82.
En el presente caso, en relación con esta pretensión tercera y sus pretensiones consecuenciales, de conformidad con lo expuesto, la carga de la prueba recae en la CONVOCANTE y por ello a esta parte le 80 En este sentido, por ejemplo, el artículo 177 del anterior Código de Procedimiento Civil, recogido también por el artículo 167 del Código General del Proceso, dispuso que “los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. 81 Corte Constitucional, Sentencia C-070 de 1993. 82 Ídem.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – correspondía probar los hechos y afirmaciones que soportaban sus pretensiones. Bajo estos criterios pasará el Tribunal a abordar cada una de las pretensiones consecuenciales a la pretensión tercera principal, con el fin de determinar si se encuentran probados los perjuicios reclamados en ellas y, de ser así, si los mismos tienen un nexo de causalidad con el incumplimiento del contrato por parte de la CONVOCADA.
4. PRETENSIÓN PRIMERA CONSECUENCIAL A LA PRETENSIÓN PRIMERA Y/O SEGUNDA EN LA DEMANDA SUBSANADA. Cláusula Penal. En la pretensión primera consecuencial de las pretensiones primera y/o segunda de la demanda subsanada, se solicita lo siguiente: “Como consecuencia de la declaración de las pretensiones principales primera y/o segunda, se CONDENE a AUSTRAL IMPORTAT COLOMBIA S.A.S. a pagar a favor de CIMCOL S.A., la suma de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES TREINTA Y DOS MIL SETECIENTOS SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($458’032.706) conforme a lo pactado en la Cláusula Novena- Claúsula Penal Pecuniaria, equivalente al 30% del valor TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – total del negocio jurídico fustigado.
En su defecto, el valor que por (sic) éste concepto resulte probado en el curso del proceso.”83 4.1. Posición de la parte CONVOCANTE CIMCOL en su demanda subsanada tan solo formula la pretensión antes transcrita sin que en los hechos se haga mención expresa a dicho pedimento, distinto del incumplimiento de AUSTRAL. Y en el juramento estimatorio invoca el valor estimado de esta pretensión. En los alegatos de conclusión la CONVOCANTE no presenta argumentación alguna respecto de esta pretensión. 4.2.
Posición de la parte CONVOCADA AUSTRAL en la contestación de la demanda se opone a esta pretensión, como quiera que considera que “si no hay incumplimiento contractual no hay responsabilidad y si no hay responsabilidad, tampoco existe obligación de indemnizar perjuicio alguno.”84 Afirma, adicionalmente, que no se incumplió el contrato y que, en gracia de discusión, si se demostrase un incumplimiento, este no sería por el valor 83 Cuaderno Principal 1.
Folios 79 y ss. 84 Cuaderno Principal 1. Folios 134 y ss. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – total de la pena, toda vez que: (i) el 100% del contrato ascendía a $1622 millones de pesos (ii) los pisos solo eran por valor de $543 millones de pesos, es decir el 33% del contrato (iii) se contrataron 8108.80 metros y la reclamación, en atención al hecho trigésimo, fue sobre 2177, es decir un 27% de los pisos (iv) el 27% del valor total de los pisos (543 millones) es 146 millones, que a su vez es el 9% del contrato.
Austral en sus alegatos de conclusión no hizo referencia alguna a la cláusula penal pactada y por tanto a esta pretensión. 4.3. Posición de la llamada en garantía SEGUROS DEL ESTADO en la contestación a la demanda subsanada, se opone a esta pretensión desde el contexto del contrato de seguro, argumentando que la cláusula penal pecuniaria se encuentra excluida en dicho contrato. 4.4.
Consideraciones del Tribunal Para efectos de estudiar y decidir esta pretensión, el Tribunal Arbitral abordará los siguientes temas, los cuales darán contexto a las conclusiones que más adelante se exponen. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – En primer lugar, se identificarán las normas que regulan la cláusula penal, aplicables al caso que nos ocupa, así como la jurisprudencia y doctrina pertinente.
En segundo lugar, se analizará el alcance de la clausula pactada. Por último se abordará el análisis de la prosperidad o no de la pretensión. 4.4.1. De las normas que regulan la cláusula penal El Código Civil, en su artículo 1592, define la cláusula penal, en los siguientes términos: “ARTICULO 1592. DEFINICION DE CLAUSULA PENAL.
La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal” La Corte Suprema de Justicia85 sobre el particular ha dicho: “Pues bien, en el ámbito de la dogmática jurídica civil, se denomina «cláusula penal» al acuerdo de las partes sobre la estimación de los perjuicios compensatorios o moratorios, para el evento del incumplimiento 85 CSJ SCC.
MP LUIS ALFONSO RICO PUERTA. SC3047-2018. RAD 25899-31-03-002-2013-00162-01. 31 JULIO 2018 TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – del convenio o la mora en la satisfacción de las obligaciones derivadas del mismo, recibiendo en el primer caso el nombre de «cláusula penal compensatoria» y en el segundo, «cláusula penal moratoria»; así mismo se reconoce, que cumple la función complementaria de apremiar al deudor para el adecuado cumplimiento de la prestación.”86 Igualmente la doctrina se ha pronunciado en los siguientes términos: “En el derecho civil la doctrina ha precisado que la cláusula penal cumple tres funciones distintas.
La primera llamada función de apremio, se define como la “coacción” económica que se ejerce sobre el deudor para introducirlo a cumplir la prestación. Se trata de una especie de sanción o multa que se pone en evidencia, sobre todo cuando se pacta que debe pagarse sin perjuicio de que el deudor cumpla la obligación principal e indemnice los perjuicio, lo que significa que dicha multa se adiciona o acumula con los otros conceptos, pues no los reemplaza.
La segunda función es la denominada de garantía, en cuyo caso la cláusula penal sirve de respaldo para asegurar el cumplimiento de la obligación principal. (…) 86 CSJ SCC. MP LUIS ALFONSO RICO PUERTA. SC3047-2018. RAD 25899-31-03-002-2013-00162-01. 31 JULIO 2018 TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – La última función, que es la más importante y usual, es la de servir de evaluación anticipada de perjuicios, en el evento en que el deudor no cumplió o cumpla defectuosa, parcial o extemporáneamente sus obligaciones. 87 Respecto de la posibilidad de solicitar al tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, el artículo 1594 del mismo ordenamiento, señala lo siguiente: “ARTICULO 1594.
TRATAMIENTO DE LA OBLIGACION PRINCIPAL Y DE LA PENA POR MORA. Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal.” Sobre el particular resulta pertinente traer a colación lo dicho por el doctrinante Jorge Suescún Melo: 87 JORGE SUECÚN MELO.
Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Tomo I. Segunda Edición. Temis. Págs 43 y ss. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “… al ser la cláusula penal estimación de todos los perjuicios no puede acumularse con la obligación principal, pues por regla general ésta queda incorporada en aquella.
Sin embargo, el artículo 1594 del Código Civil- que prohíbe en principio tal acumulación-muestra los mecanismos para hacerla efectiva, y desvirtúa así la presunción que la pena comprende todos los daños. Sobre el particular, dicho artículo dispone que la pena únicamente se refiera a la indemnización moratoria, se puede efectuar la acumulación si simplemente aparece que dicha cláusula sólo está dirigida a reparar los perjuicios de la mora.
Cuando la cláusula no es moratoria, el referido artículo 1594 permite su acumulación con la obligación principal mediante pacto expreso, es decir, que ‘se haya estipulado que por el pago de la pena no se extienda extinguida la obligación principal.’ En este evento la cláusula penal cumple una función de apremio y no de evaluación anticipada de perjuicios.”88 En el mismo sentido se pronuncia el profesor Guillermo Ospina Fernández: “Presume la ley que la cláusula penal constituye la estimación anticipada de todos los perjuicios que habrá de experimentar el acreedor por el 88 JORGE SUECÚN MELO.
Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Tomo I. Segunda Edición. Temis. Pág
44. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – incumplimiento de la obligación principal. Esta intención presunta pero desvirtuable mediante estipulación en contrario, determina el principio que dicha obligación y la pena no sean acumulables, pues de serlo el acreedor recibiría una doble satisfacción de su derecho.
Tal es lo resuelto por el art. 1594 del Código Civil (…) Pero bien puede ocurrir que la pena solamente se refiera a la indemnización moratoria, o sea a la de los perjuicios a que dé lugar el retardo de la obligación principal, o sea cuando se estipula aquella a razón de $100 por cada día demora, la acumulación de que se trata sí es de recibo, según lo autoriza el citado texto legal, cuando agrega “A menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo” Nótese que la ley no exige aquí una estipulación expresa para desvirtuar la presunción de que la cláusula penal cobija todos los perjuicios, tanto los compensatorios como los moratorios, sino que limita a indicar que debe aparecer que dicha cláusula solo se refiere a estos últimos, como en el ejemplo propuesto.
De otro lado, como la pena también puede constituir exclusivamente un medio de apremio al deudor, independientemente de la idea de la indemnización de perjuicios, cuando esto es así, ella también es acumulable a la obligación principal. Solo que en esta hipótesis, para desvirtuar la mencionada presunción legal, sí se requiere una manifestación expresa de TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – los interesados al respecto (rato manente Pacto) según lo previsto por el colon final del citado art. 1594.
“…a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal.”89 Tenemos entonces que la cláusula penal es moratoria si tiene como finalidad indemnizar a la parte afectada por la mora en el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato o puede ser compensatoria, si tiene como finalidad compensar por los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato.
En el contexto del artículo anterior, el acreedor podrá pedir la obligación principal y la pena, cuando (i.) se haya estipulado la pena por el simple retardo, es decir que esté dirigida sólo a reparar los perjuicios de la mora o (ii.) se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal, caso en el cual, la cláusula penal cumpliría una función de simple apremio y no de valoración anticipada de perjuicios si también comprende los perjuicios moratorios.
En lo que tiene que ver con la posibilidad de rebajar la pena por incumplimiento parcial, el artículo 1596 del Código Civil establece: 89 OSPINA FERNANDEZ Guillermo. Régimen General de las Obligaciones. Temis 1980. Pag 162 y ss TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “ARTICULO 1596.
REBAJA DE PENA POR CUMPLIMIENTO PARCIAL Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal.” Por su parte, el artículo 867 del C.Co., que regula la cláusula penal en materia mercantil, al respecto dispone los siguiente: “Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse.
“Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella. “Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte.”( Negrilla fuera de texto) TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Por otra parte, respecto de lo posibilidad de pedir al tiempo la cláusula penal y la indemnización de perjuicios, el artículo 1600 del Código Civil señala que: “No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena.” Al estudiar esta posibilidad, la Corte Suprema de Justicia90 ha manifestado que: “Esa es la razón -el hecho de que la cláusula penal sea una valoración anticipada de perjuicios-, entonces, para que la ley excluya la posibilidad de que se acumulen la cláusula penal y la indemnización de perjuicios, y solamente por vía de excepción, en tanto medie un pacto inequívoco sobre el particular, permita la acumulación de ambos conceptos, evento en el que, en consecuencia, el tratamiento jurídico deberá ser diferente tanto para la pena como para la indemnización, y donde, además, la primera dejará de ser observada como una liquidación pactada por anticipado del valor de la segunda, para adquirir la condición de una sanción convencional con caracterizada función compulsiva, ordenada a 90 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 23 de Mayo de 1996. Expediente 4607. MP.CARLOS ESTEBAN JARAMILLO. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – forzar al deudor a cumplir los compromisos por él adquiridos en determinado contrato”. (Negrillas fuera de texto).
Finalmente, el artículo 1599, establece que: “(…) habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio.” En este punto es importante poner de presente que cuando la cláusula penal constituye una valoración anticipada de perjuicios, los mismos no tienen que ser probados.
En voces de la Corte Suprema de Justicia: “Entendida pues, la cláusula penal como un negocio constitutivo de una prestación penal de contenido patrimonial, fijada por los contratantes, de ordinario con la intención de indemnizar al acreedor por el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de una obligación, por norma general se le aprecia a dicha prestación como compensatoria de los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la convención celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez, que como se dijo, la pena estipulada TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – es una apreciación anticipada de susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su exigibilidad.”91 Por último, resulta pertinente anotar que las normas del Código Civil antes relacionadas resultan aplicables a este contrato comercial en virtud de la remisión prevista en el artículo 822 del C.Co.
Con este panorama normativo, jurisprudencial y doctrinario de referencia, pasa el Tribunal a analizar el alcance de la cláusula penal pactada en el contrato de suministro suscrito entre las partes. 4.4.2. Alcance de la cláusula penal pactada en el contrato de suministro. Procede el Tribunal a examinar la cláusula penal acordada por las partes en la cláusula novena el contrato de Suministro, la cual dice así: “El CONTRATISTA reconocerá como estimación anticipada de perjuicios a EL CONTRATANTE, una cláusula penal pecuniaria equivalente al treinta porciento (30%) del valor total del negocio jurídico. 91 Sentencia del 23 de mayo de 1996, Ponente Dr. Carlos Esteban Jaramillo.
Expediente No. 4607 TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Por el pago de la pena anteriormente establecida, no se entiende extinguida las obligaciones del negocio jurídico derivado de este contrato, y por lo tanto EL CONTRATANTE se reserva el derecho a reclamar indemnización por daños y perjuicios derivados de cualquier incumplimiento por parte del contratista que no alcanzaren a estar cubiertos por el pago de la suma estipulada en el inciso anterior.
EL CONTRATISTA, renuncia expresamente a ser constituido en mora, en los eventos de incumplimiento de la obligación principal”92 Lo primero que observa el Tribunal es que es claro que la cláusula, pretende, expresamente, que por el pago de la pena no se entiendan extinguidas las obligaciones del contrato. Es decir que el CONTRATANTE puede pedir tanto la pena como el cumplimiento de las obligaciones del contrato, lo que equivale al subrogado pecuniario cuando, como en el presente caso, es ya imposible el cumplimiento, por lo cual la obligación principal se resuelve en la indemnización compensatoria, todo lo cual, de conformidad con el artículo 1594 del Código Civil citado y con el marco doctrinario antes relacionado es permitido Ahora bien, también la cláusula contempla la posibilidad de que “EL CONTRATANTE pueda reclamar indemnización por daños y perjuicios derivados de cualquier incumplimiento por parte del contratista que no 92 Cuaderno de Pruebas.
Folios 19 y ss TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – alcanzaren a estar cubiertos por el pago de la suma estipulada en el inciso anterior”93. Todo ello lleva a concluir que, de conformidad con el texto de la cláusula pactada en el contrato subjudice, el contratante cumplido puede: - Exigir el pago de la cláusula penal cuando quiera que se acredite el incumplimiento del contrato, lo que implica que no tiene que probar los perjuicios realmente sufridos. - Exigir además el cumplimiento de la obligación principal que se encuentre pendiente y que se resuelve en la indemnización compensatoria, cuando ésta ya no pueda ser cumplida (daño emergente).
Ello implica que la cláusula pactada es moratoria. - Exigir inclusive los perjuicios que pueda acreditar que excedan del monto de la cláusula penal derivados del incumplimiento tardío o defectuoso, es decir la indemnización por los perjuicios moratorios o por el lucro cesante, que no alcanzaren a quedar cubiertos por la cláusula penal (pues los compensatorios quedan subsumidos en el numeral anterior). 93 Cuaderno de Pruebas.
Folios 19 y ss TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Y el contratante cumplido No puede: - Cobrar todos los perjuicios (compensatorios más moratorios) además de la cláusula penal como un simple apremio, sino que únicamente puede acumular la cláusula penal con los perjuicios compensatorios (por defecto de la obligación principal), y los perjuicios moratorios que excedan del valor de la cláusula penal, es decir los que no alcanzaren a estar cubiertos, por la cláusula penal, siempre que los pruebe. 4.4.3.
Del análisis de la pretensión Esta pretensión se solicita como consecuencial de la “primera/segunda” pretensiones principales. Teniendo en cuenta que la pretensión segunda principal no prosperó, no hay lugar a despachar la pretensión consecuencial en relación con la mencionada pretensión segunda principal. Por el contrario, como ya quedó definido en este Laudo, la pretensión primera principal ha de prosperar, toda que vez que el Tribunal llegó a la conclusión de que AUSTRAL incumplió el contrato por las razones expuestas anteriormente.
Por lo tanto, el Tribunal se ocupará de estudiar esta pretensión consecuencial en relación con la primera pretensión principal. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Se solicita entonces que, como consecuencia de dicha declaración de incumplimiento, se condene a AUSTRAL a pagar a CIMCOL la suma de $458.032.706, conforme a lo pactado en la Cláusula Novena- Cláusula Penal Pecuniaria, equivalente al 30% del valor total del negocio jurídico celebrado.
Ahora bien, habiéndose acreditado el incumplimiento del contrato de suministro por parte de AUSTRAL, habría lugar a aplicar la cláusula penal, pactada en el equivalente al treinta porciento (30%) del valor total del negocio jurídico. En este Laudo, ya se dijo que el valor total del contrato fue de $1.622.352.662,62, incluyendo IVA, por lo que el valor de la cláusula penal ascendería a la suma de $486.705.798,78.
Sin embargo, el contrato celebrado, como ya se vio, tenía como objeto, además del suministro de los pisos, el de enchapes, sanitarios, lavamanos, accesorios, grifería, pegantes y boquilla requeridos para el proyecto BIVENTTI. En ese orden de ideas, como quiera que el incumplimiento de AUSTRAL se predica exclusivamente respecto de las obligaciones relacionadas con el suministro de los pisos y no de la totalidad de las obligaciones del contrato, correspondería disminuir la pena en la misma medida, en virtud de lo dispuesto en los artículos 1596 del CC y 867 del C.Co. antes transcritos.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que el valor de los pisos fue de $543.095.637,50, incluyendo IVA, que corresponde al 33.47% del valor total del contrato, considera el Tribunal que este porcentaje debe tenerse en cuenta para efectos de la graduación de la pena.
Por tanto, a la pena establecida en $486.705.798,78 se le aplicará el porcentaje antes establecido, operación que arroja un valor de $162.900.430,85. Por lo anterior, como se verá adelante, prospera la Tercera excepción: “proporcionalidad de la cláusula penal.” En ese sentido, el Tribunal, de conformidad con lo solicitado en esta pretensión consecuencial, condenará a AUSTRAL a pagar a CIMCOL, por concepto de la cláusula penal, la suma de $162.900.430,85, sin perjuicio del reconocimiento del subrogado pecuniario de la obligación principal que no se entiende extinguida, como se ha señalado.
5. PRETENSIÓN SEGUNDA CONSECUENCIAL A LA PRETENSIÓN TERCERA EN LA DEMANDA SUBSANADA: Costo del Piso. Persigue el demandante que: “Como consecuencia de la declaración de la Pretensión Tercera principal se CONDENE a AUSTRAL IMPORT COLOMBIA S.A.S., a pagar a favor de TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – CIMCOL S.A., la suma de NOVECIENTOS DOS MILLONES QUNIENTOS NUEVE MIL CIENTO SETENTA PESOS CON CUARENTA Y CUATRO CENTAVOS M/CTE ($902.509.170,44), por concepto del costo asumido por CIMCOL S.A., para efectuar la totalidad del cambio del piso CIC FLOORING PVC suministrado por AUSTRAL.
En su defecto, el valor que por éste concepto resulte probado en el curso del proceso, por la respectiva prueba”94. 5.1. Posición de la CONVOCANTE: Como se ha indicado a lo largo de este escrito, CIMCOL, sostuvo que “el material PISO PVC CK FLOORING no cumplió con las condiciones técnicas y de calidad ofrecidas, toda vez que presenta deformaciones, ondulaciones y se recoge con el cambio de temperatura ambiente”95 por lo que frente a la renuencia de AUSTRAL tuvo que proceder al remplazo con sus propios recursos. 5.2.
Posición de la CONVOCADA y de la LLAMADA EN GARANTÍA Arguyeron los integrantes del extremo pasivo que no hubo incumplimiento y por ende no pueden reclamarse perjuicios y que no todo el piso instalado se deterioró sino apenas unas partes de algunos 94 Cuaderno Principal 1. Folios 79 y ss. 95 Ídem. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – apartamentos.
Además señaló la Aseguradora que el remplazo de los pisos fue un acto potestativo del Asegurado, que el remplazo no podía ser por un material de especificaciones diferentes, y que no se probó el costo reclamado. 5.3. Consideraciones del Tribunal: 5.3.1. Cumple precisar en primer término que esta pretensión de la CONVOCANTE corresponde sin duda a la indemnización compensatoria por el incumplimiento de las obligaciones principales del contrato que consistían justamente en suministrar materiales de buena calidad e idóneos (Cláusula Segunda literal 2), “atender las reclamaciones con respecto a la calidad de los materiales en un tiempo no superior a quince días”96 (Cláusula Segunda literal 13) y en el evento de que estos presentaren “deterioro, o cualquier otra alteración que incidan en su calidad” “reemplazarlos y sanear cualquier deficiencia de ellos dentro de los Treinta (30) días calendario siguientes a su reclamo”97 (Clausula Séptima). 5.3.2.
Dado que como se analizó con detalle en el numeral 1. 2. de la sección B. ESTUDIO DE LAS PRETENSIONES de este laudo tales obligaciones fueron 96 Cuaderno de Pruebas. Folios 19 y ss. 97 Ídem. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – incumplidas, la CONVOCANTE se vio precisada a remplazar el piso defectuoso que resultó totalmente inapropiado para los fines para los cuales fue adquirido, de suerte que lo que persigue en esta pretensión la actora es precisamente el subrogado pecuniario o la indemnización compensatoria por la inejecución o ejecución indebida de la obligación contractual.
En efecto, ya no resulta posible el cumplimiento de la obligación in natura, pues por la ejecución defectuosa del contrato al suministrar un material inadecuado y la negativa de la CONVOCADA a remplazar el piso por uno idóneo, tuvo la CONVOCANTE que proceder a incurrir en los gastos de su remplazo para poder solucionar las quejas de los adquirentes de los apartamentos. 5.3.3.
Huelga anotar que no resultan de recibo las alegaciones de la CONVOCADA y de la LLAMADA EN GARANTÍA, en el sentido de pretender que el daño indemnizable corresponde únicamente a los pisos de algunos apartamentos o a algunas zonas de estos cuyo deterioro se comprobó. Ello por cuanto, acreditado como está, que el piso no era idóneo para las temperaturas de Ibagué y del proyecto BIVENTTI, al punto que su distribuidor al venderlo a AUSTRAL excluyó de garantía los pisos instalados que no se mantuvieren “dentro de los 18° C y 29° C (65° F y 85° F) durante todo el año”98 y “La expansión del piso causada por la luz solar 98 Cuaderno de Pruebas.
FOLIO 248 MM_Pruebas Llamamiento en garantía Distribuidora Trevor S.A. Archivo denominado “P.D. # 2GARANTIA PISO CK FLOORING 4MM.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – y/o las temperaturas excesivas”99, es palmario que AUSTRAL incumplió con su obligación que no era simplemente la de suministrar cualquier material y remplazarlo si llegaba a presentar deterioro, sino que se obligó a responder por la buena calidad e idoneidad, obligación calificada por cualidades específicas del producto suministrado, que la CONVOCADA desconoció. Por lo tanto, su obligación de entregar pisos idóneos se incumplió íntegramente.
Ninguna parte del material PVC CK FLOORING entregado era idóneo, de lo que se desprende que era de su naturaleza, como lo advirtió la prueba pericial, el perder sus dimensiones originales y presentar ondulaciones por los cambios de temperatura. En consecuencia, los daños que se manifestaron y que fueron observados en las visitas, constituyeron no el perjuicio en sí, sino una prueba evidente de la ausencia de idoneidad, confirmada con las demás pruebas recabadas en este arbitraje, incluida la pericia. Y que fue esta circunstancia la que generó el detrimento patrimonial de CIMCOL quien habiendo pagado por el aludido material tuvo que remplazarlo ante las justificadas quejas de los compradores.
No es pues admisible pretender que una constructora, ante las incuestionables evidencias de los daños en distintos apartamentos y distintas zonas, pudiese tan solo remplazar las porciones afectadas, cuando ya era evidente que las falencias eran connaturales al material CK 99 Ídem. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – FLOORING al ser instalado en las condiciones de temperatura de las Torres BIVENTTI. 5.3.4.
Por las mismas razones tampoco encuentra sustento la alegación de la LLAMADA en el sentido de que las partes afectadas tendrían que haberse remplazado por el mismo material CK FOORING. Y mas aun, la evidencia fotográfica muestra que tampoco era posible el remplazo tan solo de las partes de cada apartamento que ya habían mostrado afectación, por otro tipo de material, pues ello crearía un problema de estética, por la ausencia de uniformidad del piso.
Así, la única alternativa viable era el cambio total del material por uno idóneo. 5.3.5. No obstante, si bien el daño quedó acreditado, no así el quantum total de reclamado, pues la accionante no aportó, ni con su libelo ni con los medios de prueba recabados durante el proceso, ninguna evidencia de los pagos realizados para adquirir los materiales con los cuales efectuó el remplazo de los pisos CK FLOORING o de los efectuados a los dueños de los apartamentos para que éstos directamente realizaran la sustitución por un material aptos.
En efecto, en el expediente, en los folios 40 a 42, del cuaderno de pruebas, obra el denominado Anexo No 1, “Presupuesto por tipo de apartamentos, suministro e instalación de pisos de madera laminada en reemplazo del Piso CIC Flooring PVC Suministrado por Austral Import”, documento sin TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – firma y fecha en el que se presenta un cuadro por tipo de apartamento, sin soporte alguno de los valores allí indicados.
También obra a folios 43 a 47 el denominado Anexo No. 2, también sin firma y fecha, en el cual se presenta el presupuesto por apartamentos y por Torre. Aparece un cuadro por cada una de las torres, Norte y Sur, en el que se relaciona el número de apartamento, área piso laminado, valor M2 cambio piso y valor modificación. Para un total de 64 apartamentos por Torre, con un valor de $430.301.247 y de 438.385.002 respectivamente por concepto del valor de modificación, sin que se hubiera que aportado soporte alguno sobre lo relacionado en cada uno de dichos cuadros.
De igual modo a partir del folio 96, aparecen también entre las probanzas documentales, reclamaciones de los compradores de 53 apartamentos en las que se requiere el cambio del piso (descritas en el cuadro que se presenta en el numeral 6 siguiente al resolver la PRETENSIÓN TERCERA CONSECUENCIAL), y también sendas autorizaciones para su cambio, pero ninguna referencia hay, ni en unas ni en otras sobre los valores de los nuevos pisos.
Aplican acá las reflexiones sobre la carga de la prueba y la necesidad de acreditación del perjuicio y de su monto realizadas en el acápite 3.2 de esta Sección B. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 5.3.6. En consecuencia, el Tribunal tan solo podrá reconocer, como lo ordena el artículo 281 del Código General del Proceso100, la cuantía que resultó probada, que en el presente caso no es otra que la del precio que CIMCOL pagó por el piso CK FLOORING que resultó inservible, esto es la cantidad de $543´095.637,50 incluido el IVA, en la forma que se precisa en la parte resolutiva, junto con su actualización como se indica a continuación. 5.3.7.
Determinada la cantidad que debe reconocerse a favor de CIMCOL S.A., el tribunal encuentra que el artículo 283 del Código General del Proceso, dispone: “Artículo 283. Condena en concreto. (…) En todo proceso jurisdiccional la valoración de daños atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, ha señalado que: “Esta suma ha de ser real, es decir actualizada para el momento de esta sentencia, toda vez que la indexación de una suma de dinero no comporta un beneficio ni puede confundirse con los frutos civiles que ella produce, 100 (…)Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – porque simplemente constituye el ajuste de su valor para contrarrestar la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, pues de lo contrario se estaría devolviendo al comprador una cantidad muy inferior a la que entregó en realidad.
(…) Desde luego que regresar a uno de los contratantes la cantidad nominal de dinero que éste dio en un comienzo, comportaría una de dos hipótesis: a) Devolverle menos de lo que entregó, en el caso de que entre dicho lapso haya ocurrido el fenómeno de la devaluación de la moneda por efectos de la inflación; o b) restituirle más de lo que abonó, si fue que en ese lapso se revaluó la moneda en razón de la deflación, lo que es muy poco probable que ocurra en nuestra economía, aunque no es una hipótesis del todo descartable.
En uno u otro evento es preciso ajustar el valor real del dinero para no incurrir en un enriquecimiento injusto en favor de una de las partes, independientemente de si quien debe recibir la prestación es o no deudor incumplido. El hecho que el vendedor cumpla su obligación no le autoriza a lucrarse del incumplimiento de su contraparte mediante la devolución de una suma envilecida.
(…)”101 101 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación civil. Sentencia del 17 de agosto de 2016. M.P. Dr. Ariel Salazar. Expediente: SC11287-2016. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – En consecuencia, el Tribunal realizará la actualización monetaria de la suma que debe reconocerse a favor de CIMCOL conforme a lo señalado en líneas precedentes, así: VF = VI x (IPC actual/IPC inicial) VF: Valor actualizado.
VI: Valor a actualizar, $543´095.637,50 IPC actual: Índice de precios al consumidor correspondiente a octubre de 2021 (110,06). IPC Inicial: Índice de precios al consumidor correspondiente a agosto de 2018 (99,30). El Tribunal tomará como índice inicial el correspondiente a agosto de 2018 por cuanto, tal como quedó probado en el proceso: (i) la reclamación presentada por CIMCOL a AUSTRAL y a la ASEGURADORA data de 31 de julio de 2018 y (ii) El contrato de suministro suscrito entre CIMCOL y AUSTRAL estableció en su cláusula séptima que el contratista, estaba obligado a reemplazar y sanear cualquier deficiencia de los bienes que presentaran deterioro o cualquier alteración que incidiera en su calidad, dentro de los 30 días calendario siguientes a su reclamo102. 102 Cuaderno de Pruebas.
Folio 23. Archivo denominado “121216 ANEXOS PRUEBAS No 1 FOLIO 1-245” TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Conforme con lo anterior, el valor que deberá pagarse a CIMCOL S.A. por concepto de la prosperidad parcial de la Pretensión Segunda Consecuencial a la Pretensión Tercera de la Demanda Subsanada equivale a la suma indexada de SEISCIENTOS UN MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y UN PESOS CON TREINTA Y TRES CENTAVOS ($601.944.671,33).
6. PRETENSIÓN TERCERA CONSECUENCIAL A LA PRETENSIÓN TERCERA DE LA DEMANDA SUBSANADA: Intereses Crédito Constructor. La Pretensión tercera consecuencial a la pretensión tercera de la demanda subsanada persigue lo siguiente: “Como consecuencia de la declaración de la Pretensión Tercera principal se CONDENE a AUSTRAL IMPORT COLOMBIA S.A.S., a pagar a favor de CIMCOL S.A., la suma de MIL DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS TRECE PESOS CON TREINTA CENTAVOS ($1.269.724.713,30), por concepto de los pagos de intereses del crédito constructor para efectuar la totalidad del cambio del piso CIC FLOORING PVC suministrado por AUSTRAL.
En su defecto, el valor que por éste concepto resulte probado en el curso del proceso, por la respectiva prueba”103 103 Cuaderno Principal No. 1. Folio 83 y ss. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 6.1. Posición de la CONVOCANTE LA CONVOCANTE soporta esta pretensión en los siguientes hechos de la demanda subsanada: “5.42 Numerosos promitentes compradores desistieron del contrato de compra venta de las unidades inmobiliarias del proyecto BIVENTTI en razón al citado incumplimiento del CONTRATISTA. 5.43 Igualmente, debido al mentado incumplimiento, se presentó la situación particular que se difundió el rumor ante la comunidad del municipio de Ibagué, sobre los inconvenientes que presentaban los inmuebles de la sociedad CIMCOL S.A., situación que generó el desinterés de futuros adquirientes de las unidades privadas del proyecto BIVENTTI. 5.44 Consecuencia de lo antes dicho, la sociedad CIMCOL S.A., no pudo escriturar y legalizar la tradición de los bienes del proyecto BIVENTTI, lo que de suyo generó el pago de intereses del crédito constructor. 5.46 El valor total de los intereses del crédito constructor pagados al banco ITAÚ por la sociedad CIMCOL S.A., asciende a la suma de MIL DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS VEINTICUATRO TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – MIL SETECIENTOS TRECE PESOS CON TREINTA CENTAVOS ($1’269.724.713.30)” 104.
En los alegatos de conclusión CIMCOL ratificó su postura y ahondó en razones así: “Y aquellos que, en la campaña comercial, quisieron, se acercaron al proyecto, anunciaron su interés, después de ellos pidieron explicaciones por lo que se comentaba en la sociedad de Ibagué y se desinteresaron en el proyecto, con lo cual hubo un bloqueo de la comercialización del proyecto, eso recoge los hechos 5.42 a 5.44 de la demanda; 9.
Cimcol S.A. no ha podido cumplir la obligación dineraria del pago del crédito constructor contratado, porque la fuente dineraria para ese cumplimiento pues era el ingreso en el cumplimiento de las cuotas estipuladas en los contratos de promesa de compraventa y en el pago del precio del inmueble cuando se fuera a escriturar el contrato de compraventa.
De todos es conocido como aquí se explicó durante el proceso en la práctica probatoria, estos proyectos inmobiliarios vienen financiados por los recursos en dinero que aporta el interesado del proyecto, por el crédito constructor y además en especie porque pone un predio y bueno, pondrá unas cosas como una maquinaria, en este evento la esencialidad del 104 Cuaderno Principal No. 1, Folios 79 y ss.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – patrimonio autónomo que financiaba el proyecto es el crédito constructor y la fuente de pago de ese crédito constructor es el dinero que ingresa al patrimonio autónomo por la separación de los inmuebles, por los cumplimientos de los pagos pactados en el contrato de promesa de compraventa y por el pago del saldo que queda del valor del precio del inmueble al escriturar la compraventa en la respectiva notaria.
Al suspenderse estos pagos pues no ingresa ese dinero al patrimonio autónomo y como no ingresa eso al patrimonio autónomo, pues se agota la fuente de pago del crédito constructor y no entraron esos dineros como lo acabo de explicar, porque los promitentes compradores suspendieron sus pagos amparados en las cláusulas del contrato de promesa de compraventa y los que iban a escriturar con el dinero, los que iban a escriturar pagando la totalidad del precio con recursos propios o con los recursos provenientes del producto financiero ya aprobado a ellos por la banca y por las compañías de financiamiento aprobadas aquí en funcionamiento en Colombia, se abstuvieron de hacer el pago y de la escrituración. Todos sabemos que, al escriturarse el contrato de compraventa, este entonces va a la respectiva entidad financiera para que en una operación interna se autorice el egreso del pago del saldo del precio del valor del inmueble y con eso se alimenta el patrimonio autónomo para que de allí TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – con esos fondos se puedan atender las obligaciones de Cimcol S.A., esencialmente la del pago del crédito constructor y esto no ocurrió, no ocurrió porque los promitentes compradores no hicieron los pagos correspondientes en razón a que el contrato les amparaba esa suspensión, el contrato de esa compraventa en razón al incumplimiento de Cimcol S.A. porque el apartamento que se compró no cumplía a satisfacción la calidad ofrecida relacionada con los pisos suministrados por Austral.”105 6.2.
Posición de la CONVOCADA La CONVOCADA, en la contestación a la demanda subsanada, se opone a esta pretensión toda vez que considera “que si no hay incumplimiento contractual no hay responsabilidad y si no hay responsabilidad, tampoco existe obligación de indemnizar perjuicio alguno.”106 En relación con los hechos 5.42 a 5.46, afirma que no le consta: (i.) la ejecución de los contratos de promesa de compraventa (ii.) los desistimientos de los compradores ni las razones para ello (iii.) los rumores y causas de estos (iv.) la firma o no de los contratos de compraventa, las razones por las cuales no se hubieran podido escriturar y legalizar la tradición de los inmuebles y el pago de intereses y (v.) si 105 Alegatos de Conclusión Convocante.
Cuaderno de Pruebas. Folio 259 archivo denominado “121216 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 17.06.2021.docx”. 106 Cuaderno principal No. 1. Folios 134-152. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – CIMCOL le pago al banco los intereses, cuál fue el concepto del pago y su cuantía. Adicionalmente, en la excepción denominada de “infundados y sobrestimados perjuicios por parte de la activa”, señala que “el pago de los intereses del crédito constructor es una obligación que la activa asume con su entidad financiera, independiente de cualquier cosa, y por ello no puede pretender que un proveedor suyo asuma sus obligaciones financieras.
Y, además, como persigue el cobro de estos intereses de constructor para el cambio del piso, si ya en la pretensión anterior había establecido una cifra por el mismo objeto (la relativa al costo asumido por Cimcol para cambiar el piso), la cual además es totalmente desproporcionada, como quedó establecido.”107 6.3. Posición de la llamada en garantía La LLAMADA EN GARANTÍA al contestar la demanda subsanada se opuso a esta pretensión, por considerarla improcedente, toda vez que “AUSTRAL IMPORT no incumplió́ el contrato celebrado con CIMCOL, de conformidad con las Actas de recibo a satisfacción del contrato que se adjuntan como prueba.
En consecuencia, no puede prosperar esta 107 Ídem. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – pretensión, pues no existió incumplimiento alguno de AUSTRAL IMPORT SAS.”108 En relación con los hechos 5.42 a 5.46 manifestó que no le constaban, agregando “que no existe prueba de la cual se pueda concluir que el piso solicitado en el contrato de suministros no cumpliera con las condiciones ni calidades propias del mismo, Y MUCHO MENOS ESTABLECE LAS CAUSAS DE LOS PRESUNTOS DAÑOS PRESENTADOS.”109 6.4.
Consideraciones del Tribunal Conforme se expuso precedentemente, esta pretensión tercera consecuencial está dirigida a que se condene a la CONVOCADA a al pago de los intereses del crédito de constructor que según los hechos se causaron por las demoras incurridas “para efectuar la totalidad del cambio del piso CK FLOORING PVC suministrado por AUSTRAL.” Lo que a su turno generó demoras en las entregas de los apartamentos La valoración conjunta e integral de las pruebas del proceso conforme a la sana crítica, documentos, testimonios y declaraciones de parte llevan al Tribunal a concluir que está pretensión no está llamada a prosperar, como 108 Cuaderno principal No. 1.
Folios 356-422. 109 Ídem. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – quiera que no se probó ninguno de los hechos que la soportan. Es así como no se encuentra acreditado en el proceso: i) cuáles promitentes compradores desistieron del contrato de compra venta de las unidades inmobiliarias del proyecto BIVENTTI con motivo del incumplimiento del Austral, ii) que se hubiera difundido el rumor ante la comunidad del municipio de Ibagué, sobre los inconvenientes que presentaban los inmuebles y que ello hubiera generado el desinterés de futuros adquirientes de las unidades privadas del proyecto BIVENTTI, ni iii) que por todo ello CIMCOL no hubiera podido escriturar y legalizar la tradición de los apartamentos del proyecto BIVENTTI generado mayores intereses del crédito constructor por las demoras aludidas En efecto, del estudio de las pruebas que obran en el expediente, encuentra el Tribunal lo siguiente: En el documento denominado Anexo No. 7, aportado por la CONVOCANTE110 figura un cuadro, sin firma ni fecha, denominado “Relación de apartamentos, fecha de entrega y fecha de reclamación formal por el cambio de los pisos PVC suministrados e instalados por Austral Import”.
En dicho cuadro se relacionan el número de los apartamentos, propietario, promesa de venta (fecha firma promesa, 110 Cuaderno de Pruebas. Folio 61 TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – fecha escritura programada, hora programada y fecha de entrega programada), fecha escritura, entrega apto y solicitud.
Se relacionan 116 apartamentos y solo sobre 19 apartamentos se indica que no se recibió o escrituró por motivo de los problemas del piso laminado. Sin embargo, no obra en el expediente prueba alguna que soporte lo consignado en dicho cuadro. En este punto, es pertinente traer a colación lo dicho por la Corte Suprema, en la sentencia atrás relacionada, en el sentido que: “(…) al juez no le basta la mera enunciación de las partes para sentenciar la controversia, porque ello sería tanto como permitirles sacar beneficio del discurso persuasivo que presentan; por ende, la ley impone a cada extremo del litigio la tarea de traer al juicio de manera oportuna y conforme a las ritualidades del caso, los elementos probatorios destinados a verificar que los hechos alegados efectivamente sucedieron, o que son del modo como se presentaron, todo con miras a que se surta la consecuencia jurídica de las normas sustanciales que se invocan ”. 111 111 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 28 de mayo de 2010, Exp. 23001-31-10-002- 1998-00467-01.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – En el Folio 95 del cuaderno de pruebas obra otro cuadro, también sin firma ni fecha, en el que se relacionan 53 reclamaciones presentadas a partir de septiembre de 2018, y en el que se relaciona la fecha de la reclamación, número de apartamento y propietario.
Y a partir del folio 96 del mismo cuaderno obran reclamaciones y autorizaciones firmadas por los compradores del proyecto BIVENTTI ante CIMCOL, para la modificación de las especificaciones técnicas de los pisos. El Tribunal resume las mencionadas reclamaciones en el siguiente cuadro: Fecha Apt Solicitud/reclamo Autorización modificación Sep 12 de 2018 y sept 15 1401 Indican que los pisos no corresponden a los ofrecidos y notamos que cada día se levantan más. Añaden que el día de hoy la constructora envió obreros para solucionar 2 problemas en el baño principal y a las 2:00 p.m. cuando abrí el cajón se descubrió que se desapareció uno marca TCG Hower.
Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas de la escritura pública 10 dic 2018 1403 Solicitan cambio de piso toda vez que presenta deformidad y despegues toda vez que se ven muy feos. Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas de la escritura pública No 3509 del 24 de noviembre de 2018 15 sept 2018 1404 Solicitan cambio del piso del apto-total así como el arreglo del dry wall del techo de la cocina- sala- habitaciones, y Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – cambio de la tableta balcón dado que están picadas de la escritura pública por uno nuevo Sept 14 2018 1407 Solicitan cambio de piso completo, ya que se evidencian ondas y cambios de nivel, además de notar que están soplados en algunas uniones de la sala y habitaciones.
Agregan que dicho problema está generando muchos inconvenientes para el uso del inmueble. Igualmente infirman que la instalación del guarda escobas está en algunos puntos desnivelados Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas de la escritura pública 31 enero 2019 1408 Indican que el piso del apartamento está presentando levantamiento en las juntas y se está soplando Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas de la escritura pública del 14 de noviembre de 2018 13 y 28 de agosto 1501 Informan que el piso laminado no es de la mejor calidad se encuentra levantado y sin uniformidad y solicitan que el piso sea cambiado cuanto antes por que debe trastearse antes de que termine ese mes.
Afirman que ya se formalizó la entrega del apto. Agregan que dejaron el sanitario pegado al mueble Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas de la escritura pública Enero 17 2019 1506 Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas de la escritura pública 17 de sept 2018 1507 Solicitan cambio de piso ya que en el momento de la visita Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – al apto se encontraba totalmente levantado y por tal motivo solicita se realice cambio en las habitaciones sala comedor a excepción de los baños y cocina Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas de la escritura pública, excepto baño y cocina Sept 17 2018 1508 Solicitan cambio de pisos en las áreas sociales y habitaciones Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas de la escritura pública, excepto baño y cocina Sept 10 2019 1603 Manifiestan que llevan más de tres meses de haber recibido el apto.
Presentan quejas sobre: el agua es intermitente, la estufa presenta dificultad de encendido, la puerta de entrada, grietas en uno de los cuartos y derrames de pintura Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas de la escritura pública, excepto baño y cocina Feb 16 de 2019 Manifiestan que el piso está levantado e informan de problemas con la chapa de la puerta principal, el lavadero y el mezclador del calentador Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas de la escritura pública, excepto baño y cocina … Sep 15 2018 107 Manifiestan problemas en el Dry Wall, puerta de vidrio Grifo, etc.
Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas de la escritura pública, excepto baño y cocina Sep 21 2018 207 Solicitan cambio del piso, ya que se indica que en días pasados visitaron el apartamento y el piso se encontraba defectuoso. Esperan que colaboren con el tema lo más rápido, ya que el apto lo compraron como Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas de la escritura pública, excepto baño y cocina TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – inversión y a la fecha lo tienen en venta Dic 17 2018 305 Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas de la escritura pública, No. 3364 del 16 de agosto de 2018 excepto baño y cocina Sept 15 2018 307 Solicitan cambio de piso ya que presenta defectos, así como levantamiento en todo el apartamento Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas de la escritura pública, excepto baño y cocina Enero 8 2019 404 Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas de la escritura pública, No. 3365 de noviembre 2018 excepto baño y cocina Oct 6 2018 402 Manifiestan problemas en la Bodega y requiere inspección del piso para determinar cambio Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas de la escritura pública, excepto baño y cocina Enero 21 2019 406 Solicitan cambio total del piso Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas de la escritura pública, No. 1950 del 10 de julio de 2018 excepto baño y cocina Enero 17 2019 407 Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – de la escritura pública, excepto baño y cocina Enero 16 2018 408 Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas de la escritura pública No. 4568 excepto baño y cocina 5 junio 2019 501 Manifiestan que el piso está levantado y que se nota mucho en las uniones Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas de la escritura pública No. 2767 del 24 de septiembre de 2018 excepto baño y cocina Sept 10 2018 502 Solicitan cambio de piso y manifiestan que hay problemas en el baño principal, duchas, área pasillo y lavadero Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas de la escritura pública, en las zonas sociales y habitaciones del inmueble Sept 20 2018 503 Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas de la escritura pública, excepto baño y cocina Marzo 20 2019 505 Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas de la escritura pública, del 3 de enero de 2019 excepto baño y cocina Sept 10 2018 506 Informan que el apartamento se encuentra habitado.
Adicionalmente que hay Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – problemas de agua y el techo de la sala tiene grietas de la escritura pública, zonas sociales y habitaciones del inmueble Sept 15 2018 508 Informan de inundación y que el piso presenta levantamiento Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas de la escritura pública, excepto baño y cocina Oct 30 2018 603 Solicitan retirar el piso Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas de la escritura pública, excepto baño y cocina Enero 11 2019 606 Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas de la escritura pública No. 3660 del 10 de diciembre de 2018 excepto baño y cocina Nov 29 2018 607 Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas de la escritura pública, No. 2942 del 2 de oct 2018 excepto baño y cocina Dic 12 2018 608 Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas de la escritura pública, No. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 2872 del 3 de octubre de 2018 excepto baño y cocina Sept 15 2018 703 Solicitan el cambio del piso en su totalidad ya que presenta ondulaciones e informan de problemas en el baño y en el techo Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas de la escritura pública, excepto baño y cocina Agosto 29 2018 705 Solicitan cambio de piso e informan de varios problemas adicionales Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas de la escritura pública, excepto baño y cocina Enero 29 2019 706 Se presentan varias solicitudes por inconvenientes y ofrecen hacer el cambio del piso Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas de la escritura pública, excepto baño y cocina Dic 7 2018 708 Solicitan cambio piso e informan de problemas con el calentador y con el balcón Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas de la escritura pública No. 3366 del 14 de noviembre de 2018 excepto baño y cocina Mayo 3 de 2019 801 Solicitan reparación total del piso ya que afecta la convivencia al interior del apto.
Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas de la escritura pública, No. 2109 del 24 de julio 2018excepto baño y cocina TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Dic 20 2018 803 Solicitan cambio de piso completo Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas de la escritura pública, No. 1998 del 13 de julio de 2018 excepto baño y cocina Sept 15 2018 804 Informan que el piso está levantado Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas de la escritura pública, excepto baño y cocina Sept 11 2018 805 Informan sobre el abultamiento del piso y dejan claro que este piso fue cambiado por problemas similares en su totalidad y que van a perder el arrendamiento que habían pactado.
Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas de la escritura pública, zonas sociales y habitaciones del inmueble Sept 15 2018 806 Reclaman sobre el piso desnivelado y que el mismo no corresponde al que fue comprado con el apto Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas de la escritura pública, excepto baño y cocina Agosto 3 2018 807 Informa que es la nueva propietaria y solicita cambio del piso de todo el apto.
Ofrece asumir el excedente. Sept 19 2018 901 Solicitan cambio del piso de todo el apartamento Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – de la escritura pública, excepto baño y cocina Nov 8 2018 902 Solicitan cambio del piso Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas de la escritura pública, excepto baño y cocina Sep 18 2018 903 Solicitan cambio del piso en su totalidad Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas de la escritura pública, excepto baño y cocina Sep 17 2018 1001 Solicitan cambio del piso e informan que el apartamento se arrendó a partir del 7 de sept Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas de la escritura pública, excepto baño y cocina Sept 15 2018 1003 Solicitan cambio del piso Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas de la escritura pública, excepto baño y cocina Sept 17 2018 1006 Informan que que el piso PVC no funciona en tierra caliente y sobre problemas en el depósito y accesorios Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas de la escritura pública, excepto baño y cocina Sept 10 2018 1102 Anexan reclamación. Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Indican que el piso no corresponde al de la sala de venta. las especificaciones técnicas de la escritura pública, zonas sociales y habitaciones del inmueble Sept 16 2018 1106 Solicitan cambio de todo el piso del apartamento Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas de la escritura pública, Zonas sociales y habitaciones del inmueble Enero 16 2018 Enero 2 2019 1108 Informan que el piso se despega Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas de la escritura pública, No. 6506 del 27 nov 2018excepto baño y cocina 17 de agosto 2018 1203 Solicitan cambio de todo el piso del apartamento.
Carta donde no aceptan cambio de un piso ofrecido Nov 9 2019 1302 Solicitan cambio del piso Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas de la escritura pública, excepto baño y cocina Enero 17 2019 Carta de reclamo en la que proponen cambiar el piso y que asumen el excedente.
Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas de la escritura pública, No. 2428 del 23 de agosto 2018excepto baño y cocina. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Sept 29 2018 Solicitan cambio de todo el piso del apartamento e informan que el mismo no es apto para ese clima Autorizan cambio del piso laminado en Vinilo PVC color Gris de 5mm estipulado en las especificaciones técnicas de la escritura pública No. 3547 del 30 de septiembre de 2018 excepto baño y cocina Como su puede observar, todos los apartamentos relacionados y cuyos propietarios autorizaron el cambio de los pisos ya habían sido escriturados.
Por lo tanto, es evidente que con dichas reclamaciones no se prueba que numerosos promitentes compradores hubieran desistido del contrato de compraventa ni que no se hubiera podido escriturar y legalizar la tradición de los apartamentos, como se sostiene en los hechos 5.42 y 5.44. de la demanda. Ahora bien, a folio 51 del Cuaderno de Pruebas, obra una comunicación suscrita por Itaú y dirigida a “Alianza Fiduciaria S.A. FIDEICOMISOS”, de fecha febrero 11 de 2019, con asunto “Respuesta de caso No. PQR -19- 0077420” “sobrepagos de intereses de sus créditos desde marzo de 2018 a la fecha”.
En dicha comunicación se incluye un cuadro en el que se relacionan número de Obligación, Valor Inicial, Valor Intereses, Tasa y Modalidad de Pago de Intereses. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Y otro elemento documental, de cara al estudio que en este momento realiza el Tribunal, es la comunicación también suscrita por Itaú y dirigida a “Alianza Fiduciaria S.A. FIDEICOMISOS” de fecha 9 de abril de 2019, con Asunto: “Respuesta caso PQR-19-0508252” sobre “pagos de intereses de sus créditos desde agosto de 2018 a agosto 2019”.112 En dicha comunicación se presenta un cuadro en el que se relacionan, entre otros, intereses por un valor de ($1´269.724.713,30).
De las dos comunicaciones anteriores, no es posible tener certeza que los intereses allí relacionados corresponde al crédito de constructor para el proyecto BIVENTTI. Tampoco evidencian que dichos intereses fueron causados y por tanto pagados por CIMCOL como consecuencia directa y exclusiva del hecho de que los promitentes compradores hubieran desistido de los contratos de compraventa.
En efecto, en dichas comunicaciones no se identifican los números de apartamentos ni su valor. No sobra advertir en este punto, que no obra en el expediente prueba alguna relativa al crédito del constructor, ni a sus condiciones, valor o forma de imputación de intereses. Todo lo que ha quedado expuesto permite al Tribunal puntualizar la orientación decisoria frente a la pretensión que se examina, en el sentido que no se probaron los perjuicios alegados. 112 Folio 239 del Cuaderno de Pruebas TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Ahora bien, no desconoce el Tribunal que, en las declaraciones rendidas en este proceso, algunos de los declarantes informaron el Tribunal sobre desistimientos de compra de algunos los apartamentos por parte de prometientes compradores y que también hicieron referencia al crédito de constructor.
Sin embargo, encuentra el Tribunal que dichas declaraciones no son suficientemente ilustrativas, concluyentes ni consistentes entre sí. Es así como, por ejemplo, la señora Diana Paola Roa Galindo, quien trabaja en CIMCOL desde el año 2014, en su calidad de directora comercial de proyectos, indicó que se trató de entre 10 y 15 desistimientos presentados, sin identificar fechas, números de apartamentos ni valor de los mismos.113 Por su parte, el señor Roger Andrade Llerena, Director de Construcciones de CIMCOL no se refirió a un número específico de desistimientos,114 mientras que el representante legal de CIMCOL, afirmó 113 “SRA. ROA: El proyecto cuando nosotros lo sacamos a ventas en el 2014 se empieza a hacer el recaudo por 24 meses de la cuota inicial, durante ese tiempo de estos meses tuvimos esos 7 desistimientos aproximados que yo les mencioné porque temas puntuales de cartera, de fallecimiento de cliente, los otros 10 o 15 aproximadamente apartamentos que se desistieron, ya fue cuando nosotros empezamos a citar clientes para el tema de la escrituración y el tema de la entrega de los apartamentos, no puedo decir un porcentaje exacto, pero muchos de estos desistimientos eran clientes que habían comprado de contado, nosotros tuvimos muchos clientes que no iban a tomar ni leasing, ni hipotecario sino que iban a cancelar de manera directa y dijeron definitivamente no me voy a arriesgar a hacer una inversión en ese apartamento que está presentando estas falencias con el tema de pisos y decidieron no continuar con la negociación, entonces son como dos fases de los desistimientos, el antes y ya el proceso como tal de la escrituración donde vemos reflejado todo el tema de los inconvenientes con los pisos.” 114“DRA. GALVIS: Arquitecto, tenemos entendido por las declaraciones de otros testigos que a raíz de este tema de los pisos hubo aproximadamente 10 apartamentos 10 potenciales compradores que desistieron del negocio, usted recuerda cuánto tiempo se demoraron en recolocar en revender esos apartamentos? SR. ANDRADE: Uy inclusive creo que cuando yo me fui unos no se habían vendido, es muchísimo tiempo porque lo que más afectó fue la voz a voz allá, entonces ya lamentablemente Ibagué no es que sea una ciudad muy grande, así crean, entonces ya el nivel en que se vendía tampoco es que sea tan grande una cosa era de interés TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – que se presentaron entre 30 y 40 desistimientos, sin tampoco identificar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de dichos desistimientos ni la incidencia que los mismos hubieran podido tener en los intereses causados sobre el crédito de constructor115.
Por todo lo anterior, concluye el Tribunal no hay prueba en el expediente: i) del número de desistimiento presentados de las promesas de compraventa, la identificación de los apartamentos ni la fecha de los mismos, ii) de los rumores ante la comunidad del municipio de Ibagué, sobre los inconvenientes que presentaban los inmuebles de la sociedad CIMCOL, que ello haya generado el desinterés de futuros adquirientes de las unidades privadas del proyecto BIVENTTI ni iii), la incidencia directa que los mismos hubieren podido tener sobre los intereses del crédito de constructor.
De conformidad con todo lo expuesto, la pretensión tercera consecuencial de la pretensión tercera de la demanda subsanada no está llamada a prosperar y así se declarará en la parte resolutiva de este Laudo. social y está ya era una vivienda estrato 5 en la ciudad de Ibagué entonces ya digamos el circulo se empieza a cerrar de los clientes potenciales.” 115 “DRA. GALVIS: Usted dice que muchos, pero cuántos son muchos desistimientos? SR. MARTÍNEZ: No sé, el dato exacto no lo tengo, pero yo diría unos 30, 40 desistimientos pudieron haber habido durante el proceso.” TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral –
7. PRETENSIÓN CUARTA CONSECUENCIAL A LA PRETENSIÓN TERCERA A LA DEMANDA SUBSANADA. Cuotas de Administración Esta pretensión se plantea en los siguientes términos: “Como consecuencia de la declaración de la Pretensión Tercera principal se CONDENE a AUSTRAL IMPORT COLOMBIA S.A.S. a pagar a favor de CIMCOL S.A., la suma de CIENTO SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS DIECISEIS MIL SETECIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($175.916.766), por concepto del pago de administración de los apartamentos no recibidos por los propietarios con ocasión a las reclamaciones derivadas del cambio del piso CIC FLOORING PVC suministrado por AUSTRAL.
En su defecto, el valor que por éste concepto resulte probado en el curso del proceso, por la respectiva prueba.”116 7.1. Posición de la Convocante CIMCOL sustenta el pedimento en los siguientes hechos de la demanda subsanada: 5.39 La sociedad CIMCOL S.A., conforme a los contratos de promesa de compraventa, debe asumir el pago de las expensas ordinarias de 116 Cuaderno Principal 1.
Folios 79-101. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – administración, conforme la Ley 675 de 2001, del proyecto inmobiliario BIVENTTI P.H., hasta el momento de la entrega de cada bien inmueble prometido en venta. 5.40 La sociedad CIMCOL S.A., ha tenido que asumir el pago de las expensas ordinarias de administración a la PH BIVENTTI de las unidades inmobiliarias que no ha podido entregar debido a que el material PISO PVC CK FLOORING no cumplió con las condiciones técnicas y de calidad ofrecidas. 5.41 El valor total de las expensas ordinarias de administración que ha pagado CIMCOL S.A., asciende a la suma de CIENTO SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS DIECISÉIS MIL SETECIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($175’916.766)”117.
En los alegatos de conclusión reitera su argumentación con específica referencia a los hechos arriba mencionados e indicando que a CIMCOL le competía entonces la obligación de pagar las expensas de la administración de la copropiedad ya que el prometiente comprador no se sentía satisfecho y por lo tanto hacía abstención del pago de las expensas ordinarias en cuotas de administración de la copropiedad y le pasó esa 117 Ídem.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – responsabilidad, de acuerdo al contrato y a la ley, a CIMCOL como promitente vendedor. 7.2. Posición de la parte convocada Por su parte la CONVOCADA, en su contestación a la demanda subsanada, se opone a esta pretensión, ya que considera que la pretensión tercera no debe prosperar ya que “si no hay incumplimiento contractual no hay responsabilidad y si no hay responsabilidad, tampoco existe obligación de indemnizar perjuicio alguno.”118 Así mismo, se refiere a los hechos que sustentan esta pretensión señalando que no le consta (i.) la obligación de asumir el pago de las cuotas ordinarias (ii.) los pagos que el demandante haya realizado a terceros (iii.) si el valor de las expensas mencionadas se pagó o no. En la excepción denominada “ de infundados y sobrestimados perjuicios por parte de la activa”119, señala que “El constructor esta en la obligación de asumir los gastos de administración de los apartamentos que no haya vendido, y si observa lo manifestado en la respuesta al hecho Trigesimotercero de la demanda, en ella se dejó muy en claro que, la visita 118 Cuaderno Principal 1.
Folios 134-152. 119 Ídem. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – a los apartamentos con reclamaciones se dificultó muchísimo por estar habitados, entonces, no se comprende como se pretende cobrar gastos sobre apartamentos que no habían sido habitados y que por ende no habían presentado reclamación.”120 7.3.
Posición de la llamada en Garantía SEGUROS DEL ESTADO en la contestación a la demanda se opone a la pretensión Tercera de la demanda como quiera que considera que AUSTRAL no incumplió́ el contrato celebrado con CIMCOL, de conformidad con las Actas de recibo a satisfacción del contrato que adjuntó como prueba y que por ello tampoco puede prosperar la pretensión consecuencial.
En los alegatos de conclusión además de reiterar que no hay incumplimiento por parte de Austral y por tanto perjuicio alguno que indemnizar. Indica que los valores de la administración en los que presuntamente tuvo que incurrir, no son objeto de cobertura con cargo de la póliza, por cuanto los mismos comportan la categoría de perjuicio indirecto derivado de otro tipo de obligaciones no garantizadas con la póliza expedida por SEGUROS DEL ESTADO. 120 Ídem.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 7.4. Consideraciones del Tribunal Esta pretensión, tiene como objeto que se condene a Austral al pago de los gastos de administración de los apartamentos no recibidos por los propietarios con ocasión a las reclamaciones derivadas del cambio del piso CIC FLOORING PVC suministrado por AUSTRAL.
Valoradas las pruebas del proceso, encuentra el Tribunal que no se encuentra acreditado que los apartamentos no hubieran sido recibidos por los propietarios con ocasión a las reclamaciones derivadas del cambio del piso CIC FLOORING PVC suministrado por AUSTRAL ni que como consecuencia de ello CIMCOL hubiera tenido que pagar los gastos de administración de dichos apartamentos.
En efecto, del estudio de las pruebas que obran en el expediente, en orden cronológico, encuentre el Tribunal lo siguiente: En el documento denominado anexo 5121, aportado por la CONVOCANTE, aparece un cuadro denominado “Valor pago de administración de apartamentos por la no aceptación de los pisos los pisos PVC suministrado e instalado por Austral Import”.
En dicho cuadro, que no tiene fecha ni firma alguna, se identifica la Torre, número de apartamento, propietario, 121 Folio 53 del Cuaderno de pruebas. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – valor venta, valor depósito, valor apartamento y administración cancelada (Valor mensual y valor total).
Se relacionan en total 118 apartamentos y se indica que sobre 78 de ellos se pagaron gastos de administración por un valor total de $158.906.200. Dicho cuadro, constituye tan solo una relación aportada por la CONVOCANTE, sin sustento probatorio alguno, que pruebe cuáles apartamentos efectivamente no fueron “recibidos por los propietarios con ocasión a las reclamaciones derivadas del cambio del piso CIC FLOORING PVC suministrado por AUSTRAL”, ni sobre cuáles efectivamente se pagaron los gastos de administración. En lo que tiene que ver con el documento denominado Anexo 7, el mismo ya fue objeto de análisis y pronunciamiento por parte del Tribunal al abordar la pretensión tercera consecuencial anterior, razón por la cual, no es necesario volver sobre el mismo.
El Tribunal concluyó que de dicho documento resulta evidente que todos los apartamentos allí relacionados ya habían sido escriturados y que no hay evidencia en el mismo que los propietarios se hubieren abstenido de recibir los apartamentos. Así mismo, a folio 198 del mismo cuaderno de pruebas obra el “Certificado de pagos de administración años 2018 y 2019, valores a cargo de la constructora”, documento sin firma ni fecha, en donde se identifican 28 TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – apartamentos por su número, fecha de entrega, expensas a cargo de la constructora (jul dic 2018), expensas a cargo de la constructora (enero a sept 2019/fecha entrega 2019), retroactivo, extraordinaria, intereses, total facturado, total cancelado.
El valor cancelado a cargo de la constructora asciende a la suma de total de $58.139.506. Es claro que el anterior documento no tiene fuerza probatoria suficiente para acreditar que los pagos por conceptos de gastos de administración efectivamente se realizaron y mucho menos que los mismo se llevaron a cabo como consecuencia de que los propietarios/compradores se hubieran negado a recibir los apartamentos con motivo de los problemas presentados con los pisos.
Así mismo, a folio 209 y siguientes del expediente obra una certificación emitida por la administradora del Conjunto Biventti, de octubre 25 de 2019, en la cual se certifican los siguientes conceptos: • El valor de las expensas ordinarias de administración de los años 2018 y 2019 de algunos inmuebles del Conjunto Biventi. • Los pagos de expensas de la administración durante los años 2018 y 2019 expresando el valor cancelado.
En este se aclaran qué valores han TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – cancelado tanto la constructora CIMCOL como el respectivo propietario. • El estado de cuenta de las expensas ordinarios y extraordinarias, retroactivo e intereses de mora, indicando el respectivo deudor.
En el cuadro correspondiente a los valores a cargo de la constructora el valor asciende a la suma $ 37.558.104, sin que sea posible determinar cuáles cuotas corresponden a apartamentos que los propietarios/compradores se negaron a recibir. Por otra parte, a partir del folio 216 obran las siguientes cuentas de cobro, para un total de $55.091.856: Fecha Valor Concepto Abril 1 2019 $765.000 Cuotas apartamentos no entregados diciembre según anexo Febrero 21 2019 $17.630.877 Cuotas apartamentos enero 2019 según anexo Feb 21 2019 $11.381.000 Cuotas apartamentos febrero 2019 según anexo Abril 1 2019 $15.275.879 Cuotas apartamentos marzo 2019 según anexo Mayo 2 2019 10.039.100 Cuotas apartamentos abril según anexo TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – De la factura de abril 1 de 2019 no es posible identificar la causa por la cuál los apartamentos relacionados no fueron entregados.
Tampoco dichas facturas prueban que los pagos de las cuotas de administración cobradas a CIMCOL, correspondan a apartamentos cuyos propietarios se hubieran rehusado a recibir. Como ya se ha indicado a lo largo de este Laudo, no hay prueba alguna en el proceso de los desistimientos presentados por los prometientes compradores. Tampoco se acreditó que los propietarios se hubieran abstenido de recibir los apartamentos, en las fechas acordadas de entrega, ni cuanto tiempo se demoraron dichos compradores en recibir, ni tampoco que el pago de las expensas de administración por parte de CIMCOL sea una consecuencia directa de dichas conductas.
Por último, es pertinente en este punto resaltar que en el hecho 5.39 se indica que CIMCOL “conforme a los contratos de promesa de compraventa, debe asumir el pago de las expensas ordinarias de administración, conforme la Ley 675 de 2001, del proyecto inmobiliario BIVENTTI P.H., hasta el momento de la entrega de cada bien inmueble prometido en venta.”122 Sin embargo, dichas promesas de compraventa no fueron aportadas como prueba al proceso, ni tampoco prueba alguna de la fecha programada de entrega de cada inmueble. 122 Cuaderno Principal 1.
Folios 79-101. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Por todo lo anterior, esta pretensión cuarta consecuencial de la tercera principal no habrá de prosperar y así se declarará en la parte resolutiva de este Laudo.
8. ANÁLISIS DE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LA CONVOCADA Como se refirió en los antecedentes de esta providencia, al contestar la demanda la CONVOCADA propuso una serie de excepciones de mérito las cuales, desde ya advierte el Tribunal, se desestimarán parcialmente, teniendo en cuenta las elucubraciones precedentes y las que se efectúan a continuación. 8.1.
Excepción Primera, denominada “excepción de contrato no cumplido” De conformidad con esta defensa, la CONVOCANTE “no cumplió completamente con su obligación de pago del precio del contrato, quedando por pagar la suma de $3’057.315.69”, razón por cual ésta incurrió en mora y no le es dado, entonces, reclamar “perjuicios derivados del incumplimiento” Encuentra esta Colegiatura que el medio de defensa carece de fundamente fáctico, pues la misma CONVOCANTE confesó en su respuesta al hecho DECIMOSEGUNDO de la demanda haber recibido TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – pagos por $1.622.352.662, esto es, por una suma superior a la estimada en el contrato que ascendía originalmente a $1.526.775.688, la cual podría incrementarse de conformidad con las cantidades finalmente suministradas, según se previó en la cláusula quinta del contrato123.
En todo caso, de acuerdo con la tabla de precios, anexa al Contrato de Suministro, el valor de los pisos era de $468.185.894 sin IVA. Así mismo confesó también la CONVOCADA al contestar la demanda que: “De acuerdo con el documento anexo al contrato de suministro, denominado “Cantidades y Precios”, a la totalidad de los pisos les correspondió un valor de $543´095.637.50, incluyendo IVA, de un total del valor de mercancía $1.622´352.662.62, incluyendo IVA, que fue lo que el contratante pago” Lo anterior demuestra que el piso CK FLORING fue pagado en su totalidad y el contrato en general fue ejecutado en mas del 106% de los valores inicialmente estimados, lo cual fue confirmado por los peritos de PREVING en el balance del contrato contenido en el dictamen pericial, sin que ni en este, ni en la contestación de la demanda, se haya explicado a 123 “El valor estimado del contrato es la suma de MIL QUINIENTOS VEINTISEIS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA y OCHO PESOS ($1.526.775.688) M/CTE incluido IVA del 16%.
Sin embargo, el valor final será el que resultare de multiplicar las cantidades realmente Suministradas a satisfacción por parte de EL CONTRATISTA, multiplicadas por los precios unitarios fijados en los anexos de este contrato” TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – qué corresponden los $3’057.315.69, que según afirma la CONVOCADA le adeuda la CONVOCANTE, ni cuál es el fundamento de tal aserto, y sin haber aportado prueba alguna para demostrar tal acreencia. Así las cosas, deviene en el fracaso la excepción en comento. 8.2.
Segundo medio exceptivo planteado por la CONVOCADA, denominado “contrato cumplido por parte de AUSTRAL IMPORT COLOMBIA S.A.S”. Está igualmente llamado al fracaso, pues, como se expuso ampliamente en párrafos anteriores, el recibo “a satisfacción” por parte de la CONVOCANTE de los bienes objeto del suministro, no relevaba a la CONVOCADA del cumplimiento de las restantes obligaciones a su cargo.
En este punto, es enfático este Tribunal en establecer que las obligaciones contenidas en los numerales 2 y 13 de la CLÁUSULA SEGUNDA y en la SÉPTIMA del Contrato de Suministro son obligaciones diferentes de la obligación de entrega contenida en el numeral 1 de la Cláusula segunda y que el cumplimiento de esta no implica el de aquellas, pues, como se acreditó en el proceso, no obstante haberse efectuado la entrega de del PISO (CK FLOORING), lo cierto es que este no resultó idóneo deviene palmario el incumplimiento contractual en que esta incurrió, aunado a la desatención de las demás obligaciones infringidas.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 8.3. Tercera excepción: “proporcionalidad de la cláusula penal” Con base en los fundamentos expresados al resolver la PRETENSIÓN PRIMERA CONSECUENCIAL esta excepción es procedente, en tanto el incumplimiento sólo afectó una parte del contrato. 8.4.
Cuarto medio exceptivo: “excepción de infundados y sobrestimados perjuicios por a parte activa” En lo que a esta defensa se refiere, el Tribunal la acoge parcialmente, pues como se deriva de las decisiones relativas a las pretensiones consecuenciales SEGUNDA, TERCERA Y CUARTA, sólo se reconocieron los perjuicios debidamente acreditados en el presente trámite arbitral, descartando los demás. 8.5.
Excepción acuñada “carencia de los elementos de la responsabilidad civil contractual”, Para dar al traste con esta defensa, resultan aplicables los argumentos expuestos al revisar a excepción de “contrato cumplido”, así como todos los razonamientos que basados en las pruebas permitieron al Tribunal acoger la PRETENSIÓN PRIMERA y declarar el incumplimiento del contrato.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 8.6. Excepción de “prescripción” Basa su defensa la CONVOCADA en la aplicación de la prescripción de la acción contenida en el numeral tercero del artículo 58 de a Ley 1480 de 2011. Basta con destacar que en tal acción no fue la que se ejerció en este proceso, ni habría podido ejercerse como se explica a continuación, por lo que resultan aplicables los términos de prescripción establecidos en la mencionada norma.
En efecto, es evidente que entre AUSTRAL Y CIMCOL no se generó una relación de consumo, ni ésta tiene respecto de aquella la calidad de “consumidor” como claramente se deriva de la definición legal de este término: 4. Consumidor o usuario. Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica.
Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario. (Subrayado ajeno al texto) TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – La relación de la CONVOCADA y la CONVOCANTE es pues la surgida entre dos comerciantes para el suministro de bienes que aquella adquirió específicamente para el desarrollo de su actividad económica como empresa constructora y por ende no tiene la calidad de consumidor.
En consecuencia, resulta a todas luces inaplicable el régimen de las acciones del estatuto del consumidor, referentes, como lo indica el encabezamiento del artículo 58 traído a colación por la CONVOCADA a “Los procesos que versen sobre violación a los derechos de los consumidores establecidos en normas generales o especiales (…) Esta precisión resulta suficiente para desestimar la excepción de prescripción de la acción que alega la CONVOCADA con fundamento en este inaplicable precepto. 8.7.
Excepción Común. Respecto de la “Excepción común” presentada por AUSTRAL, el Tribunal encuentra que no fue sustentada ni en el escrito de contestación de la demanda ni en ninguna otra oportunidad procesal, por lo cual, el tribunal la declarará no probada. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – C. ESTUDIO DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA FORMULADO A LA ASEGURADORA, SUS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES.
1. FORMULACIÓN DEL LLAMAMIENTO: Además de presentar su demanda en contra de AUSTRAL, la CONVOCANTE formuló también llamamiento en garantía contra SEGUROS DEL ESTADO, como garante de las obligaciones del suministrante, actuando a la sazón como asegurada y beneficiaria de la póliza expedida por ésta. Persigue la CONVOCANTE en sus pretensiones principales que se declare el incumplimiento de AUSTRAL y que se reconozca que el mismo constituye siniestro bajo la póliza expedida por la LLAMADA EN GARANTÍA. Como consecuencia de lo anterior depreca la afectación de la póliza bajo los amparos de cumplimiento y calidad de los elementos suministrados.
2. SUSTENTACIÓN DE CIMCOL CIMCOL sustenta sus peticiones y los reitera en sus alegatos de conclusión así: TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Hace alusión a la cláusula Octava del contrato en la cual se estipuló las garantías del contrato así: “EL CONTRATISTA se obliga a tomar a favor de EL CONTRATANTE, las pólizas de garantías de una compañía de seguros legalmente constituida y aceptada por EL CONTRATANTE, que a continuación se expresan: 1.
DE CUMPLIMIENTO. El valor del amparo del cumplimiento será del treinta por ciento (30%) del valor del contrato y con una vigencia igual a la del contrato y tres (3) meses más.
3. DE CALIDAD DE LOS BIENES. Para garantizar la calidad de los bienes, contra incumplimiento de las especificaciones o defectos de los mismos que aparezcan después de su recibo final por EL CONTRATANTE, por una cuantía equivalente al treinta por ciento (30%) del valor total del contrato y con una vigencia igual al termino de mismo y tres (03) años más.
PARAGRAFO: El valor de las primas correspondientes a las garantías expedidas, serán de cargo de EL CONTRATISTA.”124 Manifiesta que SEGUROS DEL ESTADO ha sido notificada en varias ocasiones del incumplimiento de la sociedad AUSTRAL y que mediante oficio de primero (01) de abril de 2019, declinó el pago de la indemnización 124 Ídem.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – y objetó la reclamación efectuada por la sociedad CIMCOL respecto a la afectación de la póliza No. 21 – 45 – 101208590. Señala que en el mes de noviembre de 2019, se presentó oficio de reconsideración a SEGUROS DEL ESTADO, aseguradora que objetó nuevamente, a través de oficio fechado el 10 de diciembre del año 2019.
En los alegatos de conclusión CIMCOL, adicionalmente, respecto del amparo de calidad considera que del piso PVC CK FLOORING, la garantía se extienden en el tiempo a los 10 años de garantía ofrecidos por la empresa AUSTRAL, más los tres años estipulados en la Póliza de Seguro.
3. POSICIÓN DE LA LLAMADA EN GARANTÍA 3.1. En la contestación al llamamiento en garantía y en sus alegatos de conclusión, respecto del amparo de cumplimiento, SEGUROS DEL ESTADO, considera que: De acuerdo con lo anterior, la Póliza de Cumplimiento Particular No. 21- 45- 101208590, ampara exclusivamente los eventuales perjuicios que se llegasen a generar como consecuencia de un eventual incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 3.2. Arguye que no es posible afectar la póliza en su amparo de cumplimiento, por tanto a no hay lugar a declarar responsabilidad alguna a cargo de SEGUROS DEL ESTADO en el presente proceso toda vez que ha quedado demostrado que AUSTRAL dio cumplimiento al contrato, de conformidad con las Actas de recibo que se adjuntaron como pruebas. 3.3.
Agrega que existiendo Actas de recibo del objeto contratado, feneció́ de esta forma el amparo contractual de cumplimiento, e inició su vigencia el amparo post contractual de calidad de los elementos, no resultando procedente la pretensión del convocante de hacer efectivo el amparo de cumplimiento. 3.4. En lo que toca al amparo de calidad, la ASEGURADORA considera que dicho amparo opera única y exclusivamente en el evento de comprobarse el incumplimiento de las especificaciones técnicas del producto entregado o las exigidas en el contrato, circunstancia que no se encuentra demostrada con la documentación remitida a la Aseguradora en las reclamaciones presentadas ni en la demanda arbitral, echando de menos, informes o pruebas técnicas que comprueben que el piso PVC CK FLOORING suministrado y recibido por CIMCOL S.A.S., no contaba con las características ofertadas por el contratista.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Por el contrario, advierte que “dentro de la documentación que se acompañó́ a la demanda arbitral (anexos 2 y 3), que la sociedad CIMCOL S.A.S. decidió́ desmontar el piso PVC CK FLOORING con el fin de instalar un piso en madera laminada, esto es, optó por modificar en su totalidad las condiciones, alcance y especificaciones de los elementos objeto del contrato que fuera garantizado por esta Aseguradora“ (…) cambio de un piso cuya especificación no fue la garantizada por la Aseguradora y que en ningún momento hizo parte del contrato amparado, razón de más para argumentar que el amparo de calidad de los elementos contenido en la póliza 21-45- 101208590 no puede verse afectado, debiéndose desestimar esta pretensión del llamamiento en garantía por parte del Honorable Tribunal.”125 Por último considera que “Pretender la afectación de los dos amparos simultáneamente, es decir del amparo cumplimiento y del amparo de calidad de los elementos, no solo es un desacierto jurídico, sino que atenta flagrantemente el principio indemnizatorio rector del contrato de Seguro.”126 125 Páginas 11 y 18 Alegatos de Conclusión 126 Página 33 Contestación demanda y llamamiento en garantía. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral –
4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL En primer término, el Tribunal considera pertinente formular algunas precisiones respecto del contrato de contrato de seguro celebrado, sus amparos y características, el régimen legal de la reclamación y prueba del siniestro para luego, con base en la mismas, adoptar las decisiones respectivas en torno a las pretensiones del llamamiento en garantía. 4.1.
Del contrato de seguro objeto del llamamiento 4.1.1. No existe controversia entre las partes respecto de la existencia de la póliza de Seguros de la Póliza de Cumplimiento número 21-45-101208590, la cual fue aportada como prueba en el proceso, y que obra a folios 31 y siguientes del cuaderno de pruebas. Los términos y condiciones más relevantes, que ha de tener en cuenta el Tribunal en el la decisión que habrá de adoptar, son los siguientes: - La vigencia de la póliza es 07/12/2016 a 07/03/2020. - Figura como asegurado/beneficiario CIMCOL S.A. y como tomador/garantizado AUSTRAL IMPORT COLOMBIA SAS. - El contrato garantizado es el “contrato de suministro relacionado con realizar el suministro de enchapes, sanitarios, lavamanos, accesorios, TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – griferías, pegantes y boquillas requeridos para el proyecto Biventti”, es decir, el contrato celebrado entre la partes, objeto de este proceso. 4.1.2.
Los amparos contratados, que tienen relación con las pretensiones del llamamiento en garantía, y sobre los que se ocupará de estudiar el Tribunal, son los siguientes: “RIESGO: SUMINISTRO DE BIENES Y/O EQUIPOS Amparos Vigencia desde Vigencia hasta Suma asegurada Cumplimiento 07/06/2016 07/06/2017 $458.032.706,40 Calidad de los elementos 07/12/2016 07/03/2020 $458.032.706,40”127 Los anteriores amparos, según las condiciones generales de dicho contrato aportadas al proceso, tienen el siguiente objeto: “AMPARO DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTE AMPARO CUBRE AL ASEGURADO POR LOS PERJUICIOS DIRECTOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO IMPUTABLE AL TOMADOR/GARANTIZADO DE LAS OBLIGA CIONES EMANADAS DEL CONTRATO GARANTIZADO.” 128 127 Cuaderno de pruebas 1, folio 32. 128 Ídem TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “AMPARO DE CALIDAD Y CORRECTO FUNCIONA-MIENTO DE LOS EQUIPOS O ELEMENTOS SUMINISTRADOS ESTE AMPARO CUBRE AL ASEGURADO POR LOS PERJUICIOS IMPUTABLES AL TOMADOR/GARANTIZADO DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS ESPECIFICACIONES TÉCNICAS DEL PRODUCTO ENTREGADO O LAS EXIGIDAS EN EL CONTRATO.
ESTE AMPARO OPERA EN EXCESO DE LA GARANTÍA OTORGADA POR LOS FABRICANTES EN CASO DE TENERLA.”129 4.1.3. Ahora bien, resulta ilustrativa, para el análisis que ha de abordar el Tribunal, la sentencia de la Corte Suprema130 19 de octubre de 2020, en torno el Seguro de Cumplimiento. Ha dicho la Corte: «(El seguro de cumplimiento ( ) fue expresamente reconocido en el plano legal por la ley 225 de 1938, cuyo art. 20 estableció que su objeto sería el de amparar el "cumplimiento de obligaciones que emanen de leyes y contratos" y, adicionalmente, que tal figura negocial es mencionada explícitamente por el art. 1099 del estatuto mercantil, en prueba fehaciente de su disciplina y referencia legislativa. 129 Cuaderno de Pruebas, folios 31 y ss. 130 Corte Suprema de Justica Sentencia SC3893-2020, del 19 de octubre de 2020 TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Según hubo de explicarlo la Sala en cas. civ. de 2 de mayo de 2002, Exp. 6785, la referida ley se encuentra vigente " porque es el propio código de comercio de 1971 el que da cuenta de su existencia cuando a él hace expresa alusión en el articulo 1099; alusión que, por lo demás, es la respuesta consciente a la idea que siempre acompañó a los autores de la codificación quienes jamás perdieron de mira esa tipología de contrato, cual lo revelan sin ambages las correspondientes actas de la comisión revisora, cumplidamente en los pasajes que fueron dedicados a auscultar 16 Rad. n.° 11001-31-03-032-2015-00826-01 las secuelas que se desgajan cuando el tomador del seguro es un tercero".
De conformidad con lo establecido en el citado texto legal, mediante esta modalidad contractual, que es una variante o especie de los seguros de daños -conforme lo ha expresado repetidamente esta Sala (Vid: cas. civ. 22 de junio de 1999, Exp. 5065; 2 de febrero de 2001, Exp. 5670; 26 de octubre de 2001, Exp. 5942 y 7 de mayo de 2002, Exp. 6181), se puede garantizar el cumplimiento de obligaciones que tengan su fuente en un contrato o en la ley.
Por virtud de dicho pacto, el asegurador, previo el desembolso de la correspondiente prima, ampara al asegurado contra el incumplimiento de obligaciones de la clase señalada. Gracias a él se garantiza el pago de los perjuicios que experimente el acreedor por causa del incumplimiento total TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – o parcial, de la obligación asegurada, en tanto imputable al deudor - llamado tradicionalmente "afianzado"-, es decir, no proveniente de un caso fortuito o de fuerza mayor -o en general de una causa extraña-, a menos que tales eventos hayan sido realmente asumidos por el asegurador.
Bajo esta modalidad negocial, entonces, se asegura " la satisfacción oportuna de las obligaciones emanadas de otro negocio jurídico, lato sensu, de suerte que, si el contratante 'afianzado' no lo hace, in concreto, deberá la compañía aseguradora indemnizar los perjuicios patrimoniales dimanantes de la inejecución prestacional, merced a su indiscutido carácter reparador, sin perjuicio de los regulado por el art. 1110 del estatuto mercantil" (cas. civ. 2 de febrero de 2001, Exp. 5670).
En el seguro de cumplimiento, como lo ha puntualizado esta Sala, conforme con su naturaleza y con arreglo a la finalidad que le sirve de báculo, " el asegurado no puede ser otro que el acreedor de la obligación amparada, pues únicamente en él radica un interés asegurable de contenido económico" (art. 1083 C.C.), [cas. civ. 7 de mayo de. 2002, Exp. 61811, el riesgo "consiste en el no cumplimiento -o en 'la eventualidad del incumplimiento del deudor' (cas. civ. 15 de marzo de 1983" (cas. civ. 21 de septiembre de 2000, Exp. 6140), como varias veces lo ha resaltado esta Corporación (Vid: cas. civ. 22 de julio de 1999, Exp. 5065; 26 de octubre de TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 2001, Exp. 5942; 2 de mayo de 2002, Exp. 6785).
No en vano, se itera, el de cumplimiento encuadra en la arquitectura del seguro 17 Rad. n.° 11001-31-03-032-2015-00826-01 de daños como lo reconoce el aludido art. 1099 del cuerpo de normas mercantiles. Tratándose como se mencionó, de un seguro de daños, regido por el principio indemnizatorio consagrado en el artículo 1088 del Código de Comercio, el de cumplimiento tiene por objeto resarcir al asegurado, en todo o en parte, el detrimento patrimonial experimentado como consecuencia del acaecimiento del siniestro, entendido este, a términos del art. 1054 ibj como la realización del riesgo asegurado, por manera que no puede constituirse en frente de lucro para este.
Por ende, la obligación del asegurador no consiste en pagarle al acreedor-asegurado suma de dinero que pretenda, sino indemnizarle el daño o perjuicio que, en estrictez, derive del incumplimiento imputable al deudor, que se le demuestre suficientemente y hasta concurrencia, claro está, de la suma asegurada. Desde esta específica. perspectiva, acaecido el siniestro merced a la realización del riesgo asegurado, o sea, en la tipología de seguros que ocupa la atención de la Sala, el incumplimiento de la obligación amparada o garantizada, sustrato de la obligación condicional del asegurador (art. 1045 C. Co.), es indispensable por parte del asegurado demostrar ante el asegurador su ocurrencia, es decir, la inejecución de la obligación o debito garantizado, así como el menoscabo patrimonial TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – irrogado (perjuicio) y la cuantía del mismo, para que éste, a su turno, correlativamente proceda a indemnizarle el daño padecido, hasta el monto del valor asegurado, sin la interferencia emergente de estipulaciones enderezadas a minar su efectividad o extensión cuantitativa» (CSJ SC, 24 jul. 2006, rd. 00191).
De la anterior sentencia se desprende con claridad que el Seguro de Cumplimiento, es un seguro de daños, que ampara el cumplimiento de las obligaciones que emanan de un contrato o de la Ley de tal manera que si el contratante afianzado no lo cumple, la aseguradora deberá indemnizar los perjuicios patrimoniales que se causen con dicho incumplimiento. 4.2.
Prueba de la Ocurrencia del siniestro. Régimen legal 4.2.1. Tal como lo establece el artículo 1077 del Código de Comercio131, en consonancia con el 1080 de la misma codificación,132 la exigibilidad de la obligación condicional del Asegurador, consistente en pagar el siniestro al asegurado o beneficiario, depende de que éste demuestre al Asegurador 131 ARTÍCULO 1077. <CARGA DE LA PRUEBA>.
Corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso. El asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad. 132 Artículo 1080. PLAZO PARA EL PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN: Inciso modificado por el parágrafo del Artículo 111 de la Ley 510 de 1999.
El asegurador estará obligado a efectuar el pago del siniestro dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite, aún extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077. Vencido este plazo, el asegurador reconocerá y pagará al asegurado o beneficiario, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, un interés moratorio igual al certificado como bancario corriente por la Superintendencia Bancaria aumentado en la mitad.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – que el siniestro ocurrió y así mismo que aporte las pruebas necesarias para determinar el monto de la afectación patrimonial sufrida como consecuencia del mismo. 4.2.2. Probar la ocurrencia del siniestro, como lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia, supone una carga para el Asegurado, consistente en aportar las evidencias que demuestren al asegurador, por cualquier medio válido, que el riesgo asegurado ha acaecido133, es decir, que el amparo provisto por el Asegurador y descrito en la póliza, se ha hecho efectivo por haberse realizado ese hecho futuro e incierto cuyo impacto económico fue trasladado al Asegurador mediante la contratación del seguro. 4.2.3.
A su turno, probar la cuantía de la pérdida implica aportar al Asegurador las probanzas, cálculos, cuentas, registros, que permiten determinar el monto económico del perjuicio sufrido por el asegurado a consecuencia del siniestro. 4.2.4. Ahora bien: Tal como lo consagra el mismo artículo 1080 ya citado, una vez aportadas estas evidencias al Asegurador, corresponde a éste pagar el siniestro dentro del plazo estipulado en la norma, o bien, si estima que por cualquier razón la pérdida sufrida no está amparada, objetar la 133 ARTÍCULO 1072. <DEFINICIÓN DE SINIESTRO>.
Se denomina siniestro la realización del riesgo asegurado. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – reclamación. Naturalmente, la carga de la prueba de las circunstancias eximentes de su responsabilidad recae sobre el Asegurador, de suerte que cuando rechaza el pago, debe contar con las evidencias que soporten su decisión para apoyar en ellas su rechazo, lo que no obsta para que en el juicio que llegue a promoverse en su contra para disputar su objeción pueda argüir otras defensas. 4.2.5.
Por otra parte, si el Asegurador encuentra que las pruebas que se le han aportado no conducen a su juicio a demostrar el siniestro, podrá señalarlo así al Asegurado, solicitando la presentación de documentación o evidencias adicionales que permitan llenar el requisito de prueba requerido. En este caso, el asegurador no pretende objetar el siniestro (aunque en subsidio, suele hacerlo) sino advertir al Asegurado sobre el incumplimiento de su carga, lo que conlleva a la no iniciación del término de un mes estipulado en el artículo 1080 para el pago de la indemnización. También es posible que el aspecto sobre el cual el Asegurador abrigue dudas sea sobre el del monto del siniestro, caso en el cual lo que corresponde es que busque despejarlas, anunciándolo así al asegurado o beneficiario y requiriéndole para que cumpla adecuadamente su carga.
Es de anotar que la costumbre mercantil en pérdidas cuantiosas es la de nombrar un ajustador para que sea éste el que colabore con el asegurado en la demonstración tanto de la ocurrencia de la pérdida como de la cuantía. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 4.3.
La reclamación y las pruebas aportadas por el Asegurado CIMCOL S.A.: 4.3.1. Las pruebas recabadas dan cuenta de que, desde mediados del año 2018 se avisó al ASEGURADOR sobre la ocurrencia de un posible siniestro. Por ello, uno de sus funcionarios, el señor David Sánchez, asistió a la visita in situ que se realizó en el Edificio Biventti, varias veces referida en este Laudo, con el objetivo de “revisar la Calidad de los pisos”.
Posteriormente el 31 de Julio de ese año, en desarrollo de lo acordado en la citada visita, con la anuencia del representante de SEGUROS DEL ESTADO, el Asegurado CIMCOL S.A. formalizó la reclamación en contra de AUSTRAL (contratista afianzado), describiendo claramente la problemática de los pisos y solicitando el cambio del material PVC CK FLOORING, como se indicó en el numeral 3 Sección A. de las Consideraciones de este laudo, y remitió copia de este reclamo a la ASEGURADORA.
Afirma en esta comunicación la Asegurada que respecto del MATERIAL PVC CK FLOORING AUSTRAL: “…no cumplió con las condiciones técnicas y de calidad ofrecidas, toda vez que presenta deformaciones, ondulaciones y se recoge con el cambio de temperatura ambiente, con el transcurso del tiempo después de instalado se va aumentando dichas condiciones perdiendo todas las posibilidades de estética decorativa, tal y como fue evidenciado por su técnico en visita realizada al proyecto” TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – […] “Ante ello, nos permitimos exhortarlo con el fin de que proceda al saneamiento y cambio total de dicho material suministrado e instalado por ustedes…”. 4.3.2.
Deviene de las probanzas documentales y de su contestación de los hechos, que la LLAMADA EN GARANTÍA tuvo conocimiento de la falta de atención del reclamo presentado al contratista, pues consta que se le remitió también copia de la comunicación del 6 de septiembre del 2018 en la que CIMCOL anuncia que va a proceder al cambio de los pisos ante la desatención del reclamo.
Igualmente quedó demostrado que recibió copia de la comunicación del 13 de Septiembre en la que su afianzado AUSTRAL, pidió una nueva visita y ofreció a CIMCOL presentar soluciones temporales a las áreas más afectadas numeral 3.10 y siguientes de la Sección A de las Consideraciones de este laudo), oferta que tampoco cumplió. Está probado además que la ASEGURADORA recibió el estudio realizado por la Universidad Eafit. 4.3.3.
Quedó también acreditado que el día 18 de diciembre CIMCOL dirigió a la aseguradora una nueva comunicación solicitando la afectación de la póliza y el pago de la indemnización por el incumplimiento anunciado. Esta comunicación no aparece en el expediente, pues no fue aportada ni con la demanda, ni con el llamamiento en garantía, ni con sus contestaciones, TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – pero de su existencia no cabe duda, pues fue admitida por la LLAMADA EN GARANTÍA al contestar el Hecho 5.50 del llamamiento y además respondida como se indica a continuación. 4.3.4.
De otra parte SEGUROS DEL ESTADO contaba con el documento contentivo del Contrato celebrado entre CIMCOL y AUSTRAL, como quiera que había asegurado su cumplimiento, y de hecho, citó apartes del mismo en sus comunicaciones de objeción (Consideraciones Previas comunicación GIFNO 1130 de 2019). Así las cosas conocía, o debía conocer, que el contratista por ella afianzado había contraído diversas obligaciones en desarrollo del contrato de suministro, no solamente la de entregar el material suministrado, sino las de responder por la buena calidad e idoneidad de los objetos suministrados, atender las reclamaciones de calidad de los materiales en un término no superior a 15 días, cambiar en 30 días calendario los materiales que según criterio técnico presentaren deterioro o cualquier otra alteración que incidiese en su calidad, según se estableció en las cláusulas Segunda y Séptima varias veces transcritas en este laudo. 4.4.
La Objeción de la Aseguradora SEGUROS DEL ESTADO objetó el reclamo el día 1 de Abril de 2019, tres meses y medio después de haber recibido la reclamación (que denomina en su respuesta “aviso de siniestro”), mediante comunicación aportada TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – por ella misma al responder el Llamamiento en Garantía del que fue objeto (Anexo c. GIFNP 1130 de 2019).
Ante la objeción, la CONVOCANTE procedió a encargar y a obtener los estudios técnicos sobre la causa de la falla de los pisos a la UNIVERSIDAD DE EAFIT, los cuales se practicaron entre los días 10 de Agosto al 4 de Septiembre de 2019 (Prueba 6.1.19 de la Subsanación de la Demanda), y solicitó la reconsideración de la objeción mediante misiva del 5 de Noviembre (Prueba 6.1.15 de la Subsanación de la demanda) la cual fue rechazada por la Aseguradora el día 10 de Diciembre de 2019 (Prueba 6.1.17 de la Subsanación de la Demanda).
La Objeción y su confirmación se basan en los siguientes argumentos: 4.4.1. “Ausencia de Cobertura de los hechos reclamados con cargo al amparo de cumplimiento”, fundándose en que, el contratista había entregado los materiales objeto del contrato y que en tal medida, éste se había cumplido, sin reparar en absoluto en que las obligaciones del contratista emanadas del contrato garantizado que se reputaban incumplidas eran las referentes a la entrega de un material que presentaba falencias y a la desatención de la obligación de atender los reclamos y cambiar los materiales defectuosos. 4.4.2.
“Falta de acreditación de un hecho imputable al contratista”, en la cual argumentó que el amparo de calidad no se había visto afectado, por TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – cuanto tal amparo solo opera ante “el incumplimiento de las especificaciones técnicas del producto”.
Como se ha indicado en este laudo, el contratista afianzado tan solo aportó con el contrato una descripción de los PISOS PVC CK FLOORING (que en realidad no contenían especificaciones técnicas respecto de la resistencia del material al calor), según se indicó en la sección B numeral 1.3. de las Consideraciones de este Laudo. No obstante, como se explicará más adelante, el amparo que resulta afectado no es el de calidad de los bienes. 4.4.3.
“Modificación del estado del riesgo asegurado”, arguyendo que CIMCOL S.A.S. había realizado pagos por $677.079.821 “fuera del plazo contractual” cuando visto el contrato, en él no se pactó plazo determinado para el pago sino para la ejecución del suministro. 4.5. Análisis de la prueba de la ocurrencia del siniestro en el presente caso: 4.5.1.
Para este Tribunal es claro que las pruebas suministradas por la acá CONVOCANTE a la ASEGURADORA fueron más que suficientes para acreditar el siniestro. De hecho, desde mediados del año 2018, una vez recibida la primera reclamación de CIMCOL dirigida a AUSTRAL con copia a la ASEGURADORA y comprobada la falla del material PVC CK FLOORING que en aquella se anunció, mediante la visita in situ realizada el 26 de Julio por un delegado de SEGUROS DEL ESTADO, esta ASEGURADORA tuvo TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – indicios suficientes de que el material suministrado por su afianzada presentaba problemas de calidad o de idoneidad.
De hecho, en el acta de la referida reunión suscrita por el funcionario de la ASEGURADORA consta que justamente en consideración de la existencia de los daños, las partes decidieron que AUSTRAL realizaría una evaluación técnica de las causas de los mismos. Por eso se estableció allí que el contratista afianzado enviaría pruebas al fabricante para determinar el “posible problema que causa la diferencia de calidad del producto”.
En otros términos, tanto el contratista como la LLAMADA EN GARANTÍA reconocieron en dicha acta la existencia del problema de calidad del producto. Posteriormente las comunicaciones cruzadas entre las partes, con copia a la SEGUROS DEL ESTADO, en especial la de su propio contratista del 13 de Septiembre de 2018, contiene un nuevo reconocimiento de la existencia de los daños al punto que en ella el contratista se compromete a presentar “alternativas de solución temporales para las áreas más afectadas del proyecto, a la espera de la validación definitiva de la causa raíz”. 4.5.2.
Así, con simple relato de los hechos contenido en las reclamaciones y comunicaciones que se hicieron llegar a la Aseguradora, y con la verificación in situ realizada por el funcionario de ésta (Acta de Julio 26 de 2018) resultaba acreditado que los pisos presentaban un problema de calidad o de idoneidad, dado que se había verificado, sin asomo de duda, que estos presentaban graves afectaciones a los pocos meses de su TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – instalación. Además, resultaba evidente para la Aseguradora, y de modo palmario, que el contratista no había cumplido con su obligación de responderle al adquirente frente a esas fehacientes fallas de calidad o idoneidad, como era su obligación (Cláusula SEGUNDA numeral 2 del Contrato), y que había también inobservado su obligación de atender los reclamos que CIMCOL le había presentado, “ con respecto a la calidad de los materiales suministrados en un tiempo no superior a 15 días” (Cláusula SEGUNDA numeral 13 del Contrato ), como quiera que su propio funcionario atestiguó las fallas desde el día 26 de Julio de 2018 sin que el contratista hubiese presentado ninguna solución efectiva.
También, con las comunicaciones dirigidas a SEGUROS DEL ESTADO y con los documentos adjuntos a ellas se evidenció que AUSTRAL había incumplido con su obligación de reemplazar y “sanear cualquier deficiencia” de los pisos que presentaran, “según criterio técnico”, “deterioro, o cualquier otra alteración” que incidiera en su calidad dentro de los 30 días calendario siguientes al reclamo (CLÁUSULA SÉPTIMA del Contrato). 4.5.3.
Sobre el requisito de que los deterioros se establecieran “según criterio técnico”, concluye el Tribunal que ello se cumplió. Y así se desprende de la comprobación in situ realizada por el personal técnico del contratista, con participación de la aseguradora en al menos una de las visitas, en la que se concluyó que en efecto los pisos CK FLOORING presentaban claras fallas o diferencias de calidad.
Adicionalmente, la Aseguradora recibió el TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – estudio realizado por la Universidad de EAFIT, que da cuenta de que los pisos CK FLOORING se curvan o pandean cuando son expuestos a temperaturas elevadas.
Y más aún, el propio contratista en su comunicación del 13 de Septiembre de 2017 (Anexo PD# 3 a la Contestación de la demanda) reconoce que tales pruebas técnicas se realizaron al señalar: “Teniendo en cuenta las diferentes pruebas técnicas realizadas al producto y basándose en las imágenes del mismo el representante de la fábrica en Colombia del producto en referencia solicita se pueda realizar el próximo Lunes 17 de Septiembre a las 10:00” 4.5.4.
Así, encuentra el Tribunal que con el solo texto del contrato asegurado, en especial de las cláusulas contentivas de las referidas obligaciones del afianzado, aunadas a la comprobación de las fallas generalizadas que presentó el material suministrado, el asegurado CIMCOL cumplió con su carga de demostrar la existencia del siniestro, esto es, el incumplimiento del contrato de suministro. 4.5.5.
Otra cosa es que tanto el contratista como la ASEGURADORA tuviesen interés en realizar análisis técnicos adicionales para buscar identificar alguna causal eximente de responsabilidad, como por ejemplo, una falla en la instalación imputable a CIMCOL (prueba que de hecho se realizó con TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – la reinstalación de los pisos en el apartamento 807 según se refirió en el numeral 3.11.
Sección A y 1.2.1 Sección B de las Consideraciones de este escrito, y que descartó fallas de instalación) o los análisis de causa raíz para determinar la causa de las fallas del piso. Tales pruebas no correspondían para nada al Asegurado ni eran parte de la carga que le impone el artículo 1077 del Código de Comercio. Por el contrario, correspondían a la carga que esta misma norma impone al Asegurador cuando indica que el “asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad”.
Lo anterior ha sido claramente reconocido por la doctrina autorizada: “La ley distribuye la carga de la prueba entre el asegurado y la aseguradora, en el artículo 1077 C.Co., de la siguiente manera: carga de la prueba de la ocurrencia y de la cuantía dl siniestro para el asegurado; carga de la prueba de los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad para la aseguradora.
Esta distribución de las cargas es bastante lógica y corresponde a la realidad de la relación económica que plantea el contrato de seguro, porque evidentemente, otra vez, la persona que por su contacto con el interés asegurado está en capacidad de aportar las pruebas de la ocurrencia del siniestro y las pruebas de su cuantía, es la asegurada (…) TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Por lo demás, esta es una prueba libre que se rige por las normas racionales de la prueba y que debe ser aportada para que pueda exigirse la indemnización a la compañía de seguros.
Desde un punto de vista simplemente lógico, la compañía de seguros no puede producir una indemnización mientras no se haya demostrado la cuantía de la pérdida y naturalmente la ocurrencia de siniestro (…)” “La carga de probar para el asegurado, no obstante, debe entenderse morigerada por algunas circunstancias. En primer lugar, no hay que olvidar que se trata de una prueba libre, es decir, el asegurado puede acudir a cualquier medio de prueba que sea aceptable desde el punto de vista técnico jurídico.
En este punto, debe anotarse que son ineficaces las cláusulas del contrato de seguro que coarten esa libertad de prueba mediante el señalamiento de formas especiales; a pesar de que estas cláusulas contractuales existan, el asegurado puede acudir a otros medios de prueba diferentes y, en la medida en que esos medios de prueba sean suficientes, la compañía de seguros tendrá que aceptarlos como tales y pagar con base en ellos la indemnización a que se encuentre obligada.
Por otra parte, el carácter de especial buena fe que tiene el contrato, indica, además que debe haber un cierto margen de elasticidad para que, atendidas ciertas circunstancias, puedan considerarse satisfechos TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – requerimientos de prueba en algunos casos en donde estrictamente pueda afirmarse la existencia de fallas o defectos justificables.
(…)”134. 4.5.6. En efecto esas probanzas sobre la “causa raíz” o “causa de la diferencia de calidad” perseguían sin duda la comprobación de una causal eximente de responsabilidad. Y mas aún, como consta en las actas y comunicaciones transcritas, justamente por ello fue AUSTRAL quien, con la anuencia de la ASEGURADORA (Acta de la visita de Julio 26 de 2018) se comprometió a realizar tales análisis.
En ese orden de ideas, lo que correspondía a la Aseguradora frente a las pruebas allegadas por AUSTRAL era proceder a reconocer la ocurrencia del siniestro. 4.5.7. En adición a lo anterior, debe recordarse que, en materia de responsabilidad contractual se presume la culpa del contratista, cuandoquiera que acaezca el incumplimiento, de conformidad con el artículo 1604 del Código de Comercio.
En ese orden de ideas, si el material suministrado presenta defectos y fallas comprobados, se presume que el contratista que, como en este caso, se ha obligado a suministrar materiales de calidad e idóneos y a remplazar los defectuosos, es responsable y por ende solo puede exonerarse el contratante probando alguna causal de justificación. 134 ORDOÑEZ, Andrés. Las obligaciones y cargas de las partes en el contrato de seguro y la inoperancia del contrato de seguro.
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2008, pp. 104 a 107 TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “ En materia de obligaciones, la culpa contractual se presume, es decir que cada vez que una obligación no se cumpla, se presume que se ha violado, porque el deudor lo ha querido.
Y es explica esta conclusión de la ley porque toda obligación coloca al deudor en la necesidad objetiva de emplear el cuidado o diligencia necesario para poder cumplir la prestación o abstención debida; si la obligación no se cumple, si el hecho debido no se realiza, quiere decir entonces que el deudor, no ha empelado la diligencia o cuidado a que está obligado”135 4.5.8.
Así, esta situación se traslada al ASEGURADOR para quien el siniestro constituye el incumplimiento, y probado éste debe procederse al pago del siniestro del cual solo puede exonerarse comprobando que el mismo no existió o no es imputable a su afianzado, pero no exigiendo al asegurado más comprobaciones que no corresponden a la comprobación estricta del siniestro y su cuantía. 4.6.
La Prueba de la Cuantía: 4.6.1. En cuanto a la cuantía del siniestro, la Aseguradora rechazó el reclamo arguyendo que: 135 ALESANDRI RODRIGUEZ, Arturo. Teoría de las Obligaciones. Ediciones Librería del Profesional. Pag 92 TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “No es cierto ni se logró demostrar que el 100% del piso PISO PVC CK FLOORING suministrado no cumpliera con la calidad solicitada.
En gracia de discusión, fueron puntuales los lugares donde se presentaron ondulaciones por la dilatación y no, como se pretende hacer valer, en la totalidad de los apartamentos.” 4.6.2. Tal análisis realizado sobre la base del rechazo del reclamo bajo el amparo de CALIDAD resulta ajeno a la problemática por cuanto, lo que lucía evidente era la afectación de la póliza bajo el amparo de CUMPLIMIENTO, pues como se evidenció con el dictamen pericial aportado por la propia aseguradora, el material PVC CK FLOORING suministrado por el contratista no era idóneo para su instalación en el edificio BIVENTTI, lo que per se constituye incumplimiento.
No se requería pues acreditar el daño de cada metro del piso, cuando ya era evidente que el mismo era inidóneo y por ende tarde o temprano se afectaría, como inclusive se deriva de la limitación de la garantía con la que TREVO vendió el producto a AUSTRAL, pero que como se vio nunca fue informada a la CONVOCANTE. 4.6.3. En ese orden de ideas ASEGURADORA no tenía sustento legal para exigir semejante prueba, por demás absolutamente superflua.
Por el contrario, acreditada la falla generalizada del material suministrado, y su falta de idoneidad, no quedaba camino distinto a la Aseguradora que pagar el siniestro o rechazarlo acreditando una causal eximente de TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – responsabilidad de su contratista o una propia del contrato de seguro.
En otras palabras, correspondía atender la reclamación que desde diciembre 18 de 2018 le formuló el asegurado, cuya cuantía al menos, correspondía al valor pagado por el piso, según los datos contenidos en el contrato de suministro, equivalente a $543´095.637,50, incluyendo IVA. 4.6.4. Sobre este deber del asegurado conviene traer a colación las claras directrices de la jurisprudencia: “De conformidad con los artículos 1077 y 1080 del Código de Comercio (…), aún antes de la modificación que a este último le introdujo el artículo 83 de la ley 45 de 1990, el asegurado o beneficiario podía -y puede-, según el caso, acreditar la ocurrencia del siniestro y, por ende, demostrar la pervivencia de su derecho, en forma judicial o extrajudicial.
(…) En este sentido, la calificación de abusiva, leonina o vejatoria -entre otras denominaciones más enderezadas a relievar el resquebrajamiento o erosión de la justicia contractual- de una cláusula que, como la aquí colacionada, impone al asegurado o beneficiario la carga de probar su derecho de una manera específica -o tarifaria-, limitando por esta vía indebidamente los diversos medios de prueba a su disposición, en contra de la preceptiva legal imperante, responde, preponderantemente, al hecho de que ella socava el equilibrio prestacional que, en línea de principio, debe TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – existir en todo contrato, en la medida en que agrava -sin contrapartida- las condiciones en que aquellos pueden solicitar del asegurador que cumpla con su obligación de “pagar el siniestro”, concretamente como corolario de la acreditación de la ocurrencia o materialización del riesgo asegurado (onus probandi).
(…) Dicha exigencia restrictiva, in concreto, provoca una inequitativa y de paso inconsulta dilación en el cumplimiento del deber de prestación a cargo del asegurador(…) pues si de este negocio jurídico emana la obligación condicional de la entidad aseguradora (nral. 4 art. 1045, en concordancia con el art. 1054 del C. Co., en lo pertinente), ocurrido el siniestro, en virtud de la realización del referido riesgo asegurado (arts. 1054 y 1072 ib.), surge –in actus- la obligación a cargo de ésta de satisfacer la prestación asegurada (art. 1080 ib.
(…) 136 4.6.5. En este orden de ideas, la aseguradora al rechazar la reclamación no negó la existencia de los deterioros en el piso suministrado. Objetó la reclamación con otros argumentos carentes de fundamento legal, sin reparar en las obligaciones del contratista distintas de la mera entrega, y en cuanto a la cuantía, objetó los perjuicios relacionados con el costo del cambio del piso y las cuotas de administración e intereses, pero ninguna referencia hizo al precio pagado por el contratista que emergía de los 136 Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, Ref.: Expediente 5670, M.P. Dr. Carlos Ignacio Jaramillo TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – documentos que tuvo a su alcance y sobre el cual no había argumentos para su rechazo.
5. DECISIÓN SOBRE LAS PRETENSIONES DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA 5.1. Pretensiones Principales En estas pretensiones de la subsanación del llamamiento en garantía la CONVOCANTE solicita expresamente lo siguiente: “Pretensión Primera Principal Que se DECLARE que la sociedad AUSTRAL IMPORT COLOMBIA S.A.S., en su condición de contratista, INCUMPLIÓ el Contrato de Suministro celebrado el 7 de Diciembre de 2016 con el contratante, CIMCOL S.A. Siniestro amparado por la PÓLIZA DE SEGURO No. 21-45-101208590, expedida por SEGUROS DEL ESTADO S.A.” “Pretensión Segunda Principal Que se DECLARE que los PISOS PVC CK FLOORING, que la empresa AUSTRAL IMPORT COLOMBIA S.A.S., en su condición de contratista, suministró e instaló, no cumplieron con las condiciones técnicas y de calidad que se estipularon en el Contrato de Suministro celebrado el 7 de TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – diciembre de 2016, con CIMCOL S.A., en su calidad de contratante.
Siniestro amparado por la PÓLIZA DE SEGURO No. 21-45-101208590, expedida por SEGUROS DEL ESTADO S.A.” 137 5.1.1. Los temas involucrados en estas dos pretensiones relativos al incumplimiento de la CONVOCANTE fueron objeto de pronunciamiento expreso por parte del Tribunal al despachar las pretensiones de la demanda, por lo que no resulta necesario volver sobre ellos.
En efecto, el Tribunal decidió que la CONVOCADA incumplió sus obligaciones contenidas en el contrato de suministro, específicamente aquella según la cual a AUSTRAL le correspondía responder por la calidad e idoneidad de los pisos. Es así como quedó demostrado que el piso suministrado por Austral no era idóneo para ser instalado en la ciudad de Ibagué y por tanto en el proyecto BIVENTTI y por ello no cumplió con las condiciones técnicas y de calidad acordadas en el contrato, como se depreca en la pretensión segunda.
También quedó probado que AUSTRAL no atendió las reclamaciones presentadas en los tiempos pactados en el contrato, ni procedió a cambiar los pisos, de conformidad con sus obligaciones. 137 Cuaderno Principal 1. Folios 102-119. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 5.1.2.
En lo que hace a la parte de estas pretensiones que persiguen que este Tribunal declare que el aludido incumplimiento comporta siniestro bajo la póliza en cuestión, también las pretensiones deben prosperar, pues como se analizó en precedencia, efectivamente el contrato de seguro existía, era válido y estaba vigente, tenía como objeto amparar el contrato sub judice, y en específico las obligaciones del afianzado que fueron incumplidas, lo cual se demostró cabalmente a la Aseguradora. 5.2.
Ahora bien en las pretensiones consecuenciales del llamamiento en garantía subsanado se solicita: Pretensión Primera Consecuencial “Que como consecuencia de la DECLARACIÓN de la PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL, se ORDENE AFECTAR la PÓLIZA DE SEGURO No. 21-45- 101208590 de SEGUROS DEL ESTADO S.A., a favor de CIMCOL S.A., hasta por el valor del RIESGO DE CUMPLIMIENTO asegurado, del Contrato de Suministro, por la cuantía de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES TREINTA Y DOS MIL SETECIENTOS SÉIS PESOS CON CUARENTA CENTAVOS ($458.032.706,40) M/CTE.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Pretensión Segunda Consecuencial Que como consecuencia de la DECLARACIÓN de la PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL, se ORDENE AFECTAR la PÓLIZA DE SEGURO No. 21-45- 101208590 de SEGUROS DEL ESTADO S.A., a favor de CIMCOL S.A., hasta por el valor del riesgo de CALIDAD DE LOS ELEMENTOS asegurado, del Contrato de Suministro, por la cuantía de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES TREINTA Y DOS MIL SETECIENTOS SÉIS PESOS CON CUARENTA CENTAVOS ($458.032.706,40) M/CTE"138. 5.2.1.
Encuentra el Tribunal que el amparo de cumplimiento pactado en el póliza debe ser afectado por haberse probado tanto el incumplimiento del contrato por parte de AUSTRAL, así como los perjuicios sufridos por CIMCOL como consecuencia de dicho incumplimiento, esto es el precio que CIMCOL pagó por el piso CK FLOORING que resultó inservible, por la cantidad de $543´095.637.50 incluido el IVA, que corresponde el subrogado pecuniario o la indemnización compensatoria por la inejecución o ejecución indebida de la obligación contractual.
Ahora bien, el valor asegurado en este amparo, como ya quedó establecido es por un valor de $458.032.706,40, que es igual al valor reclamado en la pretensión primera consecuencial. Dicho valor asegurado 138 Ídem. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – resulta menor que el valor de los perjuicios acreditados en el proceso, esto es el valor de los pisos.
Por lo tanto, el asegurado solo tendría derecho a que se le indemnice por el valor del asegurado y solicitado en la pretensión primera consecuencial, es decir la suma de $458.032.706,40. En este sentido la pretensión primera consecuencial prospera. Huelga anotar que, como esta condena tiene como fuente el perjuicio sufrido por la CONVOCANTE, con ocasión del incumplimiento de AUSTRAL que también ha sido declarado, en la parte resolutiva se efectuarán las precisiones necesarias para que la afianzada pague tan sólo los valores que exceden, del monto que corresponde pagar a la ASEGURADORA. 5.2.2.
Por el contrario, la Pretensión segunda consecuencial - Amparo de calidad y correcto funcionamiento de los equipos o elementos suministrados, no prosperará. Como ya se vio, el amparo de calidad y correcto funcionamiento de los equipos o elementos suministrados “CUBRE AL ASEGURADO POR LOS PERJUICIOS IMPUTABLES AL TOMADOR/GARANTIZADO DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS ESPECIFICACIONES TÉCNICAS DEL PRODUCTO ENTREGADO O LAS EXIGIDAS EN EL CONTRATO.
ESTE AMPARO OPERA EN EXCESO DE LA GARANTÍA OTORGADA POR LOS FABRICANTES EN CASO DE TENERLA” 139 139 Ídem TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Teniendo en cuenta lo anterior, para que se pueda afectar el citado amparo es necesario que se haya producido un incumplimiento de las especificaciones técnicas del producto entregado o de las exigidas en el contrato y que dicho incumplimiento cause perjuicios al asegurado/beneficiario.
Como quedó probado AUSTRAL tan solo aportó a la celebración del contrato, un folleto o catálogo descriptivo de los PISOS PVC CK FLOORING que citaba una serie de normas técnicas que a la postre resultaron relativas a la forma de realizar pruebas de resistencia a los materiales, pero que en realidad no contenía especificaciones técnicas, del piso CK FLORING, por lo menos en cuanto a la resistencia de este material frente a los cambios de temperatura.
Así, en ausencia de especificaciones técnicas no resulta posible declarar que las mismas se han incumplido, lo cual es requisito exigido por que el amparo de “calidad y correcto funcionamiento de los equipos o elementos suministrados” pueda ser afectado. De otra parte, le asiste razón a la ASEGURADORA al argüir que no resulta posible reconocer indemnización por dos amparos diferentes frente al mismo perjuicio.
En consecuencia el Tribunal rechazará esta pretensión. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral –
6. EXCEPCIONES DE SEGUROS DEL ESTADO FUNDADAS EN EL CONTRATO DE SEGURO: Al replicar el llamamiento en garantía, propuso la ASEGURADORA las siguientes excepciones: 6.1. Terminación del contrato de seguro de cumplimiento particular no. 21- 45-101208590 por la falta de notificación de las circunstancias constitutivas de agravación del estado del riesgo, en los términos del artículo 1060 del código de comercio.
Arguye la LLAMADA EN GARANTÍA que se produjo una Modificación del estado del riesgo asegurado”, por cuanto “(…) la sociedad CIMCOL S.A.S., desembolsó la suma de $677.079.821 fuera del plazo contractual garantizado, no existiendo obligación para la realización de dichos desembolsos habiendo expirado el plazo contractual”140 Tal razonamiento no encuentra asidero a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones: 6.1.1.
En primer término es preciso aclarar que si bien en el contrato se pactó un plazo de 90 días en la cláusula CUARTA, éste lo fue única y 140 Cuaderno Principal 1. Folios 356 y ss. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – específicamente para la ejecución de los trabajos, no para el pago del precio, como en efecto lo señala expresamente la aludida cláusula: “El término de duración de los trabajos de este contrato, será de noventa (90) días, los cuales empezaran a correr a partir del giro del anticipo”141.
Así las cosas nada tendría de extraño, ni comportaría modificación alguna del contrato y mucho menos agravación del riesgo, el que algunos pagos se realizasen con posterioridad al vencimiento del plazo para la “duración de los trabajos”, en este caso los suministros. Máxime teniendo en cuenta que en el contrato no se estableció una fecha límite para el pago del tercer contado del precio, respecto del cual simplemente se estipuló en la CLAUSULA QUINTA que éste se pagaría “contra entregas parciales de los productos suministrados”142. 6.1.2.
En segundo término, respecto de dichas entregas parciales y de su pago, en los parágrafos de dicha cláusula se precisó: “PARÁGRAFO CUARTO: Las entregas serán realizadas de la siguiente manera: 141 Cuaderno de Pruebas. Folios 19 y ss. 142 Ídem. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Para el piso PVC (CK FLOORING PVC COLOR PLATA, ENSAMBL:E·CLIK,1.220 MT X 22.8 CM X 4.0MM, MARCA TREVO "SIN INSTALACIÓN'\ CAJA:X 2.80M2) una sola entrega el día 16 de marzo de 2017 Los demás productos con una programación acordada entre las partes.”
PARAGRAFO QUINTO: En caso de no cumplirse las fechas de pago acordadas el CONTRATANTE reconocerá al CONTRATISTA intereses diarios moratorios: equivalentes a la tasa DTF más 2 puntos”143. 6.1.3. De lo expuesto se deduce con meridiana claridad que las partes acordarían una programación para la entrega de los productos distintos del PISO CK FLORING y que los pagos correspondientes a esas entregas, se realizarían también en las fechas acordadas, pues se habían pactado pagos “contra entrega”.
Así, tal acuerdo de las partes respecto de las entregas y sus pagos estaba previsto en el contrato y era por ende conocido por la Aseguradora, quien por lo mismo estaba al tanto de que sobre estos puntos las partes podrían llegar a los acuerdos que resultasen necesarios para la ejecución del contrato, lo cual además fue explicado por el testigo FABIO BRICEÑO en audiencia de 24 de abril de 2021 en la cual indicó que los pagos del tercer contado se realizaban en la medida en la que se efectuaban las entregas y AUSTRAL presentaba las respectivas facturas, las cuales eran pagaderas en 60 o 90 días: 143 Ídem.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “DR. BALLESTEROS: [00:38:33] Okey. Nos puede informar en esta forma de pago del valor del precio del contrato de suministro, ¿cómo se siguió amortizando el anticipo o cómo se siguió facturando el resto del precio del contrato? SR. BRICEÑO: [00:38:56] Doctor Ramón, el contrato es muy claro al establecer que se paga un anticipo del 50% con la firma del contrato, creo que a los dos meses o al mes y pico se paga otro 20% y el restante, el 30% se va pagando contraentrega, qué quiere decir, que a mí me van entregando material o no es suficiente que me entreguen en el material, o sea, llega el material del saldo, del 30% del contrato, lo primero que uno entrega sin nada, pero llega al 30% y a mí lo que me hacen es que me llega el material, hago la orden de recepción del material, Austral me factura, porque yo sin factura no puedo pagar, válido la factura, esa factura debe tener 60 o 90 días de vencimiento y yo tengo esos 60, no recuerdo cuál es el vencimiento de la factura para pagarlo, entonces el proceso es que viene el 30%, me llega el material, la factura y yo lo pago, así hasta agotar el contrato y así se hizo.
DR. BALLESTEROS: [00:40:17] ¿Por qué razón en la ejecución de ese contrato y los pagos terminaron haciéndose unas facturas en el segundo semestre del del 2018? TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – SR. BRICEÑO: [00:40:34] Doctor Ramón, porque se entregó el material en esa época, nosotros sí estábamos muy pendientes del tema de recibir el material, lo que yo no puedo hacer es pagar un material que no me llegue y lo que no puedo hacer es dejar de pagar un material que sí, ya me llegó, entonces a mí me llega el material, sí, y me facturaba y yo pagaba, entonces el material llegó, llegó durante el año 2017 y llegaría parte del 2018, llegaría los materiales pendientes que quedaban fuera del piso, el piso sí llegó en los primeros 3 meses, los demás materiales llegaron, pero realmente, yo siempre pagaba lo que había llegado, no autorizaba un pago de algo, o sea, no di más anticipos”144. 6.1.4.
En tal virtud no se puede alegar una supuesta modificación del contrato o del riesgo cuando era previsible que las partes pactaran las fechas de dichas entregas y pagos. Para el Tribunal, el hecho de que ninguna de las partes haya alegado incumplimiento o mora de la otra, con ocasión de las fechas en las que fueron realizadas las entregas y los pagos correspondientes, relacionados tanto en la demanda como en la contestación, y en el dictamen pericial de la firma PREVING ( folio 16 de la pericia)145 es evidencia suficiente de que entre ellas medió el acuerdo 144 FOLIO 258 MM_Transcripción audiencia de 26 de abril de 2021.
Archivo denominado “26 04 21 DEF.docx” Página 56. 145 “Observamos que el contratista y contratante, coinciden en que el valor pagado al contratista AUSTRAL IMPORT COLOMBIA SAS, durante la ejecución del contrato de suministro de fecha 7 de Diciembre de 2.016, supera TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – previsto en el contrato, teniendo en cuenta además la confesión de la demandada, que al responder los hecho 5.9 a 5.13 aceptó pagos por $1.622.352.662,62 sin argüir mora alguna, y tan solo alegó incumplimiento en el pago de menos de tres millones de pesos, que no sustentó como se indica en el numeral 8.1 de la sección B de las Consideraciones de este laudo.
Así, este Tribunal no encuentra en qué forma o medida, la realización de pagos por parte del contratante, con posterioridad al aludido plazo de 90 días para la realización de las entregas, por virtud del acuerdo, como estaba previsto en el contrato, pueda constituir una modificación del riesgo asegurado. En otros términos, el acuerdo de las partes sobre estos aspectos, y por ende la posibilidad de que se realizaran pagos después del cumplimiento del término de los 90 días establecidos para las entregas era totalmente previsible para el asegurador y en esa medida no le es dable argüir la terminación del contrato de seguro en aplicación del artículo 1060 del Estatuto Mercantil, como fluye de su texto: “El asegurado o el tomador, según el caso, están obligados a mantener el estado del riesgo.
En tal virtud, uno u otro deberán notificar por escrito al asegurador los hechos o circunstancias no previsibles que sobrevengan con el 100% del valor inicial del contrato, cuyo valor final efectivamente reconocido y pagado, corresponde a una sobre ejecución del (+6%) y por lo tanto el valor inicial quedó ejecutado y cumplido en su integridad al 100%”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – posterioridad a la celebración del contrato y que, conforme al criterio consignado en el inciso 1° del artículo 1058, signifiquen agravación del riesgo o variación de su identidad local.” En aplicación de esta normativa ha señalado la doctrina: “Es fundamental requisito para la existencia de la carga que se trate, como ya se dijo de circunstancias que sean imprevisibles en el momento de la celebración del contrato, por cuanto las que sean previsibles de hecho están llamadas a afectar desde el principio los términos de la contratación, y en consecuencia su presencia posterior en el contrato no tiene porque afectarlo.”146 6.1.5.
De otra parte, preciso es resaltar que lo que el Asegurado está obligado a notificar son las circunstancias que hagan objetivamente mas gravoso el riesgo durante su ejecución, como también se desprende de la norma transcrita que remite para estos efectos al inciso 1° del artículo 1058 147. 6.1.6. Fluye de tal previsión que, en primer lugar, la agravación debe ser de tal entidad que de modo objetivo, es decir para cualquiera que lo analice, 146 ODOÑEZ ORDOÑEZ Andrés Eloy.
Lecciones de Seguros. Las Obligaciones y Cargas de las partes en el contrato de seguro y la inoperancia del contrato de seguro. Universidad Externado de Colombia, 2004 pág. 67. 147 “Si la declaración no se hace con sujeción a un cuestionario determinado, la reticencia o la inexactitud producen igual efecto si el tomador ha encubierto por culpa, hechos o circunstancias que impliquen agravación objetiva del estado del riesgo.” TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – incremente la posibilidad de realización del riesgo, pero además que ella debe producirse cuando el riesgo este latente, es decir cuando aun no haya fenecido sea por imposibilidad de su realización como cuando la obligación afianzada ya se ha cumplido o porque ya sea cierto, al haber acaecido el siniestro: “La agravación del riesgo supone un incremento en la probabilidad de su realización, y debe analizarse con los mismos parámetros o criterios consignados en el artículo 1058 C.Co.
Esto es, con el criterio de que, ante la presencia de las nuevas circunstancias, el asegurador, o no hubiera contratado el seguro, o no hubiera hecho en condiciones más onerosas” “Existe, pues, la agravación del riesgo (stricto sensu) cuándo se produce un cambio en el estado del riesgo después de la estipulación del contrato, originado por un aumento de su probabilidad o de su intensidad, o por una alteración de las condiciones subjetivas del asegurado que sirvieron al asegurador para formarse una opinión del estado del riesgo al concluir el contrato, debido a un hecho nuevo, no previsto ni previsible, relevante e influyente, que de haber existido al tiempo de concretarse el contrato, habría impedido su celebración o incidido para que no se hiciera en las mismas condiciones”. 148 148 MORANDI Juan Carlos Félix El riesgo en el contrato de seguros.
Buenos Aires, Austal, 1974 pág. 46 -
47. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Por ello, circunstancias acaecidas después de que el riesgo ha fenecido o se ha realizado, no son agravantes, por sustracción de materia, pues al tenor del artículo 1054 del Código de Comercio, los hechos ciertos y los imposibles no constituyen riesgo.
Así, no se entiende cómo podría calificarse como agravante, la realización de pagos después del plazo previsto para el cumplimiento de las obligaciones de suministro (que eran las aseguradas), cuando expirado dicho plazo o bien las obligaciones se habrían cumplido (extinción del riesgo) o se habrían incumplido (realización del riesgo) y por ende el pago resultaría inocuo respecto de la intensidad o peligrosidad del riesgo.
Dicho de otro modo ¿cómo puede agravarse el riesgo consistente en que el incumplimiento del contratista, cuando ya feneció el plazo para cumplir?. En efecto, ya vencido el plazo de los 90 días (si es que el mismo, no obstante lo dicho, se entendiese como plazo inmodificable, como parece entenderlo la ASEGURADORA) o ya el contrato se habría cumplido cabalmente y se habría extinguido el riesgo asegurado, o se habría incumplido y el riesgo se habría materializado. 6.1.7.
Lo expuesto además evidencia la futilidad del argumento, por cuanto la terminación del contrato de seguro derivado del incumplimiento de la carga de notificación de la agravación tiene efectos ex nuc, es decir a partir de la infracción. Y si la agravación, según la ASEGURADORA consistió en la realización de pagos después del plazo de ejecución del suministro (Marzo TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – de 2017), la terminación no liberaría al asegurador, pues ya para entonces se había producido la entrega del material que no resultó idóneo, es decir había ocurrido el siniestro.
Huelga anotar que el Tribunal desconoce las fechas exactas de las entregas, pues las partes sólo allegaron actas de instalación y únicamente respecto del piso (folios 247 y 249 del Cuaderno de Pruebas149). Pero las partes han aceptado que el suministro se cumplió oportunamente pues justamente así lo han aceptado y justamente en dicho cumplimiento oportuno ha fundado la Aseguradora su segunda excepción. 6.1.8.
Lo hasta acá planteado evidencia además una contradicción en la argumentación de la ASEGURADORA, como lo puso de presente la CONVOCANTE al solicitar la reconsideración de la objeción, pues de un lado, en sus objeciones al pago del siniestro y en su segunda excepción (que huelga precisar, no alega como subsidiaria), sostiene que el contratista ejecutó cabalmente el contrato pero de otro lado, arguye que el riesgo, esto es la posibilidad de incumplimiento, se agravó, por cuanto algunos pagos que debía realizarle el contratista, fueron hechos con posterioridad. 149 Carpetas de medios magnéticos, archivos denominados: “P.D #6.1Escáner_20200819.pdf”, “P.D #6.2Escáner_20200819.pdf” y “P.D #6.3Escáner_20200819.pdf”, “e. Acta de Entrega PROCEIN COLOMBIA – OBRA CIMCOL S.A. (7 folios).pdf”, “f. Acta de Entrega PROCEIN COLOMBIA – OBRA CIMCOL S.A. (12 folios)_compressed.pdf”, “g. Acta de Entrega PROCEIN COLOMBIA – OBRA CIMCOL S.A. - 2 (12 folios)_compressed.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 6.1.9.
Especial reparo merece la argumentación de la Aseguradora contenida en el planteamiento de esta excepción y en la misiva del 10 de Diciembre de 2019, según la cual “CIMCOL desembolsó la suma de $677.079.821 fuera del plazo contractual garantizado, no existiendo obligación para la realización de dichos desembolsos habiendo expirado el plazo contractual”.
Esta posición fue complementada en la respuesta a la solicitud de reconsideración afirmando que “Se realizaron pagos desde el 12 de junio de 2017 hasta el 13 de julio de 2018. Es decir, cuando el contrato ya tenía mas de un año de vencido(…) Por ende resulta totalmente claro ( sic) (…)el pago de sumas de dinero sin existir una obligación para tal.” Este aserto resulta contrario a las normas que rigen las obligaciones y contratos al suponer que cuando un contratante (en este caso el contratista asegurado CIMCOL) no ha pagado una parte de su obligación durante el plazo, esa parte de la obligación sencillamente se extingue.
Así, para la ASEGURADORA la cancelación que arguye tardía supone un pago “sin existir una obligación para tal”. Con base en este argumento, desemboca entonces la aseguradora en una conclusión contraria a la normativa, pues implicaría que la propia mora de un contratante le daría el derecho de dejar de pagar su obligación, y mas bien, le facultaría para conservar esa parte del precio.
Por eso estima la LLAMADA EN GARANTÍA que la agravación del riesgo deriva de que “si CIMCOL S.A. no hubiera TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – realizado pagos con posterioridad a la fecha de finalización del contrato contaría con un saldo de $704.076821 para hacer frente a los presuntos perjuicios que hoy pretende de la aseguradora.”150 6.1.10.
Lo expuesto evidencia la carencia de sustento de la excepción, pues de un lado, jamás una obligación se extingue por no haberse cumplido oportunamente, y por otro, como se ha indicado, la agravación sólo puede consistir según las normas transcritas, en la mayor posibilidad de ocurrencia del siniestro y no como pretende la aseguradora en la supuesta disminución de la posibilidad de recuperación o recobro. 6.2.
Inexistencia de obligación a cargo de SEGUROS DEL ESTADO: 6.2.1. Ausencia de cobertura de los hechos reclamados con cargo al amparo de cumplimiento contenido en la póliza 21-45-101208590: Como ya se ha analizado a lo largo de este escrito, al plantear esta excepción, desconoce el ASEGURADOR que las obligaciones de AUSTRAL, que se reputaban incumplidas eran varias, y no apenas la de entregar, y que todas ellas según el texto del Amparo de Cumplimiento se encontraban aseguradas como se desprende del texto de la póliza: 150 Cuaderno de Pruebas.
FOLIO 248 MM_Pruebas aportadas por SEGUROS DEL ESTADO -contestación llamamiento en garantía. Archivo denominado. “d. Comunicación GIFNP4259 2019.PDF” TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “1.4. AMPARO DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTE AMPARO CUBRE AL ASEGURADO POR LOS PER- JUICIOS DIRECTOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO IMPUTABLE AL TOMADOR/GARANTIZADO DE LAS OBLIGACIONES EMANADAS DEL CONTRATO GARANTIZADO.”151 ( Resaltado ajeno al texto) Así, esta excepción está llamada indefectiblemente al fracaso pues no es cierto, como pretende plantear la convocada, que el amparo de cumplimiento solamente amparase la obligación de entregar.
Tal aserto no encuentra respaldo ni en la lógica y en el texto del contrato expedido por la Aseguradora. Según lo explicado a lo largo de este laudo, el afianzado AUSTRAL incumplió las obligaciones contenidas en las cláusulas SEGUNDA literales 2 y 13, y SÉPTIMA del contrato asegurado, como fue explicado en detalle en la sección B. numeral 1.2 de éste pronunciamiento.
Así las cosas, resulta totalmente inocuo que el AFIANZADO haya cumplido cabalmente con la obligación de entregar del material PVC CK FLOORING contratado, pues evidentemente la entrega resulta ser simplemente un 151 Cuaderno de Pruebas, folios 31 y ss. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – precedente necesario para la configuración del cumplimiento o incumplimiento de las referidas obligaciones incumplidas.
No son pues de recibo las argumentaciones planteadas por la LLAMADA EN GARANTIA en esta excepción, pues teniendo el contratista diversas obligaciones, el cumplimiento de una, la de entregar, no lo exonera de las demás que contrajo en relación con las calidades del material suministrado y con la atención de las reclamaciones y defectos que llegasen a presentarse.
Tampoco el recibo a satisfacción por parte de la contratante (que pretende probar la LLAMADA EN GARANTÍA con las actas que adjunta a su contestación - folio 249 del Cuaderno de Pruebas152 - que en realidad dan cuenta de la instalación, no de la entrega del material), supone extinción de estas otras obligaciones del afianzado, pues obviamente los defectos del material no podían ser percibidos a simple vista, sino que tan solo se manifestarían, como acaeció, una vez instalado y expuesto a las condiciones climáticas para las cuales no estaba diseñado.
Así las cosas la excepción no prospera. 152 Carpetas de medios magnéticos, archivos denominados: “e. Acta de Entrega PROCEIN COLOMBIA – OBRA CIMCOL S.A. (7 folios).pdf”, “f. Acta de Entrega PROCEIN COLOMBIA – OBRA CIMCOL S.A. (12 folios)_compressed.pdf”, “g. Acta de Entrega PROCEIN COLOMBIA – OBRA CIMCOL S.A. - 2 (12 folios)_compressed.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 6.2.2.
Ausencia de Cobertura de los hechos reclamados con cargo al amparo de calidad contenido en la póliza 21-45-101208590 Argumenta la LLAMADA EN GARANTÍA que el amparo de calidad no se había visto afectado por cuanto: “(…) dicho amparo opera única y exclusivamente en el evento de comprobarse el incumplimiento de las especificaciones técnicas del producto entregado o las exigidas en el contrato(…) circunstancia que no se encuentra demostrada con la documentación remitida a la Aseguradora (…), echando de menos, informes o pruebas técnicas que comprueben que el piso PVC CK FLOOR ING suministrado y recibido por CIMCOL S.A.S., no cuenta con las características ofertadas por el contratista”153.
Como se ha indicado en este laudo, el contratista afianzado tan solo aportó a la celebración del contrato un folleto o catálogo descriptivo de los PISOS PVC CK FLOORING que citaba una serie de normas técnicas pero que en realidad no contenía especificaciones técnicas respecto de la resiliencia o estabilidad dimensional de éste después de su exposición al calor, según se indicó en la sección B numeral 1.3 de las consideraciones de este Laudo, 153 Cuaderno Principal 1.
Folio 373. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – pero en cambio sí se obligó a responder sin limitaciones por “ buena calidad” y la “idoneidad” del producto. Justamente por lo expuesto, el amparo que resultó afectado fue el de CUMPLIMIENTO, como se indicó en el numeral 5. de esta Sección C. Tampoco es de recibo la argumentación sobre un supuesto riesgo inasegurable derivado del pretendido cambio potestativo de los pisos por parte del Asegurado, pues está acreditado que el mismo se realizó por cuanto tras meses de reclamos y promesas AUSTRAL no se avino a remplazarlos.
No obstante le asiste sí, razón a la Aseguradora al afirmar que no es posible reconocer la ocurrencia del siniestro bajo dos amparos diferentes, por lo que esta excepción debe prosperar, aunque solo por esta circunstancia y no por las razones que arguye la LLAMADA EN GARANTÍA. 6.3. Inexistencia de perjuicio indemnizable - Articulo 1077 del Código de Comercio. 6.3.1.
Aunque esta excepción no aparece muy claramente fundada, pues se presentan argumentos mas bien relacionados con la imposibilidad de afectar dos amparos de modo simultáneo, aparentemente apunta a la ausencia de comprobación de un perjuicio, por no “haberse podido TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – demostrar por parte la convocante perjuicio alguno con cargo al amparo de cumplimiento total del contrato (…)”154. 6.3.2.
En consecuencia, la excepción no prospera en tanto el Tribunal concluyó que sí se afectó el amparo de cumplimiento y que sí se demostró palmariamente la causación de un perjuicio en tanto el contratista pagó íntegramente por un material que resultó totalmente inapropiado, que no sirvió para los fines para los cuales fue adquirido, siendo justamente el precio pagado por el piso PVC CK FLOORING el perjuicio que demostró la CONVOCANTE (ver numeral 5 de la Sección B – Consideraciones de esta providencia). 6.3.3.
Sin embargo sí se acoge parcialmente la excepción en cuanto a la ausencia de comprobación de la cuantía de otros perjuicios, como los derivados del precio del piso adquirido para remplazar el CK FLOORING, los gastos de administración y los intereses de los créditos de constructor, por las razones ampliamente expuestas en el acápite 5 de esta sección C. y en los acápites 5. 6. y 7 de la Sección B en la que se analizaron las pretensiones de la demanda. 154 Cuaderno Principal 1.
Folios 356 y ss. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 6.4. Prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro respecto de la pretensión de afectación del amparo de cumplimiento contenido en la póliza 21-45- 01208590 6.4.1.
Argumenta la LLAMADA en este medio exceptivo que: “(…) la fecha de finalización del contrato fue el 13 de marzo de 2017, fecha en la cual el convocante debía verificar el cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de AUSTRAL IMPORT SAS. Por lo tanto, el término de prescripción para ejercer las acciones contra la aseguradora inició el día 13 de marzo de 2017 y finalizó el día 13 de marzo de 2019.
Teniendo en cuenta que el llamamiento en garantía se efectuó el día 27 de febrero de 2020, esto es, por fuera del término de dos (2) años contemplado en la norma, los derechos reclamados por CIMCOL S.A con el fin de hacer efectivo el amparo de cumplimiento, se encuentran prescritos”155. 6.4.2. Esta defensa esta llamada al fracaso por cuanto la prescripción ordinaria que alega la LLAMADA comienza a correr desde el momento en el cual, como lo precisa el artículo 1081 del ordenamiento mercantil, el asegurado ha tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción, esto es, en el presente caso, el siniestro.
Así las cosas, no es de recibo como pretende la ASEGURADORA que el conteo se inicie con la 155 Cuaderno Principal 1. Folios 356-422. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – culminación del plazo para la entrega del suministro, cuando el siniestro que acá se presentó no fue, como se ha precisado en este laudo, el de falta de entrega sino justamente el de falta de idoneidad del material suministrado a la que se había obligado el contratista, el cual sólo se hizo visible y por ende reputarse conocido por parte del contratista asegurado, cuando una vez instalado el material, se evidenciaron los abultamientos y anomalías acreditados en el proceso. 6.4.3.
Así la argumentación de la LLAMADA no tiene sustento legal pues se funda en una suposición sin sustento probatorio según la cual el asegurado conoció, o debió conocer el acaecimiento del siniestro, esto es la usencia de idoneidad de los pisos, el día 13 de marzo del año 2017. Tal aserto no es de recibo por cuanto habría sido imposible conocer la falta de idoneidad del material para las condiciones de temperatura del proyecto, cuando el mismo aún no había sido instalado.
En este sentido es del caso rememorar que la primera evidencia de dicho descubrimiento allegada a este plenario data del 16 de Julio de 2018 cuando a propósito de la aparición de los defectos del piso suministrado, CIMCOL solicitó a AUSTRAL la realización de una primera reunión que posteriormente se produjo el 26 de julio de 2018 entre las partes, para “revisar la calidad de los pisos”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Debe además recalcarse que es al ASEGURADOR a quien compete proporcionar las pruebas de los hechos en los que se basan sus eximentes de responsabilidad, y en el presente caso, SEGUROS DEL ESTADO no proporcionó prueba alguna que demuestre que la CONVOCANTE conoció o debió conocer sobre las anomalías de los pisos CK FLOORING que le entregó el afianzado, mas de dos años antes de proponer la demanda y el llamamiento en garantía. 6.5.
Falta de acreditación del perjuicio reclamado con cargo al amparo de calidad de los elementos: Para resolver esta excepción, basta con remitirse a la resolución de las Pretensiones Primera y Segunda consecuenciales del llamamiento en garantía subsanado, en las que ha quedado claro que el siniestro acaecido se declaró cubierto bajo el amparo de cumplimiento, y, en consecuencia se declarará probada esta excepción, aunque no por las razones argüidas por la LLAMADA EN GARANTÍA. Huelga recalcar sin embargo que el ASEGURADO sí aportó prueba de que el material suministrado no cumplió con las características ofertadas, esto es, ser de buena calidad y ser idóneo para el fin que, conocido por el contratista habría de darse a dicho insumo.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 6.6. La cláusula penal pecuniaria está excluida del contrato de seguro, por lo cual la pena no está amparada: Dado que la CONVOCANTE no solicitó en sus pretensiones el pago de la cláusula penal por parte de la ASEGURADORA, la excepción es inane y por lo mismo no procede su análisis. 6.7.
Inexistencia de solidaridad en virtud del contrato de seguro: Como en ningún momento las pretensiones estuvieron enfocadas a la declaratoria de una solidaridad entre la ASEGURADORA y su contratista, sino al reconocimiento de la obligación propia de esta surgida del contrato de seguro, no procede el análisis de esta excepción. 6.8.
Compensación y Reducción de la Indemnización Rechaza el Tribunal esta excepción pues no se probó supuesto alguno de hecho en que se funde. 6.9. Improcedencia del reconocimiento de intereses moratorios. Dado que la demandante no solicitó el pago de intereses de mora la excepción cae en el vacío y no procede su análisis. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 6.10.
Límite del Valor Asegurado Al igual que las anteriores, esta excepción resulta anodina pues no se opone a pretensión alguna del demandado en tanto éste solicitó expresamente la afectación de la póliza hasta el límite de la suma asegurada. 6.11. Cobro de lo No debido Tal como se encuentra planteada, esta excepción es una reiteración de los planteamientos contenidos en otras excepciones, por lo que se deberá estar a lo resuelto en cada una de ellas.
C. OTROS PRONUNCIAMIENTOS
1. CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA DE LAS PARTES. Conforme con lo dispuesto en el artículo 280 del Código General del Proceso el Tribunal a debe calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella. Para dar cumplimiento a tal disposición, se advierte que tanto las partes y la LLAMADA EN GARANTÍA, como sus apoderados, actuaron en el curso del TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – proceso de forma profesional y respetuosa.
En efecto, cada uno de ellos presentó sus memoriales oportunamente y ejerció sus derechos conforme con lo dispuesto en la ley. Durante todas las etapas procesales actuaron con lealtad y cumplieron a cabalidad con los deberes y obligaciones que les impone el artículo 78 del Código General del Proceso. No corresponde, en consecuencia, derivar indicio alguno en contra de ninguna de las partes ni de la ASEGURADORA. 2.
JURAMENTO ESTIMATORIO. 2.1. El artículo 206 del Código General del Proceso, modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, regula el juramento estimatorio en los siguientes términos: “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.
Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.
Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz.
Parágrafo. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.
La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo solo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” Para dar aplicación a lo dispuesto en el inciso cuarto y en el parágrafo del artículo 206 antes transcrito, el Tribunal determinará si son aplicables las sanciones que allí se establecen. 2.2.
En este punto, deben tenerse en cuenta las consideraciones de la Corte Constitucional al analizar la exequibilidad de norma antes transcrita: TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “[…] La temeridad y la mala fe van en clara contravía de la probidad y la buena fe en las que se inspira y funda el Código General del Proceso.
Las conductas temerarias, de cuya comisión hay una evidencia objetiva, como es la decisión judicial de negar las pretensiones por falta de demostración de perjuicios, no pueden ampararse en la presunción de buena fe. Y no lo pueden hacer porque en la práctica, el obrar temerario y de mala fe desvirtúa la presunción. […] Además, el obrar con temeridad y mala fe desconoce las cargas procesales de las partes, sus deberes en el trámite del proceso, se enmarca dentro de las presunciones de temeridad y mala fe y compromete la responsabilidad de las partes y de sus apoderados” 2.3.
Con relación al juramento estimatorio presentado por la demandante, no proceden las sanciones ni del inciso cuarto ni del parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso, puesto que la demandante logró, en efecto, demostrar perjuicios sufridos por cuenta del incumplimiento de AUSTRAL del contrato de suministro. Las diferencias entre los valores pretendidos y la condena a la que ha llegado el Tribunal en el estudio del presente caso, no se debe a una actuación temeraria ni negligente de la CONVOCANTE sino a las diferencias jurídicas existentes entre la posición de CIMCOL y el análisis jurídico del Tribunal.
Iguales conclusiones deben predicarse de la diferencia entre el valor de las pretensiones que CIMCOL TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – elevó en su llamamiento en garantía contra la ASEGURADORA y aquellas en las que la LLAMADA EN GARANTÍA resulta condenada.
En consecuencia, no se impondrán las sanciones previstas en el artículo 206 del Código General del Proceso. 3. COSTAS. 3.1. El artículo 361 del Código General del Proceso establece que la condena en costas del proceso está integrada por los gastos y expensas y las agencias en derecho. Para su cálculo, el artículo 365 del Código General del Proceso establece: “Condena en costas.
En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción”. 3.2. Conforme a lo anterior, el tribunal condenará en costas así: a) Por cuenta de la controversia generada entre CIMCOL y AUSTRAL.
Según las consideraciones que anteceden, sólo prosperaron algunas de las pretensiones formuladas por la CONVOCANTE y, de igual forma, se encontraron probadas algunas de las excepciones de mérito formuladas por la parte CONVOCADA. En consecuencia, el Tribunal dispondrá que AUSTRAL pague a CIMCOL el 65% de los gastos del proceso tomando como base para ello la suma decretada de honorarios y gastos mediante auto No. 12 de 14 de enero de 2021, que ascendieron a la suma de DOSCIENTOS VEINTISIETE MILLONES NOVECIENTOS NUEVE MIL CUARENTA Y SIETE TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – PESOS ($227.909.047).
En consecuencia, la condena en costas por este concepto equivale a CIENTO CUARENTA Y OCHO MILLONES CUENTO CUARENTA MIL OCHOCIENTOS OCHENTA PESOS ($148.140.880). Toda vez que: i. CIMCOL realizó el pago de la totalidad de los honorarios y gastos correspondientes a este proceso arbitral para definir las controversias entre CONVOCANTE y CONVOCADA, y ii.
Tal como aparece acreditado en el expediente, CIMCOL solicitó y le fue expedida la certificación a la que hace referencia el inciso segundo del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 para reclamar el pago de la porción que pagó por cuenta de AUSTRAL la cual equivale al 50% de los honorarios y gastos decretados. De igual forma, el apoderado de la CONVOCANTE acreditó la existencia del proceso ejecutivo en el cual procura dicho reclamo que se adelanta ante el JUZGADO 39 CIVIL MUNICIPAL DE ORALIDAD DE BOGOTA, D.C.156 En consecuencia, en este laudo arbitral el tribunal condenará a AUSTRAL a pagar el remanente del valor decretado por costas, es decir, el 15% restante para cumplir con el 65% de condena en costas decretado por el Tribunal lo cual equivale a la suma de TREINTA Y CUATRO MILLONES 156 Cuaderno Principal 1, folios 118-122.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – CIENTO OCHENTA Y SEIS MIL TRESCIETOS CINCUENTA Y SIETE PESOS ($34.186.357). Por concepto de agencias en derecho, según con lo dispuesto en el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, en los procesos declarativos de única instancia, como es el caso del proceso arbitral, cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, las agencias en derecho se fijarán entre el 5% y el 15% de lo pedido157.
En el presente caso, las pretensiones de la demanda ascendieron a la suma de tres mil doscientos sesenta y cuatro millones doscientos dieciséis mil sesenta y un pesos con setenta y cuatro centavos ($3.264.216.061,74). En consecuencia, el Tribunal las fijará en la suma de CIENTO SESENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS DIEZ MIL OCHOCIENTOS TRES PESOS ($163.210.803) cifra correspondiente al 5% de lo pedido.
Por lo anterior, AUSTRAL deberá pagar a CIMCOL por concepto de costas y agencias en derecho la suma de CIENTO NOVENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CIENTO SESENTA PESOS ($197.397.160) 157 Aplicable a los procesos arbitrales de conformidad con lo indicado en la sentencia 2017-00032 de 10 de noviembre de 2017, ponente doctora Marta Nubia Velásquez Rico.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – b) Por cuenta de la controversia generada por el llamamiento en garantía: El tribunal encuentra que tanto CIMCOL como la ASEGURADORA deben asumir el 50% de los costos y gastos generados, pues prosperaron la mitad de las pretensiones elevadas por la CONVOCANTE y se encontraron probadas parcialmente sólo algunas de las excepciones impetradas por la ASEGURADORA.
En el curso del proceso, CIMCOL realizó el pago de la totalidad de los honorarios y gastos decretados, a saber SETENTA Y CINCO MILLONES CIENTO TREINTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS ($75.137.480), pero, tal como consta a folios 140 y siguientes del cuaderno principal 2, la ASEGURADORA reintegró a la CONVOCANTE dicho monto. Por lo anterior, CIMCOL deberá reembolsar a la ASEGURADORA el 50% de dicho valor que equivale a la suma de TREINTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CUARENTA PESOS ($37.568.740).
Debido a la distribución antes mencionada, el tribunal no condenará ni a CIMCOL ni a la ASEGURADORA a agencias en derecho. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – V. PARTE RESOLUTIVA Por las razones expuestas en este laudo, el Tribunal de Arbitramento conformado para resolver en derecho las controversias surgidas entre CIMCOL S.A como parte CONVOCANTE, AUSTRAL IMPORT COLOMBIA S.A.S, como parte CONVOCADA y SEGUROS DEL ESTADO S.A., como llamada en garantía, en cumplimiento de la misión encomendada por las partes para tal fin, administrado justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE I. Demanda subsanada de CIMCOL S.A. contra AUSTRAL IMPORT COLOMBIA S.A.S. Primero: DECLARAR probada la excepción de mérito No. 3 denominada “Excepción de proporcionalidad de la cláusula penal”, en los términos y por las razones expuestas en la parte motiva.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Segundo: DECLARAR parcialmente probada la excepción de mérito No. 4 denominada “Excepción de infundados y sobrestimados perjuicios por parte de la activa”, en los términos y por lo expuesto en la parte motiva.
Tercero: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito denominadas 1. “Excepción de contrato no cumplido”; 2. “Excepción de contrato cumplido por parte de AUSTRAL IMPORT COLOMBIA S.A.S.”; 5. “Excepción de carencia de los elementos de la responsabilidad civil contractual”; 6. “Excepción de prescripción” y 7. “Excepción común”. Cuarto: DECLARAR, por lo expuesto en la parte motiva, que la sociedad AUSTRAL IMPORT COLOMBIA S.A.S., en su condición de contratista, incumplió el Contrato de suministro celebrado el 7 de diciembre de 2016 con el contratante CIMCOL S.A. Prospera, entonces, la Pretensión Primera Principal de la demanda arbitral subsanada.
Quinto: Negar la pretensión Segunda Principal, por las razones expuestas en la parte motiva. Sexto: DECLARAR que la sociedad AUSTRAL IMPORT COLOMBIA S.A.S., es contractualmente responsable de los daños y perjuicios que se le ocasionaron a la sociedad CIMCOL S.A., en virtud del incumplimiento del TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Contrato de Suministro suscrito el día siete (07) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) por parte AUSTRAL IMPORT COLOMBIA S.A.S., en los precisos términos expuestos en la parte motiva.
Por lo tanto, prospera la Pretensión Tercera Principal de la demanda subsanada. Séptimo: Como consecuencia de la prosperidad de la Pretensión Primera Principal, CONDENAR a AUSTRAL IMPORT COLOMBIA S.A.S. a pagar a favor de CIMCOL S.A. la suma de ciento sesenta y dos millones novecientos mil cuatrocientos treinta pesos con ochenta y cinco centavos ($162.900.430,85) por concepto de la Cláusula Penal.
Prospera, por tanto, parcialmente la Pretensión Primera Consecuencial. Octavo: Como consecuencia de la declaración de prosperidad de la Pretensión Tercera Principal, CONDENAR a AUSTRAL IMPORT COLOMBIA S.A.S., a pagar a favor de CIMCOL S.A la suma de quinientos cuarenta y tres millones noventa y cinco mil seiscientos treinta y siete pesos con cincuenta centavos ($543.095.637,50) por concepto del precio que CIMCOL S.A. pagó por el piso PVC CK FLOORING que resultó inservible, suma que actualizada, asciende a la suma de seiscientos un millones novecientos cuarenta y cuatro mil seiscientos setenta y un pesos con treinta y tres centavos ($601.944.671,33).
No obstante, como prosperará la pretensión Primera Consecuencial a la Pretensión Primera Principal del llamamiento en garantía, y para evitar una doble indemnización, AUSTRAL IMPORT TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – COLOMBIA S.A.S. sólo deberá cancelar a CIMCOL S.A. el valor de ciento cuarenta y tres millones novecientos once mil novecientos sesenta y cuatro pesos con noventa y tres centavos ($143.911.964,93), valor que excede la suma asegurada.
Prospera, entonces, parcialmente, la Pretensión Segunda Consecuencial a la Pretensión Tercera Principal de la demanda subsanada. Noveno: DECLARAR que, por las razones expuestas en la parte motiva, no prosperan las pretensiones Tercera y Cuarta Consecuenciales de la Pretensión Tercera Principal de la demanda subsanada. Décimo: Por las consideraciones realizadas en la parte motiva de esta providencia, CONDENAR por concepto de costas y agencias en derecho, a AUSTRAL IMPORT COLOMBIA S.A.S. a pagar a CIMCOL S.A. la suma de CIENTO NOVENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CIENTO SESENTA PESOS ($197.397.160).
II. Llamamiento en garantía de CIMCOL S.A. contra SEGUROS DEL ESTADO S.A. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia: TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Décimo Primero: DECLARAR que prosperan las excepciones de mérito denominadas “Inexistencia de la obligación a cargo de SEGUROS DEL ESTADO S.A. - Ausencia de cobertura de los hechos reclamados con cargo al amparo de calidad de los elementos contenido en la póliza 21-45- 101208590” y “Falta de acreditación del perjuicio reclamado con cargo al amparo de calidad de los elementos”.
Décimo Segundo: DECLARAR probada parcialmente la excepción de mérito denominada “Inexistencia de perjuicio indemnizable – artículo 1077 del Código de Comercio”. Décimo Tercero: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito denominadas “Terminación del contrato de seguro de cumplimiento particular No. 21-45-101208590 por la falta de notificación de las circunstancias constitutivas de agravación del estado de riesgo, en los términos del artículo 1060 del Código de Comercio”;
“Inexistencia de la obligación a cargo de SEGUROS DEL ESTADO S.A. - Ausencia de cobertura de los hechos reclamados con cargo al amparo de cumplimiento contenido en la póliza 21-45-101208590”; “Prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro respecto de la pretensión de afectación del amparo de cumplimiento de la póliza 21-45-101208590”;
“Compensación y reducción de la indemnización” y “Cobro de lo no debido”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Décimo Cuarto: En los términos y por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia, sin lugar a pronunciamiento en relación con las excepciones de mérito denominadas: “La cláusula penal pecuniaria está excluida del contrato de seguro, por lo cual la pena no está amparada”;
“Inexistencia de solidaridad en virtud del contrato de seguro”; “Improcedencia de reconocimiento de intereses moratorios” y “Límite valor asegurado”. Décimo Quinto: DECLARAR que “la sociedad AUSTRAL IMPORT COLOMBIA S.A.S., en su condición de contratista, incumplió el Contrato de Suministro celebrado el 7 de diciembre de 2016 con el contratante CIMCOL S.A., siniestro amparado por la PÓLIZA DE SEGURO No. 21-45-101208590, expedida por SEGUROS DEL ESTADO S.A.”, por las razones expuestas en la parte motiva.
Prospera, entonces, la pretensión Primera Principal del llamamiento en garantía subsanado. Décima Sexto: DECLARAR que los pisos PVC CK FLOORING no cumplieron con las condiciones técnicas y de calidad que se estipularon en el Contrato de Suministro celebrado el 7 de diciembre de 2016 entre AUSTRAL IMPORT COLOMBIA S.A.S., en su calidad de contratista y CIMCOL S.A., en su calidad de contratante, siniestro amparado por la PÓLIZA DE SEGURO No. 21-45- 101208590, expedida por SEGUROS DEL ESTADO S.A., por los motivos TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – expuestos en la parte motiva.
Prospera la Pretensión Segunda Principal del llamamiento en garantía subsanado. Décimo Séptimo: Como consecuencia de la prosperidad de la Pretensión Primera Principal, CONDENAR a SEGUROS DEL ESTADO S.A a pagar a favor de CIMCOL S.A. la suma de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES TREINTA Y DOS MIL SETECIENTOS SEIS PESOS CON CUARENTA CENTAVOS ($458.032.706,40) M/CTE, por concepto de la afectación del amparo de cumplimiento de la PÓLIZA DE SEGURO No. 21-45-101208590.
Prospera la Pretensión Primera Consecuencial a la Pretensión Primera Principal del llamamiento en garantía subsanado. Décimo Octavo: Negar la Pretensión Segunda Consecuencial de la Pretensión Segunda Principal, por las razones expuestas en la parte motiva. Décimo Noveno: Por las consideraciones realizadas en la parte motiva de esta providencia, CONDENAR por concepto de costas y agencias en derecho, a CIMCOL S.A. a pagar a SEGUROS DEL ESTADO S.A. la suma de treinta y siete millones quinientos sesenta y ocho mil setecientos cuarenta pesos ($37.568.740).
TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Vigésimo: NO IMPONER la sanción prevista en el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia. Vigésimo Primero: ORDENAR el pago de la Contribución Especial Arbitral a cargo de los Árbitros y la secretaria, para lo cual el presidente hará las deducciones y pago, y librará las comunicaciones respectivas.
Vigésimo Segundo: DECLARAR causado el saldo de los honorarios de los Árbitros y de la secretaria más el IVA correspondiente, de conformidad con las normas tributarias vigentes en el momento de su causación, por lo que se ordena realizar el pago de acuerdo con lo dispuesto en la ley. Vigésimo Tercero: ORDENAR que se rinda por la presidente del Tribunal la cuenta razonada a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y que se proceda a la devolución a la parte CONVOCANTE, de las sumas no utilizadas de esta partida si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.
Vigésimo cuarto: ORDENAR que, por secretaría, se expidan copias auténticas de este laudo con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes. TRIBUNAL ARBITRAL DE CIMCOL S.A. CONTRA AUSTRAL IMPORT S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Vigésimo quinto: ORDENAR que, en los términos del artículo 47 de la Ley 1563 de 2012, se haga entrega por Secretaría del expediente completo del trámite arbitral, incluyendo el original del Laudo Arbitral, para su archivo en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El anterior Laudo se notifica en audiencia y se suscribe con firmas escaneadas de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Decreto 491 de 2020.
MARIA DEL PILAR GALVIS SEGURA Árbitro Presidente CAMILA MARÍA DE LA TORRE BLANCHE Árbitro OLYMPO MORALES BENITEZ Árbitro ADRIANA MARIA ZAPATA VARGAS Secretaria