TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. CONTRA GNP - GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. RADICADO No. 123530 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – LAUDO ARBITRAL Agotado el trámite del proceso y dentro de la oportunidad prevista por la ley para este efecto, procede el tribunal arbitral integrado por los árbitros FABRICIO MANTILLA ESPINOSA, presidente, HERNANDO PARRA NIETO y JORGE OVIEDO ALBÁN, con la secretaría de ADRIANA MARÍA ZAPATA VARGAS, a dictar el laudo que pone fin al proceso y que resuelve las diferencias surgidas entre SOCIOS ONLINE S.A.S., parte convocante y demandada en reconvención y GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. parte convocada y demandante en reconvención. El presente laudo se profiere en derecho, por unanimidad y dentro del término establecido para el efecto por la ley.
I.
ANTECEDENTES
1. LAS PARTES Y SUS APODERADOS LA CONVOCANTE Y DEMANDADA EN RECONVENCIÓN: SOCIOS ONLINE S.A.S., sociedad colombiana legalmente constituida, identificada con NIT. 900.870.580-7, en adelante SOCIOS ONLINE o la CONVOCANTE, representada legalmente por ANDRÉS VILLEGAS MEZA según consta en Certificado de Existencia y Representación Legal que obra en archivo denominado “3_3.
Certificado de existencia de Socios Online – demandante” del cuaderno principal No. 1. En el presente trámite arbitral, la CONVOCANTE estuvo debidamente representada por su apoderado judicial, de acuerdo con el poder especial1 que obra en el expediente. LA CONVOCADA Y DEMANDANTE EN RECONVENCIÓN: GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S., sociedad colombiana legalmente constituida, con NIT 900.230.578-6, en adelante, GNP o la CONVOCADA, representada legalmente en el proceso por FELIPE ANDRÉS CÁRDENAS PERDOMO según consta en el archivo denominado “4_4.
Certificado de existencia de GNP - demandado.pdf” del cuaderno principal No. 1 1 Archivo “2_2. Poder especial Socios Online.pdf” del Cuaderno Principal No.
1. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – En el presente trámite arbitral, la CONVOCADA estuvo debidamente representada por la firma de abogados que obró como mandataria, de acuerdo con el poder especial2 que obra en el expediente.
2. CONTRATO OBJETO DE LA CONTROVERSIA Convenio de Colaboración Empresarial de 26 de agosto de 2016 del 26 de agosto de 2016”, suscrito entre las partes, en adelante el CONTRATO, en virtud del cual se establecieron “las reglas y bases generales bajo las cuales GNP y SOCIOS ONLINE unirán esfuerzos y cooperarán recíprocamente, para el desarrollo y explotación de todas las operaciones mercantiles relacionadas con la prestación de servicios Digitales, para CLARO” 3.
3. LA CLÁUSULA COMPROMISORIA La cláusula compromisoria fue inicialmente pactada por las partes en el CONTRATO y fue posteriormente modificada el 5 de agosto de 2020, en reunión realizada medios electrónicos, que consta en acta que se encuentra en la página 25 del folio denominado “02. ETAPA 01 DESIGNACION DE ARBITROS” que se encuentra en el cuaderno de pruebas No. 1 del expediente.
La cláusula es del siguiente tenor: "Toda diferencia relacionada con este contrato será resuelta definitivamente por un Tribunal Arbitral que se regirá por el reglamento de arbitraje nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá́ (el “Centro”). El Tribunal estará integrado por 1 o 3 árbitros dependiendo de la cuantía, y serán designados por las partes de común acuerdo.
En caso de que no sea posible, los árbitros serán designados por el Centro, a solicitud de cualquiera de las partes. El Tribunal decidirá en derecho”.
4. EL TRÁMITE DEL PROCESO ARBITRAL El presente trámite arbitral se desarrolló con apego a las normas procesales establecidas en el Reglamento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y demás normas procesales aplicable, con pleno cumplimiento de los principios y garantías constitucionales. 2 Archivo “05.
Poder otorgado a la firma TRT Abogados parte convocada.pdf” del Cuaderno Principal No. 1. 3 Archivo “14_2. Convenio de Colaboracion Empresarial del 26 de agosto de 2016, suscrito entre GNP y Socios Online..pdf” del Folio 1 del Cuaderno de Pruebas del expediente. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 4.1.
Demanda Arbitral El día 27 de julio de 2020, mediante apoderado judicial y empleando para ello medios electrónicos, SOCIOS ONLINE presentó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá demanda arbitral para que se resolvieran en derecho las diferencias surgidas con GNP. 4.2. Designación de los árbitros En reunión del 13 de agosto de 2020, las partes designaron conjuntamente a los árbitros FABRICIO MANTILLA ESPINOSA, HERNANDO PARRA NIETO y JORGE OVIEDO ALBÁN. El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá comunicó a los árbitros su designación y éstos aceptaron de manera oportuna y cumplieron con el deber de información establecido en la ley. 4.3.
Instalación El 25 de septiembre de 2020 se llevó a cabo la audiencia de instalación por medios electrónicos. En ella se designó como presidente del tribunal al doctor FABRICIO MANTILLA ESPINOSA, se nombró como secretario Ad-hoc al doctor MARIO ALEJANDRO VANEGAS MONTOYA, se declaró legalmente instalado el Tribunal, se designó como secretaria a la doctora ADRIANA MARÍA ZAPATA VARGAS, se fijó sede del proceso y de la secretaría y se reconoció personería a los apoderados de las partes CONVOCANTE y CONVOCADA.
La secretaria aceptó su designación y cumplió con el deber de información sin que se presentara reparo alguno por las partes, con lo cual, fue posesionada en su cargo el 5 de octubre de 2021. 4.4. Trámite de la demanda Mediante auto de 25 de septiembre de 2020, el Tribunal admitió la demanda arbitral. El auto admisorio fue notificado por la secretaria el 6 de octubre de 2021, fecha en la que, además, se compartió a las partes el expediente digital del proceso y se corrió traslado de la demanda y sus anexos a la CONVOCADA por el término de veinte (20) días hábiles.
El 4 de noviembre de 2020, el apoderado de GNP presentó escrito de contestación a la demanda. Adicionalmente, presentó demanda de reconvención. Por auto de 10 de noviembre de 2020, el tribunal ordenó correrle traslado a SOCIOS ONLINE por el termino de cinco (5) días, de las excepciones de mérito formuladas por GNP en la contestación de la demanda.
De igual forma, el tribunal concedió el término de cinco (5) días TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – dispuesto en el artículo 206 del Código General del Proceso para que solicitara o aportara las pruebas que pretendía hacer valer frente a la objeción presentada contra el juramento estimatorio.
El apoderado de SOCIOS ONLINE descorrió el traslado de las excepciones de mérito el 18 de noviembre de 2020 y no se pronunció sobre la objeción presentada contra el juramento estimatorio. 4.5. Trámite de la demanda de reconvención Mediante auto de 25 de noviembre de 2020, el tribunal admitió la demanda de reconvención. El 26 de noviembre siguiente, se notificó dicho auto y se corrió traslado de la reconvención y sus anexos por el término de 20 días hábiles.
SOCIOS ONLINE contestó la demanda de reconvención el 28 de diciembre de 2020. Mediante auto de 29 de diciembre, el tribunal ordenó correr traslado a GNP de las excepciones de mérito formuladas por GNP en la contestación de la reconvención y concedió el término de cinco (5) días dispuesto en el artículo 206 del Código General del Proceso para que GNP solicitara o aportara las pruebas que pretendiera hacer valer frente a la objeción presentada contra el juramento estimatorio, adicionalmente, el tribunal fijó el 18 de enero como fecha para la audiencia de fijación de honorarios y gastos dentro del trámite arbitral.
Dicho auto fue notificado el 30 de diciembre de 2020. El 7 de enero de 2021, GNP descorrió el traslado mencionado y se pronunció frente a la objeción al juramento presentada por la parte convocante reconvenida en la contestación a la demanda de reconvención. En audiencia de 18 de enero de 2021 los apoderados de las partes solicitaron conjuntamente la realización de audiencia de conciliación dentro del proceso arbitral y la fijación de nueva fecha para tales efectos.
La audiencia se fijó para el 25 de enero siguiente. El 22 de enero de 2021, los apoderados solicitaron conjuntamente la suspensión del término del proceso mediante memorial remitido por medios electrónicos hasta el 1 de febrero de 2021. El 2 de febrero de 2021, el tribunal fijó el 16 de febrero como nueva fecha para realización de audiencia de conciliación. El 5 de febrero de 2021, SOCIOS ONLINE reformó la demanda arbitral.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 4.6. Trámite de la reforma de la demanda El 11 de febrero de 2021, el tribunal aplazó la audiencia de conciliación programada e inadmitió la reforma de la demanda.
El 19 de febrero siguiente, SOCIOS ONLINE subsanó los yerros advertidos, con lo cual, el tribunal admitió la reforma de la demanda mediante auto de 23 de febrero de 2021. En dicho auto, el tribunal ordenó correr traslado a GNP de la reforma por el término de 10 días hábiles. Adicionalmente, ordenó a GNP que en el término de traslado mencionado aportara la documentación requerida en la reforma de la demanda, concretamente en el literal B del acápite de pruebas.
GNP contestó la reforma de la demanda el 10 de marzo de 2021. El tribunal, mediante auto de 16 de marzo de 2021, concedió a SOCIOS ONLINE el término al que hace referencia el artículo 206 del Código General del Proceso y fijó el 6 de abril de 2021 como fecha para la realización de audiencia de conciliación. El 19 de marzo de 2021, SOCIOS ONLINE descorrió el traslado de las excepciones de mérito formuladas por GNP en su contestación y se pronunció frente a la objeción presentada contra el juramento estimatorio. 4.7.
Audiencia de conciliación y fijación de gastos y honorarios El 6 de abril de 2021, se realizó la audiencia de conciliación solicitada conjuntamente por las partes sin que pudiera llegarse a un arreglo en dicha oportunidad. En consecuencia, el tribunal fijó los gastos y honorarios del proceso. Los honorarios fueron consignados en su totalidad por ambas partes dentro de la oportunidad establecida en la ley. 4.8.
Primera Audiencia de Trámite El 29 de abril de 2021, se realizó la primera audiencia de trámite del proceso arbitral. En ella, el Tribunal se declaró competente para conocer y decidir en derecho las controversias puestas a su conocimiento y profirió auto mediante el cual resolvió sobre las pruebas solicitadas por las partes. Los apoderados de las partes presentaron reparos a las pruebas decretadas y, adicionalmente, el apoderado de SOCIOS ONLINE solicitó aclaración del auto que resolvió sobre la solicitud de pruebas.
El tribunal decidió no aclarar el auto proferido y, para resolver los reparos de las partes relativos a las exhibiciones de documentos decretadas a su cargo, ordenó a SOCIOS ONLINE TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – exhibir la información que tuviera en su poder o en poder de personas con quienes tuviera vínculos y que, en caso de existir información que no cumpliera con dichos requisitos, debía señalar qué documentos no exhibía por dicha causa e indicar en poder de quién se encuentran y la información de contacto de quienes tengan dicha información. El tribunal ordenó además a GNP que exhibiera toda la información que no afectaba la competencia entre las partes y que, respecto de aquella que pudiera afectarla, debería especificarla de manera puntual y presentar las justificaciones respectivas. 4.9.
Etapa Probatoria La instrucción del proceso se adelantó desde el 29 de abril de 2021, fecha en la cual el tribunal profirió el auto en el que se pronunció sobre las pruebas solicitadas por las partes y culminó el 3 de noviembre de 2021, en audiencia en la que el tribunal profirió el auto mediante el cual se declaró cerrada la etapa probatoria y realizó el control de legalidad de la actuación procesal. 4.10.
Alegatos de las Partes El 19 de noviembre de 2021, el tribunal escuchó a los apoderados de las partes en sus alegatos de conclusión y realizó control de legalidad de la actuación procesal sin que las partes presentaran reparo alguno.
5. EL CONFLICTO SOMETIDO A CONSIDERACIÓN DEL TRIBUNAL
5.1. PRETENSIONES DE LA REFORMA DE LA DEMANDA En su demanda reformada, SOCIOS ONLINE formuló las siguientes pretensiones: “Pretensiones declarativas 1. Que se declare que Socios Online S.A.S. y Grupo Nacional de Proyectos S.A.S. celebraron el Convenio de Colaboración Empresarial del 26 de agosto de 2016. 2. Que se declare que el Convenio de Colaboración Empresarial terminó debidamente. 3.
Que se declare que Grupo Nacional de Proyectos S.A.S. incumplió sus obligaciones bajo el Convenio de Colaboración Empresarial. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 4. Que se declare que Grupo Nacional de Proyectos S.A.S. es civilmente responsable por la totalidad de los perjuicios ocasionados a Socios Online S.A.S. con ocasión del incumplimiento del Convenio de Colaboración Empresarial.
Pretensiones de condena 5. Que, como consecuencia de las anteriores pretensiones declarativas, se condene a Grupo Nacional de Proyectos S.A.S. a pagar a Socios Online S.A.S. la suma de catorce mil setenta y ocho millones cincuenta y tres mil trescientos veintiún pesos con treinta y un centavos (COP $14.078.053.321,31). 6. Para efectos de la pretensión de condena anterior, condénese a Grupo Nacional de Proyectos S.A.S. a reconocer y pagar intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida, desde la fecha de presentación de la reforma a la demanda o desde el momento que el Tribunal lo considere pertinente, hasta el pago efectivo de la condena. 5.1.
Si el Tribunal considera que no es procedente el reconocimiento de intereses moratorios, subsidiariamente solicito que, sobre la suma liquidada para la pretensión quinta, se reconozca la indexación o las actualizaciones que el Tribunal considere procedente para observar el principio de reparación integral. 7. Que se condene a Grupo Nacional de Proyectos S.A.S. al pago de costas y agencias en derecho”4.
Para soportar sus pretensiones, SOCIOS ONLINE relató los hechos que obran en el escrito de subsanación de la demanda reformada en los folios 52 a 69 del cuaderno principal No. 2.
5.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA REFORMADA Por su parte, GNP, formuló las siguientes excepciones de mérito que se encuentran en su escrito de contestación de la demanda reformada, el cual obra en los folios 180 al 203 del cuaderno principal No. 2: 1. Cumplimiento a cabalidad del Convenio de 26 de agosto de 2016 por parte de GNP, 2 La cláusula sexta del convenio de 26 de agosto de 2016 fue modificada debidamente, 3.
Socios Online esta actuando contra sus propios actos, 4. Inexistencia de los presupuestos de la 4 Folios 51 y 52 del Cuaderno Principal
2. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – responsabilidad contractual, 5. La demandante pretende que se le reconozcan derechos por actividades no incluidas en el convenio de colaboración empresarial celebrado entre GNP y Socios Online, 6.
GNP ha obrado con buena fe contractual y no ha desconocido el objeto del convenio, 7. GNP no ha violado la prohibición establecida en la cláusula décima del convenio, 8. El convenio de 26 de agosto de 2016 fue terminado de manera unilateral, indebida e ilegalmente por Socios ONLINE, 9. Límite contractual de indemnización, 10. Indebido cálculo de los valores reclamados como indemnización, 11.
Pérdida de intereses moratorios por solicitar reconocimiento que constituye Usura, 12. Excepción innominada o genérica.
5.3. PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN GNP, en su escrito de demanda de reconvención, formuló las siguientes pretensiones: “2.1. PRETENSIONES DECLARATIVAS 2.1.1. Que se declare que entre GNP y Socios Online se celebró Convenio de Colaboración empresarial desde el 26 de agosto de 2016. 2.1.2. Que se declare que el objeto de dicho acuerdo se circunscribió única y exclusivamente a los negocios denominados dentro del mismo como marketing digital para la marca Claro, los cuales para los comercializadores de dicha marca se denorminaron Outbound digital. 2.1.3.
Que se declare que Socios Online dio por terminado unilateralmente el Convenio de Colaboración Empresarial de forma ilegal e irregular. 2.1.4. Que se declare que la terminación unilateral del Convenio de Colaboración Empresarial por parte de Socios Online constituyó un incumplimiento de las obligaciones a su cargo. 2.1.5. Que se declare que como consecuencia de la terminación unilateral del Convenio de Colaboración empresarial se le ocasionaron perjuicios a GNP consistentes en los gastos en que tuvo que incurrir para cumplir las obligaciones que estaban a cargo de Socios Online para cumplir los contratos suscritos con las comercializadoras de la marca Claro (Comcel y Telmex), por lo que tiene a la compensación de los mismos. 2.1.6.
Que se declare que como virtud de la terminación unilateral del contrato de Colaboración Empresarial y su consecuente incumplimiento, Socios Online debe pagar a GNP la indemnización establecida en el parágrafo de la cláusula décima segunda del TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Convenio de Colaboración empresarial suscrito el 26 de agosto de 2016, esto es, una cantidad equivalente a los últimos seis meses de facturación.
2.2. PRETENSIONES DE CONDENA 2.2.1. Que como consecuencia de la declaración solicitada en la pretensión declarativa 2.1.6., se condene a Socios Online S.A.S. al pago de mil doscientos cuatro millones ciento sesenta y seis mil novecientos ochenta y cinco pesos ($1.204.166.985) suma de dinero equivalente a los últimos seis meses de facturación del convenio de Colaboración Empresarial de 26 de agosto de 2016, valor que debe cancelarse dentro de los 5 días siguientes a que se profiera e (sic) laudo. 2.2.2.
Que la suma que sea reconocida en la pretensión 2.2.1 se actualice monetariamente desde el 7 de diciembre de 2019, hasta la fecha en que se profiera el laudo arbitral y se ordene el pago de intereses moratorios desde la ejecutoria del laudo y hasta que la condena sea efectivamente pagada. 2.2.3. Que como consecuencia de la declaración solicitada en la pretensión declarativa 2.1.5., se condene a Socios Online al pago de cuatro mil cuarenta y ocho millones trescientos cuarenta y tres mil cuarenta y seis pesos ($4.048.343.046), suma de dinero equivalente a los perjuicios causados a GNP, por los gastos en que tuvo que incurrir al asumir obligaciones que estaban a cargo de Socios Online para cumplir los contratos suscritos con las comercializadoras de la marca Claro (Comcel y Telmex). 2.2.4.
Que las sumas que sean reconocidas por la pretensión 2.2.3. se actualicen monetariamente desde el 6 de noviembre de 2020, hasta la fecha en que se profiera el laudo arbitral y se ordene el pago de intereses moratorios desde la ejecutoria del laudo y hasta que la condena sea efectivamente pagada. 2.2.5. Que se condene a la demandada en reconvención al pago de las costas y gastos procesales.”5.
GNP soportó sus pretensiones en los hechos que relató en su escrito de demanda de reconvención en los folios 117 a 125 del cuaderno principal No. 1. 5 Folios 116 y 117 del Cuaderno Principal
1. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral –
5.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Para enervar las pretensiones de la demanda de reconvención, SOCIOS ONLINE propuso las siguientes excepciones de mérito en su escrito de contestación respectivo que obra a folios 166 al 212 del cuaderno principal No. 1: 1. Pacta sunt servanda – Inexistencia de incumplimiento, 2. Eficacia y validez de la cláusula décima segunda: terminación anticipada, 3.
Socios Online ejerció de buena fe prerrogativas contractuales válidas, 4. Venire contra factum propium, 5. GNP no puede alegar su propia culpa en su favor, 6. Inexistencia del daño reclamado, 7. No se cumplen los elementos de la responsabilidad contractual, 8. Excepción de contrato no cumplido, 9. Incumplimiento del deber de mitigación del daño, 10.
Compensación, 11. Excepción genérica.
6. LAS PRUEBAS Con base en las pruebas oportunamente solicitadas por las partes, el Tribunal, mediante auto de 29 de abril de 2021, decretó las siguientes: 6.1. Pruebas solicitadas por SOCIOS ONLINE: A. Documentales: i. Las relacionados en el escrito de demanda reformada y subsanada que se encuentran en el cuaderno de pruebas No. 1 del expediente en la carpeta de medios magnéticos a la que le corresponde el folio No. 7. ii.
Las relacionadas en el escrito de 19 de marzo de 2021 en el que SOCIOS ONLINE descorrió el traslado de las excepciones de mérito formuladas por GNP en su contestación de la demanda reformada que se encuentran en el cuaderno de pruebas No. 1 del expediente en las carpetas de medios magnéticos a las que les corresponden los folios No. 4, 8 y 9. iii.
Los documentos aportados por GNP, por solicitud de SOCIOS ONLINE, cuya entrega fue ordenada por el Tribunal mediante auto de 23 de febrero de 2021 y que obran en la carpeta denominada “Aportación de documentos ordenada por el Tribunal” que se encuentra en la carpeta de medios magnéticos a la que le corresponde el folio 8 del cuaderno de pruebas No. 1.
El tribunal dispuso que dichos documentos únicamente fueron utilizados para efectos de servir como medio probatorio en el presente trámite arbitral dada la calificación de tener carácter sensible y confidencial realizada por GNP. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – iv.
Las siguientes pruebas anunciadas en el escrito de contestación de la demanda de reconvención que comprenden: (i) Las pruebas enunciadas y aportadas con el escrito de demanda arbitral, que se encuentran en la carpeta de medios magnéticos a la que le corresponde el folio 1 del cuaderno de pruebas No. 1, (ii) Las pruebas enunciadas y aportadas con el escrito mediante el cual SOCIOS ONLINE descorrió el traslado de las excepciones de mérito formuladas por GNP contra la demanda arbitral inicial, que se encuentran en la carpeta de medios magnéticos a la que le corresponde el folio 4 del cuaderno de pruebas No. 1, y (iii) Las pruebas anunciadas y aportadas con el escrito de contestación de la demanda de reconvención que se encuentran en la carpeta de medios magnéticos a la que le corresponde el folio 5 del cuaderno de pruebas No. 1.
B. Exhibiciones de documentos a cargo de terceros. Se decretaron las siguientes exhibiciones de documentos: i. A GoDaddy –GoDaddy Operating Company LLC., a través de Dlocal Colombia S.A.S., identificada con NIT 900.682.258-3, sociedad que representa el establecimiento de comercio “GoDaddy.com LLC”, con matrícula mercantil No. 2882557 se le ordenó exhibir: “los documentos que se encuentran en su poder, que confirman la identidad de la persona que registró el dominio de la Página Web https://compraclaro.com/, la fecha de este registro y la identidad del actual propietario del dominio” ii.
A Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., identificada con NIT 800.153.993- 7, se le ordenó exhibir: “(i) todos los contratos y/o licencias otorgadas por Comcel y por cualquier sociedad que hubiere sido absorbida por ésta, a GNP, para crear y/o presentar contenidos de marketing digital en la Página Web bajo la marca Claro; (ii) todos los contratos suscritos entre GNP y Comcel, y todas las sociedades absorbidas esta última, cuyo objeto guarde alguna relación con el marketing digital y/o cuya ejecución se haya relacionado con el marketing digital;
(iii) todas las liquidaciones, informes y/o reportes enviados por GNP a Comcel, de la ejecución de los contratos referenciados en el numeral (ii) del presente párrafo; (iv) todas las liquidaciones de las operaciones digitales de los canales digitales de GNP, en virtud de los contratos señalados en el numeral (ii) del presente párrafo;
(v) todos los soportes documentales, incluyendo contables y financieros, enviados por GNP a Comcel para la facturación de los honorarios y todo tipo de remuneración bajo los contratos señalados en el numeral (ii) del presente párrafo; y, (vi) todas las facturas pagadas por Claro a GNP en el marco TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – de los contratos expuestos en el numeral (ii) de este párrafo, junto con sus comprobantes, relacionando las fechas de pago y monto correspondientes”. iii.
A Google Colombia Limitada, identificada con NIT 900.214.217-5, se le ordenó exhibir: “(i) los documentos que permitan identificar cuál es la empresa que le está pagando a Google Colombia Limitada y/o cualquiera de sus matrices y/o filiales, por pautar contenidos de marketing digital relacionados con la Página Web y desde cuándo se hacen esos pagos;
(ii) los contratos y/o documentos que Google Colombia Limitada y/o cualquiera de sus matrices y/o filiales, ha suscrito para la creación, gestión, administración y demás actividades relacionadas con los contenidos de marketing digital de la Página Web; (iii) todos los soportes documentales, incluyendo aquellos de naturaleza contractual, contable y financiera, que permitan identificar de manera discriminada los servicios prestados por Google Colombia Limitada y/o por su matriz, Google LLC6, como contraprestación de todas las facturas emitidas por cualquiera de estas sociedades con cargo a GNP, desde diciembre de 2019 hasta la fecha, y particularmente, las facturas aportadas por GNP con la contestación a la demanda, identificadas con el No. 3778223301, No. 3792495809, No. 3765071832, No. 3752095987, No. 3738710292, No. 3724596691, No. 3712110322, No. 3698375221 y No.3688044959” C. Exhibición de documentos a cargo de GNP: Se ordenó a GNP S.A.S. exhibir los documentos relacionados en los folios 200 y 201 del cuaderno principal 1 del expediente y 243 y 244 del cuaderno principal 2 del expediente.
El tribunal dispuso que la exhibición debería versar exclusivamente sobre documentos que no se hubieran aportado al expediente y advirtió que no podrían ser utilizados para fines distintos a la resolución de la presente controversia. D. Prueba por informe: El tribunal ordenó a Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., que rindiera informe “identificando a las personas naturales o jurídicas a las que fueron asignados los siguientes números de teléfonos: Bogotá (1)7458946, Barranquilla (5) 3092443, Bucaramanga (7) 6976786, Cali (2) 4864587, Medellín (4) 6041214, Nacional (2) 8339253, Armenia 7362550, Barranquilla 6930480, Bogotá 3902376, Bucaramanga 6972493, Cali 4853882, Cartagena 6930480, Ibagué 2771337, Manizales 8918778, Medellín 6040651, Pereira 3489109, Santa Marta 4395025, Tunja 7476129 y Villavicencio 6740713”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – E. Testimonios: Se decretó y ordenó la práctica de los testimonios de los señores: Javier Mañas Rueda, Alejandra Álvarez, Felipe Cárdenas Perdomo, Ferney Salas, Joan Sebastian Iragorri Barreto, Juan David Cárdenas Perdomo, Carolina Herrera, Oscar Riveros, Esteban Noriega, Juan Carlos Garzón y Paulo Perestrelo Nogueira.
F. Interrogatorio de parte de GNP. Al respecto, el tribunal advirtió que quien concurriera a rendir interrogatorio de parte, no podría declarar como testigo. G. Declaración de parte de SOCIOS ONLINE. H. Dictámenes periciales: El tribunal decretó como prueba el dictamen pericial elaborado por la sociedad J.M. NOGUERA & CIA. Suscrito por Juan Manuel Noguera Arias, representante legal y por Patricia Torres García, contadora, aportado por SOCIOS ONLINE con la demanda reformada.
SOCIOS ONLINE en su solicitud de decreto de esta prueba, pidió al tribunal que, posteriormente, se le permitiera aclarar o complementar el dictamen, una vez se exhibiera en el proceso por su contraparte, información requerida para tal complementación o aclaración. El tribunal, en audiencia del 15 de julio de 2021, concedió el plazo a SOCIOS ONLINE para la aclaración o complementación del mencionado dictamen una vez fue entregada por GNP la documentación adicional que se requería para dichos efectos.
En audiencia de 26 de julio de 2021, por solicitud oportuna de SOCIOS ONLINE, el tribunal decretó el dictamen de contradicción al dictamen contable de parte aportado por GNP. I. Prueba trasladada: El tribunal ordenó a la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio que remitiera las pruebas que actualmente obran bajo el expediente No. 19-282578, promovido por Socios Online contra GNP, Google Colombia Limitada, Comcel y Juan Antuña. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – J. Interrogatorio de peritos: El tribunal decretó el interrogatorio del perito Luis María Guijo Roa quien suscribió el dictamen de contradicción aportado por GNP.
Posteriormente, por solicitud de SOCIOS ONLINE, en audiencia del 26 de julio de 2021 el tribunal decretó el interrogatorio de los peritos John Jairo Echeverry Aristizábal y Camilo Soto Yepes de DPHIR S.A.S., peritos que suscribieron el dictamen técnico de parte aportado por GNP y decretó el interrogatorio del perito Luis María Guijo Roa sobre el dictamen contable de parte aportado por GNP.
K. Inspección judicial de la página web con URL https://compraclaro.com y sus enlaces secundarios o dominios secundarios. 6.2. Pruebas solicitadas por GNP: A. Documentales: Los documentos relacionados en: (i) el escrito de contestación de la demanda reformada de 10 de marzo de 2021 que se encuentran en el cuaderno de pruebas No. 1 del expediente en la carpeta de medios magnéticos que se denomina “FOLIO 8 MM_ Pruebas Contestación de la demanda” (ii) el escrito de demanda de reconvención de 4 de noviembre de 2020 que se encuentran en el cuaderno de pruebas No. 1 del expediente en la carpeta de medios magnéticos que se denomina “FOLIO 3 MM_Pruebas Reconvención”, (iii) el escrito de 7 de enero de 2021 en el que GNP descorrió el traslado de las excepciones de mérito formuladas en la contestación de la demanda de reconvención y se pronunció frente a la objeción contra el juramento estimatorio, aportadas con dicho memorial y que se encuentran en el cuaderno de pruebas No. 1 del expediente en la carpeta de medios magnéticos que se denomina “FOLIO 6 MM_Anexos Descorre Traslado contestación reconvención” B. Interrogatorio de parte de SOCIOS ONLINE.
Nuevamente, el tribunal advirtió que quien concurriera a rendir interrogatorio de parte, no podría declarar como testigo. C. Declaración de parte de GNP. D. Testimonios: Se decretó y ordenó la práctica de los testimonios de los señores: Javier Mañas Rueda, André Villegas, Ferney Salas, Joan Sebastian Iragorri Barreto, Alejandra Álvarez, Oscar TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Ortiz, Consuelo Perdomo, Carolina Herrera, Oscar Riveros, Esteban Noriega, Juan Carlos Garzón, Yeison Tovar Moreno y Viviana Andrea Fúquene Bonilla.
E. Exhibición de documentos a cargo de SOCIOS ONLINE: Se ordenó a SOCIOS ONLINE S.A.S. exhibir los documentos relacionados en el numeral 6.6. del escrito de contestación de la demanda reformada. F. Exhibición de documentos con intervención de perito informático a cargo de SOCIOS ONLINE: GNP su escrito de contestación de la demanda reformada solicitó el decreto de una inspección judicial con exhibición de documentos y participación de peritos informáticos.
No obstante, conforme con lo dispuesto en el artículo 236 del Código General del Proceso, la inspección judicial únicamente es procedente cuando sea imposible verificar los hechos por cualquier otro medio de prueba, por tanto, el tribunal dispuso que la prueba solicitada se decretara como exhibición de documentos y advirtió que según el artículo 268 del Código General del Proceso, GNP podría designar un perito para la práctica de la prueba.
El tribunal advirtió que el alcance de la prueba estaría limitado únicamente a aquellos documentos que tuvieran relación con el objeto del presente trámite arbitral. G. Dictámenes periciales: El tribunal decretó como pruebas los siguientes dictámenes periciales: i. El dictamen pericial de contradicción elaborado por el señor LUIS MARIA GUIJO ROA, aportado con el escrito de contestación de la demanda reformada y que se encuentra en la carpeta de medios magnéticos a la que le corresponde el folio 8 del cuaderno de pruebas No. 1, subcarpeta denominada “6.6.1.
Dictamen pericial de contradicción”. Posteriormente, al haberse concedido a SOCIOS ONLINE la oportunidad de complementar o aclarar el dictamen contable de parte elaborado por J. M. NOGUERA & CÍA., el tribunal, mediante auto de 19 de agosto de 2021 otorgó a GNP el término dispuesto en el artículo 228 para que se pronunciara sobre la complementación aportada, fruto de lo cual, GNP anunció que aportaría complementación a su dictamen contable de contradicción, tal como se explicará con detalle en el acápite siguiente.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – ii. El dictamen pericial contable de parte cuyo objeto era “demostrar la forma como opera contablemente los contratos de GNP con los comercializadores de la marca Claro, la forma como se contabilizan las distintas campañas, los valores que correspondieron al Oubound digital que se ejecutó en colaboración de Socios Online, así como el análisis”, que, según GNP, sería rendido por el señor Luis Maria Guijo Roa. iii.
El dictamen pericial técnico de parte solicitado con el objeto de demostrar: “(i) Los conceptos técnicos de marketing digital, campañas inbound, outbound y sistemas de call center y contact center; (ii) la manera como tecnológicamente funciona el sistema de ventas de GNP; (iii) la forma en que funcionaba el sistema que operaba el convenio de colaboración entre GNP y Socios Online;
(iv) la funcionalidad de la página https://compraclaro.com/ hasta el 6 de diciembre de 2019 y (v) validar la autenticidad de los siguientes mensajes enviados por medios electrónicos: a. Correo electrónico del 6 de diciembre de 2018 remitido por Andrés Villegas Representante de Socios Online. b. Conversación de WhatsApp entre Javier Mañas de Socios Online y Felipe Cárdenas de GNP. c. Correo electrónico remitido por el Gerente Comercial Ventas Hogares de la marca Claro mediante del 2 de agosto de 2018. d. Correo de 12 de septiembre de 2018 remitido por Javier Mañas de Socios Online” H. Interrogatorio de peritos: El tribunal decretó el interrogatorio del perito Juan Manuel Noguera Arias, quien suscribió el dictamen aportado por SOCIOS ONLINE.
Adicionalmente, mediante auto del 19 de agosto de 2021, decretó el interrogatorio del perito Juan Manuel Noguera Arias respecto del dictamen de contradicción presentado por SOCIOS ONLINE contra el dictamen contable de parte aportado por GNP el 14 de julio de 2021 y suscrito por el perito Luis María Guijo Roa. Proferido el auto de pruebas de 29 de abril de 2021, las partes presentaron reparos a las pruebas decretadas.
El tribunal, se pronunció sobre dichos reparos precisando los siguientes puntos: a. Para la práctica de la exhibición de documentos decretada a cargo de SOCIOS ONLINE, se debería exhibir toda la información que tuviera en su poder o en poder de personas con quienes tuviera vínculos. Además, le ordenó que manifestara qué información no cumplía con tales requisitos, señalando TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – expresamente: (i) cuáles son los documentos que no exhibía por dicha causa y (ii) en poder de quién se encontraban, y, finalmente, le ordenó aportar la información de contacto de las personas que tuvieran tal información. b. Respecto de la exhibición de documentos a cargo de GNP, el tribunal ordenó que se exhibiera toda la información decretada que no afectara la competencia entre las partes y, respecto de aquella que considerara que pudiera afectarla, dispuso que GNP la especificara de manera puntual y presentara las justificaciones respectivas previa exhibición. Realizadas dichas aclaraciones, quedó en firme el auto de pruebas y, a continuación, el tribunal dio inicio a la etapa de instrucción del proceso.
Posteriormente, en audiencia del 4 de octubre de 2021 el tribunal decretó, de oficio, el interrogatorio del perito Díaz Valdiri quien suscribió el complemento del dictamen contable de contradicción presentado por GNP.
7. DESARROLLO DE LA FASE PROBATORIA 7.1. Documentos Las pruebas documentales aportadas por las partes fueron oportunamente incorporadas al expediente del proceso arbitral. 7.2. Exhibiciones de documentos a cargo de terceros Previamente enviados por secretaría, el 14 de mayo de 2021, el apoderado de SOCIOS ONLINE remitió los avisos de notificación personal a con destino a Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., Google Colombia Limitada y Godaddy - Godaddy Operating Company LLC.
Dlocal Colombia S.A.S. en los que se fijó fecha para la práctica de las respectivas diligencias para el 24 de mayo de 2021. A. Exhibición de documentos a cargo de GoDaddy – GoDaddy Operating Company LLC a través de Dlocal Colombia S.A.S. Ante la inasistencia de Dlocal Colombia S.A.S. a la diligencia programada, el tribunal exhortó al tercero, mediante auto de 24 de mayo de 2021, para que cumpliera con la orden impartida so pena de la imposición de las sanciones previstas en el artículo 44 numeral 3 del Código General del Proceso, y fijó el 3 de junio siguiente como nueva fecha para la práctica de la prueba.
Dicho auto fue notificado por aviso remitido ese mismo día por secretaría, luego de contactar a la TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – sociedad obligada a los números telefónicos indicados en su certificado de existencia y representación y verificar que el correo electrónico de notificaciones no estaba actualizado.
Por tanto, se remitió el aviso de notificación personal a los correos electrónicos andresf.gomezt@gmail.com y abernal@dlocal.com. El 16 de junio de 2021, el representante legal suplente de Dlocal Colombia S.A.S. remitió memorial en el que manifestó que Dlocal Colombia S.A.S. es una plataforma de pagos, que no representa a GoDaddy –GoDaddy Operating Company LLC, que no cuenta con la información que confirme la identidad de la persona que registró el dominio de la Página Web https://compraclaro.com/, la fecha de este registro y la identidad del actual propietario del dominio, pues Dlocal Colombia S.A.S. solamente cuenta con la información de la persona que realizó el pago y que, por políticas de confidencialidad, no podía suministrar información sobre la identidad de la persona que hizo el pago para la compra del dominio de la Página Web https://compraclaro.com/ El tribunal, por auto de 17 de junio de 2021, instó a Dlocal Colombia S.A.S. para que, a más tardar el 22 de junio de 2021, entregara la información relativa a la identidad de la persona que hizo el pago para la compra del dominio de la página web https://compraclaro.com/, so pena de la imposición de las sanciones establecidas en el artículo 44 del Código General del Proceso.
La providencia fue notificada al tercero por aviso. El 22 de junio de 2021, venció en silencio el término concedido a Dlocal Colombia S.A.S. El 14 de julio de 2021, SOCIOS ONLINE remitió memorial en el que se pronunció sobre tal circunstancia. Por auto de 15 de julio de 2021 el tribunal concedió a Dlocal Colombia S.A.S. hasta el 22 de julio de 2021 para que aportara la información relativa a la identidad de la persona que hizo el pago para la compra del dominio de la Página Web https://compraclaro.com/.
De no hacerlo, el tercero debería pagar multa a favor del Consejo Superior de la Judicatura por incumplimiento de la orden impartida por este Tribunal Arbitral. Dicha providencia fue notificada por aviso. Dlocal Colombia S.A.S. remitió memorial relacionado con la exhibición de documentos a su cargo el 22 de julio de 2021, el cual fue incorporado al expediente.
Mediante auto de 26 de julio de 2021, el tribunal concedió a SOCIOS ONLINE hasta el 29 de julio siguiente para que se pronunciara sobre la información remitida. Posteriormente, el auto fue complementado en el sentido de permitir que GNP también se pronunciara al respecto. El 29 de julio de 2021 las partes remitieron sus respectivos pronunciamientos.
Mediante auto de 9 de agosto de 2021, el tribunal tuvo por concluida la práctica de la prueba. El 6 de octubre de TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 2021 se recibió mensaje de datos de Godaddy.
El tribunal, mediante auto de 21 de octubre de 2021 señaló que la práctica de la prueba había concluido, pero, en todo caso, ordenó incorporar al expediente el mensaje de datos recibido. B. Exhibición de documentos a cargo de Google Colombia Limitada El 24 de mayo de 2021 se practicó la diligencia de exhibición de documentos a cargo de Google Colombia Limitada.
Compareció la doctora María Camila Piedrahita Tovar, de la firma CMS Rodríguez-Azuero, en calidad de Apoderada General de Google Colombia Limitada quien manifestó que su poderdante no es responsable, no administra ni vela por el cumplimiento de las plataformas de los servicios de Google, ni genera relaciones con clientes como SOCIOS ONLINE o GNP.
Agregó que tal información únicamente la tiene Google LLC, sociedad extranjera, ubicada en Mountain View en California Estados Unidos. El apoderado de SOCIOS ONLINE señaló que en su solicitud de práctica de la prueba formuló la petición de forma tal que cobijara a matrices y filiales y, en consecuencia, solicitó que se realizara la gestión por parte de Google Colombia Limitada, o que se informaran los datos de contacto de Google LLC.
El tribunal dispuso que Google Colombia Limitada remitiera la información de contacto de Google LLC para efectos de notificaciones y suspendió la práctica de la prueba. La apoderada General de Google Colombia Limitada remitió la información de contacto de Google LLC ese mismo día al finalizar la audiencia. Mediante auto de 8 de junio de 2021, el tribunal requirió a Google LLC para que exhibiera la información requerida en audiencia que se programó para el 17 de junio de 2021.
Tal providencia fue notificada al tercero por aviso remitido ese mismo día por el apoderado de SOCIOS ONLINE. El 9 de junio de 2021, el doctor Lorenzo Villegas-Carrasquilla, de la firma CMS Rodríguez-Azuero, remitió mensaje de datos al buzón electrónico de la secretaria, en el que manifestó, en calidad de apoderado judicial de Google LLC, que no podría asistir a la fecha programada para la exhibición de documentos a cargo de su poderdante por compromisos adquiridos previamente.
Solicitó además que la fecha se reprogramara para el 22 o 23 de junio de 2021. El tribunal, por auto de 11 de junio de 2021, instó a Google LLC a cumplir con lo ordenado, so pena de la imposición de las sanciones establecidas en el artículo 44 del Código General del Proceso y fijó el 21 de junio de 2021 como nueva fecha para la práctica de la prueba.
La providencia fue notificada por aviso. El 16 de junio de 2021, el doctor Lorenzo Villegas- TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Carrasquilla, de la firma CMS Rodríguez-Azuero, aportó copia del poder que le fue otorgado por Google LLC.
El 21 de junio de 2021 se inició la diligencia de exhibición de documentos a cargo de Google LLC, la cual fue atendida por Lorenzo Villegas-Carrasquilla en calidad de apoderado quien manifestó que a dicha fecha no había podido conseguir la información solicitada. Escuchadas las intervenciones de las partes, el tribunal suspendió la diligencia hasta el 26 de julio de 2021.
En dicha fecha se reinició la diligencia suspendida. El apoderado de Google LLC remitió 10 documentos a la secretaria los cuales fueron exhibidos en audiencia. El apoderado de SOCIOS ONLINE, peticionario de la prueba, señaló que faltaba aún información por exhibir. El apoderado de GNP manifestó su conformidad con la documentación y exhibida y solicitó que se incorporara al expediente.
El apoderado de Google LLC señaló que su poderdante le había remitido la información que tenía en su poder, pero que realizaría las gestiones para determinar si existía información adicional. El tribunal dispuso incorporar al expediente la información exhibida y concedió hasta el 9 de agosto de 2021 para que Google LLC informara si existía la información adicional solicitada por el apoderado de SOCIOS ONLINE y, en caso afirmativo, lo requirió para remitirla a los apoderados con copia a la secretaria del tribunal.
De igual manera, ordenó que, en caso de no tener dicha información, así debería manifestarlo al tribunal. Finalmente, concedió a SOCIOS ONLINE hasta el 12 de agosto de 2021 para que señalara qué documentos de los que eventualmente remitiera Google LLC requería que se aportaran al expediente. El 9 de agosto de 2021, el apoderado de Google LLC solicitó la ampliación del término concedido.
Mediante auto del 10 de agosto de 2021, el tribunal accedió a la solicitud presentada y extendió el plazo hasta el 31 de agosto de 2021. Esta providencia fue notificada por aviso. De igual forma, extendió hasta el 3 de septiembre el plazo para que SOCIOS ONLINE se pronunciara sobre la eventual documentación que se aportara. El 1 de septiembre el apoderado de Google LLC remitió mensaje de datos en el que manifestó no haber conseguido la información solicitada.
Por auto de 9 de septiembre de 2021, se instó a SOCIOS ONLINE para que se pronunciara sobre el memorial remitido por Google LLC por intermedio de su apoderado. El 15 de septiembre, la convocante cumplió con dicho requerimiento solicitando que se tuviera por concluida la prueba. Por auto de 24 de septiembre de 2021 el tribunal declaró concluida la práctica de la prueba de exhibición de documentos a cargo de Google LLC.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – C. Exhibición de documentos a cargo de Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. La diligencia inicialmente programada para el 24 de mayo de 2021 fue aplazada por solicitud presentada oportunamente por Comcel S.A. En audiencia del 17 de junio de 2021 se inició la práctica de la prueba que fue atendida por el doctor Felipe Alejandro García Ávila a quien le fue otorgado poder en audiencia por la representante legal de Comcel S.A. El doctor García remitió dos carpetas de 204 MB de tamaño conjunto.
El tribunal ordenó a los apoderados que, a más tardar el 1 de julio de 2021 informaran cuáles documentos requerían que se incorporaran al expediente, y decretó la suspensión de la diligencia. Entre el 25 de junio y el 14 de julio de 2021, el término del proceso fue suspendido por las partes. El 14 de julio de 2021, SOCIOS ONLINE señaló que la exhibición realizada por Comcel S.A. había sido parcial y que aún estaba pendiente la entrega de documentos adicionales.
GNP, por su parte, solicitó que la información exhibida se incorporara al expediente. Mediante auto de 15 de julio de 2021, el tribunal ordenó incorporar al expediente la información entregada por Comcel S.A. y le fijó un plazo adicional para que remitiera la información pendiente. Dicha providencia fue notificada al tercero por aviso.
El 22 de julio de 2021, Comcel S.A. remitió documentación adicional relativa a la práctica de la prueba a su cargo. El tribunal, por auto de 26 de julio de 2021, concedió a SOCIOS ONLINE hasta el 29 de julio siguiente para que se pronunciara sobre la información que requería que se incorporara al expediente. Posteriormente, el auto fue complementado en el sentido de permitir que GNP también se pronunciara al respecto.
El 29 de julio de 2021 las partes remitieron sus respectivos pronunciamientos. Mediante auto de 9 de agosto de 2021, el tribunal ordenó incorporar al expediente la documentación remitida y tuvo por concluida la práctica de la prueba. 7.3. Prueba por informe a cargo de Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. Notificado por aviso, Comcel S.A. presentó el 21 de mayo de 2021 el informe decretado por el tribunal arbitral.
Mediante auto de 24 de mayo de 2021, el tribunal corrió traslado a las partes de éste, por el término de 3 días hábiles, y dispuso, por solicitud de Comcel S.A., que la TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – información entregada era confidencial y reservada y, por tanto, únicamente podría ser utilizada para efectos del presente trámite arbitral.
Mediante auto de 28 de mayo de 2021, el tribunal ordenó incorporar al expediente la prueba por informe presentada por Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. 7.4. Exhibición de documentos a cargo de GNP En audiencia de 14 de mayo de 2021, se inició la exhibición de documentos a cargo de GNP. La diligencia fue atendida por el doctor Felipe Cárdenas, representante legal de la convocada reconviniente, quien exhibió 5 carpetas digitales.
Cuatro de ellas fueron puestas a disposición de SOCIOS ONLINE y el tribunal le concedió hasta el 27 de mayo de 2021 para que la revisara e indicara qué documentos requería que fueran aportados al expediente. Sobre la última de ellas denominada “2.5 Información de tipo confidencial”, el representante legal manifestó que la información que contenía tenía el carácter de confidencial y, en consecuencia, se puso a disposición del tribunal para que se determinara si podía ser o no objeto de exhibición. Mediante auto del 24 de mayo de 2021, el tribunal resolvió que la información de la quinta carpeta exhibida se entregara a SOCIOS ONLINE pues su contenido consistía en mensajes de datos en los que se discriminaban estadísticas, mas no contenían bases de datos que pudieran ser utilizadas por SOCIOS ONLINE con el propósito de acceder a clientes de GNP.
Por solicitud de GNP el tribunal aclaró que la información contenida en la carpeta denominada “2.5 Información de tipo confidencial” únicamente podría utilizarse para los fines del presente trámite arbitral. El 25 de mayo de 2021, el apoderado de GNP remitió el enlace para acceder a la información de la carpeta denominada “2.5 Información de tipo confidencial”.
El 27 de mayo de 2021 el apoderado de SOCIOS ONLINE remitió memorial en el que indicó que aún se encontraba información pendiente de ser exhibida. En audiencia del 28 de mayo de 2021, el apoderado de SOCIOS ONLINE solicitó que, salvo por el contenido de la carpeta denominada “2.4. Contratos de claro” cuyo contenido ya se encontraba en el expediente, la totalidad de la información fuera incorporada al acervo probatorio del proceso.
Adicionalmente, aclaró cuál era la información que estaba pendiente de ser exhibida. Por acuerdo entre las partes, el tribunal concedió a GNP hasta el 15 de junio de 2021 para que allegara la documentación pendiente o para que manifestara si había exhibido toda la TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – información que se encontraba en su poder.
En dicha fecha, GNP remitió un enlace por medio del cual aportó la documentación pendiente de ser aportada. El 17 de junio de 2021, el tribunal profirió auto en el que ordenó a SOCIOS ONLINE que, a más tardar el 1 de julio de 2021 manifestara si la información aportada por GNP era la toda la solicitada como parte de la prueba decretada.
Puesto que entre el 25 de junio y el 14 de julio de 2021 el término del proceso fue suspendido por las partes, el 15 de julio de 2021, el apoderado de SOCIOS ONLINE se pronunció sobre la información requerida, conforme lo dispuesto por el tribunal arbitral. El tribunal ordenó a SOCIOS ONLINE que a más tardar el 21 de julio siguiente remitiera con destino a la secretaria, y con copia al apoderado de la convocada, la información que le fue entregada por GNP en el marco de la práctica de la prueba, y tuvo por concluida la práctica de dicha prueba.
El 16 de julio de 2021, el apoderado de SOCIOS ONLINE remitió la información respectiva y ésta fue incorporada al expediente. 7.5. Exhibición de documentos a cargo de SOCIOS ONLINE El 14 de mayo de 2021 se inició la práctica de la exhibición de documentos a cargo de GNP. La diligencia fue atendida por el apoderado judicial de SOCIOS ONLINE quien entregó tanto a la secretaria como al apoderado de GNP una carpeta de 671,1 MB con la información que tenía lista para exhibir.
Por solicitud de SOCIOS ONLINE, el tribunal dispuso que la información exhibida únicamente podría ser utilizada para los fines del presente proceso arbitral. Posteriormente, el tribunal le concedió a GNP hasta el 27 de mayo de 2021 para que revisara la información recibida e indicara qué documentos requería que fueran aportados al expediente.
La diligencia fue suspendida hasta el 28 de mayo de 2021. El 27 de mayo de 2021 el apoderado de GNP remitió memorial en el que solicitó que la información remitida por SOCIOS ONLINE como parte de su exhibición de documentos fuera incorporada al expediente. Así lo dispuso el tribunal mediante auto de 28 de mayo de 2021. 7.6. Exhibición de documentos con intervención de perito informático El 16 de junio de 2021, el apoderado de GNP remitió el certificado de existencia y representación de la sociedad Dphir S.A.S. así como fotocopia de la cédula de ciudadanía de sus representantes legales, y señaló que tal sociedad obraría como perito de parte en la prueba de exhibición de documentos a cargo de SOCIOS ONLINE.
En audiencia del 17 de junio de 2021, se inició la práctica de la prueba. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Se presentó el perito DPHIR S.A.S. designado por GNP, por medio de sus representantes legales los peritos Edwin Alexander Cifuentes Bastidas y John Jairo Echeverry Aristizábal.
El tribunal advirtió que la prueba decretada era una exhibición de documentos y no un dictamen pericial, que la información que los peritos recabaran debía ser aquella decretada por el tribunal y que no debería incluir información ajena al proceso. Además, instó a SOCIOS ONLINE a que permitiera el acceso de los peritos a la información a la mayor brevedad posible, teniendo en cuenta las medidas tecnológicas y de bioseguridad para facilitar su labor.
El tribunal otorgó a GNP hasta el 19 de julio para que entregara la documentación que pretendía que se incorporara al expediente en virtud de la práctica de la prueba. Finalmente, ordenó expresamente a los peritos y a GNP a abstenerse de extraer información que desbordara los límites de la prueba decretada y suspendió la diligencia. Los días 2 y 8 de julio de 2021 los apoderados de las partes intercambiaron mensajes relacionados con la práctica de la prueba.
El 13 de julio siguiente, uno de los peritos de GNP intercambió mensajes de datos con el apoderado de SOCIOS ONLINE. Dichos mensajes no se incorporaron al expediente por no estar dirigidos al tribunal arbitral. El perito remitió mensaje de datos al tribunal el 13 de julio de 2021. Mediante memorial radicado el 15 de julio de 2021, el apoderado de SOCIOS ONLINE se pronunció sobre los criterios de búsqueda y adjuntó los correos electrónicos intercambiados por las partes.
En audiencia del 15 de julio de 2021 el tribunal se pronunció sobre la prueba decretada y aplazó el término concedido a GNP para la entrega de la documentación correspondiente a la práctica de la prueba y dispuso que fijaría posteriormente una nueva fecha. Mediante providencia del 26 de julio de 2021, que fue proferida en audiencia realizada con presencia de las partes y quedó en firme sin recursos, el tribunal se pronunció sobre las solicitudes presentadas por las partes respecto de la exhibición de documentos con intervención de perito informático a cargo de SOCIOS ONLINE.
Además, el tribunal ordenó a SOCIOS ONLINE poner a disposición del perito la información decretada con las precisiones realizadas por el tribunal a más tardar el 2 de agosto de 2021, y le concedió a GNP plazo de remitir la documentación que fuera de su interés incorporar al expediente hasta el 17 de agosto de 2021. El 2 de agosto de 2021, SOCIOS ONLINE remitió memorial relacionado con la práctica de la prueba.
El 3 de agosto, el apoderado de GNP presentó su respectivo pronunciamiento, sobre el cual SOCIOS ONLINE presentó un nuevo memorial el 5 de agosto de 2021. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – En audiencia del 9 de agosto de 2021, el tribunal atendió los memoriales de las partes y fijó el 11 de agosto de 2021 como fecha para que SOCIOS ONLINE pusiera a disposición de GNP la documentación adicional de que dispusiera y le ordenó al representante legal de la convocante que, a más tardar el 12 de agosto, manifestara al tribunal si la documentación exhibida es toda aquella que cumplía con lo ordenado y tenía a su disposición para exhibir.
El 11 de agosto, el apoderado de SOCIOS ONLINE remitió documentación adicional al apoderado de GNP y a su perito de parte, empleando mensaje de datos en el que incluyó en copia a la secretaria. El 12 de agosto siguiente, el apoderado de SOCIOS ONLINE remitió la manifestación ordenada por el tribunal, suscrita por el representante legal de su poderdante.
El 17 de agosto de 2021, el apoderado de GNP presentó memorial sobre la práctica de la prueba. El 18 de agosto de 2021, el apoderado de SOCIOS ONLINE remitió memorial en respuesta al presentado por su contraparte. El tribunal, mediante auto de 19 de agosto de 2021, prorrogó el plazo concedido a GNP para que entregara la documentación que pretendía aportar al expediente como parte de la práctica de la prueba, hasta el 31 de agosto de 2021.
El 24 de agosto de 2021, GNP interpuso recurso de reposición contra el numeral tercero del auto proferido en audiencia del 19 de agosto de 2021, alegando que SOCIOS ONLINE no había cumplido con los deberes de la práctica de la prueba en los términos en que ésta fue decretada, alegó que su contraparte estaba ocultando información y que el término concedido era insuficiente.
SOCIOS ONLINE descorrió el traslado respectivo el 31 de agosto de 2021. Por auto de 3 de septiembre de 2021, el tribunal resolvió el recurso de reposición presentado y repuso el auto únicamente en lo relativo al plazo de entrega, para extenderlo hasta el 30 de septiembre de 2021. En dicha fecha, GNP aportó la documentación que requirió que se incorporara al expediente como parte de la práctica de la prueba.
El 4 de octubre de 2021, el tribunal ordenó incorporar al expediente la documentación remitida por GNP y tuvo por concluida la de la prueba. El apoderado de GNP presentó recurso de reposición contra la decisión de tener por concluida la práctica de la prueba. El apoderado de SOCIOS ONLINE descorrió el traslado respectivo. En audiencia de 6 de octubre de 2021, el tribunal resolvió el recurso presentado decidiendo TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – estarse a lo resuelto en la providencia de 3 de septiembre de 2021 y, por tanto, no reponer el numeral tercero del auto de 4 de octubre de 2021.
En audiencia del 3 de noviembre de 2021, el apoderado de GNP señaló, en el marco del control de legalidad de la actuación procesal, que en la práctica de esta prueba se incurrió en la causal de nulidad consagrada en el numeral 5 del artículo 133 del Código General del Proceso. El tribunal advirtió que sobre todos los reparos presentados por la convocada reconviniente ya se había pronunciado mediante autos de 26 de julio de 2021, 9 de agosto de 2021, 19 de agosto de 2021, 3 de septiembre de 2021, 4 de octubre de 2021 y 6 de octubre de 2021 y que en el decreto y práctica de la prueba no se incurrió en ninguna causal de nulidad. 7.7.
Prueba trasladada El 14 de mayo de 2021, el apoderado de SOCIOS ONLINE remitió el oficio previamente preparado por la secretaria a la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio para la práctica de la prueba trasladada. El 2 de julio de 2021, el apoderado de SOCIOS ONLINE remitió mensaje de datos a la mencionada delegatura solicitando dar impulso a la práctica de la prueba.
El 15 de julio de 2021, la Superintendencia de Industria y Comercio remitió copia del expediente jurisdiccional No. 19-282578, conforme con lo ordenado por el Tribunal Arbitral. La prueba trasladada fue incorporada al cuaderno de pruebas del expediente y, mediante auto de 26 de julio de 2021, se tuvo por concluida la práctica de la prueba. 7.8.
Testimonios En audiencia de 24 de mayo de 2021 se escuchó al testigo José Javier Mañas Rueda. Durante su declaración hizo referencia a unas conversaciones de WhatsApp que sostuvo con el señor Felipe Cárdenas por lo cual, el tribunal le ordenó aportarlas al expediente. El 26 de mayo de 2021 el testigo Mañas cumplió con lo ordenado por el tribunal y, mediante auto de 28 de mayo de 2021, el tribunal ordenó incorporar al expediente los documentos remitidos por el testigo y ponerlos en conocimiento de las partes.
El 28 de mayo de 2021 el tribunal recibió los testimonios de Joan Sebastian Iragorri Barreto y Carolina Herrera Herrera. En dicha fecha, el apoderado de SOCIOS ONLINE manifestó que el señor Andrés Villegas declararía en calidad de representante legal de su poderdante y, el tribunal dispuso, entonces, que lo escucharía en el marco de las pruebas de interrogatorio y declaración de parte de SOCIOS ONLINE y no como testigo.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – En audiencia del 11 de junio de 2021 se recibieron los testimonios de Alejandra Álvarez Cruz y Ferney Alexander Salas Santos. A este último el tribunal le ordenó aportar los correos electrónicos a los que hizo referencia durante su declaración. Oportunamente, el testigo Salas remitió la documentación requerida el 17 de junio de 2021 y ésta fue incorporada al expediente.
En dicha audiencia, el apoderado de GNP manifestó que el señor Felipe Cárdenas declararía en calidad de representante legal de su poderdante, por lo cual, el tribunal dispuso que lo escucharía en el marco de las pruebas de interrogatorio y declaración de parte de GNP y no como testigo. En audiencia del 17 de junio de 2021, el apoderado de SOCIOS ONLINE desistió de los testimonios de Oscar Riveros y Esteban Noriega, desistimiento que fue aceptado por auto proferido en dicha audiencia. El 21 de junio de 2021 se recibieron los testimonios de Oscar Orlando Riveros Ayala, Esteban José Noriega Niebles y Oscar Javier Ortiz Aguirre.
El 14 de julio de 2021, SOCIOS ONLINE remitió memorial en el que desistió del testimonio de Juan David Cárdenas, el cual fue aceptado por el tribunal mediante auto de 15 de julio de 2021. El 15 de julio de 2021 el tribunal recibió el testimonio de Juan Carlos Garzón Avellaneda. El 26 de julio de 2021, el apoderado de GNP remitió memorial mediante el que desistió del testimonio de Viviana Fúquene, desistimiento que fue aceptado mediante auto proferido en audiencia realizada en igual fecha.
En dicha oportunidad se recibió el testimonio de Yeison Tovar Moreno y el de Consuelo Perdomo Guarnizo. A pesar de haberse programado el testimonio de Paulo Perestrelo para dicha fecha, el testigo no se presentó. El tribunal dispuso que en el término de 3 días debería justificar su inasistencia en los términos del artículo 218 del Código General del Proceso.
El 29 de julio de 2021 venció en silencio el término antes mencionado. El tribunal, mediante auto de 9 de septiembre de 2021, instó a SOCIOS ONLINE para que se pronunciara sobre el testimonio del señor Perestrelo, pronunciamiento que se realizó el 15 de septiembre de 2021. Mediante providencia proferida en audiencia del 24 de septiembre de 2021, el tribunal fijó una nueva fecha para la práctica del testimonio de Paulo Perestrelo y ordenó que fuera citado por secretaría. Ante la inasistencia del testigo por segunda vez, conforme con lo dispuesto por el TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – numeral 1 del artículo 218 del Código General del Proceso, el tribunal decidió prescindir de su testimonio mediante auto de 4 de octubre de 2021 que quedó en firme sin recursos. 7.9.
Interrogatorios y declaraciones de parte El 24 de septiembre de 2021, se practicaron las diligencias de interrogatorio de parte del representante legal de GNP y de interrogatorio de parte y declaración de parte del representante legal de SOCIOS ONLINE. El apoderado de GNP desistió de la prueba de declaración de parte del representante legal de su poderdante, desistimiento que fue aceptado por el tribunal mediante auto proferido en dicha audiencia. Durante su interrogatorio, el representante legal de SOCIOS ONLINE se refirió a la fecha en la que los funcionarios de SOCIOS ONLINE dejaron de tener oficina física en las instalaciones de GNP, sin determinar la fecha exacta.
El tribunal le ordenó remitir tal información a más tardar el 28 de septiembre de 2021. El representante legal de la convocante remitió la información requerida el 27 de septiembre de 2021 y, por auto de 4 de octubre de 2021 el tribunal ordenó incorporarla al expediente y ponerla en conocimiento de las partes. 7.10. Inspección judicial de la página web https://compraclaro.com y de sus enlaces secundarios o dominios secundarios En audiencia del 4 de octubre de 2021, se practicó la inspección judicial de la página web con URL https://compraclaro.com y de sus enlaces secundarios o dominios secundarios, para lo cual la secretaria ingresó a la página web y la proyectó en pantalla.
El tribunal la identificó, hizo una revisión detallada de todos sus componentes, todo lo cual quedó grabado magnetofónicamente. Los apoderados hicieron sus manifestaciones y, posteriormente, el tribunal tuvo por concluida la práctica de la prueba. 7.11. Dictámenes periciales e interrogatorio de peritos a. Dictamen contable de parte de SOCIOS ONLINE suscrito por el perito J. M. NOGUERA & CIA, su complementación y su respectiva contradicción (i) El dictamen inicial y su contradicción El dictamen contable de parte aportado por SOCIOS ONLINE con la reforma de la demanda fue oportunamente incorporado al expediente.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – GNP, junto con su escrito de contestación de la demanda reformada, aportó dictamen de contradicción a la experticia contable de parte aportada por SOCIOS ONLINE y suscrita por J. M. NOGUERA & CIA. Su experticia de contradicción fue suscrita por el perito Luis María Guijo Roa.
(ii) La complementación del dictamen contable de parte inicial de SOCIOS ONLINE y la complementación de la contradicción presentada por GNP SOCIOS ONLINE, al aportar su dictamen, solicitó al tribunal que posteriormente se le diera la oportunidad de complementarlo una vez recibiera, durante el desarrollo de la etapa probatoria, documentación que se encontraba en poder de GNP.
Para la complementación solicitada, en el auto de decreto de pruebas de 29 de abril de 2021, el tribunal le ordenó a SOCIOS ONLINE indicar qué información que requería para tales efectos. El 6 de mayo de 2021, SOCIOS ONLINE cumplió con la orden del tribunal mediante memorial que remitió por mensaje de datos en el que incluyó en copia a GNP.
Mediante auto de 19 de mayo de 2021, el tribunal ordenó a GNP que, a más tardar el 27 de mayo siguiente remitiera la documentación requerida por el apoderado de SOCIOS ONLINE en su memorial de 6 de mayo de 2021. El 27 de mayo de 2021 el apoderado de GNP remitió memorial en el que incluyó un enlace con información para la aclaración o complementación del dictamen (Carpeta de medios magnéticos de 52,3 MB) y solicitó un plazo adicional para remitir el resto de la información. Por auto de 28 de mayo de 2021, el tribunal le concedió a GNP un plazo adicional para remitir la información pendiente.
El 15 de junio de 2021, el apoderado de GNP remitió un enlace mediante el cual entregó información adicional. Mediante auto del 17 de junio de 2021, el tribunal ordenó a SOCIOS ONLINE que, a más tardar el 1 de julio de 2021 manifestara si con la información entregada contaba con lo requerido para la anunciada aclaración y complementación de su dictamen contable de parte.
Puesto que entre el 25 de junio y el 14 de julio de 2021, el término del proceso fue suspendido por las partes, el apoderado de SOCIOS ONLINE manifestó que contaba ya con la información requerida para la complementación de su dictamen contable, mediante memorial que radicó el 15 de julio de 2021. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – En audiencia del 15 de julio de 2021, el tribunal concedió a SOCIOS ONLINE hasta el 17 de agosto de 2021 como término para la entrega de la complementación y aclaración del dictamen de parte suscrito por J.M. NOGUERA & CIA. El 17 de agosto de 2021, el apoderado de SOCIOS ONLINE aportó la complementación y aclaración a su dictamen contable de parte suscrito por J. M. NOGUERA & CIA. Toda vez que el dictamen contable de parte fue complementado, el tribunal, mediante auto de 19 de agosto de 2021, puso en conocimiento de GNP dicha complementación para que se pronunciara en los términos del artículo 228 del Código General del Proceso.
GNP se pronunció sobre la complementación del dictamen de parte, mediante memorial de 20 de agosto de 2021. Por auto de 23 de agosto de 2021, el tribunal decretó el interrogatorio del perito Juan Manuel Noguera Arias sobre la complementación y aclaración a su experticia de parte y concedió a GNP hasta el 1 de octubre de 2021 para que presentara la complementación a su dictamen de contradicción correlativo.
El 24 de septiembre de 2021, el apoderado de GNP solicitó la prórroga del término para la entrega de la complementación al dictamen de contradicción. El tribunal, mediante providencia proferida en audiencia realizada ese mismo día, decidió negar la solicitud de ampliación del plazo, por cuanto: (i) El dictamen financiero de contradicción inicial ya había sido aportado con la contestación de la demanda reformada y esta nueva etapa se restringía a complementar dicha experticia (ii) no puede entenderse que esta sea la oportunidad procesal para presentar un nuevo dictamen de contradicción pues dicha oportunidad se agotó y fue aprovechada por GNP al aportarse la experticia suscrita por el perito Guijo Roa, (iii) El hecho de que la complementación sea realizada por un nuevo perito que fue contratado 4 semanas después de que se le concedió a la parte el término para que presentara su complementación y que la información sólo le fue entregada al perito 5 semanas después de dicha fecha, no es justificación para extender los plazos de entrega, (iii) el tribunal concedió en su integridad el plazo de 30 días hábiles solicitado por la convocada y (iv) en función del principio de celeridad y dada la premura del término del tribunal no era viable ampliar el plazo inicialmente concedido.
El apoderado de GNP presentó recurso de reposición contra la providencia proferida, del cual se corrió traslado al apoderado de SOCIOS ONLINE. El tribunal confirmó el auto recurrido por las siguientes razones: 1. El argumento relativo a que es el perito quien solicita la ampliación del plazo no es de recibo pues las cargas procesales y los plazos legales o judiciales se conceden a las TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – partes, adicionalmente, se recordó que el perito Hernando Díaz Valdiri – quien suscribiría la complementación de la experticia de contradicción – es un perito de parte. 2.
El término concedido a GNP para que controvirtiera la complementación del dictamen suscrito por J. M. NOGUERA & CIA fue suficiente, incluso, correspondió al término que GNP solicitó para ello. 3. Es carga de la parte contratar los peritos y entregarles la respectiva información en el menor tiempo posible, las demoras en tales procesos no son excusa para no cumplir con los términos decretados. 4.
El pronunciamiento del perito se circunscribe a la complementación presentada por J. M. NOGUERA & CIA, no se extiende al dictamen inicial. 5. El tribunal no fue informado oportunamente sobre la condición de salud del perito Guijo Roa ni fue aportada prueba al respecto al proceso. El 1 de octubre de 2021, GNP aportó complementación a su dictamen contable de contradicción, complementación suscrita por el perito Hernando Díaz Valdiri.
Por auto de 4 de octubre de 2021, el tribunal tuvo por presentada la prueba oportunamente, decidió incorporarla al expediente y decretó, de oficio, el interrogatorio del perito Díaz Valdiri. El apoderado de SOCIOS ONLINE solicitó la aclaración del auto en lo relativo al decreto de oficio del interrogatorio del perito Díaz Valdiri, por considerar que se le debía correr traslado del escrito para que pudiera decidir si lo solicitaba o no. Mediante auto de 6 de octubre de 2021, el tribunal decidió no aclarar el auto por considerar que el Código General del Proceso no establece la posibilidad de contradicción de un dictamen de contradicción pues esto resultaría en un ciclo infinito de discusión entre las partes y por encontrar que no procede recurso contra la providencia que decreta una prueba de oficio.
El 11 de octubre de 2021 el apoderado de GNP remitió comunicación del perito Luis María Guijo Roa en el que se excusa de asistir a la audiencia de interrogatorio programada por encontrarse en tratamiento de quimioterapia. El tribunal tuvo por presentada la excusa mediante auto de 21 de octubre de 2021 y señaló que, de no comparecer el tribunal daría aplicación a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 228 del Código General del Proceso.
El 25 de octubre de 2021, se interrogó a los peritos Juan Manuel Noguera y Patricia Torres de J. M. NOGUERA & CIA. Ante la inasistencia del perito Luis María Guijo Roa con excusa justificativa presentada oportunamente, el tribunal fijó por una única vez nueva fecha para su comparecencia conforme con lo dispuesto por el artículo 228 del Código General del Proceso, para el 3 de noviembre siguiente.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – El 1 de noviembre de 2021 el apoderado de GNP remitió memorial manifestando la imposibilidad de comparecencia del perito Luis María Guijo Roa. En audiencia del 3 de noviembre de 2021, el tribunal recibió el interrogatorio del perito Jorge Hernando Díaz Valdiri y, posteriormente, profirió auto en el que, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 228 del Código General del Proceso determinó no darle valor al dictamen contable de contradicción suscrito por el perito Luis María Guijo Roa, aportado con la contestación de la reforma de la demanda.
El apoderado de GNP solicitó aclaración del auto proferido en el sentido de que se determinara sobre qué dictamen recaían las consecuencias del artículo 228 del Código General del Proceso, de su solicitud se corrió traslado al apoderado de SOCIOS ONLINE. El tribunal resolvió no aclarar el auto por considerar que era claro el dictamen sobre el cual recaían dichas consecuencias.
Acto seguido, el apoderado de GNP presentó recurso de reposición contra la decisión del tribunal de dejar sin valor el “DICTAMEN PERICIAL DE CONTROVERSIA AL DICTAMEN PERICIAL REALIZADO POR J. M. NOGUERA & CIA.”, suscrito por el perito Luis María Guijo Roa y presentado con la contestación de la reforma de la demanda. Del recurso presentado se corrió traslado al apoderado de SOCIOS ONLINE.
El tribunal confirmó la providencia recurrida por considerar que el artículo 228 del Código General del Proceso no presenta ningún vació, por el contrario, reguló todas las hipótesis y señaló de manera expresa la consecuencia que debe darse a la experticia cuando no sea posible interrogar al perito. Agregó el tribunal que adoptar una decisión contraria sería ir en contravía de lo dispuesto expresamente por la ley e implicaría que SOCIOS ONLINE no pudiera controvertir la prueba mediante el interrogatorio que oportunamente solicitó. Al realizar el control de legalidad de la actuación procesal, el apoderado de GNP en audiencia del 3 de noviembre de 2021 señaló que por cuenta de esta decisión se incurrió en la causal de nulidad consagrada en el numeral 5 del artículo 133 del Código General del Proceso.
Al respecto, el tribunal encontró que los reparos se atendieron oportunamente sin que se advirtiera causal de nulidad alguna. b. Dictamen contable de parte de GNP con el siguiente objeto: “demostrar la forma como opera contablemente los contratos de GNP con los comercializadores de la marca Claro, la forma como se contabilizan las distintas campañas, los valores que correspondieron al Oubound digital que se ejecutó en colaboración de Socios Online, así como el análisis” y su contradicción TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – La experticia contable de parte de GNP fue radicada oportunamente el 14 de julio de 2021.
Mediante auto de 15 de julio de 2021, el tribunal ordenó poner en conocimiento de SOCIOS ONLINE el dictamen de parte para que se pronunciara en los términos del artículo 228 del Código General del Proceso, pronunciamiento que se realizó el 16 de julio de 2021. Mediante auto de 26 de julio de 2021, el tribunal decretó el dictamen de contradicción al presentado el 14 de julio de 2021 por GNP y le concedió a SOCIOS ONLINE hasta el 17 de agosto de 2021 para que aportara su experticia. El 17 de agosto de 2021, el apoderado de SOCIOS ONLINE aportó su dictamen de contradicción, el cual fue suscrito por el perito J. M. NOGUERA & CIA. y se encuentra en el folio 30 del cuaderno de pruebas del expediente.
El tribunal decretó, por auto de 19 de agosto de 2021, el interrogatorio del perito. GNP se pronunció sobre el dictamen de contradicción, mediante memorial de 20 de agosto de 2021. El apoderado de GNP desistió del dictamen pericial contable de parte mediante memorial de 1 de noviembre de 2021, desistimiento que fue aceptado por auto de 3 de noviembre de 2021 que quedó en firme sin reparos de las partes. c. Dictamen pericial técnico de parte de GNP El dictamen técnico fue radicado el 14 de julio de 2021.
El tribunal, por auto de 15 de julio de 2021, ordenó poner en conocimiento de SOCIOS ONLINE el dictamen en los términos del artículo 228 del Código General del Proceso. SOCIOS ONLINE se pronunció el 16 de julio de 2021 sobre el dictamen aportado y solicitó la comparecencia de los peritos para ser interrogados. En audiencia del 4 de octubre de 2021, se recibió el interrogatorio de los peritos John Jairo Echeverry Aristizábal y Camilo Soto Yepes de DPHIR S.A.S. sobre el dictamen pericial denominado “Base de Opinión Pericial.
Conceptos Marketing, Call Center, Contact Center, Inbound, Outbound”, con lo cual quedó culminada la práctica de la prueba.
8. TERMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO ARBITRAL Según lo establecido por el artículo 10 del decreto legislativo 491 de 2020, el término de duración del proceso es de ocho (8) meses contados a partir de la fecha de finalización de la Primera Audiencia de Trámite que concluyó el 29 de abril de 2021. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Conforme a lo establecido en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, a dicho termino deben adicionarse los días hábiles durante los cuales el presente proceso ha estado suspendido.
El término del presente trámite estuvo suspendido por 24 días corrientes que equivalen a 26 días hábiles por solicitud conjunta de las partes, así: Entre el 2 y el 5 de junio de 2021 (3 días), y Entre el 25 de junio y el 14 de julio de 2021 (13 días) En consecuencia, el término del proceso vence el 20 de enero de 2022, por lo que el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir laudo.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. PRESUPUESTOS PROCESALES En el proceso, las partes acreditaron su existencia y representación legal, han comparecido por medio de sus representantes legales y apoderados judiciales cuyos poderes y facultades han sido debidamente reconocidos. El pacto arbitral no adolece de ningún vicio que afecte su validez y, en cuanto a su objeto, versa sobre asuntos de libre disposición. Las pretensiones y excepciones puestas en conocimiento del tribunal por las partes se encuentran enmarcadas dentro del alcance de la cláusula compromisoria.
El tribunal se instaló en debida forma, asumió competencia, decretó y practicó las pruebas decretadas, garantizó en igualdad de condiciones el debido proceso y es competente para juzgar en derecho las diferencias contenidas tanto en la demanda principal reformada como en la demanda de reconvención y en sus respectivas réplicas y excepciones.
En audiencia realizada el 3 de noviembre de 2021, en la que se decretó el cierre de la etapa probatoria, el Tribunal hizo el correspondiente control de legalidad, en los términos de los artículos 42, numeral 12 y 132 del Código General del Proceso. SOCIOS ONLINE manifestó que no encontró ningún vicio que afectara el trámite mientras que GNP presentó reparo respecto de la práctica de las pruebas de exhibición de documentos a cargo de SOCIOS ONLINE con intervención de perito informático y respecto de la decisión de no dar valor al dictamen contable de contradicción suscrito por el perito Luis María Guijo Roa TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – aportado con la contestación de la reforma de la demanda.
El tribunal atendió los reparos presentados por el apoderado de GNP y realizó el control de legalidad resolviendo que durante el desarrollo del proceso no se configuraron causales de nulidad o irregularidad alguna. Esta providencia no fue objeto de ningún recurso. De esta forma, se cumplieron debidamente todos los trámites del proceso arbitral y, en consecuencia, el tribunal se encuentra plenamente habilitado para resolver sobre el fondo de la controversia.
2. TACHAS DE TESTIGOS Durante la práctica de las pruebas testimoniales de los señores Javier Mañas y Juan Carlos Garzón, el apoderado de GNP solicitó dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 211 del Código General del Proceso, que dispone: “Artículo 211. Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. 2.1. La tacha del testimonio de José Javier Mañas Rueda La tacha del testimonio del señor Javier Mañas fue presentada por el apoderado de GNP en consideración a que, a su juicio, tiene interés en las resultas del proceso.
Lo anterior, por cuanto, según la declaración del testigo, su porcentaje de participación en SOCIOS ONLINE es de 90%: “DR. ORTEGÓN: Muchísimas gracias, Señor Mañas buenos días, buenas tardes creo que para usted mi nombre es Sebastián Ortegón apoderado de GNP en esta audiencia en primer lugar quisiera preguntarle, usted le indicó al Tribunal en una pregunta previa que usted es accionista de Socios Online podría indicarle cuál es el porcentaje de su participación accionaria? SR. MAÑAS: Sí 90%.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – DR. ORTEGÓN: 90% gracias, teniendo en cuenta esa circunstancia señor presidente y antes de iniciar todo el cuestionado que tenemos previsto para el señor Mañas de acuerdo con el Artículo 211 del Código General del Proceso me veo en la obligación de solicitarle al Tribunal hacer una tacha con relación a este testigo como quiera que es evidente que tiene intereses en las resultas de este proceso, de manera que le solicitó al Tribunal que tenga esas circunstancias en consideración para efectos de la valoración de la declaración del testigo”6.
En atención a lo reconocido por el testigo, es evidente que el testigo tiene interés directo en SOCIOS ONLINE y, en consecuencia, en el resultado del presente proceso arbitral, por lo cual, el tribunal valorará su testimonio con especial rigor. 2.2. La tacha del testimonio de Juan Carlos Garzón por trabajar para SOCIOS ONLINE Para el apoderado de GNP, el tribunal debe aplicar las consecuencias del artículo 211 antes transcrito al testimonio del señor Garzón por cuanto, en la fecha de la práctica de la prueba, trabajaba para SOCIOS ONLINE.
Al respecto, el tribunal encuentra que las respuestas dadas por el testigo no fueron evasivas ni se advierte que hayan sido sesgadas, incluso, apartes de su testimonio fueron utilizados por el mismo apoderado de GNP para soportar sus alegaciones finales7. En consecuencia, el tribunal declarará no probada la tacha propuesta.
3. ANÁLISIS DE LAS MANIFESTACIONES REALIZADAS POR GNP CON OCASIÓN DEL SANEAMIENTO DE NULIDADES PROCESALES En atención a los reparos presentados por el apoderado de GNP respecto de la práctica de las pruebas de exhibición de documentos con intervención de perito informático y del dictamen pericial aportado por la parte convocada, junto con su escrito de contestación de la reforma de la demanda -experticia suscrita por el perito Luis María Guijo Roa-, el tribunal se pronunciará en esta oportunidad procesal respecto de cada una de ellas, su práctica y el saneamiento que sobre estas cuestiones se realizó en las etapas procesales respectivas. 6 Cuaderno de Pruebas.
FOLIO 14 MM_Transcripcion audiencia 24 de mayo de 2021 Archivo “123530 SOCIOS ONLINE VS GNP TRANSCRIPCIÓN 24052021.docx”, pg 31. 7 Ver páginas 19 y 42 del archivo denominado “03_Alegatos_GNP_20211119.pdf” del Cuaderno Principal No.
5. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 3.1. La exhibición de documentos con intervención de perito informático a. Antecedentes En su escrito de contestación de la reforma de la demanda, GNP solicitó la “Inspección judicial con exhibición de documentos y participación de peritos informáticos en las instalaciones de Socios Online” para, mediante la búsqueda en los computadores y celulares corporativos, procurar la obtención de: “(…) documentos físicos y electrónicos de los funcionarios o asesores de Socios Online – incluyendo documentación digital borrada- encargados de: i) la ejecución del convenio de colaboración; ii) la prestación de servicios a empresas de telefonía celular; iii) el conocimiento de Socios Online de campañas a cargo de GNP prestadas a Comcel y Telmex diferentes a aquellas en las que Socios Online participaba; iv) la negociación del convenio de colaboración; v) la negociación de posibles otrosíes al convenio de colaboración; vi) la negociación de la distribución de las comisiones recibidas; vii) las políticas para la selección de leads relacionados con la campaña outbound digital de la marca Claro; viii) la utilización de documentos de trabajo empleados para atender a la campaña outbound digital de la marca Claro, que fueron usados para otros clientes de Socios Online, ix) la recepción de información por parte de GNP; x) la celebración del convenio de colaboración, xi) la terminación unilateral del acuerdo de colaboración. Específicamente, pero sin limitar a, requerimos la exhibición de los computadores, celulares corporativos y demás soportes en los cuales se encuentren documentos físicos y electrónicos de los siguientes funcionarios: 1.
Juan Carlos Garzón. 2. Javier Mañas. 3. Andrés Villegas. 4. Javier Llanes. 5. Alejandra Álvarez. (…)”8 Ante tal solicitud, el tribunal, en el auto que decretó las pruebas solicitadas por las partes, providencia proferida en audiencia del 29 de abril de 2021, decretó la prueba solicitada como una exhibición de documentos con intervención de perito informático, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 236 del Código General del Proceso, y precisó, en el mismo 8 Cuaderno Principal 2.
Folios 216-217. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – auto, que el alcance de la prueba debía limitarse a los documentos que tuvieran relación con el objeto del trámite arbitral. Posteriormente, en dicha audiencia el apoderado de la parte convocante manifestó que algunas de las personas mencionadas no eran funcionarios de SOCIOS ONLINE y que no contaban con computadores ni celulares corporativos.
El tribunal, aclaró a la convocante que tales circunstancias no eran óbice para que exhibiera la información que tuviera en su poder, sin importar dónde había sido guardada y le ordenó que exhibiera toda aquella que estuviera en su poder o en poder de personas que tuvieran cualquier vínculo con SOCIOS ONLINE y que manifestara qué información no cumple con dichos requisitos, señalando expresamente: (i) cuáles documentos no exhibía por esta causa y (ii) en poder de quién se encontraban.
En este último caso, el tribunal le ordenó aportar la información de contacto de las personas que tuvieran tal información. En lo relativo a la forma en que fue decretada la prueba, ninguna de las partes presentó reparo alguno. Tampoco se presentó reparo respecto de la forma en que debía practicarse la prueba. La providencia quedó entonces en firme, sin haber sido objeto de recursos de reposición. El 17 de junio de 2021, se inició la práctica de la prueba con la presencia del perito DPHIR S.A.S. designado por GNP, por medio de sus representantes legales los señores Edwin Alexander Cifuentes Bastidas y John Jairo Echeverry Aristizábal.
El tribunal advirtió que la prueba decretada era una exhibición de documentos y no un dictamen pericial, que la información que los peritos recabaran debía ser aquella decretada por el tribunal, y que no debería incluir información ajena al proceso. Además, instó a SOCIOS ONLINE a que permitiera el acceso de los peritos a la información a la mayor brevedad posible, teniendo en cuenta las medidas tecnológicas y de bioseguridad para facilitar su labor.
De igual forma, el tribunal ordenó expresamente a los peritos y a GNP a abstenerse de extraer información que desbordara los límites de la prueba decretada. Frente a tales asuntos, tampoco se presentaron reparos. El tribunal, mediante auto proferido en dicha oportunidad, instó a SOCIOS ONLINE para que permitiera el acceso de los peritos a la información y se ordenó a GNP y a su perito abstenerse de extraer información que excediera los límites de la prueba decretada.
Tal como se advirtió en el acápite de antecedentes, los días 2, 8 y 13 de julio de 2021 los apoderados de las partes y el perito intercambiaron mensajes relacionados con la práctica de la prueba. Posteriormente, el perito remitió mensaje de datos al tribunal, el 13 de julio de 2021. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – El 15 de julio de 2021, el apoderado de SOCIOS ONLINE remitió memorial al tribunal en el que se pronunció sobre los criterios de búsqueda y adjuntó los correos electrónicos intercambiados por las partes.
En audiencia del 15 de julio de 2021 el tribunal recordó a las partes que la prueba decretada era una exhibición de documentos, no un dictamen pericial, y, por ende, su resultado debía ser la incorporación de documentos al expediente y no una experticia. En consecuencia, aclaró que los términos se conceden a las partes y no al perito, por lo que no era procedente darles curso a las solicitudes elevadas por el perito de parte, sino únicamente a aquellas que presentaran los apoderados judiciales.
En dicha fecha, el tribunal aplazó el término concedido a GNP para la entrega de la documentación correspondiente a la práctica de la prueba y dispuso que fijaría posteriormente una nueva fecha. Ante las solicitudes de las partes, mediante providencia del 26 de julio de 2021, que fue proferida en audiencia realizada con presencia de las partes y quedó en firme sin recursos, el tribunal recordó que: 1.
La prueba se había decretado como exhibición de documentos con intervención de perito informático y que su alcance estaba limitado exclusivamente a los documentos que tuvieran relación con el objeto del trámite arbitral. 2. Sobre la forma y alcance en que había sido decretada la prueba las partes no presentaron recurso alguno. 3.
Se había ordenado a SOCIOS ONLINE exhibir toda la información decretada que se encontrara en su poder o en poder de personas con quienes tuvieran cualquier vínculo y que, en caso contrario, debía manifestarlo al tribunal indicando expresamente qué documentos no exhibía por tal razón y en poder de quién se encontraban, aportando adicionalmente los datos de contacto de las personas que tuvieran dicha información. De igual forma, el tribunal aclaró que: 1.
Por ser una exhibición de documentos, SOCIOS ONLINE debía poner a disposición de GNP la información objeto de la prueba para que, de ésta, el perito pudiera recabar aquella que GNP quisiera incorporar al expediente. 2. Que SOCIOS ONLINE debía advertir al tribunal si consideraba que alguna información podría afectar la libre competencia, relacionándola de manera puntual y justificando su TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – dicho para que, con el mismo rasero aplicado a GNP el tribunal tomara la decisión correspondiente. 3.
No se deberían incluir las comunicaciones intercambiadas entre la parte y su abogado, por constituir reserva legal, circunstancia sobre la cual las partes ya habían manifestado estar de acuerdo. 4. La información exhibida y calificada por SOCIOS ONLINE como sensible o confidencial únicamente podría ser utilizada para efectos probatorios en el presente trámite. 5.
En consecuencia, el tribunal concluyó que no debía pronunciarse sobre “filtros” o “palabras clave” pues la información que debía ponerse a disposición del perito era aquella que se enmarcara en el objeto de la prueba, en su decreto y en el objeto del presente proceso. De aquella información el perito podría extraer la que considerara relevante sin que existan riesgos de extraer información que pudiera exceder el objeto de la prueba o el alcance del proceso. 6.
Adicionalmente, concluyó el tribunal que no era procedente la suscripción del acuerdo de confidencialidad por parte del perito, pues esto es parte de sus deberes legales y no está prevista tal exigencia en la ley procesal. Esto en adición a que no es necesario al seguirse la forma en que se debe practicar la prueba según el tribunal explicó con detalle. 7.
No obstante, el tribunal recordó a SOCIOS ONLINE que, en caso de no exhibir la información decretada, se le aplicarían las consecuencias previstas en el artículo 267 del Código General del Proceso por su renuencia. Realizadas dichas aclaraciones, el tribunal ordenó a SOCIOS ONLINE poner a disposición del perito la información decretada con las precisiones realizadas por el tribunal a más tardar el 2 de agosto de 2021, y le concedió a GNP plazo de remitir la documentación que fuera de su interés incorporar al expediente hasta el 17 de agosto de 2021.
No puede dejar de resaltarse que en esta providencia se aclaró expresamente que la forma en que se practicaría la prueba, esto es, que SOCIOS ONLINE debía poner a disposición de GNP la información para que el perito de parte pudiera, de allí, recabar aquella que posteriormente GNP quisiera incorporar al expediente y que, dicha providencia no fue objeto de recurso alguno. En audiencia del 9 de agosto de 2021, el tribunal atendió los memoriales de las partes (recibidos los días 2, 3 y 5 de agosto de 2021), para lo cual profirió auto en el que realizó las siguientes precisiones: TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 1.
Mediante auto de 29 de abril de 2021, el tribunal decretó la prueba como una exhibición de documentos con intervención de perito informático, circunstancia que fue reiterada mediante auto de 26 de julio de 2021 que quedó en firme sin recursos. En consecuencia, SOCIOS ONLINE debe poner a disposición de GNP la documentación de se le ordenó exhibir. 2.
Toda vez que la prueba no fue decretada como exhibición de terceros, SOCIOS ONLINE debe exhibir la documentación que tiene en su poder. No puede extenderse el alcance de la prueba a información adicional a la que la convocante tiene en su poder.
3. SOCIOS ONLINE no debe exhibir información intercambiada con sus abogados pues constituye secreto profesional y no hace parte del objeto de la prueba. 4. La información que debe exhibir SOCIOS ONLINE es toda la que tiene en su poder y está relacionada con el negocio objeto del trámite arbitral, sin importar si los documentos provienen de personas con quienes la sociedad tenga vínculo laboral o de prestación de servicios, incluyendo aquella que esté en su poder y provenga de la vinculación con los señores Alejandra Álvarez, Javier Llanes, Javier Mañas y Juan Carlos Garzón, incluyendo los correos electrónicos corporativos. 5.
El límite fijado para la documentación que debe exhibirse no es temporal sino respecto del alcance de la prueba, esto es, únicamente la relativa a documentos que tuvieran relación con el proceso. Al no haberse fijado dicho límite temporal, no es procedente fijarlo en esta oportunidad. 6. Para cumplir con el objeto de la prueba, el tribunal ordenó al representante legal de SOCIOS ONLINE que manifestara que la documentación que ha exhibido es toda aquella que cumple con lo ordenado por el tribunal y tiene a su disposición para exhibir. 7.
Frente a la manifestación realizada por GNP sobre imposibilidad técnica para la obtención de la información solicitada, el tribunal aclaró que “la prueba debe practicarse como lo ordena el tribunal y que el perito de parte debe ajustarse a esas instrucciones de forma tal que se respeten los derechos y deberes de las partes en el marco de la práctica de la prueba y del desarrollo del trámite arbitral”. 8.
En lo relativo a las afirmaciones adicionales realizadas por GNP, el tribunal encontró que son asuntos relacionados con la valoración de la prueba y que, en consecuencia, deberían ser alegados en la oportunidad procesal para tal efecto. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – El tribunal fijó el 11 de agosto de 2021 como fecha para que SOCIOS ONLINE pusiera a disposición de GNP la documentación adicional de que dispusiera para exhibir y le ordenó al representante legal de la convocante que, a más tardar el 12 de agosto, manifestara al tribunal si la documentación exhibida es toda aquella que cumplía con lo ordenado y tenía a su disposición para exhibir.
Tal como se explicó en los antecedentes de este laudo arbitral, el 11 de agosto, el apoderado de SOCIOS ONLINE remitió documentación adicional al apoderado de GNP y al perito de parte y, el 12 de agosto, el apoderado de SOCIOS ONLINE remitió la manifestación suscrita por el representante legal de su poderdante en la que éste manifestó: “que la documentación exhibida es toda aquella que cumple con lo ordenado por el tribunal y que Socios Online SAS tiene a su disposición para exhibir”9.
Por auto de 19 de agosto de 2021, el tribunal prorrogó el plazo concedido a GNP para que entregara la documentación que pretendía aportar al expediente como parte de la práctica de la prueba, hasta el 31 de agosto de 2021, al considerar que (i) SOCIOS ONLINE había cumplido lo ordenado por el tribunal mediante auto de 9 de agosto de 2021 y (ii) GNP había solicitado la ampliación del plazo otorgado.
GNP interpuso recurso de reposición contra el numeral tercero del auto antes mencionado por considerar que SOCIOS ONLINE no había cumplido con los deberes de la práctica de la prueba en los términos en que ésta fue decretada, que su contraparte estaba ocultando información y que el término concedido era insuficiente. El tribunal, nuevamente se pronunció sobre los argumentos presentados por GNP, mediante providencia del 3 de septiembre de 2021, en la que resolvió el recurso de reposición presentado.
Para tal efecto, el tribunal realizó un resumen de los antecedentes de la práctica de la prueba y volvió a abordar las situaciones que ya habían sido puestas en su conocimiento por GNP en pasadas ocasiones. El tribunal explicó que las decisiones adoptadas han respetado el trato igualitario para las partes y recordó que se adoptaron mediante autos que, en cumplimiento estricto del procedimiento, quedaron debidamente notificados y se encontraban en firme.
Posteriormente se atendieron los argumentos presentados por las partes, para lo cual se realizaron las siguientes consideraciones: 9 Cuaderno Principal 4. “06_SO_Manifestacion_Representante_Legal_Exhibicion.pdf” página
3. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 1. Se aclaró que no se había dado por concluida la práctica de la prueba pues corría el término para GNP aportara la información que a su juicio debía incorporarse al expediente. 2.
Se reiteró que la prueba decretada fue una exhibición de documentos – sobre lo cual la convocada no presentó recurso alguno - prueba que difiere sustancialmente de la inspección judicial. Para ello, el tribunal hizo un estudio detallado sobre las diferencias entre una y otra10 y concluyó que no son de recibo las afirmaciones de GNP y su perito respecto a que (i) no se hizo entrega de equipos de cómputo ni celulares y (ii) no fue posible verificar el origen de los mensajes de datos en cuanto a su extracción, pues tales actividades no correspondían a la prueba de exhibición de documentos decretada.
El tribunal aclaró que el rol del perito informático es el de colaborar con la parte en la práctica de la prueba y no determinar la forma en que ésta debe practicarse pues esto es de exclusivo resorte de la ley procesal y del tribunal arbitral. 3. En lo concerniente a las diferencias respecto de las comunicaciones de Juan Carlos Garzón, se advirtió que SOCIOS ONLINE en el término del traslado del recurso señaló que el perito había hecho una imagen forense completa del computador del señor Garzón en la que extrajo todo su contenido y que “En el informe de aciertos aportado por GNP con su recurso se tiene que de Juan Carlos Garzón hay 67.437 hits entre archivos y correos, y 875.533 hits frente a la dirección jgarzon@sociosonline.com”.
Sobre esto el tribunal recalcó que, el 12 de agosto de 2021, el representante legal manifestó que “documentación exhibida es toda aquella que cumple con lo ordenado por el Tribunal y que dicha sociedad tiene a su disposición para exhibir” y que no se tenía evidencia de que tal afirmación haya sido contraria a la verdad. 4. El tribunal advirtió que GNP solicitó la información de forma genérica e imprecisa, y que ahora afirma que SOCIOS ONLINE no ha aportado toda la información, sin especificar cuál información precisa echa de menos. De esta forma, el tribunal aclaró que GNP tiene la carga de probar lo que alega y, en consecuencia, debe manifestar expresamente qué documento extrañaba para que el tribunal tomara las medidas del caso. 5.
A juicio del tribunal, al no haberse solicitado documentos de manera detallada, el tribunal tampoco podría corroborar si alguno hubiera hecho falta y, por tanto, se ordenó que el representante legal de la convocante reconvenida certificara que había exhibido la totalidad de los documentos que se encontraban en su poder y cumplieran con lo 10 Cuaderno principal No. 4, archivo “16_Acta_29_20210903.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – exigido por el tribunal.
El tribunal recordó que tales manifestaciones vinculan a la parte que las realiza y que en caso de falta a la verdad se generaría responsabilidad penal en caso de estar demostradas, que debe presumir la buena fe de las actuaciones de los particulares, sin perjuicio tomar las medidas del caso cuando una de ellas falte a sus deberes procesales tanto en su decisión como ordenando compulsar copias en eventos de responsabilidad penal. 6.
Frente a los reparos presentados contra la actividad del tribunal, se concluyó que se habían utilizado todas las herramientas establecidas en la ley para la práctica de la prueba en los términos decretados, es decir, como exhibición de documentos, con lo cual dejó claro que había cumplido con sus deberes procesales. Finalmente, el tribunal encontró que por la complejidad del análisis de la información era procedente la ampliación del plazo y, en consecuencia, repuso el auto únicamente en dicho aspecto para extenderlo hasta el 30 de septiembre de 2021, fecha en la cual, GNP aportó la documentación que requirió que se incorporara al expediente.
En audiencia del 4 de octubre de 2021, el tribunal ordenó incorporar al expediente la documentación remitida por GNP y tener por concluida la de la prueba. El apoderado de GNP presentó recurso de reposición contra la decisión de tener por concluida la práctica de la prueba (numeral tercero del auto). El tribunal, por medio de auto proferido en audiencia del 6 de octubre de 2021, resolvió el recurso presentado, para lo cual señaló, en primer lugar, que los mismos argumentos presentados ya habían sido resueltos por el tribunal y posteriormente se pronunció sobre cada uno de ellos en los siguientes términos: 1.
Se insistió en la forma en que se decretó la prueba y se hizo referencia al auto de 3 de septiembre de 2021. 2. En lo relativo a que SOCIOS ONLINE debió entregar computadores y celulares, se reiteró que la prueba es una exhibición de documentos y se advirtió que dicho reparo fue resuelto mediante auto de 3 de septiembre de 2021. 3.
También se hizo referencia al auto antes mencionado de 3 de septiembre de 2021, en cuanto a que, según GNP no se ha exhibido la información completa. El tribunal reiteró que GNP nuevamente omite señalar de manera los documentos que echa de menos y para justificar si dicho presentó una conversación obtenida en el marco TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – de la presente prueba entre el señor Javier Mañas y el representante legal de la convocada.
El tribunal encontró que tal conversación se sostuvo el 2 de junio de 2021, un día antes de que se iniciara la práctica de la prueba y que, estudiada en su integridad, esto es, tomando en consideración los mensajes anteriores y posteriores, tal mensaje no podía llevar a concluir que se estaba ocultando información pues bien podría referirse a las restricciones decretadas, a saber: que la documentación estuviera enmarcada en el objeto de la prueba, que no estuviera sujeta a reserva legal y que en caso de que afectara la competencia lo advirtiera al tribunal. 4.
En lo relativo a los documentos en poder de terceros, el tribunal hizo referencia al auto de 3 de septiembre de 2021 y al auto de 9 de agosto de 2021 en el que tal reparo fue atendido. 5. En lo que respecta al sentir de GNP relativo a que el tribunal no había realizado una constatación de lo entregado y solicitado de manera directa y personal, el tribunal encontró que, en el auto de 3 de septiembre de 2021, ya se había resuelto tal inconformidad.
Se reiteró que la valoración de los documentos debe hacerse en la oportunidad procesal correspondiente e insistió que el cotejo de la documentación requerida frente a la entregada era imposible por la forma genérica e imprecisa en que se solicitó la información. Se reiteró que si GNP que tiene la carga de la prueba no detalló la información específica que no había sido exhibida, no puede tampoco de forma general alegar que existe información pendiente de entrega. 6.
GNP alegó en su recurso que el tribunal le dio plena credibilidad a la certificación emitida por el representante legal de SOCIOS ONLINE, frente a lo cual, el tribunal hizo nuevamente referencia a lo dispuesto en el auto de 3 de septiembre de 2021. 7. Finalmente, el tribunal aclaró que el representante legal de SOCIOS ONLINE no manifestó que hubiera “entregado ya toda la información que era relevante” como lo señaló el apoderado de la convocada reconviniente en su recurso, sino que dicha frase es fruto de su propia interpretación. La manifestación realizada por el representante legal de la convocante se realizó en los siguientes términos “la documentación exhibida es toda aquella que cumple con lo ordenado por el tribunal y que Socios Online SAS tiene a su disposición para exhibir”. 8.
Por lo anterior, el tribunal resolvió estarse a lo resuelto en la providencia de 3 de septiembre de 2021 y, por tanto, no reponer el numeral tercero del auto de 4 de octubre de 2021. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Finalmente, ante la manifestación realizada por el apoderado de GNP en la audiencia realizada del 3 de noviembre de 2021, en el marco del control de legalidad de la actuación procesal, el tribunal advirtió que sobre todos los reparos presentados se había pronunciado mediante autos de 26 de julio de 2021, 9 de agosto de 2021, 19 de agosto de 2021, 3 de septiembre de 2021, 4 de octubre de 2021 y 6 de octubre de 2021 y que en el decreto y práctica de la prueba no se incurrió en ninguna causal de nulidad. b. Consideraciones del Tribunal En los términos del artículo 236 del Código General del Proceso, “Salvo disposición en contrario, solo se ordenará la inspección cuando sea imposible verificar los hechos por medio de videograbación, fotografías u otros documentos, o mediante dictamen pericial, o por cualquier otro medio de prueba”.
La prueba de inspección judicial es, entonces, una prueba de carácter excepcional que únicamente es procedente cuando es imposible verificar los hechos presentados por las partes con cualquier otro medio de prueba. Toda vez que el objetivo de la parte convocada reconviniente en este proceso era aportar documentos con los que pudiera probar que “Socios Online i) prestó servicios a empresas competidoras de Comcel y de Telmex durante la ejecución del acuerdo de colaboración; ii) conocía que GNP adelantaba campañas para la marca claro en las que Socios Online no tenía injerencia alguna; iii) que el acuerdo de redistribución de las comisiones fue consentido por ambas partes y no estaba sometido a un porcentaje de conversión específico; iv) que Socios Online conocía la ilegalidad de la terminación del contrato en los términos en que fue adelantada”11, el tribunal decretó la prueba como una exhibición de documentos con intervención de perito informático, puesto que la intervención del perito de parte había sido solicitada por GNP.
Tal decisión del tribunal no tuvo reparo alguno, esto es, contra ella no se interpuso recurso de reposición. Tampoco fue objeto de recursos la decisión de 26 de julio de 2021 proferida en audiencia con presencia de las partes, en la que quedó claro que la metodología de práctica de la prueba sería que SOCIOS ONLINE pondría a disposición de GNP la información solicitada para que, de ésta, el perito recabara aquella que GNP quisiera incorporar al expediente. 11 Cuaderno principal 2.
Folio 217. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Tal como fue explicado por el tribunal en las oportunidades procesales respectivas, esta prueba de exhibición de documentos implica que la parte que cuenta con los documentos solicitados los ponga a disposición de su contraparte.
Por supuesto, como contraprestación, esto requiere de la parte peticionaria de la prueba, que determine con detalle qué documentos requiere, de forma tal que sea posible delimitarlos para que el tribunal pueda exigirlos a quien debe exhibirlos en caso de renuencia o para que pueda dar las consecuencias que la ley establece para los eventos en que tal conducta se presenta.
En este caso, GNP se limitó a hacer una solicitud general y de esta manera fue decretada la prueba. Durante el curso de su práctica, a pesar de lo manifestado por el tribunal en ese sentido, nunca precisó qué documento SOCIOS ONLINE se negaba a exhibir. La parte convocada en este proceso optó por realizar aseveraciones generales respecto de información faltante, sin identificar tal información y sin precisar su dicho y, en consecuencia, una vez el representante legal de SOCIOS ONLINE manifestó formalmente que la documentación que había entregado era toda aquella que tenía para exhibir y que cumplía con lo ordenado, sin que existiera prueba en contrario, no podía más que darle plena validez a lo afirmado por la parte convocante.
La exhibición de documentos con intervención de peritos se practicó en estricta consonancia con las normas legales que la rigen, atendiendo a los mandamientos constitucionales de debido proceso y derecho de defensa de las partes y dentro de los límites ordenados por el tribunal, esto es, que se enmarcara en el objeto del presente proceso y de la prueba decretada, que no incluyera información sujeta a reserva legal (circunstancia que además fue aceptada por el apoderado de GNP)12 y, en caso de que existiera información que afectara la competencia entre las partes, el tribunal realizaría la calificación respectiva previa exhibición, siguiendo los mismos parámetros que utilizó para la exhibición de documentos a cargo de GNP.
De esta forma, en la práctica de dicha prueba se r Por otro lado, el apoderado de GNP dentro del marco del control de legalidad de la actuación procesal señaló que durante la práctica de la prueba se incurrió en la causal de nulidad que establece el numeral 5 del artículo 133 del Código General del Proceso, que establece: 12 “DR. TOBAR: Doctor Fabricio, lo único que quedaría pendiente es el tema de los criterios de búsqueda que deben adelantar los peritos, que si a ustedes les parece yo se los puedo mandar al doctor Acevedo y si hay algún inconveniente se lo pasamos al Tribunal, porque los criterios exactamente lo que hace es descartar el tema referente al tema uno del secreto profesional, somos conscientes y lo hemos hecho de que excluimos todo aquello que diga Alberto Acevedo, abogados, porque entendemos esas razones valederas constitucionalmente además”.
Transcripción de la audiencia de 17 de julio de 2021. FOLIO 19 MM_Transcripcion audiencia 17 de junio de 2021, archivo “123530 EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS 17 06 2021.docx” Página
22. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “Artículo 133. Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…) 5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria”.
Contrario a lo afirmado por el apoderado, no se omitieron las oportunidades para solicitar, decretar y practicar la prueba. Tal como ha quedado claro en este acápite, la prueba fue solicitada oportunamente por el apoderado de GNP, el tribunal, en la oportunidad procesal correspondiente, la decretó como una exhibición de documentos con intervención de peritos siguiendo rigurosamente lo dispuesto en el artículo 236 del Código General del Proceso y su práctica se desarrolló conforme a lo decretado, circunstancia que ha quedado explicada con sumo detalle en este acápite.
Adicionalmente, el tribunal atendió oportunamente todas las solicitudes de las partes y resolvió los recursos presentados. Finalmente, no puede dejarse de lado que, sobre la práctica de la prueba, su decreto y su metodología, asuntos resueltos mediante autos de 29 de abril de 2021 y 26 de julio de 2021, ni GNP ni SOCIOS ONLINE interpusieron recursos, con lo cual, se evidencia que las partes aceptaron la forma en que el tribunal dispuso que la prueba fuera practicada.
Lo anterior, en los términos del artículo 136 del Código General del Proceso, implica el saneamiento de cualquier eventual irregularidad respecto de la metodología que se empleó para la práctica de la prueba y, por ende, no podría ahora GNP alegar esta causal de nulidad: “Artículo 136. Saneamiento de la nulidad. La nulidad se considerará saneada en los siguientes casos: 1.
Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla. (…)” Finalmente, toda vez que el apoderado de GNP manifestó que dejaba la constancia de la existencia de dicha causal de nulidad, debe hacerse referencia a que no se configura la causal de anulación del laudo arbitral que consagra el numeral quinto del artículo 41 de la ley 1563 de 2012 que dispone: “ARTÍCULO
41. CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN. Son causales del recurso de anulación: TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – (…) 5. Haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente o haberse dejado de practicar una prueba decretada, sin fundamento legal, siempre y cuando se hubiere alegado la omisión oportunamente mediante el recurso de reposición y aquella pudiera tener incidencia en la decisión”.
Tal como se explicó detalladamente en este acápite, la prueba solicitada fue decretada como exhibición de documentos con intervención de peritos, sin que sobre su decreto se hubiera presentado recurso de reposición. Además, la prueba decretada fue practicada en legal forma y, en consecuencia, GNP aportó al expediente los documentos que obran a folio 23 del cuaderno de pruebas del expediente, en carpeta de medios magnéticos denominada “FOLIO_32_Exhibicion_Documentos_SO_Con_Perito_Informatico_20210930” de 1,34 Gigas de tamaño. Obra concluir, entonces, que en el decreto y la práctica de la prueba de exhibición de documentos con intervención de peritos no se advierte ninguna irregularidad y, por el contrario, su decreto y práctica se ajustaron a las disposiciones legales vigentes.
Por tal razón no se configuró ninguna causal de nulidad procesal, ni mucho menos de anulación del laudo. En el decreto y práctica de la prueba, el tribunal dio estricto cumplimiento a todas las normas procesales aplicables y garantizó el debido proceso y el respeto de los derechos fundamentales. 3.2. El dictamen pericial de contradicción suscrito por Luis María Guijo Roa – Aportado por GNP con la contestación de la reforma de la demanda a. Antecedentes Junto con el escrito de contestación de la demanda reformada, GNP aportó dictamen pericial suscrito por el perito Luis María Guijo Roa.
Dicha experticia fue presentada para controvertir el dictamen pericial suscrito por J. M. Noguera & Cía., el cual fue presentado por SOCIOS ONLINE junto con la reforma de la demanda. En audiencia del 29 de abril de 2021, se decretaron las dos pruebas antes mencionadas, las cuales ya habían sido incorporadas al expediente al haber sido aportadas junto con los escritos de demanda reformada y contestación. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Desde el momento de su solicitud, el apoderado de SOCIOS ONLINE anunció que requeriría un plazo adicional para aclarar o complementar el dictamen de parte suscrito por J.M. Noguera & Cía, pues para tal efecto requería información que se encontraba en poder de GNP.
Para tales efectos, en la medida en que SOCIOS ONLINE indicó qué información requería, GNP realizó entregas de documentos los días 27 de mayo y 15 de junio de 2021. Una vez recibió confirmación del apoderado de la convocante respecto de contar con la información requerida para la aclaración y complementación anunciada, mediante auto proferido en audiencia del 15 de julio de 2021 se le concedió hasta el 17 de agosto de 2021, como plazo máximo para aportar lo anunciado.
En dicha fecha, SOCIOS ONLINE radicó la complementación y aclaración de su dictamen contable de parte. GNP descorriendo el traslado dispuesto en el artículo 228 del Código General del Proceso, anunció que aportaría complemento a su dictamen de contradicción para lo cual solicitó el plazo de 30 días hábiles. El plazo solicitado fue concedido en su integridad.
El 24 de septiembre de 2021, GNP solicitó que se prorrogara el plazo concedido inicialmente, pero su solicitud no fue concedida pues no se encontró que las justificaciones presentadas fueran de recibo. GNP entregó el complemento de su dictamen de controversia el 1 de octubre de 2021. El dictamen fue suscrito por el perito Jorge Hernando Díaz Valdiri.
Para efectos de la contradicción de las experticias, el tribunal dispuso el interrogatorio de los peritos, así: El interrogatorio del perito J. M. Noguera & Cía, a través de sus representantes, fue decretado respecto de su experticia inicial y respecto de su complementación, por autos de 29 de abril de 2021 y 19 de agosto de 2021, en ambos casos, su decreto se realizó por solicitud de GNP.
El interrogatorio se practicó el 25 de octubre de 2021. El interrogatorio del perito Díaz Valdiri fue decretado de oficio mediante auto proferido el 4 de octubre de 2021 y, en efecto, fue interrogado el 3 de noviembre de 2021. El interrogatorio del perito Luis María Guijo Roa, fue solicitado por SOCIOS ONLINE en el escrito en el que descorrió el traslado de las excepciones de mérito y se pronunció frente a la objeción presentada contra el juramento estimatorio y fue decretado mediante auto de 29 de abril de 2021.
El interrogatorio fue inicialmente programado para el 15 de octubre de 2021 y, por excusa presentada previamente por el perito, fue reprogramado para el 25 de octubre de 2021. En dicha oportunidad, el perito también justificó su inasistencia por enfermedad grave. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Por la imposibilidad de practicar el interrogatorio del perito, mediante auto de 3 de noviembre de 2021, se dispuso no darle valor al dictamen pericial.
Lo anterior, conforme a lo dispuesto en el artículo que dispone: “Artículo 228. Contradicción del dictamen. La parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones. Estas deberán realizarse dentro del término de traslado del escrito con el cual haya sido aportado o, en su defecto, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento.
En virtud de la anterior solicitud, o si el juez lo considera necesario, citará al perito a la respectiva audiencia, en la cual el juez y las partes podrán interrogarlo bajo juramento acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen. La contraparte de quien haya aportado el dictamen podrá formular preguntas asertivas e insinuantes.
Las partes tendrán derecho, si lo consideran necesario, a interrogar nuevamente al perito, en el orden establecido para el testimonio. Si el perito citado no asiste a la audiencia, el dictamen no tendrá valor. Si se excusa al perito, antes de su intervención en la audiencia, por fuerza mayor o caso fortuito, el juez recaudará las demás pruebas y suspenderá la audiencia para continuarla en nueva fecha y hora que señalará antes de cerrarla, en la cual se interrogará al experto y se surtirán las etapas del proceso pendientes.
El perito solo podrá excusarse una vez. (…)”. (Negrillas del Tribunal) El apoderado de GNP interpuso recurso de reposición contra esta decisión. El tribunal confirmó el auto recurrido por encontrar que el artículo 228 del Código General del Proceso – antes transcrito – regula expresamente la situación acaecida en el proceso, contempla todas las hipótesis en que no sea posible interrogar al perito, y de manera expresa establece la consecuencia jurídica que debe darse a tal situación. Además, explicó que adoptar una decisión diferente implicaría ir en contravía de lo dispuesto en la ley procesal y privar a SOCIOS ONLINE de la posibilidad de controvertir la prueba, más aún cuando había solicitado oportunamente el interrogatorio del perito.
En el marco del control de legalidad de la actuación procesal, el apoderado de GNP manifestó que, a su juicio, en la práctica de esta prueba se había incurrido en la causal de nulidad que establece el numeral 5 del artículo 133 del Código General del Proceso. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – b. Consideraciones del Tribunal Después de esta explicación detallada de la práctica de la prueba, debe prestarse especial atención a las manifestaciones realizadas por el apoderado de GNP, respecto del acaecimiento de una causal de nulidad procesal que eventualmente, además, podría afectar la validez de esta providencia que resuelve las controversias suscitadas entre las partes.
Para tal efecto, en criterio de este tribunal, la prueba fue practicada en cumplimiento estricto de lo establecido en la normativa procesal vigente cuyas disposiciones son de orden público13. En el presente caso, para la parte convocada, el dejar sin valor el dictamen pericial presentado suscrito por el señor Luis María Guijo Roa, implicó dejarla en desventaja por circunstancias que le eran ajenas y que constituyeron fuerza mayor.
En tal medida, a su juicio, correspondía darle plena validez al dictamen pericial aun cuando fuere imposible para su contraparte controvertir la experticia mediante el interrogatorio del perito. La naturaleza de las circunstancias que dieron lugar a que el señor Guijo Roa no pudiera comparecer a rendir interrogatorio no tienen discusión. Está acreditada en el proceso la enfermedad grave que padece el perito mencionado.
De igual forma, la ley procesal es clara en la consecuencia que debe darse al dictamen pericial cuando sea imposible interrogar al perito. Ésta tiene por objeto garantizar los principios de igualdad, contradicción, defensa y debido proceso, pues no puede darse validez a una prueba que no pueda ser controvertida, máxime cuando esta misma parte solicitó en tiempo la contradicción de la prueba y el tribunal así la decretó. El artículo 228 del Código General del Proceso incluso señala que la excusa que puede presentar el perito, por una única vez, debe tener la calidad de fuerza mayor.
No hubiera podido excusarse el perito por cualquier causa. Aun así, la norma antes descrita es clara al advertir que el perito únicamente podría excusarse por una sola vez y que en caso de no presentarse a la audiencia, la experticia rendida no tendrá valor. Tal como lo dispone el artículo 11 del Código General del Proceso “Al interpretar la ley procesal el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial.
Las dudas que surjan en la interpretación de las normas del presente código deberán aclararse mediante la aplicación de los principios constitucionales y generales del derecho procesal garantizando en todo caso el debido proceso, 13 Código General del Proceso. “Artículo 13. Observancia de normas procesales. Las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley.
(…)” TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – el derecho de defensa, la igualdad de las partes y los demás derechos constitucionales fundamentales”. Precisamente, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 228 del Código General del Proceso conlleva la garantía del debido proceso, del derecho de defensa y la igualdad de las partes frente al proceso.
En consecuencia, no puede entenderse acaecida la nulidad que establece el numeral 5 del artículo 133 del Código General del Proceso que dispone: “Artículo 133. Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…) 5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria”.
Lo anterior, en tanto no se omitió la oportunidad para solicitar, decretar o practicar la prueba, ni se omitió la práctica de una prueba obligatoria según lo dispuesto en la ley. Tal como se explicó con detalle en el acápite anterior, la prueba fue solicitada oportunamente, decretada por el tribunal y su práctica se realizó conforme a lo dispuesto en la ley.
De igual forma, la decisión de no darle valor correspondió a la aplicación de la ley procesal. En lo que respecta a la supuesta configuración de la causal de anulación del laudo arbitral señalada el numeral quinto del artículo 41 de la ley 1563 de 201214, sólo puede concluirse que no se cumple con el supuesto de hecho de la norma, toda vez que la prueba no fue negada ni se dejó de practicar sin fundamento legal, por el contrario, se dio estricto cumplimiento a lo dispuesto en la ley al dejar sin valor la experticia suscrita por el perito Luis María Guijo Roa ante la imposibilidad de practicar su interrogatorio.
Por tal razón no se configuró ninguna causal de nulidad procesal, ni mucho menos de anulación del laudo y se salvaguardaron los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. 14 “ARTÍCULO
41. CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN. Son causales del recurso de anulación: (…) 5. Haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente o haberse dejado de practicar una prueba decretada, sin fundamento legal, siempre y cuando se hubiere alegado la omisión oportunamente mediante el recurso de reposición y aquella pudiera tener incidencia en la decisión”.
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4. ANÁLISIS DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA Para zanjar las controversias puestas en su conocimiento, el Tribunal, de forma preliminar, calificará el Convenio de 26 de agosto de 2016 (A) y precisará el alcance de su objeto (B), para luego establecer si las partes, durante su ejecución modificaron algunas de sus obligaciones contractuales (C).
Una vez determinados estos aspectos, el Tribunal estudiará las condiciones en las que se llevó a cabo su terminación (D), los incumplimientos contractuales que, mutuamente, se endilgan las partes (E) los perjuicios cuya condena solicitaron al Tribunal (F) y, finalmente, estudiará las excepciones de mérito presentadas por las partes (G).
A. LA CALIFICACIÓN DEL CONTRATO A continuación, procederá el Tribunal a analizar el Convenio de Colaboración Empresarial suscrito entre las partes el 26 de agosto de 2016 (en adelante, el Convenio o el Convenio de Colaboración), su objeto, y el alcance de las obligaciones que resultan de relevancia para la controversia sometida a consideración del panel arbitral.
La calificación supone una operación que se desarrolla en dos tiempos: en primer lugar, se determinan de manera abstracta las obligaciones esenciales de las distintas categorías de contratos –regímenes especiales– y, en segundo lugar, se busca de forma concreta, en el contrato objeto del análisis, si sus obligaciones corresponden a una o más categorías15.
Así, con la calificación del contrato, el juez determina la normativa jurídica que lo regirá. En términos de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia: “Al respecto debe señalarse que es conocido que el proceso interpretativo, entendido en un sentido lato, comprende las labores de interpretación, calificación e integración del contenido contractual.
Es la interpretación una labor de hecho enderezada a establecer el significado efectivo o de fijación del contenido del negocio jurídico teniendo en cuenta los intereses de los contratantes; la calificación es la etapa dirigida a determinar su real naturaleza jurídica y sus efectos normativos; y la integración es aquél momento del proceso que se orienta a establecer el contenido contractual en toda su amplitud, partiendo de lo expresamente convenido por las partes, pero enriqueciéndolo con lo que dispone la ley imperativa o supletiva, o lo que la buena fe ha de incorporar al contrato 15 Véase: C.S.J. Cas.
Civ. 31/05/1938. M.P. Juan Francisco Mújica. G.J. TXLVI, pp. 566-574., C.S.J. Cas. Civ. 11/09/1984. M.P. Humberto Murcia Ballén. G.J. CLXXXVI, pp. 249-257., C.S.J. Cas. Civ. 22/10/2001. M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles. Exp. 5817.., C.S.J. Cas. Civ. 15/05/1992. M.P. Alberto Ospina Botero G. J., número 2455 pp. 397-414., y C.S.J. Cas.
Civ. 13/12/2002. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Exp. 6462. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – en materia de deberes secundarios de conducta, atendiendo su carácter de regla de conducta -lealtad, corrección o probidad-.
Específicamente, la calificación del contrato alude a aquel procedimiento desarrollado para efectos de determinar la naturaleza y el tipo del contrato ajustado por las partes conforme a sus elementos estructurales, labor que resulta trascendental para establecer el contenido obligacional que de él se deriva. Allí será necesario, por tanto, distinguir los elementos esenciales del contrato de aquellos que sean de su naturaleza o simplemente accidentales.
Para llevar a cabo la labor de calificación, el juez debe determinar si el acto celebrado por las partes reúne los elementos esenciales para la existencia de alguno de los negocios típicos y, si ello es así, establecer la clase o categoría a la cual pertenece, o, por el contrario, determinar si el acto es atípico y proceder a determinar la regulación que a él sea aplicable.
Por tanto, la calificación es una labor de subsunción del negocio jurídico en un entorno normativo, fruto de lo cual se podrá definir la disciplina legal que habrá de determinar sus efectos jurídicos. Es evidente, claro está, que en la labor de calificación contractual el juez no puede estar atado a la denominación o nomenclatura que erróneamente o de manera desprevenida le hayan asignado las partes al negocio de que se trate, por lo cual es atribución del juez preferir el contenido frente a la designación que los contratantes le hayan dado al acuerdo dispositivo (contractus magis ex partis quam verbis discernuntur), ya que, como se comprenderá, se trata de un proceso de adecuación de lo convenido por las partes al ordenamiento, en la que, obviamente la labor es estrictamente jurídica”16.
Si el contrato objeto de calificación corresponde a las obligaciones esenciales (art. 1501 C.C.) de un régimen especial se considera típico, y si no corresponde a un régimen especial -ora porque sus obligaciones se enmarcan en más de uno ora porque no corresponden a ninguno- el contrato es atípico. Ahora bien, en el proceso las partes no discutieron la calificación del Convenio, y se limitaron a referirse a él por su título, sin entrar en controversias respecto de su tipicidad o atipicidad.
Sin embargo, para decidir sobre las pretensiones y excepciones puestas en conocimiento del Tribunal, es menester determinar de forma previa el marco normativo aplicable, y para ello el Tribunal analizará la estructura obligacional del Convenio y, de esta forma, determinará las normas jurídicas que lo rigen. 16 C.S.J. Cas. Civ. 19/12/2011.
M.P. Arturo Solarte Rodríguez. Exp. 11001-3103-005-2000-01474-01. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – De manera preliminar, es importante precisar que, desde una perspectiva económica, podemos agrupar los distintos contratos en tres grupos distintos: En el primero encontramos los contratos en donde las partes tienen posiciones contrapuestas (como compraventa, arrendamiento, prestación de servicios, suministro, mandato), el interés de una es antagónico respecto del interés de la otra, y las estructuras contractuales permiten que las dos partes logren sus objetivos de manera aceptable para ambas.
La doctrina los denomina contratos de intercambio. En el segundo tenemos los contratos eminentemente asociativos, en donde las partes no tienen intereses contrapuestos sino convergentes para lograr un objetivo común (como sociedad, cuentas en participación, asociación, joint venture, sociedad de hecho). Las estructuras contractuales organizan los aportes convergentes de cada parte para lograr el objetivo común. La doctrina los denomina contratos alianza o contratos de organización. En el tercero encontramos los contratos de cooperación, que es una categoría intermedia: las partes tienen intereses tanto contrapuestos como convergentes.
Algunos de los contratos que participan de este esquema mixto son el mandato de interés común, la franquicia, la edición, la consignación, el suministro para la distribución y la agencia. El Convenio de 26 de agosto de 2016 corresponde a todas luces a una estructura de alianza -u organización-. En efecto, las partes no asumieron una posición antagónica -la obligación de una no debía ser remunerada por la de la otra-, sino que, por el contrario, las Partes estipularon que “…unirán esfuerzos y cooperarán recíprocamente…” (cláusula primera.
Objeto) para “…el desarrollo del futuro contrato con CLARO…” (cláusula quinta. Obligaciones de las partes), que a la sazón se concretó en los distintos contratos celebrados por GNP y Telmex y Comcel17. Desde esta óptica, Socios Online y GNP se obligaron a prestar distintos servicios -y a asumir diversos costos- que, puestos en común, permitirían desarrollar un negocio con Claro. 17 Contrato DC 0181 – 2015, Contrato DC0522 – 2016 y Contrato 31719 – 2017 suscritos entre Telmex Colombia S.A. y GNP Grupo Nacional de Proyectos S.A.S., por un lado y por otro, Contrato 34353 – 2018 y Contrato 35497 -2019 y el “CONTRATO 2020-2021.pdf” suscritos entre Comcel S.A. y GNP Grupo Nacional de Proyectos S.A.S. (Tales documentos se encuentran, en (i) El FOLIO 8 MM_ Pruebas Contestación de la demanda / Pruebas de la contestación / Archivos: “6.1.3.
AÑO 2015 TELMEX ANEXOS CONTRATO número Dc0181 2015pdf”, “6.1.7. Contrato año 2016 TELMEX número DC0522.pdf”. “6.1.12. contrato año 2017 TELMEX número 31719.pdf”, “6.1.17. Contrato año 2018 COMCEL número 34353.pdf”, “6.1.20. Contrato año 2019 COMCEL número.35497.pdf”; y (ii) en el FOLIO 8 MM_ Pruebas Contestación de la demanda / Aportación de documentos ordenada por el Tribunal / Contratos GNP - Temex y Comcel / COMCEL 2020, archivo denominado “CONTRATO 2020- 2021.pdf”).
A pesar de que el documento “CONTRATO 2020-2021.pdf” no se aportó con el número respectivo y la firma de las partes, de lo alegado por GNP durante el proceso, se concluye que este último contrato fue firmado entre COMCEL y GNP. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Así, el Convenio cumple con la función económica de la categoría conocida como contratos de alianza -organización18-, en los cuales “[…] las partes crean las condiciones de un juego de cooperación, en el que los dos contratantes van a ganar o perder conjuntamente, y, por consiguiente, sus intereses son estructurados de forma convergente, incluso si pudieren llegar a divergir en algunos aspectos puntuales”19.
Cada uno de los contratantes tiene entonces la obligación de hacer aportes -en bienes o servicios- para el desarrollo de la empresa común, aportes que las partes “miran como equivalentes” (art. 1498 C.C.)20, y su carácter oneroso (art. 1497 C.C.) radica en el hecho de que los frutos de la actividad de los contratantes están destinados a ser repartidos entre ellos21.
Ahora bien, las estructuras económicas de alianza -organización- pueden corresponder a regímenes especiales tipificados por la ley o la costumbre (art. 3 C.Co.) o a contratos atípicos. Es importante reiterar que las partes, dentro de los límites del orden público y las buenas costumbres (art. 16 C.C.), tienen total libertad para estructurar sus contratos, ya sea que correspondan a un régimen especial -contratos típicos- o que no lo hagan -contratos atípicos-.
La normativa aplicable a los contratos depende de las obligaciones que éstos, efectivamente, consagren, y no del nombre que las partes decidan ponerles22. Como bien lo precisa la Corte Suprema de Justicia: “… los contratos se consideran preferentemente por el contenido -prisma cualitativo- que por su nombre (contractus magis ex partis quam verbis discernuntus)”23.
Esta estructura de alianza se refleja en el intitulado mismo del contrato “Convenio de colaboración empresarial”, sin embargo, para determinar cuál es la normativa que lo rige debemos analizar las obligaciones puntuales allí estipuladas: Socios Online se obligó a “… hacer los contactos comerciales con CLARO y a aportar el modelo del negocio y experiencia para el desarrollo del futuro contrato con CLARO”, “…asumir el valor de la pauta en medios digitales necesaria para la operación del presente convenio, el diseño y publicación de piezas publicitarias necesarias, y equipo de Hardware o software necesarios para el ejercicio del presente convenio…”;
GNP, por su parte, se obligó a “…acreditar toda su experiencia contractual…” ante Claro, y “…garantizar la disponibilidad 18 Véase: Jiménez Mahecha, Luisa Fernanda. La responsabilidad contractual en los contratos de colaboración empresarial. Teórico-práctico. Ed. Ibáñez, Bogotá, 2021. 19 Didier, Paul. “Brèves notes sur le contrat-organisation”.
In L’avenir du droit. Mélanges en hommage à François Terré. Ed. Dalloz, Paris, 1999, p. 636. 20 Véase: Chénedé, François. Les commutations en droit privé. Contribution à la théorie générale des obligations. Ed. Économica, Paris, 2008, pp. 163-167. 21 Véase: Lequette, Suzanne. Le contrat-coopération. Contribution à la théorie générale du contrat.
Ed. Économica, Paris, 2012, pp. 25-26. 22 Véase: C.S.J. Cas. Civ. 19/12/2011. M.P. Arturo Solarte Rodríguez. Exp. 11001-3103-005-2000-01474-01. 23 C.S.J. Cas. Civ. 13/12/2002. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Exp. 6462. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – de toda su infraestructura y personal requerida para la operación de Call Center…” (cláusula quinta.
Obligaciones de las partes). Los contratantes delimitaron sus aportes y responsabilidades de acuerdo en el Convenio mismo: GNP respecto de la “…operación técnica y administrativa del Call Center…”, y Socios Online “…en lo que respecta al Marketing Digital” (cláusula tercera. Liderazgo y Control de la Operación). Para la gestión de esta “empresa común”, las partes dispusieron la constitución de un Consejo de Administración (cláusula cuarta.
Dirección y administración); y para el reparto de utilidades acordaron un porcentaje de participación en el Convenio (cláusula sexta. Porcentaje de participación), estipulación ésta que ha sido objeto de controversia y que el Tribunal analizará posteriormente. Estas obligaciones corresponden entonces a las obligaciones esenciales que definen el régimen especial cuentas en participación: Artículo 507 del Código de Comercio: “La participación es un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida”.
Artículo 508 del Código de Comercio: “La participación no estará sujeta en cuanto a su formación a las solemnidades prescritas para la constitución de las compañías mercantiles. El objeto, la forma, el interés y las demás condiciones se regirán por el acuerdo de los partícipes”. Artículo 511 del Código de Comercio: “La responsabilidad del partícipe no gestor se limitará al valor de su aportación. Sin embargo, los partícipes inactivos que revelen o autoricen que se conozca su calidad de partícipe, responderán ante terceros en forma solidaria con el gestor.
Esta solidaridad surgirá desde la fecha en que haya desaparecido el carácter oculto del partícipe”. El Convenio, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 20 a 22 del Código de Comercio, está regido por la ley mercantil, por estar “…relacionado con actividades o empresas de comercio…”, para el giro ordinario de sus actividades de “propaganda” y “prestación de servicios” (arts. 20 num. 14, 21, 25 C.Co.).
Por consiguiente, además de las estipulaciones contractuales válidas (art. 16 C.C.), le serán aplicables las disposiciones del contrato de cuentas en participación (arts. 507-514 C.Co.), la teoría general del contrato de los códigos de Comercio y Civil (art. 822 C.Co.) y las demás normas pertinentes a través de lo dispuesto en los artículos 1 y 2 del Código de Comercio y 8 de la ley 153 de 1887.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Para concluir, corresponde al Tribunal señalar que ninguna de las partes puso de presente, en la controversia traída al presente arbitraje, censura alguna con respecto a las categorías de existencia, validez y eficacia del negocio jurídico celebrado entre ellas, y tampoco se ha demostrado que la convención contraríe ninguna norma imperativa (art. 899 C.Co. art. 16 C.C.) ni se halle viciada de nulidad absoluta (arts. 899 C.Co., 1742 C.C.).
Por tal razón, el Tribunal reconoce desde ahora, y por examen previo al cual se encuentra conminado, que dicho negocio jurídico, además de configurarse como ley para las partes, está llamado a generar todos los efectos vinculantes (art. 1602 C.C.), es decir, los contemplados específicamente por las propias partes y aquellos dispuestos por la ley, cuandoquiera que le resulten aplicables, habida cuenta de su estructura económica de alianza -organización-.
B. ALCANCE DEL OBJETO CONTRACTUAL 1. Posición de la Convocante Socios Online Los argumentos presentados por Socios Online van encaminados a demostrar un alcance amplio del objeto del Convenio, es decir que el acuerdo de las partes respecto de los negocios entre GNP y Claro que debían ser objeto de reparto comprendía todos los servicios de “marketing digital”.
En sus alegatos de conclusión destacó que el objeto del Convenio de Colaboración abarcaba: “(…) el desarrollo y la explotación de todas las operaciones mercantiles relacionadas con la prestación de servicios Digitales a Claro”24 (Énfasis hace parte del texto original). Así las cosas, a juicio de la Convocante, el Convenio de Colaboración cobijaba: “(i) el desarrollo y la explotación, (ii) de todas las operaciones mercantiles (iii) relacionadas con la prestación de servicios digitales a Claro.
Nótese que las partes no fueron ambiguas ni enigmáticas frente a lo que se pretendía regular con el Convenio de Colaboración”25. De igual manera, indicó la Convocante que el objeto del Convenio de Colaboración era claro en indicar que solo hacen parte de su objeto “(…) los negocios de marketing digital suscritos con Claro”26. 24 01.
PRINCIPALES / Principal_05 / “02_Alegatos_SO_20211119.pdf” 25 01. PRINCIPALES / Principal_05 / “02_Alegatos_SO_20211119.pdf” Páginas 7 y siguientes. Alegatos de Conclusión Socios Online. 26 Ibíd. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 2.
Posición de la Convocada GNP Por el contrario, GNP durante el proceso trató de demostrar que el objeto del Convenio era mucho más restringido de lo que pretendía la Convocante, y por consiguiente los beneficios derivados de las relaciones entre Claro y GNP que debían distribuirse entre Socios Online y GNP eran mucho menores. GNP indicó en sus alegatos de conclusión que las partes suscribieron el Convenio de Colaboración Empresarial “(…) con el fin de ejecutar la prestación de servicios de marketing digital para la campaña de autogeneración del Contrato DC0181-2015 celebrado entre GNP y Telmex el 1 de diciembre de 2015.
En el marco del Convenio, GNP se encargaba de realizar telemercadeo a través de sus operaciones de call center y contact center para generar ventas a partir de los leads que eran generados por Socios Online.”27. Según GNP, el objeto del Convenio se encontraba limitado a la prestación de servicios digitales, y, en consecuencia, las partes fueron cuidadosas en limitar su alcance a lo largo de todo su clausulado.
Así las cosas, a juicio de GNP “(…) las Partes conocían desde el comienzo que había campañas que serían llevadas a cabo de forma exclusiva por parte de GNP y en las que Socios Online no tenía ninguna participación, primero, porque Socios Online no ejecutaba ninguna prestación específica y, segundo, porque se trataba de campañas en las que no se prestaba ningún servicio de marketing digital”28. 3.
Consideraciones del Tribunal En el Convenio las partes mismas establecieron su objeto: PRIMERA. Objeto. El presenta acuerdo tiene por objeto establecer las reglas y bases generales bajo las cuales GNP y SOCIOS ONLINE unirán esfuerzos y cooperarán recíprocamente, para el desarrollo y explotación de todas las operaciones mercantiles relacionadas con la prestación de servicios Digitales, para CLARO.
Parágrafo Primero.-Alcance. En desarrollo del objeto establecido, GNP presentará propuesta a CLARO para los servicios de Inversión y Generación de Tráfico Digital con cierre de ventas en Call Center y en ella las PARTES determinarán las condiciones logísticas y 27 01. PRINCIPALES / Principal_05 / “03_Alegatos_GNP_20211119.pdf”. Páginas 6 y siguientes.
Alegatos de Conclusión GNP. 28 Ibíd. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – comerciales del negocio. Parágrafo Segundo: Parágrafo.- [sic] Solo hacen parte del presente convenio los negocios de Marketing Digital suscritos con Claro […]”29.
El objeto, en estos términos, se desarrolló en las cláusulas tercera, cuarta y quinta del Convenio. Sin embargo, las partes en el texto mismo del Convenio no incluyeron una cláusula de definiciones para establecer el significado preciso que le asignarían a expresiones tales como “servicios de Inversión y Generación de Tráfico Digital con cierre de ventas en Call Center” y “Marketing Digital”.
Por tal razón, el Tribunal deberá servirse de los parámetros de interpretación establecidos en la ley (arts. 28-30, 1618-1624 C.C., 823 C.Co.) para precisar “la intención de los contratantes”, a pesar de la ambigüedad, vaguedad e indeterminación de las palabras30. En este orden de ideas, para precisar la semántica del objeto del Convenio, el Tribunal analizará, por un lado, la expresión “Marketing Digital” y, por el otro, el alcance de la “partición” de las resultas del negocio.
Por un lado, el anglicismo “Marketing Digital”, de entrada, resulta obscuro para el intérprete31. Para precisar su significado debe entonces servirse de los siguientes parámetros legales: Artículo 823 del Código de Comercio: Los términos técnicos o usuales que se emplean 29
02. MM PRUEBAS / FOLIO 7 MM_Anexos Reforma de la demanda / Tr mite 123530 Reforma - Anexos y pruebas / Pruebas. Archiv “2. Convenio de Colaboraci¢n Empresarial del 26 de agosto de 2016, suscrito entre GNP y Socios Online.pdf” 30 “Ambigüedad: Una formulación normativa es ambigua cuando, en un contexto dado, es posible asignarle dos o más significados, esto es, cuando puede ser interpretada de dos o más modos.
Una formulación normativa ambigua expresa más de una norma […]. Vaguedad: Una formulación normativa vaga es una expresión lingüística desprovista de precisión en cuanto a su contenido significativo. […] a) Graduación: Esta forma de vaguedad se genera cuando no existe un límite preciso entre la aplicabilidad y la inaplicabilidad de una palabra.
Sucede que, en este supuesto, la palabra es claramente aplicable en determinadas situaciones y claramente inaplicable en otras, pero entre ambas calificaciones (claramente aplicable, claramente inaplicable) hay otras más en las que no podemos afirmar con alguna certeza que la palabra sea aplicable o inaplicable. […] b) Combinación: Esta otra forma de vaguedad se plantea porque no existe un conjunto definido de condiciones que gobierne la aplicación de la palabra: la palabra carece de precisión porque no hay un conjunto de propiedades tales que cada una de ellas sea condición necesaria y todas en conjunto sean condición suficiente para la aplicación del vocablo […].
Indeterminación: […] La indeterminación nace de cierta falta de información acerca de alguna cuestión relevante relativa al contenido significativo de la formulación interpretada, como la individualización del sujeto destinatario, la especificación de la ocasión en que debe ejecutarse la acción regulada o alguna circunstancia similar […]”.
Mendonca, Daniel. Análisis constitucional. Una introducción. Cómo hacer cosas con la Constitución. Ed. Universidad del Rosario, Bogotá, 2009, pp. 48-52. 31 “Oscuridad: aparece cuando el efecto de la expresión empleada, al menos en principio, consiste en no ofrecer ningún significado que pudiera considerarse como el que intentó transmitir el autor […]”.
Bentham, Jeremy. Nomografía o el arte de redactar leyes. Trad. Cristina Pabón. Ed. Centro de estudios políticos y constitucionales, Madrid, 2004, p. 17 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – en documentos destinados a probar contratos u obligaciones mercantiles, o que se refieran a la ejecución de dichos contratos u obligaciones, se entenderán en el sentido que tengan en el idioma castellano. Cuando se hayan utilizado simultáneamente varios idiomas, se entenderán dichos términos en el sentido que tengan en castellano, si este idioma fue usado; en su defecto, se estará a la versión española que más se acerque al significado del texto original.
El sentido o significado de que trata este artículo es el jurídico que tenga el término o locución en el respectivo idioma, o el técnico que le dé la ciencia o arte a que pertenezca o finalmente el sentido natural y obvio del idioma a que corresponda. Artículo 29 del Código Civil: Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso.
El Tribunal en su análisis partirá entonces del sentido “técnico que le dé la ciencia o arte a que pertenezca”. Así, “los que profesan la misma ciencia o arte” lo definen de la siguiente manera: “El marketing digital es la aplicación de las estrategias de comercialización llevadas a cabo en los medios digitales. Todas las técnicas del mundo off-line son imitadas y traducidas a un nuevo mundo, el mundo online.
En el ámbito digital aparecen nuevas características como la inmediatez, la irrupción de las redes sociales y las herramientas que nos permiten hacer mediciones reales”32 y “Marketing Digital es el conjunto de estrategias volcadas hacia la promoción de una marca en el internet. Se diferencia del marketing tradicional por incluir el uso de canales y métodos que permiten el análisis de los resultados en tiempo real”33.
Este significado resulta muy amplio y comprendería toda suerte de comportamientos de promoción y mercadeo de bienes y servicios en la internet. Sin embargo, en el Convenio mismo, las partes lo circunscribieron a los “servicios de Inversión y Generación de Tráfico Digital con cierre de ventas en Call Center”. Por “tráfico digital” o “tráfico web” debemos entender que “Es la información generada por los usuarios de un sitio web.
Normalmente se mide en cantidad de visitantes, sin embargo depende del sitio al que hagamos referencia, por ejemplo, en Facebook puedes medir el tráfico de una publicación por su alcance o cantidad de interacciones”34. 32 https://www.mdmarketingdigital.com/que-es-el-marketing-digital 33 https://www.rdstation.com/es/marketing-digital/ 34 https://www.postedin.com/blog/marketing-digital-cuales-son-los-tipos-de-trafico-web-y-como-usarlos-a-tu- favor/ TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Así, el objeto del Convenio se circunscribía a la alianza respecto del tráfico digital pago35 con ventas cerradas a través de call center36; y a partir de esta división, las partes establecieron sus obligaciones (cláusula quinta.
Obligaciones de las partes) y responsabilidades (cláusula tercera. Liderazgo y Control de la Operación): Socios Online respecto del marketing digital, y GNP en lo que concerniente al call center. Respecto de la expresión “ventas cerradas”, el testimonio de la señora Carolina Herrera, Jefe de Telemercadeo de Comcel, resulta esclarecedor: “DR. ACEVEDO: Nos puede explicar la diferencia entre servicio vendido y legalizado.
SRA. HERRERA: Lo que pasa es que el asesor cuando hace su venta debe hacer una lectura de un contrato a cada cliente, para asegurar que el cliente tiene la claridad de lo que está comprando y nos dé su autorización de la instalación o de la activación de un servicio, nosotros pagamos por venta legalizada, es decir, ese contrato tiene que quedar legalizado ante un tercero regalador que nos da su aprobación que se leyeron todas las cláusulas del contrato, que el cliente siempre estuvo okey para la instalación y así se le paga al aliado por venta instalada y legalizada.
DR. ACEVEDO: ¿Ese tercero legalizado quién es? SRA. HERRERA: Es un tercero, es otro aliado que trabaja para Claro, que tiene un contrato para Claro, es el que hace todas las escuchas de las llamadas de los contratos. DR. ACEVEDO: Entonces, si le entendí bien, el tercero una vez se tenga la aprobación, autorización del tercero legalizador se entiende como la venta final y entonces con base en eso se le paga al aliado. 35 “Tráfico directo: el usuario escribe directamente la dirección del sitio web en la barra de búsqueda, porque conoce tu empresa ya sea por recomendación o porque es cliente frecuente.
Tráfico pago: consiste en pagar a una persona o entidad con el fin de que estos generen visitas a tu página. Suele hacerse a través con anuncios en Google Adwords, Amazon PPC, Bind Ads, Yahoo Gemini, entre otros. Tráfico viral: los usuarios sienten interés por un contenido y lo comparten en sus redes sociales, generando una cadena extensa de usuarios que ingresan a la página al ver la recomendación de su círculo social.
Tráfico orgánico: un usuario busca en Google u otro buscador acerca de “carros eléctricos”. Si tu sitio posee contenido relacionado a esa búsqueda y has trabajado el posicionamiento SEO, el usuario encontrará tu marca de forma natural en los resultados”. https://www.postedin.com/blog/marketing-digital-cuales-son-los-tipos-de- trafico-web-y-como-usarlos-a-tu-favor/ 36 “El término viene del inglés. En español, ese tipo de operación se conoce como centro de llamadas o centro de atención telefónica.
También es posible encontrar referencias a Contact Center. En este caso, la diferencia está en las soluciones utilizadas: mientras el primero se maneja únicamente a través del teléfono, el segundo incluye canales digitales como redes sociales, chat, email, etc.”. https://omniawfm.com/blog/call-center-que-es.php TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – SRA. HERRERA: Sí, así es”37.
Ahora bien, en el Convenio mismo se establece que GNP podía tener otras relaciones comerciales con Claro -Telmex. Comcel-38. El parágrafo de la cláusula cuarta (Dirección y administración) expresamente establece: “La Dirección y administración opera única y exclusivamente en los negocios en que ambas partes participen teniendo en cuenta las bien ya [sic] conocidas obligaciones pactadas en el objeto contractual, en caso que SOCIOS ONLINE no tenga relación con los nuevos negocios que llegare a tener GNP con Claro, GNP operará con total independencia y no hay lugar a Dirección y Administración”39.
Sin embargo, en el texto mismo del Convenio no se precisa cuáles relaciones podrían ser. Para establecer la “intención de los contratantes” (art. 1618 C.C.) y determinar el sentido de la estipulación para que pueda “producir algún efecto” (art. 1620 C.C.), el Tribunal se basará en la aplicación práctica de las disposiciones contractuales, durante su ejecución, en los términos del artículo 1622 del Código Civil: “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.
Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”. 37
02. MM PRUEBAS / FOLIO 15 MM_Transcripcion audiencia 28 de mayo de 2021, archivo denominado "123530 SOCIOS ONLINE VS GNP TRANSCRIPCIÓN 28052021.docx", Pg 23. 38 Dentro del amplio objeto social de la empresa: “La Sociedad tendrá como objeto principal las siguientes actividades: a) La asesoría, consultoría y desarrollo de negocios en todas las áreas de una empresa tales como gestión de ventas, manejo de fuerzas de ventas servicio al cliente cobranzas y desarrollo de procesos operativos, de producción y técnicos tanto de la propia empresa como de terceros en esquema de outsoursing o cualquier otro planteado y aprobado por las partes dentro de la costumbre comercial de momento. 8) Desarrollo y montaje de soluciones tecnológicas que se requieran parta el desarrollo de dichos negocios, tales como esquema de call center, contact center, desarrollo de software.
C) Administración, venta y arrendamiento de software especializados según procesos empresariales, administrativos y arrendamiento de infraestructura tecnológica, montaje de unidades de negocios en todo el territorio nacional, comercialización de productos mediante diferentes medios o canales de prestación de servicios en el país de instalación, construcción, inspección y montaje y mantenimiento interno de gas natural y gasodomésticos en conjuntos cerrados, casas, edificios, centros comerciales y plantas industriales […]”.
Certificado de existencia y representación legal. 01. 123530 CD PRINCIPAL No 1 DEMA…ON FOLIO 1 39
02. MM PRUEBAS / FOLIO 7 MM_Anexos Reforma de la demanda / Tr mite 123530 Reforma - Anexos y pruebas / Pruebas. Archiv “2. Convenio de Colaboraci¢n Empresarial del 26 de agosto de 2016, suscrito entre GNP y Socios Online.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – En otrosí de 25 de febrero de 2016 celebrado entre Telmex y GNP, que modificó el Contrato de prestación de servicios DC01801-2015, se precisó: “PRIMERO: Establecer que, a partir del día 01 de diciembre de 2015, para todos los efectos legales del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DC01801-2015 se encuentra incluido como medio de contacto con los potenciales clientes, además de Inbound y OutBound, los Medios Digitales, teniendo en cuenta que la venta en todo caso debe ser efectuada por EL CONTRATISTA vía telefónica, por lo cual deberá llevar a cabo marcación a través de un sistema de marcación automática (progresivo, preview, predictivo), según aplique por tipo de campaña y de conformidad a las condiciones pactadas por las Partes” 40.
En el escrito de reforma de la demanda, hechos 24, 25 y 26, Socios Online sostiene: “24. Dentro del marketing o mercadeo existen técnicas o estrategias de comercialización para la generación de “leads” o contactos interesados, que pueden ser de tipo Outbound o Inbound. El Outbound marketing es una forma de mercadeo en la que los productos se anuncian independientemente de los intereses y necesidades del consumidor, y en la que hay una comunicación en una sola vía, “hacia afuera”.
En este caso, por ejemplo, sería el call center quien contacta al cliente o posible interesado. 25. El Inbound marketing es una metodología menos intrusiva, que consiste en ofrecerle al cliente un producto o servicio a través de una comunicación bidireccional, lo que implica en este caso, que es el cliente quien llama al call center. 26.
Tanto el Outbound como el Inbound marketing, pueden hacerse por medios físicos tradicionales o por medios digitales, y no se excluyen en manera alguna”41. Y en el escrito de contestación, GNP afirma: “Destacamos que el demandante comete el error de atribuirle al todo la característica de una parte. En todo caso, desde ya anticipamos que las campañas de call center de inbound y outbound nada tienen que ver con el concepto de marketing inbound o outbound, cuyo objeto y contenido es completamente diferente”42.
Para precisar entonces el alcance de las citadas expresiones, debemos tener siempre en cuenta que (i) “El marketing digital no es nada distinto a la imitación y traducción de las estrategias 40 FOLIO 8 MM_ Pruebas Contestación de la demanda / Pruebas de la contestación / “6.1.4. Otrosí No 1 al contrato número dc0181-2012.pdf” 41 01.
PRINCIPALES / Principal_02 / “FOLIOS 1-34 Reforma de la demanda.pdf” 42 01. PRINCIPALES / Principal_02 / “FOLIOS 97-220 Contestación de la demanda reformada.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – de comercialización del mundo off-line al mundo online, en otras palabras, es la aplicación a los medios digitales de la actividad de mercadeo tradicional” 43 (hecho 23 de la Reforma de la demanda), (ii) las expresiones que se usan en el lenguaje del mercadeo “off-line”, corresponden en buena medida a las del mercado “on-line”, (iii) GNP prestaba distintos servicios de mercadeo a Claro, tanto “off-line” como “on-line”, y (iv) el Convenio se circunscribía a actividades de mercadeo con tráfico digital con ventas cerradas a través de call center.
Estas precisiones nos permitirán evitar equívocos respecto del uso de las palabras. “Un tipo de ambigüedad léxica en la cual la misma palabra es utilizada dos o más veces dentro de un argumento, pero con significados diferentes. Quien comete el equívoco trata los diferentes usos de la palabra o la frase como si tuvieran el mismo significado”44.
Hechas las anteriores precisiones, puede el Tribunal analizar las particularidades de la ejecución del Convenio. La convención de cuentas en participación tiene por objeto unir esfuerzos para desarrollar ciertas actividades de comercialización de la marca Claro, de acuerdo con los contratos celebrados entre GNP y Telmex o Comcel45. Así, el Convenio tiene por objeto desarrollar algunas actividades establecidas en otro contrato46 y relacionadas con “Inversión y Generación de Tráfico Digital con cierre de ventas en Call Center”, pero, como ya vimos, las partes mismas establecieron la posibilidad de excluir algunas con el fin de que esas las desarrollara directamente GNP con Claro.
Sin embargo, en el texto del Convenio no precisaron cuáles. Por tal razón, el Tribunal sólo podrá deducirlas del análisis de las pruebas aportadas al expediente respecto de la ejecución de las obligaciones contractuales. En el interrogatorio de los señores John Jairo Echeverry Aristizábal y Camilo Soto Yepes, peritos de DPHIR S.A.S., que suscribieron el dictamen técnico aportado por GNP, el señor Soto precisó: 43 01.
PRINCIPALES / Principal_02 / “FOLIOS 1-34 Reforma de la demanda.pdf” 44 Warburton, Nigel. Pensar de la A a la Z. Una guía para argumentar bien y pensar de forma crítica. Trad. Gabriela Ubaldini. Ed. Gedisa, Barcelona, 2016, pp. 85. 4545 Testimonio de la señora Carolina Herrera, Jefe de Telemercadeo de Comcel: “SRA. HERRERA: Nosotros renovamos los contratos cada año y actualmente GNP sigue con los negocios de Claro, con las operaciones de Claro, entonces año a año se ha venido renovando, renovando no, si no firmando un nuevo contrato porque nosotros no renovamos contratos”.
02. MM PRUEBAS / FOLIO 15 MM_Transcripcion audiencia 28 de mayo de 2021, archivo denominado "123530 SOCIOS ONLINE VS GNP TRANSCRIPCIÓN 28052021.docx". Pg. 22. 46 En algunas hipótesis, el derecho toma en cuenta ciertas relaciones económicas entre las distintas convenciones que regulan una misma operación. Para tratar de dar cuenta de situaciones como aquélla, y otras similares, se utilizan las expresiones “grupos de contratos”, de forma general, y “cadenas de contratos” y “contratos ligados”, de manera más específica.
C.S.J. Cas. Civ. 15/11/2017. M.P. Álvaro Fernando García Restrepo. Rad. 68001-31- 03-001-1998-00181-02., y C.S.J. Cas. Civ. 1/6/2009. M.P. William Namén Vargas. Ref: 05001-3103-009-2002- 00099-01. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “Estas transacciones pueden ser de forma inbound o outbound, esto ya con la teoría del telemercadeo, es decir, en telemercadeo, el inbound, la oficina de contact center recibe las llamadas, mientras que en el outbound es la oficina de contact center quien realiza las llamadas.
Para hacerlo como mucho más claro, en inbound las agencias de call center o de contact center pueden recibir las llamadas a través de los usuarios que pueden obtener la información de contacto por vallas publicitarias por medios online, pueden obtenerlo por televisión, radio, voz a voz, o incluso, de manera orgánica. Yéndonos al caso de Claro, que tiene un asterisco 611 tan posicionada hace tantos años, la gente simplemente marca asterisco 611 sin tener que buscar en ninguna otra referencia donde contactar de forma inbound al call center para ser atendidos.
De forma contraria, el outbound lo que hace es que el call center ubica a los usuarios. En ese orden de ideas, el call center puede recibir la información a través de bases de datos, que las bases de datos normalmente se las otorgan a las agencias de call center, sus usuarios, sus clientes y ellos llaman al usuario uno por uno a intentar realizar las ventas o crear los servicios que necesiten con los usuarios.
Aquí es muy importante diferenciar los dos conceptos: hay un inbound para marketing digital y un inbound para temas de call center y contact center. Lo importante también, hay que tener en cuenta es, que sí puede haber una relación entre call center y marketing digital, por supuesto”47. En su testimonio, la señora Carolina Herrera, Jefe de Telemercadeo de Comcel, aclara la dinámica entre Claro -Telmex, Comcel- y GNP para el mercadeo: “DR. ACEVEDO: Perfecto.
Usted nos puede explicar, ¿cuál era el objeto de este contrato, es decir, qué debía hacer GNP en desarrollo de este contrato? SRA. HERRERA: GNP debía desarrollar los negocios, las campañas que nosotros le entregamos, que en ese momento eran todas, inbound, outbound y digital. DR. ACEVEDO: Perfecto. Quisiera detenerme en lo último que usted mencionó que es digital, nos puede explicar por favor, ¿en qué consiste ese alcance digital del contrato? SRA. HERRERA: El alcance con GNP en el tema digital era una autogeneración de leads para hacer ventas de los servicios de Claro. 47
02. MM PRUEBAS / FOLIO_35_MM_Transcripcion_audiencia_4_octubre_2021, archivo denominado "123530 JOHN JAIRO ECHEVERRY ARISTIZABAL Y CAMILO SOTO YEPES 2021 10 04.docx". Pgs. 8 y ss. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – DR. ACEVEDO: ¿Y en qué consiste ese proceso? Por favor, si nos puede dar un poco más de detalle el Tribunal ni los abogados como expertos en estos temas.
SRA. HERRERA: El proceso ellos hacen una autogeneración por Google, de búsqueda de clientes que busquen a Claro, el cliente se inscribe por una página si es interesado registra sus datos y el registro le llega a un asesor y el asesor genera una llamada para hacer una venta. […] DR. ACEVEDO: Y nos puede hablar de la evolución de las tareas digitales, ¿cómo se llevaba a cabo, cuál era la interacción entre Claro y GNP? SRA. HERRERA: Pero cuando se refiere a eso no entiendo la pregunta.
DR. ACEVEDO: Usted acaba de decir que hubo un proceso de implementación. SRA. HERRERA: Sí. DR. ACEVEDO: De los diferentes canales, le preguntaba, ¿cómo fue el tema digital? SRA. HERRERA: Es que el arranque fue, bueno, nosotros arrancamos con la compañía digital y ya después en marzo, como en mayo, en junio aperturamos el inbound y el outbound, pero el arranque fue lo que yo he venido diciendo, recibía los leads los asesores e iniciaban con la venta y ofrecimiento de los productos. […] DR. TOBAR: Doña Carolina, usted le puede informar al Tribunal, ¿qué campañas o negocios celebró GNP con la marca Claro? SRA. HERRERA: Sí, el inbound, las respuestas de las llamadas de inbound, gestiones de base de outbound y el canal digital.
DR. TOBAR: Perfecto. SRA. HERRERA: Adicionalmente, perdón, también tuvimos campañas de venta de servicios adicionales y después llegó venta de tecnología en terminales. DR. TOBAR: Okey. ¿Esos servicios teniendo en cuenta la respuesta que nos acaba de dar, que presta GNP a Claro solo son funciones de marketing digital o hay otra serie de servicios y de campañas? TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – SRA. HERRERA: Sí, hay otra compañas que es el inbound que llega por nuestras líneas autorizadas, que son el 7500500, el #400, ese tráfico lo atiende GNP, le entregamos también el outbound que es la gestión de las bases de datos de clientes actuales para venta de servicios hogar o servicios móviles y el canal digital que es la autogeneración que ellos hacen y entiendo que después de que yo entregue la operación también se les entregó el negocio de web callback que son los leads propios de la compañía. DR. TOBAR: Okey.
¿Y usted sabe en cuáles de dichas campañas sabe o conoce que Socios Online participa en las mismas? SRA. HERRERA: Entiendo que es en la digital autogeneración. DR. TOBAR: ¿Y cuál es la digital? SRA. HERRERA: Es que hay dos tipos de digital, la autogeneración que fue con el que inició GNP y después se me entregó el web callback, que es los leads que nosotros le entregamos a la unidad. […] DR. TOBAR: Doña Carolina, ¿la web de callback de GNP genera leads o no genera leads? SRA. HERRERA: ¿En cuál? Perdón. DR. TOBAR: En el web call.
SRA. HERRERA: ¿En el web callback, cuál, el de Claro? DR. TOBAR: Sí, en el de Claro. SRA. HERRERA: No porque ese es un insumo que nosotros le entregamos a ellos”48. El señor Juan Carlos Garzón Avellaneda, Director de Operaciones de Socios Online desde 2018, y antiguo empleado de GNP, entre 2016 y 2018, en declaración rendida ante el Tribunal precisó: 48
02. MM PRUEBAS / FOLIO 15 MM_Transcripcion audiencia 28 de mayo de 2021, archivo denominado "123530 SOCIOS ONLINE VS GNP TRANSCRIPCIÓN 28052021.docx". Pg.
18. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “DR. ORTEGÓN: Okey. Usted en una pregunta anterior respondió y tengo escrito exactamente sus palabras, dijo, con una participación en parte de Socios Online, cuando estaba hablando de las campañas que GNP le prestaba a Claro.
La pregunta entonces, usted podría por favor diferenciar el Tribunal, ¿en qué campañas participaba Socios Online y en qué campañas no participas Socios Online en la atención de los servicios que se le prestaban a Telmex y a Comcel? SR. GARZÓN: Claro. GNP en sus inicios empezó con el negocio digital. El negocio digital o la campaña digital era que Socios Online generaba las llamas, sí, por medios digitales y se hacían las ventas y se hacía todo el proceso.
Luego de eso, dos o tres meses adelante de haber iniciado el proyecto, se empezaron dos proyectos más. Uno que es el canal inbound, que es donde Claro le hice a GNP, oiga, venga, les voy a dar unas llamadas de mis líneas de ventas para que ustedes vendan. Entonces ese era otro modelo, el negocio Inbound. El negocio outbound o la campaña outbound, que tampoco participaba en el inbound ni en el outbound, participaba Socios Online.
Entonces en las campañas outbound lo que hacía era, Claro dar unas bases de datos, que ellos tenían, hacían inteligencia de bases de datos, se las pasaban a GNP y pues se gestionaban para sacar ventas. Solo en la parte digital o en el negocio digital era que se necesitaba de Socios Online o se utilizaba la relación comercial con Socios Online.
DR. ORTEGÓN: Okey. SR. GARZÓN: En los otros negocios no. DR. ORTEGÓN: O sea, señor Garzón, ¿además de autogeneración de leads, había alguna otra actividad que hiciera Socios Online? SR. GARZÓN: Relacionado con GNP no”49. 49
02. MM PRUEBAS / FOLIO 25 MM_Transcripcion audiencia 15 de julio de 2021, archivo denominado "123530 JUAN CARLOS GARZON AVELLANEDA 15 07 21.docx". Pg. 22 y ss. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Así, todas las campañas de mercadeo “off-line” realizadas por GNP para Claro, denominadas o no con los anglicismos “inbound” y “outbound”50, quedan por fuera del objeto del Convenio51.
Ahora bien, en su escrito de contestación de la demanda reformada, GNP, en respuesta al hecho 18, confesó: “Lo anterior, teniendo en cuenta que tanto el contrato suscrito originalmente entre GNP y Telmex, como los demás que se celebraron entre estas dos empresas y entre GNP y Comcel para comercializar la marca Claro, tuvieron por objeto desarrollar distintas campañas, dentro de las cuales una correspondió al Outbound digital, que es lo que se denominó Marketing digital como actividad desarrollada por Socios Online en ejecución del convenio de 26 de agosto de 2016”52.
Así, queda probado que de los distintos servicios que prestaba GNP a Claro, Socios Online sólo aportaba su colaboración en la “autogeneración de leads”, que se concreten en “ventas cerradas”, ya sea a través de llamadas hechas por el call center (outbound), como respuesta a las solicitudes hechas a través de la página web o bien mediante llamadas recibidas por el call center (inbound) por la pauta hecha en la página web.
Corresponde ahora al Tribunal precisar, por otro lado, el alcance de la “partición” entre las partes del Convenio de las resultas del negocio entre GNP y Claro. A pesar de que el texto del Convenio no lo establece de forma explícita, el Tribunal deduce que la “intención de los contratantes” (art. 1618 C.C.) era circunscribirlo a aquellas actividades para las cuales tanto GNP como Socios Online prestaban su colaboración, a saber: la autogeneración de leads.
El Tribunal se fundamenta en las siguientes razones: En primer lugar, el Convenio, como ya se precisó, corresponde a la categoría de cuentas en participación, cuyo régimen, en principio, establece que el objeto de reparto son las resultas de la “empresa común”. En palabras de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia: 50 Véase: “Comunicado del 30 de noviembre de 2015 del Contrato No. DC0181-2015 de Prestación de Servicios celebrado entre Telmex Colombia S.A. y Grupo Nacional de Proyectos GNP S.A.S.”, suscrito por la representante legal de Telmex.
02. MM PRUEBAS / FOLIO 8 MM_ Pruebas Contestación de la demanda / Pruebas de la contestación / “6.1.25. Comunicado 30 de noviembre de 2015.pdf”. 51 “Las campañas para las que se suscribió el contrato con Telmex se refieren a temas de Inbound y OutBound mediante marcación de automática, que se efectúa en su totalidad mediante llamadas telefónicas, en el primer caso por una llamada del cliente mediante línea de atención fijada por Telmex y en el segundo por medio de una llamada saliente del call center, que se efectúa por medio de una base de datos que se entrega por Telmex”.
Escrito de contestación de la demanda reformada. Respuesta al hecho 16. 01. PRINCIPALES / Principal_02 / FOLIOS 97- 220 “Contestación de la demanda reformada.pdf”. 52 01. PRINCIPALES / Principal_02 / FOLIOS 97-220 “Contestación de la demanda reformada.pdf”. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “El contrato de cuentas en participación, regulado en los artículos 507 a 514 del Código de Comercio, bien se sabe, es un negocio de colaboración de carácter consensual, en virtud del cual se permite que unas personas participen en los negocios de otras, mediante el aporte de dinero u otra clase de bienes, para desarrollar una o varias operaciones mercantiles determinadas, cuya ejecución deberá ser adelantada por una de ellas, llamada partícipe gestor, en su propio nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuentas a los partícipes inactivos, quienes ante terceros permanecerán ocultos, y dividir entre todos las ganancias o pérdidas en la forma convenida.
Como otra característica de ese contrato es que su existencia, en principio, no se revela ante terceros, pues el partícipe gestor es reputado único dueño de la empresa propuesta, es claro que unas son las relaciones externas entre éste y aquéllos, y otras, las internas entre los partícipes. Estas últimas, que son las que interesan en el caso, se rigen por las cláusulas de la participación o en su defecto los partícipes tendrán los mismos derechos y obligaciones que la sociedad en comandita simple confiere e impone a los socios entre sí, y en subsidio, las generales del contrato de sociedad”53 (énfasis añadido).
En segundo lugar, las partes no estipularon ninguna cláusula que ampliara válidamente (art. 16 C.C.) el alcance de la “partición” a actividades distintas de la “empresa común”. En tercer lugar, el parágrafo de la cláusula cuarta del Convenio (Dirección y administración) expresamente establece que “La Dirección y administración opera única y exclusivamente en los negocios en que ambas partes participen” y que “en caso que SOCIOS ONLINE no tenga relación con los nuevos negocios que llegare a tener GNP con Claro, GNP operará con total independencia”54.
En cuarto lugar, durante el proceso, no se pudo establecer que las partes hubiesen llegado a un acuerdo posterior que incluyera para la “partición” las actividades de inbound off-line, outbound off-line y web callback, con base en los leads entregados por Claro, desarrolladas directamente por GNP sin la colaboración de Socios Online. 53 C.S.J. Cas.
Cvi. 4/12/2008. M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar. Ref: C-1100131030271992-09354-01. 54
02. MM PRUEBAS / FOLIO 7 MM_Anexos Reforma de la demanda / Tr mite 123530 Reforma - Anexos y pruebas / Pruebas. Archivo “2. Convenio de Colaboraci¢n Empresarial del 26 de agosto de 2016, suscrito entre GNP y Socios Online.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – En quinto lugar, es importante resaltar que, entre 2016 y 201855, un empleado de Socios Online, Diego Avendaño, trabajaba desde las oficinas de GNP para apoyar la “empresa común” del negocio con Claro y durante este periodo no se registran ni reclamaciones, ni quejas, ni cobros por la “participación” por actividades distintas de la autogeneración de leads.
Para tal efecto, resulta muy ilustrativo el intercambio de correos electrónicos entre los señores Andrés Villegas, representante legal de Socios Online, y Felipe Andrés, Cárdenas Perdomo, Gerente General de GNP56: “El 13/03/2018 4:16 p.m., "Felipe Cardenas" <fcardenas@gnpsa.com> escribió: Andres, buenas tardes. Validando el tema de Ubicación de Diego definitivamente no tengo donde ponerlo hoy en día, el en este momento esta en el primer piso pero ese espacio se va a llenar con una campaña que comenzamos de Liberty seguros y las operaciones de Claro esta Totalmente llenas, con decirle que estamos validando si nos llevamos áreas administrativas para otras oficinas.
Creo que por el momento Diego puede seguir construyendo los informes desde las instalaciones de ustedes mientras que terminamos de organizar espacios apropiados para el y ademas que estén dentro de la operación. Gracias. El 7 de marzo de 2018, 15:35, <fcardenas@gnpsa.com> escribió: Andres, hola Desafortunadamente no tenemos espacio, es más estamos creciendo la operación donde actualmente se encuentra y creemos que no vamos a quedar sin espacio. 55 Interrogatorio del señor Andrés Villegas Mesa, representante legal de Socios Online: “DR. ORTEGÓN: [00:14:40] Pregunta No. 17.
Señor Villegas. Diga cómo es cierto sí o no que funcionarios de Socios Online tenían un puesto de trabajo dentro de las oficinas de GNP? SR. VILLEGAS: [00:14:57] No, no es cierto. Lo tuvimos en algún momento y a partir de cierto momento también por decisión de GNP no lo pudimos seguir utilizando, nos sacaron de las instalaciones de ellos”.
02. MM PRUEBAS / FOLIO_34_MM_Transcripcion_audiencia_24_septiembre_2021, transcripción de la audiencia de 24 de septiembre de 2021, Interrogatorio de parte del Sr. ANDRÉS VILLEGAS, Representante Legal de Socios Online. Archivo “123530 ANDRES VILLEGAS MESA 2021 09 24.docx” 56
02. MM PRUEBAS / FOLIO_31_Email_RepresentanteLegal_SO / “Re_ Re_ Ubicación Diego.html”. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Yo te estoy contando que vamos a hacer porque la verdad es que estamos full.
Enviado desde mi iPhone El 7/03/2018, a las 1:26 p.m., Andres Villegas <avillegas@sociosonline.com> escribió: Hola Felipe Como va todo. Ayer me di cuenta que Diego Avendaño esta ubicado muy lejos de la operación. La idea de su presencia allá es que los puedas acompañar de primera mano con los procesos de generación de Leads y dad su experiencia en Operación pueda ayudarlos.
Dile a Katherine que cuente con el para lo que necesite. Sin embargo el sería mucho más productivo en la operación que donde se encuentra ahora. Si debe compartir puesto con alguien por que quizás estén mal de espacio no hay problema, de hecho a mi me gustaría que estuviera caminando la operación para apoyar y ayudar a los muchachos. Dejo esta solicitud a tu consideración. Saludos,” Finalmente, el Tribunal no puede dejar de lado el hecho de que Socios Online es una empresa especializada en marketing digital, con amplia experiencia y conocimientos técnicos respecto del alcance de los servicios (hechos 1 y 2 de la Reforma de la Demanda), que, junto con su aliado GNP, redactó un contrato cuyo objeto era especialmente vago e impreciso; y luego, durante su periodo de ejecución, sus comportamientos estuvieron encaminados a exigir unas obligaciones con un alcance limitado.
Sólo en las postrimerías de la ejecución del Convenio, y cuando las relaciones entre los contratantes se hubieron deteriorado, Socios Online hizo reclamaciones respecto del alcance del negocio mucho más amplias y detalladas. Este comportamiento errático de la Convocante deja claro que, en la celebración del Convenio, no cumplió con sus cargas de sagacidad y diligencia, orientadas precisamente a delimitar de forma TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – concisa y clara el objeto del negocio, y sólo al final de la relación comercial pretendió actuar contra sus propios actos y desconocer su propio comportamiento en el periodo de ejecución57.
“Dicho en términos más concisos, al igual que consonantes con la denominación de la doctrina objeto de análisis, a nadie, en línea de principio rector, le está permitido volver —o ir— contra sus propios actos —o sea contrariarlos o contradecirlos— (venire contra factum proprium, o venire contra factum proprium nulla conceditur), cuando ellos generaron, objetivamente, una confianza, creencia o certidumbre determinadas; un entendimiento racional diverso que, ex post, se vio trocado, y también truncado sorpresivamente, siendo entonces menester proceder a tutelar los intereses materia de amenaza o vulneración, a manera de plausible correctivo, en clara sintonía con el acrisolado postulado de la buena fe que, ab initio, rechaza este tipo de comportamientos incoherentes y contradictorios que originan inseguridad e incertidumbre jurídicas, y también con la preservación de la confianza generada o inculcada, clave de bóveda de esta institución”58.
En conclusión, el objeto del Convenio se circunscribe a las operaciones de marketing digital de “servicios de Inversión y Generación de Tráfico Digital con cierre de ventas en Call Center”, en las cuales hubieran participado conjuntamente Socios Online y GNP, la primera mediante la autogeneración de los leads, y la segunda mediante el call center que se tradujera en una “venta cerrada”.
C. MODIFICACIONES CONTRACTUALES Las partes de un contrato pueden, durante su ejecución, celebrar otras convenciones para para modificar o extinguir las obligaciones contractuales (arts. 864 C.Co., 1625 C.C.). Estos nuevos acuerdos pueden tener efectos novatorios (arts. 1687-1710 C.C.) o, simplemente, versar sobre plazos, condiciones u otros aspectos que no impliquen extinción de la “obligación antigua” (art. 1693 C.C.). 57 La doctrina de los actos propios es una simple aplicación de la exigencia de ejecutar los contratos de buena fe (arts. 871 C.Co., 1603 C.C.), que impone “[…] el respeto a la palabra empeñada, la escrupulosa y sincera observancia de las promesas y de los pactos, la veracidad y la constancia en los compromisos asumidos”.
Neme Villarreal, Martha Lucía. “’Venire contra factum proprium’, prohibición de obrar contra los actos propios y protección de la confianza legítima: tres maneras de llamar a una antigua regla emanada de la buena fe”. In Estudios de derecho civil. Obligaciones y contratos. Libro homenaje a Fernando Hinestrosa. 40 años de rectoría 1963- 2003.
Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, pp. 13-14. 58 Jaramillo Jaramillo, Carlos Ignacio. La doctrina de los actos propios y su proyección en la esfera del derecho de los contratos. In Estudios de derecho privado Tomo I. Liberamicorum en homenaje a César Gómez Estrada. Ed. Universidad del Rosario; Bogotá, 2009, p. 280. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – En los contratos consensuales, los contratantes tienen libertad de formas para expresar su consentimiento (arts. 824 C.Co., 1500 C.C.)59, que se manifiesta también a través de la posibilidad de renunciar, expresa o tácitamente, a las formalidades contractuales inicialmente convenidas (arts. 1878, 1979 C.C.).
“Si, una vez contraída la deuda, acreedor y deudor celebran una nueva convención mediante la cual establecen un nuevo plazo para el pago o acuerdan un nuevo lugar para el pago o pactan la facultad del deudor para pagar a persona distinta del acreedor o para pagar mediante una nueva cosa, diferente de la debida o, incluso, convienen en que el deudor será obligado a pagar al acreedor una suma mayor o una suma menor, en todos estos casos y en otros similares, de acuerdo con nuestro principio de que la novación no se presume, hay entonces que decidir que no hubo novación y que las partes sólo quisieron modificar, disminuir o aumentar la deuda, en vez de extinguirla para reemplazarla por una nueva”60.
En este orden de ideas, el Tribunal analizará las controversias relativas a las modificaciones de los porcentajes de participación (1) y de los plazos para los pagos (2). 1. Las modificaciones de los porcentajes de participación La cláusula décima quinta del Convenio de Colaboración de 26 de agosto de 2016 dispone: “DECIMA QUINTA: Modificaciones.
Ningún consentimiento, modificación o cambios o cualesquier estipulación de este convenio será obligatoria para las partes a menos que sea por escrito y firmado por las mismas”61. El asunto por el cual se discute el alcance de esta cláusula es porque las partes han presentado posiciones diversas respecto de si hubo o no una modificación verbal del contrato, en lo que respecta a los porcentajes de participación, toda vez que en el Convenio pactaron una distribución de ingresos correspondiente a 60% para Socios Online y 40% para GNP, pero según 59 “El consensualismo es la regla que permite la elegir el modo de exteriorización de la voluntad libremente, entre aquéllos, innumerables, que puede concebir el ingenio de las partes.
El formalismo sólo aparece cuando el consentimiento debe revestir los ropajes estrictamente determinados por la ley, de tal manera que, si las prescripciones legales no son respetadas, la manifestación de voluntad es afectada por una ineficacia jurídica de algún grado”. Flour, Jacques. “Quelques remarques sur l’évolution du formalisme”.
In Le droit privé français au milieu du XXe siècle. Tome I. Études offertes à Georges Ripert. Ed. R. Pichon et R. Durand-Auzias, Paris, 1950, p. 96. 60 Pothier, Robert-Joseph. Traité des obligations. Ed. Dalloz, Paris, 2011, p. 291. 61
02. MM PRUEBAS / FOLIO 7 MM_Anexos Reforma de la demanda / Tr mite 123530 Reforma - Anexos y pruebas / Pruebas. Archiv “2. Convenio de Colaboraci¢n Empresarial del 26 de agosto de 2016, suscrito entre GNP y Socios Online.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – GNP, y tal como lo manifiesta en sus alegatos de conclusión, las partes acordaron un nuevo porcentaje de participación que modificó los pactados en la cláusula sexta, correspondiendo a un 50% para cada una de ellas, desde noviembre de 2018.
Las posiciones de la Convocante y la Convocada se pueden resumir así: a. Posición de Socios Online: En virtud de las pretensiones 2ª y 3ª de la demanda reformada, Socios Online ha alegado incumplimiento de parte de GNP del Convenio de Colaboración, principalmente en torno a: a) “El pago, oportuno y total, de la participación correspondiente a Socios Online; b) La obligación de no competencia en la prestación de los servicios digitales a Claro; y c) El incumplimiento de las condiciones para la modificación del porcentaje de participación”.
Según lo expresado en el documento con que el apoderado de Socios Online acompañó sus alegatos de conclusión, nunca hubo una modificación de los porcentajes de participación sobre la facturación total, originalmente pactados en la cláusula sexta del convenio de colaboración: GNP: 40% y SOCIOS ONLINE: 60%. Agrega además que “GNP incumplió el Convenio de Colaboración al no pagar la totalidad del porcentaje de participación correspondiente a Socios Online, pues dio por modificado el Convenio de Colaboración, sin que se cumplieran los requisitos para el efecto”.
Afirma que: “Desde noviembre de 2018, GNP liquidó a Socios Online su porcentaje de participación sobre el 50%, sin que para la modificación se hubiese firmado ningún documento”. Según agrega el apoderado: “159. …la renegociación del porcentaje de participación estuvo sujeta a unas condiciones que garantizarían la rentabilidad del negocio para las partes.
De otra forma, no existiría ninguna razón para que Socios Online renunciara a sus ingresos sin recibir nada a cambio. 160. Así, Socios Online luego de que se llegara a un acuerdo con GNP, procedió a facturar sus honorarios con base en las cifras suministradas por GNP, esto es, con una participación el 50%”62. Agrega además que tales condiciones estuvieron mencionadas en correo de 14 de enero de 2019 y reiteradas por Javier Mañas el 10 de enero de 2019. 62 01.
PRINCIPALES / Principal_05 / Archivo “02_Alegatos_SO_20211119.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – b. Posición de GNP GNP argumenta que las partes llegaron a un acuerdo sobre el cambio en los porcentajes de participación en las utilidades originalmente convenidas.
Para ello, se basa en las siguientes pruebas: Ø Interrogatorio de parte del representante legal de GNP en el que se narran las circunstancias en las que se llegó al acuerdo sobre el cambio de los porcentajes de participación, “explicando que la razón del cambio obedecía a los efectos adversos de la retención del 11% en la renta que le hacía Claro a los ingresos de GNP”.
(24 de septiembre de 2021 p. 9) Ø Correo electrónico de Andrés Villegas, representante legal de Socios Online de 6 de diciembre de 2008, en donde indica el acuerdo sobre la modificación de los porcentajes y la necesidad de radicar las facturas con esos montos modificados, y también una serie de correos del 10 de enero de 2019 en los que se “evidenció como se daría la modificación acordada por las partes para la facturación de los servicios de noviembre del 2018”. Ø Facturas emitidas por Socios Online desde diciembre de 2018.
A partir de este acuerdo, desde el mes de diciembre Socios Online empezó a radicar la facturación a GNP sobre la base del 50% para cada una de las partes. c. Consideraciones del Tribunal Para resolver las desavenencias relativas a si se cambiaron o no las condiciones pactadas en el contrato original, concretamente en relación con los porcentajes de participación, el Tribunal considera necesario hacer una primera contextualización sobre el valor, fundamento y alcance de las denominadas “cláusulas de restricción para la modificación” en el Derecho colombiano, para luego proceder a analizar el caso concreto sobre la base de los argumentos de cada una de las partes y de las pruebas allegadas.
Este tipo de cláusulas reciben denominaciones distintas tanto en la doctrina como en la práctica contractual. En efecto, se las conoce como “Cláusulas de no modificación oral”, “Cláusulas restrictivas para la modificación” o simplemente “Cláusulas NOM” (por la sigla en inglés: No Oral Modification Clauses), que como su nombre lo sugiere pretenden imponer una restricción para la modificación del contrato, consistente en que el acuerdo modificatorio conste por TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – escrito63.
De todas formas, surge la inquietud consistente en determinar si pese a ellas, las partes quedan vinculadas o no por los comportamientos observados durante la ejecución del contrato y si pueden de todas formas alegar la existencia de dichas cláusulas para negar valor vinculante a tales conductas y no aceptar que las mismas pueden considerarse como una modificación del contrato.
En Derecho colombiano la solución a tales interrogantes se puede edificar sobre las siguientes bases: a) La primera, es la primacía de la voluntad, o de la prevalencia de la intención, regla fundamental en la interpretación de los contratos, que se encuentra reconocida en el artículo 1618 del Código Civil en los siguientes términos: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.
Siguiendo lo que sobre este aspecto ha considerado en su jurisprudencia reiterada la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal Arbitral considera que cabe acudir a la regla de prevalencia de la intención cuando se presente discrepancia entre esta y las palabras empleadas por las partes64. Esto, incluso en aquellas situaciones en que hubiere aparente claridad en las palabras empleadas en el clausulado contractual, puesto que si la voluntad es diferente y se conoce es esta la que debe prevalecer: “(…) el criterio basilar en esa materia, es en términos generales, el que encabeza las reglas interpretativas del Código Civil asentado en su artículo 1618 según el cual “conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”, cuya aplicación no se supedita a aquellos casos en que las palabras usadas por los contratantes no son absolutamente claras y por tanto exigen que el intérprete ausculte la verdadera intención de aquellas, pues va más allá, como que muy a pesar de la claridad del texto contractual, si la voluntad común de las partes es diferente y se conoce, a ella hay que plegarse más que al tenor literal.
(…) En fin, no ha de limitarse siempre el exégeta a una interpretación gramatical por claro que sea el tenor literal del contrato, pues casos hay en los que debe acudir a auscultar la 63 Lamoreux, Marie. “Clause de non modification orale”. en Jacques Mestre; Jean – Christophe Roda, Les principales clauses des contrats d´affaires, Lextenso éditions, Paris, 2011, p. 681.
Fontaine, Marcel; De Ly, Filip. La redacción de contratos internacionales. Análisis de cláusulas. Thomson Reuters – Civitas, Cizur Menor, 2013, p. 190 64 C.S.J. Cas. Civ. 10/06/1938. M.P. Ricardo Hinestrosa Daza. GJ. XLVI, p. 631. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – intención común, de lo que han querido o debido querer los contratantes,, sobre todo si se tiene en cuenta que es la voluntad interna y no la declarada la que rige la hermenéutica contractual.
Y a ese propósito se encaminan las reglas que siguen al mencionado artículo 1618, la principal de ellas, contenida en el artículo 1622, alusivo a lo que las mismas partes contractuales han entendido con las palabras utilizadas en el contrato de cuya interpretación se trata. Es una especie de interpretación auténtica que le imprime vigor al real sentido del contrato por la aplicación práctica que las partes han hecho del mismo”65.
Así, de vieja data la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha establecido una serie de criterios para precisar o descubrir dicha real voluntad, tales como: a) la naturaleza del contrato; b) las cláusulas claras del mismo que sirvan para explicar las dudosas; c) las circunstancias que influyeron en su celebración “determinando la voluntad de las partes para consentir en él”; d) las costumbres de los contratantes y los usos del lugar en que han pactado; e) la aplicación práctica que del contrato hayan hecho ambas partes o una con aprobación de la otra; y f) otras convenciones o escritos emanados de los contratantes, reconociéndole al juez amplia libertad para buscar la intención de las partes sin tener que limitarse al “…examen exclusivo del texto del contrato para precisar su sentido”66.
La Corte Suprema también ha señalado que la voluntad de los contratantes puede inferirse del comportamiento de ellos durante la ejecución del contrato67, lo cual de igual forma tiene consagración legal, al establecer el artículo 1622 del Código Civil, que “las cláusulas de un contrato se interpretarán, (…) por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”, como también lo expresó la Corte Suprema en sentencia de 28 de febrero de 2005: 65 C.S.J. Cas.
Civ. 1/08/2002. M.P. Jorge Santos Ballesteros, exp. 6907. En otra sentencia también dijo la Corte: “Esa búsqueda –o rastreo ex post- de la intención común, por lo demás, no debe ser erradicada por el hecho de que las palabras usadas por los contratantes reflejen, prima facie, claridad y precisión, pues no hay que olvidar que si la voluntad común de las partes es diferente y se conoce, a ella hay que plegarse más que al tenor literal, el que, in radice, en precisas circunstancias, puede llegar a eclipsar y, por ende, desfigurar, la verdadera voluntas de los convencionistas, ratio medular del laborío hermenéutico.
(…)”. C.S.J. Cas. Civ. 28/02/2005. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, ref. exp. 7504. Adicionalmente, en una sentencia de 2008 señaló: “(…) la interpretación del negocio jurídico, es necesaria no sólo respecto de cláusulas oscuras, ambiguas, imprecisas, insuficientes e ininteligibles, antinómicas y contradictorias o incoherentes entre sí o con la disciplina normativa abstracta o singular del acto, sino también en presencia de estipulaciones claras o diáfanas (in claris non fit interpretatio) y aún frente a la claridad del lenguaje utilizado, cuando las partes, una o ambas, le atribuyen un significado divergente, no siendo admisible al hermeneuta restringirse al sentido natural u obvio de las palabras, a la interpretación gramatical o exegética, al escrito del acto dispositivo documental o documentado (…)”.
C.S.J. Cas. Civ. 7/022/2008. M.P. William Namén Vargas, exp. 2001 – 06915 -01. También en una sentencia anterior: “(…) el juez tiene amplia libertad para buscar la intención de las partes y no está obligado a encerrarse en el examen exclusivo del texto del contrato para apreciar su sentido. (…)”. C.S.J. Cas. Civ. 3/06/1946, M.P. Manuel José Vargas, G.J. LX, p. 661. 66 C.S.J. Cas.
Civ. 3/6/1946, M.P. Manuel José Vargas, G.J., t. LX, p. 661. 67 C.S.J. Cas. Civ. 24 /06/2012, M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez, Ref. Exp. 1100131030392005-00595-01. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “Ahora bien, el criterio basilar en esta materia –más no el único, útil es memorarlo– es, pues, el señalado en el artículo 1618 del Código Civil, según el cual, “conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”, en cuya puesta en práctica sirve de fundamento, entre otras pautas o reglas, la prevista en el inciso final del artículo 1622 ib., a cuyo tenor las cláusulas de un contrato se interpretarán “por la aplicación práctica que hayan hecho ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra”68.
Así, esta regla de interpretación permite inferir que la voluntad de las partes es la que debe primar, de forma tal que el acuerdo modificatorio de un contrato puede provenir del consentimiento mismo sea que este se manifieste o no por escrito y aun a pesar de cláusulas que intenten restringirlo a que deba hacerse por ese medio69. b) La segunda base, se encuentra establecida en el artículo 29 de la Ley 518 de 1999 aprobatoria de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías.
El artículo 29 de esta Convención, que resulta aplicable por analogía a otros contratos al encontrarse incluida en el derecho nacional70, establece: “Un contrato por escrito que contenga una estipulación que exija que toda modificación o extinción por mutuo acuerdo se haga por escrito no podrá modificarse ni extinguirse por mutuo acuerdo de otra forma.
No obstante, cualquiera de las partes quedará vinculada por sus propios actos y no podrá alegar esa estipulación en la medida en que la otra parte se haya basado en tales actos”. 68 C.S.J. Cas. Civ. 28/2/2005. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. En la doctrina: Ospina Fernández, Guillermo; Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. 7ª ed., Temis, Bogotá, 2016, p. 399.
Jaramillo Jaramillo, Carlos Ignacio. Principios rectores y reglas de interpretación de los contratos. Pontificia Universidad Javeriana; Ibáñez, Bogotá, 2016, p. 271. 69 También en la doctrina colombiana: Jaramillo Jaramillo, ob. cit., pp. 286 a 287. En sentido similar en la doctrina española se pronuncia Carrasco Perera, que aunque con opinión referida a la cláusula de “contrato completo” resulta también predicable de la restrictiva de modificación, al señalar: “Los actos «posteriores» de los contratantes habrán de ser tenidos en cuenta para interpretar el contrato; pero también para modificarlo merced a una conducta concluyente que equivalga a novación o que se imponga conforme a la regla de los actos propios.
Los actos posteriores de las partes pueden llegar a alcanzar incluso la relevancia de servir para interpretar la propia cláusula de completud y derogarla, si llega el caso, mediante la evidencia de una conducta que se manifiesta contraria a la pretensión de completud de la cláusula (…)”. Carrasco Perera, Ángel. Derecho de contratos. 3ª ed., Thomson Reuters Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2021, p. 477. 70 En este mismo sentido: Cárdenas Mejía, Juan Pablo.
Contratos. Notas de clase. Legis, Bogotá, 2021, p.
48. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Así, según esta disposición, las cláusulas restrictivas para la modificación se encuentran limitadas por la regla de los actos propios, de manera que la conducta de una parte que resultare contraria a los términos del contrato, que haya sido consentida de alguna forma por la otra, permite inferir que se ha renunciado a dicha cláusula y como tal, ha generado una confianza en el otro contratante para actuar de cierta forma.
Además de ello, también el artículo 8º de la Ley 518 establece que para determinar la intención de una parte deberán tenerse en cuenta, entre otros aspectos, el comportamiento ulterior de las partes. La misma conclusión a la que llega este Tribunal Arbitral en relación con admitir la prevalencia de la voluntad contractual manifestada en el comportamiento de las partes por sobre la cláusula restrictiva de modificación, fue sostenida en un Laudo Arbitral en cuyas consideraciones se señaló que en contratos consensuales las partes son libres de adoptar una forma “solemne” convencional, como también de suprimirla “por la conducta de ambas partes durante la ejecución práctica del contrato”71.
Incluso, agregó además el Tribunal en sus consideraciones, que no se requiere un comportamiento coincidente entre los contratantes contrario a lo pactado en el contrato, sino que bastaría la conducta de una sola de ellas, por la que quedaría vinculada la parte respectiva, lo cual, dicho sea de paso, es lo mismo que establece el artículo 29 de la Ley 518 de 1999 anteriormente citado.
Así señaló el tribunal: “De este modo, cuando se pacta forma solemne convencional, y las partes observan una conducta recíproca, conjunta, armónica, coherente, convergente e inequívoca durante la ejecución práctica indicativa de la “desistencia” del escrito, por mutuo acuerdo o mutuus consensus, extinguen la exigencia del escrito. Por fuera de esta situación, cuando una parte ejecuta una conducta contraria a lo pactado, esto es, tratándose un comportamiento “unilateral”, circunstancia diferente a la conducta recíproca, aún acordada forma escrita, en protección del principio de coherencia y confianza legítima, queda vinculada por su propio acto.
En la contratación contemporánea, las cláusulas de integridad, ineficacia de modificaciones no orales y la forma convencional escrita, están limitadas por la buena fe, el acto propio y la confianza legítima. En verdad, sería contrario a la buena fe y a la corrección, permitir a una parte prevalerse de una exigencia escrita cuando actúa a través de una forma diferente. 71 Laudo Arbitral, Tribunal de Arbitramento de Grupo de Soluciones Integrales Ltda., - Gsint Ltda. Vs. C.I. Prodeco Productos de Colombia S.A. – Prodeco S.A., Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, 5 de julio de 2017, árbitros: William Namén Vargas, Luis Hernando Parra Nieto, Jorge Pinzón Sánchez.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Por consiguiente, la forma convencional escrita es susceptible de terminación, cesación o extinción por la conducta recíproca de ambas partes, aún concluyente, cuando conjuntamente ejecutan las prestaciones o modifican el contenido del pacto mediante una forma no escrita, y en todo caso, la parte que actúa unilateralmente a contrariedad de la misma, queda atada por su acto propio (venire contra factum proprium, deber de coherencia, reliance, vertrauensprinzip)”72.
Sobre las anteriores bases normativas, jurisprudenciales y doctrinales, corresponde verificar si en el caso concreto las partes modificaron o no la cláusula sexta contenida en el Convenio de Colaboración. i. ¿Entre las partes hubo un acuerdo modificatorio de los porcentajes de participación? A continuación, el Tribunal analizará, con sustento en el acervo probatorio obrante en el expediente, si las partes modificaron efectivamente la cláusula relativa a los porcentajes de participación. En cadena de correos electrónicos del 23 de octubre de 2018, el señor Javier Mañas (Socios Online) indicó al señor Felipe Cárdenas (GNP): “De acuerdo con las conversaciones que hemos mantenido y para desbloquear a campaña de móviles y como continuación a mis mails de hoy a las 14:42 y a las 16:32 de Madrid te confirmo en qué condiciones podríamos trabajar para intentar adaptarnos a tu última propuesta de poder llegar al 50% de participación sobre los ingresos”73.
En este párrafo del correo transcrito, se advierte que el señor Mañas manifestó que SOCIOS ONLINE estaría de acuerdo en una modificación de los porcentajes para llegar al 50% de participación sobre los ingresos. De lo mencionado en este párrafo surge que ha habido conversaciones previas entre las partes en torno a este aspecto. A continuación indicó las “condiciones” sobre las cuales serían aceptados estos nuevos porcentajes: “(1) Es fundamental ponernos al día en los pagos de acuerdo con la tabla que te he enviado en el primer mail (…) 72 Laudo Arbitral, Tribunal de Arbitramento de Grupo de Soluciones Integrales Ltda., - Gsint Ltda. Vs. C.I. Prodeco Productos de Colombia S.A. – Prodeco S.A., cit. 73
02. MM PRUEBAS / FOLIO 7 MM_Anexos Reforma de la demanda / Tr mite 123530 Reforma - Anexos y pruebas / Pruebas / Archivo “51. Cadena de correos electr¢nicos del 24 de octubre de 2018 de Felipe C rdenas para Javier Ma¤as.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – (2) Es necesario mantener una eficiencia en la conversión de los leads que os entregamos.
Si recuerdas a principios del mes de mayo de este año acordamos una conversión de acuerdo con el cuadro que te adjunto del 14% (…)”74. A este correo, le sigue uno de 24 de octubre de 2018, en el que el Señor Felipe Cárdenas le responde a Javier Mañas, en el que se refiere expresamente al asunto de los pagos y la eficiencia en la conversión de los leads: “1) GNP puede pactar con ustedes el pago del pago que tiene retrasado en un tiempo prudencial, decirte que lo vamos a pagar antes de un mes es un totalmente irresponsable de nuestra parte (…) 2) No se si estas enterado que la operación NO tiene filtros y estamos siendo menos eficientes, siguiendo la recomendación de ustedes quitamos los filtros y no esta dando resultado, pero además porque la calidad de los Leads actuales es muy deficiente de los leads actuales recibidos durante este mes tenemos mas de 15.000 leads que son repetidos, números que no responden (…)”75.
A su vez, a este correo le sigue otro también de 24 de octubre en respuesta de Javier Mañas a Felipe Cárdenas en el que a su vez da respuesta a los puntos “1” y “2”, manifestando: “(…) En cuanto al punto primero de tu mail, agradezco tu voluntad a de arreglar la situación de pagos (…) En cuanto al punto número dos, hemos analizado con la máxima atención tus comentarios, y te queremos informar, para una mejor toma de decisión, lo siguiente: (…) Como verás el objetivo que me sugeriste de llegar al 50/50 de los ingresos es fácil de lograr, nosotros por nuestra parte aseguraremos que haya suficientes leads y de la máxima calidad pare que este objetivo de reparto pueda conseguirse en el menos tiempo posible.
(…)”76. Posteriormente, en correo de 25 de octubre, Felipe Cárdenas señala a Javier Mañas: “(…) Quisiera conocer tu conclusión a el respecto, que hacemos, vamos juntos en el negocio?. (…)”77 74 Ídem. 75 Ídem. 76 Ídem. 77 Ídem. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Y a su turno, Javier Mañas responde mediante correo también de 25 de octubre: “Si, vamos juntos.
(…) Lo único que deberíamos ajustar en un anexo son las condiciones en las que se va a desarrollar el negocio, de las que ya os hemos hecho una propuesta constructiva, y que, teniendo en cuenta una productividad razonable (productividad que por cierto fue superada durante muchos meses recientemente) supondría para nosotros ceder sobre el contrato vigente el 20% de nuestros ingresos y para vosotros incrementarlos el 25% sobre vuestra situación actual (…)”78.
Viene a continuación un correo de 25 de octubre de 2018 en el que Felipe Cárdenas responde a Javier Mañas: “(…) lo importante es establecer cuando arrancamos con las nuevas condiciones, teniendo en cuenta los siguientes parámetros. 1) Desarrollo de actividades de Generación digital para Claro Movil. 2) Nuevo esquema de participación del 50% Socios Online y 50% GNP que abarcaría todos los negocios que desarrollen en conjunto claro.
Actividades a Definir: 1) Firma de Otro Si a el contrato. 2) Entrega de imágenes y montaje de estrategia digital. 3) Inicio de operación. (…)”79. Y ante correo también de 25 de octubre de 2018 en que Javier Mañas pregunta: “Qué conversión?”, la respuesta de Felipe Cárdenas fue, en correo de la misma fecha: “Javier es difícil que atemos el tema a la conversión porque al final esta ligado a distintas variables que GNP no puede controlar como calidad de Lead, Números repetidos, regestiones, que la competencia nos meta números falsos, etc;
Y la verdad no quiero estar todos los meses en la discusión de que incluimos para sacar el informe”80. Así, de las conversaciones sostenidas vía correo electrónico entre Javier Mañas y Felipe Cárdenas, entre el 23 y el 25 de octubre de 2018, surge que las partes estuvieron de acuerdo 78 Ídem. 79 Ídem. 80 Ídem. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – hasta el momento en modificar los porcentajes de participación a 50%/50%, pero seguían discutiendo, sin lograr un acuerdo, sobre los otros aspectos.
Y a continuación de éste se encuentra un correo remitido por Felipe Andrés Cárdenas Perdomo, quien figura como Felipe Andrés Cárdenas Perdomo, Gerente General de GNP y sus datos de contacto, de 5 de diciembre de 2018, dirigido a Andrés Villegas y a Diana Ramírez, a sus correos electrónicos institucionales de Socios Online en el que señala: “(…) Adjuntamos liquidación de el mes de Octubre para su gestión, como quedamos la factura puede venir con fecha de 28 Nov”81.
En mensaje de 6 de diciembre Andrés Villegas, Representante Legal de Socios Online, desde la dirección electrónica institucional, remitido a Consuelo Perdomo, Felipe Cárdenas, de GNP y Javier Mañas, de Socios Online responde: “Doña Consuelo, Felipe, “(…) El proyecto de Móviles empezó el 22 de Noviembre y desde ese momento los porcentajes de participación de los ingresos cambian de 40% GNP y 60% SOL a 50% GNP y 50% SOL.
De hecho con Felipe realice un acuerdo de pago para las facturas para las facturas adeudadas, que aunque hace parte de esta negociación, omitimos en aras de dinamizar nuestra relación y los servicios a Claro La liquidación que nos envía Felipe es la de octubre y esta, como lo escribí anteriormente, se divide todavía en proporciones 40% - 60%.
(…)”82. Después, en correos de 10 de enero de 2019 remitido por Felipe Cárdenas a Andrés Villegas aparece83: “Desde el día 22 de diciembre les enviamos a ustedes el correo con la liquidación de los servicios de Noviembre (…) En el acuerdo de la nueva negociación donde se establecieron el pago de 50% para GNP u 50% para socios on line lo que se tenía en cuenta es que GNP comience a cubrir gastos adicionales de tributos en retenciones y demás, gastos de operación adicionales 81 02.
MM PRUEBAS/ FOLIO_33_Complementacion_controversia_GNP_20211001, documentos “2.1.2. – 2.2.2 Anexo 8 Socios online”. 82
02. MM PRUEBAS / FOLIO_33_Complementacion_controversia_GNP_20211001, documentos “2.1.2 – 2.2.2. Anexo 8”. 83
02. MM PRUEBAS / FOLIO_33_Complementacion_controversia_GNP_20211001, documentos “2.1.1 – 2.2.1 Anexo 7 Facturación Servicios Noviembre”. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – y riesgos del negocio;
Y por eso creemos que no depende del inicio de la operación de Móvil para que se tenga en cuenta la nueva distribución (…)”. Y en respuesta a este correo, se encuentra otro de fecha 10 de enero de 2019 remitido por Andrés Villegas, titulado “Facturación Servicios Noviembre”, dirigido a Felipe Cárdenas, con copia a Javier Mañas, Alexander Cifuentes, Consuelo Perdomo y Lucia Sáez, en el que expresa en la parte correspondiente84: “(…) El calculo que yo hago es el siguiente: fueron 21 días al 60% y 9 días al 50%, (las cifras exactas se podrán calcular cuando tengamos la hoja de ventas y sepamos exactamente cuantas ventas se hicieron antes del 22 y cuantas después), por lo tanto la liquidación sería: (…)”.
El cruce de correos referido anteriormente, entre octubre de 201 y enero de 2019, es, a juicio del Tribunal, lo suficientemente indicativo del acuerdo entre las partes para modificar los porcentajes originalmente pactados en el Convenio de modificación, de manera que refleja claramente la intención de SOCIOS ONLINE y GNP de modificarlos.
Allí no hay ninguna indicación a requerimientos o condicionamientos adicionales que permitan entrever que se trataba de un acuerdo preliminar sujeto a ratificación posterior o al cumplimiento de alguna condición, sino que simple y llanamente muestran el acuerdo modificatorio de tales porcentajes. Si la nueva distribución porcentual hubiera estado sujeta a condición, de esta forma se habría manifestado en los mensajes de datos antes citados, dejando constancia de tal circunstancia. Sin embargo, se advierte en el cruce de comunicaciones transcrito que, el asunto de las condiciones propuestas por Socios Online se dejó de lado por las partes y, en consecuencia, no constituyó requisito para la modificación de los porcentajes.
Así, si a este cruce de comunicaciones se le aplica la regla de la prevalencia de la intención, se concluye que las mismas son suficientes para conocer la intención de los contratantes con respecto a tal modificación y que debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras, es decir: que prevalece sobre la cláusula restrictiva de modificación, la cual puede incluso entenderse como tácitamente abandonada, es decir, como se trataba de una formalidad de origen contractual incluida en un contrato consensual (arts. 824 C.Co., 1500, 1858, 1978 C.C.), las partes mismas podían desistir de ella, ya sea expresa o bien tácitamente85. 84
02. MM PRUEBAS / FOLIO_33_Complementacion_controversia_GNP_20211001, documentos “2.1.1 – 2.2.1 Anexo 7 Facturación Servicios Noviembre”. 85 Véase: C.S.J. Cas. Civ. 16/10/1980. M.P. Ricardo Uribe Holguín. G.J. CLXVI, N° 2407, pp. 183-184. En esta sentencia la Corte Suprema de Justicia indicó que puede entenderse que hay un “mutuo disenso de la necesidad de otorgar escritura”, en caso en que esta forma hubiere sido pactada por las partes como requisito para que un contrato se perfeccione.
En las consideraciones del falló se agregó: “Esto en razón de la autonomía que tienen las partes TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Cuatro meses más tarde, Socios Online remitió a GNP mediante correo electrónico del 3 de mayo de 2019 el borrador de Otrosí No. 1 al Convenio de Colaboración Empresarial (suscrito únicamente por Socios Online el 3 de mayo de 2019)86.
En este documento se dispuso que la participación sería “GNP 50% Socios Online 50%”, siempre y cuando “(…) GNP mantenga un porcentaje de conversión de leads mensual sobre servicios digitales, igual o superior al 14%. Para tales efectos, las Partes acuerdan que GNP contará con el término de 3 meses, contados a partir de la Fecha de firma de este Otrosí No. 1 para realizar los ajustes necesarios en su operación, con miras a garantizar el cumplimiento del porcentaje de conversión señalado.
En caso de que el porcentaje de conversión mensual disminuya por debajo del 14% el porcentaje de participación de GNP se verá disminuido en la misma proporción, aumentando correlativamente el de Socios Online”87. En respuesta a este mensaje, mediante comunicación suscrita por Javier Mañas, de 26 de septiembre de 2019, recibida el 30 de septiembre de ese mismo mes y año, en el que además de rememorar los correos de 23 de octubre, 22 de noviembre y 6 de diciembre de 2018 “fijando las nuevas condiciones que regirían nuestra relación comercial”, expresa: “Dichas condiciones se materializaron a partir de diciembre de 2018 y fueron posteriormente plasmadas en el Otrosí No. 1 al Convenio que fue enviado por primera vez a ustedes, vía correo electrónico, el 3 de mayo de 2019.
Aunque ustedes confirmaron la recepción de dicho Otrosí, sin objeciones, que nunca nos fue devuelto. Las nuevas condiciones implican, entre otras cosas, un cambio en la participación de Socios Online y GNP, pasando de participar en un 60% Socios Online, y 40% GNP, a participar 50% y 50% respectivamente Este cambio en las participaciones se denota en los pagos realizados a Socios Online de acuerdo a las facturas de diciembre de 2018 y enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2019 (véase tabla # 2).
Para nosotros es claro e inequívoco que la voluntad de las Partes ha sido adherirse a las condiciones acordadas en 2018 y plasmadas en el Otrosí, no solamente en lo que atañe a los nuevos porcentajes de participación (50% cada uno), que se derivan de la Cláusula Primera de dicho documento, sino a la totalidad de lo allí plasmado, pues el acuerdo de modificación de las condiciones del Convenio es integral e inescindible.
(…)”88. para gobernar sus relaciones, de modo que el acuerdo de ellas que se infiere de su conducta concluyente les permite deshacer, alterar o complementar sus estipulaciones precedentes, en este caso la necesidad de otorgar instrumento”. (Cursiva en el texto original). 86 Prueba No. 30. Folio 16 “Pruebas de la Contestación de la Reconvención”. 87 Prueba No. 8.
Folio 1 “Pruebas Aportadas con la Demanda”. 88
02. MM PRUEBAS / FOLIO 7 MM_Anexos Reforma de la demanda /Tr mite 123530 Reforma - Anexos y pruebas / Pruebas / documento “13. Comunicaci¢n del 30 de septiembre de 2019.pdf”. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Ahora bien, en comunicación de GNP a Socios Online del 7 de octubre de 2019 (en respuesta a la comunicación de Socios Online del 30 de septiembre del mismo año), GNP afirmó lo siguiente: “(…) El Convenio de Colaboración Empresarial fue modificado mediante acuerdo verbal logrado entre usted, como representante legal de Socios Online y Felipe Andrés Cárdenas Perdomo, representante legal de GNP.
En dicha ocasión y como resultado de los altos impuestos y su efecto negativo contra GNP, las partes acordamos modificar la cláusula de participación económica y distribuirla equitativamente 50% para GNP y 50% para Socios Online, a partir del mes de noviembre de 2018. Acuerdo ejecutado pacíficamente por las partes desde su celebración y hasta su oficio de la referencia, tal y como se acredita con las respectivas facturas de los meses de diciembre del 2018 y hasta la de agosto de 2019, presentadas por Socios Online y sufragadas por nuestra empresa en los términos contractuales”89.
En respuesta a la anterior aseveración, Socios Online remitió comunicación a GNP el 15 de octubre de 2019, en la que indicó lo siguiente: “(…) Adicionalmente, es importante precisar que las modificaciones acordadas de forma verbal fueron plasmadas en el Otrosí No. 1 al Convenio (el Otrosí) que fue enviado a ustedes, vía correo electrónico, el 3 de mayo de 2019.
Esto en aras de dar cumplimiento a la cláusula décimo quinta del Convenio, según la cual las modificaciones al mismo deben constar por escrito. (…) Seguidamente, mencionan ustedes que dicha modificación en los porcentajes de participación de las partes fue la única modificación realizada y que las partes no pactaron “condicionamientos, ni metas, ni auditorías de tipo algo (sic), como se evidencia, entre otras, de los correos electrónicos de la etapa pre-negocial”.
Sin embargo, al realizar esta afirmación, ustedes desconocen que mediante correo electrónico del 23 de octubre de 2018, enviado por Javier Mañas a Felipe Cárdenas, el primero menciona: 89
02. MM PRUEBAS / FOLIO 7 MM_Anexos Reforma de la demanda /Tr mite 123530 Reforma - Anexos y pruebas / Pruebas / documento “14. Comunicaci¢n del 7 de octubre de 2019.pdf”. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – En consecuencia, contrario a lo que ustedes mencionan en la comunicación de la referencia, los correos electrónicos de la etapa pre-negocial denotan con claridad que el cambio en las participaciones estaba sujeto a ciertas condiciones entre las que se encuentran la elaboración conjunta de las facturas y una conversión de leads de mínimo el 14%.
Como bien lo exponen ustedes en la comunicación de la referencia, GNP viene aplicando las nuevas participaciones (50% para cada una de las partes), en la facturación y en los pagos a Socios Online, a partir del mes de noviembre de 2018. Sin embargo, GNP ha incumplido con el porcentaje mínimo de conversión de leads (14%), condición necesaria para aplicar los nuevos porcentajes de participación de las partes”90.
De las pruebas antes referenciadas, resulta claro para este Tribunal Arbitral que las partes en ningún momento alcanzaron un acuerdo sobre la modificación del Convenio de Colaboración Empresarial relativo a condicionamientos a los cuales quedaría sometido el acuerdo sobre los porcentajes de participación. Si bien obran en el plenario pruebas relativas a los tratos o conversaciones previas tendientes a llegar a un consenso acerca del particular, lo cierto es que se evidencia con palmaria claridad que las partes en ningún momento lograron concertar si la modificación en los porcentajes de participación sería sometida a la condición consistente en que GNP mantuviera un porcentaje de conversión de “leads” mensual sobre los servicios mensuales igual o superior al 14%, o si por el contrario, la modificación se daría sin condicionamiento alguno. Lo que sí se advierte de las comunicaciones intercambiadas entre las partes es que, desde el primer momento en el que las condiciones fueron propuestas, GNP se pronunció sobre ellas: en lo referente al pago de valores adeudados, las partes entraron en un proceso de negociación independiente y en lo relativo a la conversión de leads, GNP rechazó la propuesta señalando la imposibilidad de comprometerse a lo propuesto por Socios Online.
Posteriormente, tal como se analizará más adelante, Socios Online empezó a presentar sus facturas con el nuevo porcentaje, sabiendo que sus requisitos no estaban siendo aceptados por su contratante. De manera adicional, tanto del interrogatorio de parte efectuado al Sr. Felipe Cárdenas, representante legal de GNP91, como del interrogatorio de parte efectuado al Sr. ANDRES 90
02. MM PRUEBAS / FOLIO 7 MM_Anexos Reforma de la demanda /Tr mite 123530 Reforma - Anexos y pruebas / Pruebas / documento “15. Comunicaci¢n del 15 de octubre de 2019.pdf”. 91
02. MM PRUEBAS / FOLIO_34_MM_Transcripcion_audiencia_24_septiembre_2021, transcripción de la audiencia de 24 de septiembre de 2021, interrogatorio de parte del Sr. FELIPE ANDRES CÁRDENAS, Representante Legal de GNP. Archivo “123530 FELIPE ANDRES CARDENAS 2021 09 24.docx” TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – VILLEGAS, representante legal de Socios Online92, surge que ambas partes sabían del acuerdo sobre el cambio de porcentajes a 50% - 50% efectuado en diciembre de 2018 y que además se comportaron conforme a ello.
En efecto, en el interrogatorio de parte efectuado al Sr. Cárdenas, éste señaló: “(…) Ahí después de eso hacemos la liquidación de noviembre entonces Andres que era la factura que tienen que hacer ellos en diciembre y les dice no, porque no fue todo el tiempo eso solamente fue, fueron nueve días del mes de noviembre, entonces mire, hagamos esta liquidación así y en correo él hacía y mire, la nueva distribución es tal y toda vez que de ahí para adelante doctor Acevedo como usted se pudo dar cuenta GNP le mandaba un archivo de facturación en Excel que tiene la factura de la primera factura que hizo socios Online hasta la última factura que hiso su online, donde está todo formulado con los porcentajes y las participaciones, etcétera.
Y desde ahí nosotros empezamos a mandar ese informe con la liquidación del 50 y Socios Online emitió su factura con el 50% y nunca se pronunció al respecto de cambiar la liquidación del 60-40 ni nada por el estilo el siguió hasta la última factura que hizo, inclusive después de que habían terminado el convenio que yo les mandé, se les mandó otra relación de corte.
Ellos facturar un 50 50, pero la prueba de la negociación es de 50 50. Son los dos correos de Andrés de Andrés Villegas, que es el representante legal de esos, esos online, donde él mismo hace la liquidación del 50 por ciento del mes de noviembre de 2018 y después dice que en el otro correo. Dice que ya vamos a empezar a generar la liquidación del 50 50 por ciento.
No es que GNP diga de un día para otro ya decidido no vamos a facturar 50 y nada. Esto fue súper consensuado y yo mi en la factura del 50 50”93. Y en el interrogatorio de parte al Sr. Villegas, éste contestó: “DR. ORTEGÓN: [00:49:31] Señor Villegas, entonces le pregunto cuántas veces socios online facturó el 50 por ciento de los recursos que eran registrados en cuántas facturas se emitieron así? SR. VILLEGAS: [00:49:45] No, no recuerdo cuántas veces, pero fueron varias doctor Orteg[ón] (…) 92
02. MM PRUEBAS / FOLIO_34_MM_Transcripcion_audiencia_24_septiembre_2021, transcripción de la audiencia de 24 de septiembre de 2021, Interrogatorio de parte del Sr. ANDRÉS VILLEGAS, Representante Legal de Socios Online. Archivo “123530 ANDRES VILLEGAS MESA 2021 09 24.docx” 93
02. MM PRUEBAS / FOLIO_34_MM_Transcripcion_audiencia_24_septiembre_2021, transcripción de la audiencia de 24 de septiembre de 2021, interrogatorio de parte del Sr. FELIPE ANDRES CÁRDENAS, Representante Legal de GNP. Archivo “123530 FELIPE ANDRES CARDENAS 2021 09 24.docx” TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – DR. ORTEGÓN: [00:50:41] Gracias, señor Villegas, entiendo que ni recuerda el número exacto, pero más o menos cuántos meses fueron los meses en los que se hizo la facturación. Fue un mes, fueron dos meses, fueron más de tres meses? SR. VILLEGAS: [00:50:55] No, yo creo que más de tres meses.
(…)”94. Por otra parte, aunque se pusiera en gracia de discusión el valor formal del acuerdo modificatorio, por contrariar aparentemente la cláusula restrictiva de modificación, el Tribunal considera que este sí cumplió con los requisitos formales pactados entre las partes al haberse manifestado en los correos electrónicos citados. Recuérdese que como bien se ha dicho en la doctrina colombiana, el escrito que contiene un acuerdo contractual no necesariamente debe estar manifestado en un solo documento, sino que “(…) Pueden ser varios los documentos escritos en que conste el consentimiento”95.
A esta conclusión se puede arribar sobre la base del Principio de Equivalencia Funcional, que rige la contratación electrónica, el cual se encuentra consagrado expresamente en el artículo 6º de la Ley 527 de 1999 “por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones”, que dispone: “Artículo 6.
Escrito. Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste contiene es accesible para su posterior consulta. Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas prevén consecuencias en el caso de que la información no conste por escrito”96.
El Tribunal estima que esta norma puede aplicarse tanto a los requisitos formales de origen legal como también a los contractuales. Ahora, sobre este principio se ha dicho en la doctrina: “El significado de la regla de la equivalencia funcional debe formularse de la siguiente manera: la función jurídica que en toda su extensión cumple la instrumentación escrita y autógrafa – o eventualmente su expresión oral – respecto de cualquier acto jurídico la 94
02. MM PRUEBAS / FOLIO_34_MM_Transcripcion_audiencia_24_septiembre_2021, transcripción de la audiencia de 24 de septiembre de 2021, Interrogatorio de parte del Sr. ANDRÉS VILLEGAS, Representante Legal de Socios Online. Archivo “123530 ANDRES VILLEGAS MESA 2021 09 24.docx” 95 Pérez Vives, Álvaro. Compraventa y permuta en Derecho colombiano. 2ª ed., Temis, Bogotá, 1953, p. 44. 96 No sobra recordar que según el artículo 2º literal a de la Ley 527, por mensaje de datos se entiende: “La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax;
(…)”. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – cumple igualmente su instrumentación electrónica a través de un mensaje de datos, con independencia del contenido, dimensión, alcance y finalidad del acto así instrumentado”97.
Además, en la jurisprudencia de la Corte Suprema se ha señalado: “(…) cualquier negocio jurídico respecto del cual se exija documento privado con firma manuscrita, puede celebrarse bajo una forma electrónica (…) En este orden de ideas, la forma electrónica es idónea para la celebración de los negocios jurídicos y el documento electrónico es equivalente al documento escrito”98.
De las diversas pruebas aportadas al expediente y analizadas por el Tribunal Arbitral en los términos anteriores, fluye entonces que sí existió un acuerdo entre GNP y Socios Online modificatorio de los porcentajes originalmente pactados, pero que las partes no lograron llegar a un acuerdo sobre otros condicionamientos de los que quedarían estos dependiendo. ii.
Las partes actuaron de acuerdo con lo pactado Como también resulta de las pruebas allegadas al expediente, las partes actuaron conforme a lo acordado desde el 6 de diciembre de 2018 en relación con los porcentajes de participación de manera incondicional. Prueba de ello es que desde esa fecha las facturas emitidas por Socios Online se hicieron teniendo en cuenta los porcentajes acordados, además de las declaraciones hechas por los representantes legales de ambas partes según se indicó anteriormente.
De manera adicional, en el interrogatorio efectuado al perito Juan Manuel Noguera, se encuentra la declaración de este con relación a que la facturación realizada por Socios Online fue efectuada sobre el porcentaje de 50% - 50%, desde noviembre de 201899. “DR. ORTEGÓN: [01:04:37] Ustedes podrían por favor indicarle al Tribunal, de su revisión, cuántas facturas emitió Socios Online en las que solamente facturaba el 50%? SR. NOGUERA: [01:04:47] Tendríamos que sumarle, pero es todo lo del 19.
DR. ORTEGÓN: [01:04:55] Sí, doctor Noguera, perdóneme abusar de su disposición, pero le agradecería que por favor nos indicara el número. 97 Illescas Ortiz, Rafael. Derecho de la contratación electrónica. Civitas, Madrid, 2001, p. 41. 98 C.S.J. Cas. Civ. 2/022/2008. M.P. William Namén Vargas, exp. 2001 06915 -01. 99
02. MM PRUEBAS / FOLIO_37_transcripcion_audiencia_20211025, interrogatorio al perito Juan Manuel Noguera, transcripción de la audiencia de 25 de octubre de 2021. Archivo “123530 JUAN MANUEL NOGUERA Y PATRICIA TORRES 2021 10 25.docx” TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – SR. NOGUERA: [01:05:03] 25 facturas.
DR. ORTEGÓN: [01:05:38] 25 facturas emitieron Socios Online a GNP cobrando solamente el 50%? SR. NOGUERA: [01:05:46] Sí señor. DR. ORTEGÓN: [01:05:48] Y ustedes en algún momento pidieron algún tipo de explicación a Socios Online de por qué había realizado 25 facturas, si entendían que no había ningún tipo de modificación del contrato? SR. NOGUERA: [01:06:00] Sí, lo que nos explicaron es que en algún momento se había pensado en eso, pero que nunca se concretó esa rebaja del 10%.
DR. ORTEGÓN: [01:06:09] No se concretó, pero sí se facturaron 25 facturas, correcto? SR. NOGUERA: [01:06:14] Sí señor”. También cabe destacar que entre las pruebas que se adjuntaron con la demanda reformada y que reposan en el expediente, se encuentran las comunicaciones de 30 de septiembre de 2019, 7 de octubre de 2019 y 15 de octubre de 2019 (comunicaciones que fueron intercambiadas más de 10 meses posteriores a la puesta en ejecución del acuerdo en el cambio de porcentajes), en las cuales, a pesar de advertirse entre las partes desacuerdos sobre el pacto o no de otras condiciones, aparece de manera reiterada que entre GNP y Socios Online hubo un acuerdo consistente en cambiar los porcentajes de participación en 50% - 50% y también que ambas partes se comportaron según lo convenido.
Así se puede leer en uno de los párrafos de la comunicación que lleva fecha de 26 de septiembre de 2019 dirigida por Javier Mañas, de Socios Online a GNP (atn. Felipe Andrés Cárdenas Perdomo) con fecha de 30 de septiembre de 2019 que aparece en sello de recibido de GNP100: “(…) de acuerdo a las conversaciones que en su momento sostuvimos, intercambiamos una serie de correos el 23 de octubre, 22 de noviembre y 6 de diciembre de 2018 fijando las nuevas condiciones que regirían nuestra relación comercial.
(…) 100
02. MM PRUEBAS / FOLIO 7 MM_Anexos Reforma de la demanda /Tr mite 123530 Reforma - Anexos y pruebas / Pruebas / documento “13. Comunicaci¢n del 30 de septiembre de 2019.pdf”. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Las nuevas condiciones implican, entre otras cosas, un cambio en la participación de Socios Online y GNP, pasando de participar en un 60% Socios Online, y 40% GNP, a participar 50% y 50%, respectivamente.
Este cambio en las participaciones se denota en los pagos realizados a Socios Online de acuerdo a las facturas de diciembre de 2018 y enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2019 (véase tabla # 2) (…)”. Posteriormente en comunicación de 7 de octubre de 2019 dirigida a Socios Online (at. Javier Mañas) y remitida por Consuelo Perdomo Guarnizo, Representante Legal de GNP, respuesta a la comunicación anterior, en la que también se lee la manifestación hecha por la Sra. Perdomo en relación con el acuerdo sobre cambio de porcentajes, además de su discrepancia con otros aspectos101.
En los párrafos respectivos se lee: “El Convenio de Colaboración Empresarial fue modificado mediante acuerdo verbal logrado entre usted, como representante legal de Socios On Line y Felipe Andres Cardenas Perdomo representante legal de GNP. En dicha ocasión y como resultado de los altos impuestos y su efecto negativo contra GNP, las partes acordamos modificar la cláusula de participación económica y distribuirla equitativamente 50% para GNP y 50% para Socios On Line, a partir del mes de noviembre del 2018.
Acuerdo ejecutado pacíficamente por las partes desde su celebración y hasta su oficio de la referencia, tal y como se acredita con las respectivas facturas de los meses de diciembre del 2018 y hasta la de agosto del 2019, presentadas por Socios On Line y sufragadas por nuestra empresa en los términos contractuales. Me permito, de manera respetuosa, recordarle, que esta ha sido la única modificación realizada al convenio y que no pactamos condicionamientos, ni metas, ni auditorías de tipo algo (sic), como se evidencia, entre otras, de los correos electrónicos de la etapa prenegocial como usted mismo lo reconoce en su oficio.
(…)”. Posteriormente, en respuesta a esta comunicación, mediante carta de 15 de octubre de 2019 dirigida a GNP (atn. Consuelo Perdomo Guarnizo), y remitida por Andrés Villegas Meza, representante legal de Socios Online, en el que se vuelven a manifestar desacuerdos sobre otros aspectos, se indica la anuencia al párrafo transcrito de la comunicación de 7 de octubre sobre el acuerdo de modificación de los porcentajes ya referidos102. 101
02. MM PRUEBAS / FOLIO 7 MM_Anexos Reforma de la demanda /Tr mite 123530 Reforma - Anexos y pruebas / Pruebas / documento “14. Comunicaci¢n del 7 de octubre de 2019.pdf”. 102
02. MM PRUEBAS / FOLIO 7 MM_Anexos Reforma de la demanda /Tr mite 123530 Reforma - Anexos y pruebas / Pruebas / documento “15. Comunicaci¢n del 15 de octubre de 2019.pdf”. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Así entonces, conforme a todo lo anterior, es claro para el Tribunal que no solamente la intención de las partes: Socios Online y GNP, fue la de modificar los porcentajes de participación plasmados originalmente en el Convenio de Colaboración, sino que también se comportaron de acuerdo con dicha intención, apareciendo de esta forma la real voluntad de los contratantes, a la que habrá de estarse, conforme a lo establecido en el artículo 1618 del Código Civil y a la aplicación práctica de lo acordado, según el artículo 1622 del mismo Código.
Así entonces, la pretensión de Socios Online consistente en desconocer un acuerdo modificatorio de los porcentajes de participación, resulta contradictoria no solamente con la voluntad misma, coincidente sobre este punto con la de GNP, sino también con su propio comportamiento, toda vez que como quedó probado, Socios Online se ató a su propia conducta en la medida en que facturó a GNP sobre la base de dichos porcentajes, de manera que resulta incoherente querer desconocer dicho acuerdo y pretender un incumplimiento de parte de GNP consistente en no haber respetado los porcentajes originales de participación, el cual, junto con el de conducta vinculante e identidad de sujetos, constituyen requisitos para la aplicación de la teoría de los propios actos103.
Cabe recordar lo que sobre esta regla y sus requisitos ha dicho la Corte Constitucional: “Un tema jurídico que tiene como sustento el principio de la buena fe es el del respeto al acto propio, en virtud del cual, las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe (art. 83 C.N).
Principio constitucional, que sanciona entonces, como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto. La teoría del respeto del acto propio, tiene origen en el brocardo “Venire contra pactum proprium nellí conceditur” y, su fundamento radica en la confianza despertada en otro sujeto de buena fe, en razón de una primera conducta realizada.
Esta buena fe quedaría vulnerada, si fuese admisible aceptar y dar curso a una pretensión posterior y contradictoria. (…) 103 Borda, Alejandro. “La teoría de los actos propios. Un análisis desde la doctrina argentina”. en Hernán Corral Talciani (ed.), Venire contra factum proprium. Escritos sobre la fundamentación, alcance y límites de la doctrina de los actos propios.
Cuadernos de extensión jurídica, Universidad de los Andes, Santiago, 2010, pp. 43 – 50. Este mismo autor, en otra obra, en cuanto a la “pretensión contradictoria” indica que: “(…) al referirnos a la teoría de los actos propios tomamos un concepto más amplio de lo que se entiende por pretensión y afirmamos que es aquel acto o aquella conducta realizado por posterioridad a otro anterior que está dirigido a obtener de otro sujeto un comportamiento determinado.
(…) la pretensión importa el ejercicio de un derecho subjetivo digno de protección pero en otro contexto. En efecto, ese derecho subjetivo esgrimido en la pretensión sería lícito si es que no hubiera existido una primera conducta. Lo que ocurre es que tomando como base a esta conducta vinculante resulta inadmisible ejercer un derecho subjetivo que, aunque válido, es contradictorio del propio comportamiento”.
Borda, Alejandro. La teoría de los actos propios. 4ª ed., Lexis Nexis – Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2005, p.
81. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Se trata de una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente; en cambio, en las circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorias respecto de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho.
El respeto del acto propio requiere entonces de tres condiciones para que pueda ser aplicado: a. Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz Se debe entender como conducta, el acto o la serie de actos que revelan una determinada actitud de una persona, respecto de unos intereses vitales. Primera o anterior conducta que debe ser jurídicamente relevante, por lo tanto debe ser ejecutada dentro una relación jurídica; es decir, que repercuten en ella, suscite la confianza de un tercero o que revele una actitud, debiendo excluirse las conductas que no incidan o sean ajenas a dicha relación jurídica.
La conducta vinculante o primera conducta, debe ser jurídicamente eficaz; es el comportamiento tenido dentro de una situación jurídica que afecta a una esfera de intereses y en donde el sujeto emisor de la conducta, como el que la percibe son los mismos. Pero además, hay una conducta posterior, temporalmente hablando, por lo tanto, el sujeto emite dos conductas: una primera o anterior y otra posterior, que es la contradictoria con aquella. b. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción –atentatorio de la buena fe- existente entre ambas conductas.
La expresión pretensión contradictoria encierra distintos matices: por un lado, es la emisión de una nueva conducta o un nuevo acto, por otro lado, esta conducta importa ejercer una pretensión que en otro contexto es lícita, pero resulta inadmisible por ser contradictoria con la primera. Pretensión, que es aquella conducta realizada con posterioridad a otra anterior y que está dirigida a tener de otro sujeto un comportamiento determinado.
Lo fundamental de la primera conducta es la confianza que suscita en los demás, en tanto que lo esencial de la pretensión contradictoria, es el objeto perseguido. c. La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas. Es necesario entonces que las personas o centros de interés que intervienen en ambas conductas -como emisor o como receptor- sean los mismos.
Esto es que tratándose de sujetos físicamente distintos, ha de imputarse a un mismo centro de interés el acto precedente y la pretensión ulterior”104. 104 Corte Constitucional: T – 295-99; T – 618-00, T-588-14, T- 122-15. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 2.
Las modificaciones de los plazos para los pagos Entre las pretensiones planteadas por la Convocante, en el escrito que contiene la reforma de la demanda, está la 3ª, conforme a la cual solicita al Tribunal, “Que se declare que Grupo Nacional de Proyectos S.A.S. incumplió sus obligaciones bajo el Convenio de Colaboración Empresarial”105.
Posteriormente, y en relación con esta pretensión, en el acápite de hechos, indica que: “GNP incurrió en mora al pagar las facturas emitidas bajo el Convenio de Colaboración” (subrayas del texto original) y en desarrollo de esta afirmación, en los hechos 99, 100 y 102, afirma: “99. La cláusula sexta del Convenio de Colaboración exige que GNP pague la participación correspondiente a Socios Online, en un término de cinco (5) días, desde la fecha en que Comcel realiza el pago de las facturas a GNP. 100.
Sin embargo, GNP tardó entre 15 y 30 días para acreditar el pago de la participación de Socios Online, aun cuando Comcel ya había cancelado las facturas emitidas bajo el Contrato DC081-2015 a GNP”. (…) 102. En resumen, el pago extemporáneo de las facturas por parte de GNP, en desconocimiento del plazo dispuesto en la cláusula sexta del Convenio, configuró un incumplimiento contractual que, a su vez generó intereses de mora a favor de Socios Online.
Dichos intereses deberán liquidarse desde la fecha de su causación y hasta la fecha de pago de las correspondientes facturas”106. En respuesta al hecho enumerado como 99, la Convocada afirmó: “No es un hecho. Es una transcripción de las cláusulas del contrato a cuyo tenor literal nos sometemos”107. En la respuesta al hecho enumerado como 100, a su vez respondió: “No es cierto.
GNP siempre canceló las facturas de acuerdo con su vencimiento, de conformidad con lo acordado en el negocio y de conformidad con la ejecución del negocio por entre las partes. 105 01. PRINCIPALES / Principal_02 / documento “FOLIOS 47-82 Subsanación de la demanda.pdf” 106 01. PRINCIPALES / Principal_02 / documento “FOLIOS 47-82 Subsanación de la demanda.pdf” 107 01.
PRINCIPALES / Principal_02 / documento “FOLIOS 97-220 Contestación de la demanda reformada.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – En relación con este hecho resulta llamativo que Socios Online a lo largo de la ejecución del contrato nunca reclamó los intereses moratorios que ahora aduce adeudados, nótese que ni siquiera en el hecho establece cuales son las facturas que se pagaron de manera tardía”108.
Y en cuanto al hecho número 102, indica: “No es un hecho, sino una valoración del demandante, la cual además es errada, pues no existe ningún interés moratorio que se adeude a Socios Online por parte de GNP, puntualizando nuevamente que la demandante no señala cuales son las facturas a las que se refiere”109. En relación con la controversia acerca de si hubo pago tardío o no, en virtud de lo estipulado en el parágrafo de la cláusula sexta del Convenio de Colaboración Empresarial110, los apoderados de las partes se pronunciaron de la siguiente manera en sus alegatos de conclusión: a. Posición de Socios Online en sus alegatos de Conclusión “La cláusula transcrita indica con claridad los tiempos en los cuales GNP debía realizar el pago a Socios Online, a saber, 5 días hábiles siguientes a que Claro realizara el pago.
No obstante, GNP constantemente se retrasó en los pagos, sin que para el mismo existiese justificación alguna. “Lo anterior fue puesto de presente por la información exhibida por Claro, en la relación de las fechas de pago, de donde se evidencia que el pago realizado por Claro nunca excedía los términos estipulados en su contrato con GNP.
A modo de ejemplo se encuentra el mes de febrero de 2018. Para dicho mes y como remuneración de los servicios prestados en enero de 2018, GNP expidió el 15 de febrero de 2018 la Factura FVBG-00000312, y en cumplimiento de su deber Claro la pagó el 23 de febrero de 2018 tan solo 6 días hábiles después. La exigencia contractual del término de 5 días para la realización del pago fue un término contractual al cual Socios Online jamás renunció, sino que puso de presente 108 Ídem. 109 Ídem. 110 El parágrafo de la cláusula sexta del Convenio de Colaboración Empresarial de 26 de agosto de 2016, suscrito entre GNP y Socios Online, dispone: “Para la entrega de la participación a SOCIOS ONLINE S.A.S., ésta emitirá una factura por el valor correspondiente al 60% de lo facturado antes de IVA, donde a su vez, relacionará en la factura emitida el I.V.A. correspondiente a lo facturado conforme a la Ley.
Por su parte GNP realizara el pago total de la factura dentro de los 5 días hábiles siguientes al pago de CLARO, una vez haya descontado las retenciones en la fuente y demás impuestos establecidos en la Ley por el concepto facturado”. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – desde los primeros requerimientos de pago.
En efecto, el 19 de septiembre de 2017 con miras a una reunión el mismo día destinada a la revisión del comportamiento de los pagos, Socios Online remitió documento en el que se resaltaron las condiciones contractuales para la realización del pago y se indicó la presencia de pagos pendientes y mora en los pagos previos”111. b. Posición de GNP en sus alegatos de Conclusión “Se demostró dentro del proceso que GNP pagó siempre las facturas a Socios Online de manera oportuna y dentro del término fijado en el contrato.
Lo anterior, teniendo en cuenta que a pesar de que el Convenio de Colaboración en el parágrafo de la cláusula sexta disponga un término de 5 días siguientes al pago de Claro para que GNP pague la totalidad de la factura a Socios Online, la ejecución del Convenio por las partes demostró que en la práctica se había configurado un término distinto, como se procederá a exponer.
Está probado en el expediente que la operación de la relación GNP – Socios Online funcionaba sobre la base de que mi mandante realizaba una liquidación de las comisiones y la convocante era quien elaboraba y radicaba las facturas a GNP. En efecto, las facturas eran presentadas con una fecha de vencimiento, momento hasta el cual, en virtud de la ley, mi mandante tenía el derecho de pagar.
(…). En efecto, las facturas que reposan en el expediente demuestran que Socios Online fijaba una fecha de vencimiento que siempre fue cumplida por GNP y demuestra cómo realmente se realizó el proceso de facturación entre GNP y Socios Online”112. c. Consideraciones del Tribunal Lo primero que resulta necesario advertir que en el parágrafo de la cláusula sexta del Convenio de Colaboración Empresarial, hay dos situaciones que deben destacarse: además de regular el plazo para el pago, señalando que: “(…) GNP realizara el pago total de la factura dentro de los 5 días hábiles siguientes al pago de CLARO (…)”113, pactaron el procedimiento a seguir para tal efecto, al señalar en la primera frase de dicho parágrafo lo siguiente: “Para la entrega de la 111 01.
PRINCIPALES / Principal_05 / documento “02_Alegatos_SO_20211119.pdf” 112 01. PRINCIPALES / Principal_05 / documento “03_Alegatos_GNP_20211119.pdf” 113
02. MM PRUEBAS / FOLIO 7 MM_Anexos Reforma de la demanda / Tr mite 123530 Reforma - Anexos y pruebas / Pruebas. Archiv “2. Convenio de Colaboraci¢n Empresarial del 26 de agosto de 2016, suscrito entre GNP y Socios Online.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – participación a SOCIOS ONLINE S.A.S., esta emitirá una factura por el valor correspondiente al 60% de lo facturado antes de IVA (…)”114.
Cabe recordar que la circunstancia de “tiempo” para el pago de las obligaciones, es algo que compete regular a las partes del contrato, en virtud de la autonomía de la voluntad115. Así entonces si bien pareciera que las partes hicieron uso de esta potestad al señalar que el pago se haría por GNP a Socios Online “dentro de los 5 días hábiles siguientes al pago de CLARO”, lo cierto es que al establecer que el pago se haría previa emisión de una factura emitida por Socios Online, implícitamente se remitieron a las reglas aplicables a esta, concretamente el artículo 774 del Código de Comercio, modificado por la Ley 1231 de 2008, artículo 3º, el cual dispone: “La factura deberá reunir además de los requisitos señalados en los artículos 621 del presente Código, y 617 del estatuto tributario (…) los siguientes: 1.
La fecha de vencimiento, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 673. En ausencia de mención expresa en la factura de la fecha de vencimiento, se entenderá que debe ser pagada dentro de los treinta días calendario siguientes a la emisión. (…)”. Asumiendo lo ya indicado, consistente en que con base en los artículos 1618 y 1622 del Código Civil, conocida claramente la voluntad de las partes, debe estarse a más que a lo literal de las palabras y que las cláusulas de un contrato deben interpretarse por la aplicación práctica que las partes hayan hecho de ella, o una parte con aprobación de la otra, lo que permite no dar aplicación estricta a la cláusula décima quinta del Convenio de Colaboración, la cual exige que ningún consentimiento, modificación o cambio a cualquiera de las estipulaciones sea obligatoria para las partes a menos que se haga por escrito, el Tribunal considera pertinente analizar las pruebas aportadas por las partes para identificar si la voluntad de las mismas fue cumplir lo pactado en el Convenio de Colaboración relativo al plazo de cinco días para hacer los pagos a Socios Online, o si por el contrario, puede llegarse a entender que dicho término era el de vencimiento de las facturas.
Del análisis conjunto de las diversas pruebas aportadas, se advierte que el término para el pago de las facturas emitidas por Socios Online siempre era mayor a cinco días. Así lo reconoció en perito Juan Manuel Noguera en el interrogatorio practicado en la audiencia del 25 de octubre de 2021: 114 Ídem 115 Cfr. Hinestrosa, Fernando, Tratado de las obligaciones.
I. Concepto, estructura, vicisitudes, 3ª ed., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, pág. 599. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “DR. ORTEGÓN: [01:55:28] Igual en esos casos, el término que les otorgaba era superior a cinco días, correcto? SR. NOGUERA: [01:55:33] Lo que decía la factura, sí”116.
Por su parte, el perito Jorge Díaz Valdiri, en interrogatorio practicado en audiencia de 3 de noviembre de 2021, señaló: “DR. ACEVEDO: [01:00:04] Quisiera pasar ahora al punto 2.3.3 de su dictamen, relacionado con los intereses de mora, por retrasos en los pagos. Usted habla de errores de cálculo en los retrasos en los pagos de facturación, este sería el 2.3.3 página 27 y siguientes.
Frente a este punto, usted menciona en su tercer bullet, si le parece lo proyecto para facilidad del Tribunal, no tiene una enumeración, entonces voy a referirme como viñeta o bullet. Éste es el dictamen pericial, otra vez el texto del dictamen página 27, este último … dos dictámenes, usted menciona que hay un yerro, porque el perito ignora el contexto normativo y jurisprudencial que este tema al respecto, y más adelante dice que el perito no solo ignora el marco normativo, sino incurre en el error de emitir opiniones jurídicas que están por fuera de su competencia, cuando manifiesta que se liquida “intereses de mora causados por el no pago oportuno de los pagos de facturas que realizó GNP a Socios Online, se entiende por oportuno cinco días hábiles posteriores a que GNP recibiera el pago de Claro”.
Y usted después hace una serie de consideraciones de por qué considera eso un yerro. A este respecto, quisiera preguntarle si usted consideró lo pactado en el convenio de colaboración sobre este asunto. Es decir, que los pagos de GNP a Socios Online se deben hacer dentro de los cinco días siguientes al pago que hiciera Claro a GNP?” “SR. DÍAZ: [01:02:35] Desde el punto de vista del análisis, sí se consideró, y voy a hacer la siguiente aclaración porque eso tiene dos tipos de análisis.
El primero es, que si bien está pactado los cinco días hábiles que debería cancelarse por parte de GNP a Socios Online, lo que recibiría y en su parte proporcional a la actividad desarrollada por Claro, lo que recibiría Claro, efectivamente está estipulado. Hay que tener en cuenta desde el punto de vista normativo, desde el punto de vista técnico, de que cualquier obligación a pagarse por un acuerdo, un convenio, un contrato, una prestación de 116
02. MM PRUEBAS / FOLIO_37_transcripcion_audiencia_20211025. Documento “123530 JUAN MANUEL NOGUERA Y PATRICIA TORRES 2021 10 25.docx” TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – servicio o cualquier tipo de negocio, debe haber un documento soporte, que es el que da origen a dicha transacción, o a dicho requerimiento o a dicha obligación. Yo no quiero meterme en cuestiones jurídicas, pero desde el punto de vista fáctico, desde el punto de vista de los soportes contables, debe haber una solicitud de la prestación del servicio, porque es que no se le puede pagar a alguien algo por aquello que yo no he pedido que me paguen, independientemente de lo convenido.
Es decir, debe haber un documento desde el punto de vista contable y económico - financiero, debe haber un documento soporte con el cual yo haga la solicitud respectiva del pago, eso es uno. Y el otro tema, es que en el dictamen no se cuestionan los cinco días, de ninguna manera. Lo que se está diciendo y la crítica a la que va, es que el perito hizo unas opiniones, emitió conceptos ignorando la normatividad, y por eso la dejé a consideración de las partes y del Tribunal, respecto a, si había o no lugar a liquidación de intereses de mora, porque en el dictamen lo que se observa es que es el perito, el que a monto propio liquida intereses de mora, no a solicitud de parte, y eso mismo implica un desconocimiento de la parte normativa de la cual yo me aparto, de la cual no hice consideraciones al respecto.
DR. ACEVEDO: [01:05:08] Pero entonces, en su concepto no debía calcularse el interés de mora a partir del quinto día? SR. DÍAZ: [01:05:14] No. Porque para calcularse el interés de mora a partir del quinto día, debería haberse generado la factura, y que la factura tuviera el requerimiento de pago inmediato o pago de acuerdo con los requisitos de la factura que están contemplados en la normatividad Estatuto Tributario y Código de Comercio, las condiciones del pago para hacerse realidad, y si hay o no, que ese es otro de los temas del perito, si hay un incumplimiento o no, que eso es parte del operador judicial, no de los peritos.
Entonces, en ese sentido, el pago no debería haberse hecho inmediato, a menos que existiera de por medio un documento que avalara dicho pago. (…) “DR. ORTEGÓN: [02:17:00] Pregunté si usted validó que todas las facturas se pagaron antes de la fecha de vencimiento de las facturas? SR. DÍAZ: [02:17:07] Sí, en el dictamen de contradicción que yo emití hay dos comparativos básicos, no quise hacer más, porque pues lo que determinaba era si había lugar o no a una liquidación e intereses de mora sobre, y en el entendido de la TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – información contenida en la factura dentro de los requisitos legales de la misma, y estaba la fecha de vencimiento.
Se hicieron los comparativos con los cinco días en la fecha de pago de Claro a GNP, más los cinco días y sin los cinco días. Y en las dos situaciones o dos comparativos, encontramos que en ningún caso se hizo un pago con posterioridad a la fecha de vencimiento que traía la factura”117 (énfasis añadido). Es claro entonces que el acreedor puede extenderle el plazo al deudor para pagar, presentando una factura que incluya un plazo más amplio, y esto implicaría una renuncia a su derecho a exigir el pago en la fecha de vencimiento, pero no puede exigir el pago antes del plazo pactado, pues en tal caso estaría restringiendo el derecho del deudor.
Ahora bien, el análisis de estas opiniones periciales arroja un dato relevante para las consideraciones y conclusiones del Tribunal, y consiste en que pese a contener el contrato una fecha para el pago que debía hacer GNP a Socios Online, en la práctica, es decir: en la ejecución del contrato, las partes tuvieron en cuenta especialmente el plazo para el pago de facturas fijado en las mismas, que además está soportado en lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 3º de la Ley 1231 de 2008 y por ende, es este el que debe prevalecer, dado que refleja la que fue la real voluntad de las partes.
Además de lo anterior, el Tribunal considera que dicha práctica – que se insiste: está soportada legalmente en la normativa relativa a los requisitos de las facturas, ya citada – es suficiente para generar una confianza en GNP para actuar conforme a la expectativa surgida de la práctica contractual de Socios Online al emitir las facturas y contener las mismas una fecha de vencimiento, lo que le daba la posibilidad de pagar dentro de dicho plazo.
La pretensión de Socios Online, consistente en alegar incumplimiento de parte de GNP al señalar que esta no efectuó los pagos dentro del término de cinco días ya aludidos, constituye una contradicción, toda vez que, en sí mismo, dicho hecho resulta incoherente con la conducta señalada, verificándose también aquí los requisitos de una conducta vinculante e identidad de sujetos, que como ya se mencionó en párrafos anteriores, son los requisitos para la aplicación de la teoría de los actos propios.
Puede señalarse, por tanto, que, si GNP hizo el pago dentro del término estipulado en las facturas, lo efectuó teniendo como base para ello la propia conducta de Socios Online, quien a su vez no puede entonces pretender un incumplimiento de parte de aquella, al resultar tal pretensión –se insiste– contradictoria. 117
02. MM PRUEBAS / FOLIO_37_transcripcion_audiencia_20211025. Documento “FOLIO_38_transcripcion_audiencia_20211103” TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – D. LA TERMINACIÓN DEL CONVENIO En la segunda pretensión declarativa planteada en la reforma de la demanda, la Convocante pide que el tribunal declare “(…) que el Convenio de Colaboración Empresarial terminó debidamente”118.
En el escrito que contiene la reforma de la demanda, afirma (hechos 103 a 106) que, ante el incumplimiento de las obligaciones de cualquiera de las partes, el Convenio se podía terminar unilateralmente, tal como se hizo mediante carta de terminación de 6 de diciembre de 2019. Las obligaciones cuyo incumplimiento aduce como causal para activar esta cláusula se refieren a: “1.1 GNP incumplió el Convenio, al desconocer el objeto del mismo y crear actividades paralelas y desleales”.
Aducen además en dicha carta, que la relación contractual entre GNP y Socios Online NO se limita a la prestación de Servicios Digitales de autogeneración para Claro”119. También señalan en dicha comunicación como causal de terminación unilateral que “1.2. GNP incumplió la Cláusula Sexta del Convenio, relativa a los porcentajes de participación y el pago de las sumas que corresponden a Socios Online”120.
Alega que dichos porcentajes no pudieron entenderse como modificados en virtud de la limitación de la cláusula décima quinta del Convenio. Sobre el particular, resultan de cardinal importancia las comunicaciones que, previo a dicha terminación, se cursaron las partes, pues permiten evidenciar la génesis del conflicto y su agudización, como precursoras de la decisión de terminación unilateral adoptada por parte de uno de los contratantes.
En este sentido, se destaca una comunicación de fecha 26 de septiembre de 2019121, remitida por Socios Online a GNP, en la cual hace manifiesto su entendimiento respecto de las nuevas condiciones que habían de regir la relación contractual a partir de diciembre de 2018, alcanzadas de forma verbal y posteriormente vertidas por escrito en el Otrosí No. 1 —el cual nunca firmaron ambas Partes—, y en el que de manera explícita se reconoce que existe un acuerdo sobre los nuevos porcentajes de participación (50%-50%), de lo cual —afirma la comunicación— dan cuenta los pagos realizados a Socios Online conforme a las facturas de diciembre de 2018 a julio 118 01.
PRINCIPALES / Principal_02 / “FOLIOS 1-34 Reforma de la demanda.pdf” 119
02. MM PRUEBAS / FOLIO 3 MM_Pruebas Reconvención / “5.1.38. Carta de terminacion del Convenio remitida por Socios Online el 6 de diciembre de 2019.pdf”. 120 Ídem. 121
02. MM PRUEBAS / FOLIO 7 MM_Anexos Reforma de la demanda /Tr mite 123530 Reforma - Anexos y pruebas / Pruebas / documento “13. Comunicaci¢n del 30 de septiembre de 2019.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – de 2019.
En dicha comunicación Socios Online aclara que la modificación sobre dichos porcentajes había de supeditarse a la satisfacción de otras obligaciones, cuyo cumplimiento, entonces, le requiere a GNP mediante la referida misiva; pudiendo vislumbrarse en sus líneas finales lo que sería el conato de controversia, cuando advirtió a GNP que en caso de no despacharse favorablemente lo requerido por Socios Online, podría acudirse a la jurisdicción a efectos de practicar una prueba anticipada “sin perjuicio de las acciones que luzcan procedentes por los reiterados incumplimientos contractuales”.
Frente a esta comunicación, GNP dio respuesta por escrito el día 7 de octubre de 2019122, y negó incumplimiento alguno de su parte, y reiterando que el aludido Otrosí No. 1 no había sido celebrado, de manera que las obligaciones adicionales allí contenidas, aducidas por Socios Online como complementarias para la validez de la modificación del valor de la participación en la facturación, no le resultaban exigibles todavía a GNP, quien además calificó a algunas de ellas como “desproporcionadas y sin sentido”.
Aunado a ello, GNP planteó en la comunicación analizada, la posibilidad de dar por terminado anticipadamente el contrato conforme a la Cláusula Décima Primera del Convenio “que establece entre sus causales, el incumplimiento de alguna de las obligaciones de las partes y/o su mutuo acuerdo”, y adujo la necesidad de sostener una reunión entre las partes, cuyos detalles le serían comunicados a Socios Online por los abogados de GNP.
En respuesta a la comunicación previamente descrita, Socios Online remitió carta de 15 de octubre de 2019123, en la cual ratificó su entendimiento respecto de la modificación de los porcentajes de participación, y sobre el incumplimiento que a su juicio se verificaba sobre los porcentajes mínimos de conversión de leads que debía generar GNP (14%), como condición necesaria para que resultaran procedentes los nuevos porcentajes de participación, y en general sobre las obligaciones del Convenio.
Reprochó, asimismo, las afirmaciones de GNP tendientes a desconocer la existencia del Otrosí, y advirtió que, si el entendimiento de GNP es que nunca existió modificación por virtud de la inexistencia del Otrosí, los porcentajes que habían venido siendo pagados a Socios Online tendrían todos ellos un diferencial faltante del 10%. Con todo, Socios Online señaló que no era su intención la de dar por terminado el Convenio, y que la causal invocada por GNP para dar por terminado el contrato, requería que se verificara incumplimiento mutuo de las obligaciones del Convenio.
Finalmente, aceptó la invitación a reunirse para resolver las diferencias, habiendo propuesto que el encuentro se realizara en las dependencias de los abogados de Socios Online. 122
02. MM PRUEBAS / FOLIO 7 MM_Anexos Reforma de la demanda /Tr mite 123530 Reforma - Anexos y pruebas / Pruebas / documento “14. Comunicaci¢n del 7 de octubre de 2019.pdf”. 123
02. MM PRUEBAS / FOLIO 7 MM_Anexos Reforma de la demanda /Tr mite 123530 Reforma - Anexos y pruebas / Pruebas / documento “15. Comunicaci¢n del 15 de octubre de 2019.pdf”. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Como réplica a la antes descrita comunicación, GNP se pronunció mediante misiva de fecha 18 de octubre de 2019124, donde mostró su disposición para reunirse, según lo solicitado.
Esta fase que podría denominarse “inicial” de comunicaciones cruzadas entre las Partes, expresivas del eventual surgimiento del conflicto entre ellas, encontró su punto más álgido en la comunicación de 6 de diciembre de 2019125, dirigida por Socios Online a GNP, mediante la cual hizo una exposición pormenorizada de la totalidad de vicisitudes que, a su juicio, resultaban demostrativas del incumplimiento del Convenio por parte de GNP por desconocimiento de su objeto y por la creación de actividades “paralelas y desleales”, a lo cual agregó las razones que en su entendimiento evidencian el incumplimiento del Convenio en lo relativo a los porcentajes de participación y pago de las sumas a favor de Socios Online, todo lo cual fue esgrimido para sustentar la segunda parte de la comunicación, mediante la cual comunica su decisión de terminar el Convenio “de forma inmediata”, advirtiendo que se reservaba la facultad de perseguir judicialmente la totalidad de los perjuicios causados con el incumplimiento enrostrado.
Frente a dicha carta de terminación unilateral, GNP se pronunció en un escueto comunicado en el que reafirmó el cumplimiento de sus obligaciones de cara al Convenio, y negó la posibilidad de que haya lugar a una terminación unilateral del Convenio, la cual, de suyo, constituye a juicio de GNP un incumplimiento grave de las obligaciones de Socios Online.
Estos son los antecedentes del rompimiento de la relación contractual entre GNP y Socios Online que ha dado origen al presente trámite arbitral. Ahora bien, corresponde al Tribunal determinar si la decisión unilateral de Socios Online de terminar de forma inmediata el Convenio, comunicada a GNP el día 6 de diciembre de 2019, constituyó una conducta admisible a la luz de las estipulaciones contractuales, o si por el contrario aquélla no se encuadró en las facultades que las Partes no pactaron expresamente y, por consiguiente, resultaba improcedente.
Sea lo primero mencionar que de tiempo atrás la doctrina y la jurisprudencia se han ocupado de analizar la admisibilidad y eficacia de las estipulaciones de los contratantes tendientes a establecer la facultad en favor de una de ellas, o de ambas, de dar por terminado unilateralmente el acuerdo de voluntades que los ata, por la desatención de las obligaciones a cargo de la 124
02. MM PRUEBAS / FOLIO 7 MM_Anexos Reforma de la demanda /Tr mite 123530 Reforma - Anexos y pruebas / Pruebas / documento “16. Comunicaci¢n del 18 de octubre de 2019.pdf”. 125
02. MM PRUEBAS / FOLIO 3 MM_Pruebas Reconvención / “5.1.38. Carta de terminacion del Convenio remitida por Socios Online el 6 de diciembre de 2019.pdf”. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – contraparte incumplida126.
En efecto, en sentencia de casación de 30 de agosto de 2011, la Corte Suprema de Justicia señaló que las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad, pueden estipular una “condición resolutoria expresa”, al lado de la “condición resolutoria tácita” que se encuentra establecida en el artículo 1546 del Código Civil, y en tal virtud, es permitido a los contratantes convenir que el contrato se resolverá ante el incumplimiento de una de ellas, sin necesidad de declaración judicial127.
También en la justicia arbitral se ha admitido posibilidad de resolver vínculos contractuales por la sola decisión autónoma de una de las partes del negocio jurídico; en decisión que con meridiana claridad reseña el profesor Felipe Navia Arroyo128, así: “En este sentido, un primer paso (hasta donde llegan nuestros conocimientos el único) hacia el reconocimiento de la posibilidad de resolución sin intervención judicial, fue dado por el tribunal de arbitramento que dirimió la controversia entre Terpel de la Sabana S. A. (parte convocante) y Tethys Petroleum Company Ltd. y Meta Petroleum Ltd.
(partes convocadas). Uno de los puntos litigiosos fue, precisamente, el de la legalidad o injusticia de la terminación unilateral del contrato de suministro existente entre ellas, decidida por las convocadas invocando varios incumplimientos de aquella y una cláusula que establecía la terminación del contrato “por el incumplimiento por cualquiera de las partes de las obligaciones contraídas en virtud del presente contrato, siempre y cuando dicho incumplimiento no sea subsanado en un término máximo de 8 días”.
El laudo, proferido el 19 de agosto de 2005, se pronunció sobre el tema que nos ocupa, así: Puede afirmarse que la tendencia actual en los distintos ordenamientos (doctrina, jurisprudencia e incluso ley), a la cual no tendría por qué sustraerse el nuestro, es la de aceptar la legitimidad de la “cláusula resolutoria expresa”, que se volvió usual en los contratos de ejecución sucesiva o escalonada de larga duración, que 126 En el derecho colombiano, algunas disposiciones legales permiten también que el acreedor insatisfecho resuelva directamente el contrato, sin necesidad de intervención judicial, como en el caso de los contratos de compraventa de bienes de género (art. 1878 C.C.), suministro (art. 973 C.Co.), seguro (art. 1068 C.Co.), arrendamiento civil (arts. 1983, 1984 C.C.), cajillas de seguridad (art. 1420 C.Co.) y compraventa internacional de mercaderías (arts. 49 y 64 Conv.
Viena). 127 C.S.J. Cas. Civ., 30/08/2011, M.P. William Namén Vargas, Ref. 11001-3103-012-1999-01957-01. 128 Navia Arroyo, Felipe. La terminación unilateral del contrato de derecho privado. Revista de Derecho Privado, 14 (jun. 2008), pp. 35 -
68. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – permite al acreedor cumplido dar por terminado unilateralmente el contrato incumplido por su deudor, sin necesidad de intervención judicial ex ante, pero con interpretación restrictiva sujeta a requisitos severos, tanto en su formulación, como, especialmente, en su empleo, y dejando a salvo la protesta de la contraparte y su derecho a acudir al juez para que declare la ilegalidad o la falta de justificación de su aplicación, de ese modo obtener, según sea del caso, un pronunciamiento que restablezca el contrato, con indemnización, o sin más, el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la ruptura indebida”.
Y poco más adelante concluye: “Admitida la posibilidad de terminación unilateral del contrato de suministro por incumplimiento, todo persuade de que cuando se esgrime esa atribución como proveniente de cláusula contractual que autoriza prescindir del pronunciamiento judicial previo, es menester que dicha cláusula sea nítida y terminante, cuanto lo primero, en la puntualización de las obligaciones cuyo incumplimiento tiene relevancia, y seguidamente, que el acreedor haga la prevención del caso, pero otorgando al deudor moroso un término congruo, prudencial, esto es, razonable, para la subsanación de su falla.
De otra manera se estaría autorizando al acreedor para que con un requerimiento simple o relativo a un término exiguo, termine el contrato al calor de su explosión emocional o de su disgusto, sin miramiento por los principios de salvación del contrato (favor contractus) y de lealtad y corrección debidas por cada contratante al otro. Sí, entonces, de acuerdo con este fallo, a la resolución de pleno derecho por incumplimiento, pero se trata de un sí condicionado, con restricciones para evitar abusos.
En el caso concreto decidido por el tribunal de arbitramento, no se admitió la legalidad de la terminación decretada por las convocadas, porque [L]a sola lectura de la cláusula deja ver a las claras que se trata de una cláusula estándar, de una cláusula resolutoria típica, que, dados sus términos genéricos, es asimilable a un pacto comisorio simple, cuyo ejercicio exige demanda y pronunciamiento judiciales.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Allá no se señalaron expresa y ciertamente las obligaciones cuyo incumplimiento daría lugar a la terminación unilateral, y sobre todo, el término “preaviso” común para todo evento (ocho días), no concuerda con la exigencia de razonabilidad y equidad correspondientes al rigor con que se ha de tratar la estipulación y el procedimiento excepcionales.
En esta dirección se mueven los países que no cuentan con una reglamentación general sobre la resolución por autoridad del acreedor.” Así, descendiendo a la cláusula que en concreto estipularon las Partes para habilitarse mutuamente para declarar terminado el Convenio de Colaboración, se tiene que en ella contemplaron de forma expresa y taxativa los eventos que darían lugar a dicha terminación, a saber: “DÉCIMA SEGUNDA.
Causales de Terminación. (i) Por la terminación del contrato suscrito entre GNP y CLARO; (ii) Por el incumplimiento de alguna de las obligaciones de las partes suscritas en el presente convenio, en el caso de GNP por la operación del CALL CENTER y de SOCIOS ONLINE en caso que incumpla la pauta y gestión en medios digitales; (iii) Por mutuo acuerdo entre las partes (…)”129.
Para la resolución por incumplimiento, la cláusula antes citada sólo hizo referencia a las obligaciones de “la operación del CALL CENTER”, en el caso de GNP, y “la pauta y gestión en medios digitales”, en el caso de Socios Online. Así, para que esta cláusula pueda producir algún efecto (art. 1620 C.C.), hay que entender que, en caso de inejecución de las demás obligaciones, se aplicaría el régimen general de resolución judicial (arts. 870 C.Co., 1546 C.C.).
En criterio del Tribunal resulta incontestable que las Partes decidieron de común acuerdo limitar a unos determinados eventos puntuales de incumplimiento la posibilidad de dar por terminado extrajudicialmente el Convenio, entre los cuales no se encuentra que esté enmarcado el incumplimiento alegado por Socios Online. Cabe recordar que la cláusula de terminación unilateral del contrato por incumplimiento bien puede pactarse por inobservancia de todas las obligaciones convencionales o solo por alguna o algunas de ellas, posibilidad ésta que ha sido 129
02. MM PRUEBAS / FOLIO 7 MM_Anexos Reforma de la demanda / Tr mite 123530 Reforma - Anexos y pruebas / Pruebas. Archiv “2. Convenio de Colaboraci¢n Empresarial del 26 de agosto de 2016, suscrito entre GNP y Socios Online.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – admitida no solo por la doctrina130, sino sobre la cual también se ha pronunciado la jurisprudencia. Así se señaló en sentencia de casación de 30 de agosto de 2011 citada: “La eficacia de las cláusulas resolutorias expresas por incumplimiento, exige acatar íntegros los presupuestos genéricos de validez, la indicación particular, clara y precisa de la obligación u obligaciones cuya inobservancia relevante, total o parcial (SNG, sentencia de 29 de abril de 1935), faculta a una o ambas partes la terminación unilateral del contrato.
No basta mención o referencia abstracta, global, genérica o en bloque. Menester, singularizar, precisar, especificar, concretar e individualizar en forma clara y expresa, la obligación, sea legal o contractual, ya principal o accesoria, como corresponde a lo expreso y a la trascendencia del incumplimiento. (…)”131. De forma adicional, el Tribunal Arbitral advierte que. en el parágrafo de la cláusula décima segunda del Convenio de Colaboración Empresarial, las partes acordaron que ante el incumplimiento de la obligación de pago por GNP el contrato se “…dará por terminado, debiendo la parte que haya sido causante según el árbitro, indemnizar a la otra parte con una cantidad equivalente a los últimos seis meses de facturación”132.
La redacción de esta cláusula da a entender que la intención no era que, en este caso, el Convenio se terminara de forma unilateral y extrajudicialmente, sino que se requería declaración judicial, de conformidad con la regla general (arts. 870 C.Co., 1546 C.C.), y en armonía con el primer inciso de la misma cláusula. Conforme a lo anterior, y volviendo sobre la comunicación de terminación unilateral que le dirigió Socios Online a GNP, de 6 de diciembre de 2019, resulta evidente que los motivos de la terminación no se identifican con aquellos que expresamente consintieron estipular las partes como generadores de la terminación, de suerte que, en criterio de este Tribunal, la comunicación de terminación unilateral en los términos que fue presentada a GNP resultaba improcedente, y por tanto es necesario concluir que la terminación unilateral efectuada por Socios Online respecto del Convenio de Colaboración fue irregular y por fuera de las facultades estipuladas en el contrato y del régimen general consagrado en la ley. 130 Cfr. Claro Solar, Luis.
Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, t. X. De las obligaciones, 1. 2ª ed., Imprenta Nascimento, Santiago, 1936, no. 176, p. 198. 131 C.S.J. Cas. Civ. 30/08/2011. M.P. William Namén Vargas, Ref. 11001-3103-012-1999-01957-01. 132
02. MM PRUEBAS / FOLIO 7 MM_Anexos Reforma de la demanda / Tr mite 123530 Reforma - Anexos y pruebas / Pruebas. Archiv “2. Convenio de Colaboraci¢n Empresarial del 26 de agosto de 2016, suscrito entre GNP y Socios Online.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Ahora, como consecuencia de lo anterior considera el Tribunal que, si el Convenio no fue válidamente terminado por parte de Socios Online, su decisión sólo pudo traer como consecuencia el incumplimiento de sus obligaciones contractuales.
E. LOS INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES ALEGADOS Los contratos, ya sea de forma expresa o bien implícita (arts. 871 C.Co., 1603, 1621 C.C.), incluyen normas jurídicas que pueden obligar a hacer algo, prohibir hacer algo o permitir hacer algo. Así, las normas contractuales pueden cumplirse –el sujeto realizó el comportamiento prescrito- 133, no ejecutarse –el sujeto no realizó el comportamiento, porque no podía realizarse- e incumplirse –el sujeto no realizó el comportamiento, y hubiera podido hacerlo-.
El Código Civil, en términos generales, regula el cumplimiento en las disposiciones correspondientes al pago (arts. 1626-1686 C.C.), la no ejecución, en las reglas que reglamentan la causa extraña (arts. 64, 1604 C.C.) y, respecto del incumplimiento, establece que el acreedor insatisfecho, bajo ciertas condiciones, puede (i) abstenerse de sus obligaciones -excepción de inejecución- (art. 1609 C.C.);
(ii) resolver el contrato -en principio, a través de sentencia judicial-; (iii) solicitar la ejecución forzosa (arts. 1546 C.C., 870 C.Co.) y (iv) la indemnización de perjuicios134, la cual se puede demandar como pretensión accesoria o de manera independiente135. Además, la ley colombiana regula también las eventuales cláusulas penales estipuladas por las partes -obligaciones accidentales (art. 1501 C.C.)- para sancionar el incumplimiento de obligaciones contractuales: artículos 867 y 949 del Código de Comercio y 1592 a 1601 del Código Civil. 133 Cumplir lo dispuesto por una norma, se conoce con el nombre de “pago”.
Así, el Código Civil, en su artículo 1626, dispone que “El pago efectivo es la prestación de lo que se debe” y, en su artículo 1625 numeral 1, establece que la obligación se extingue por el pago. En este orden de ideas, debemos entender que la palabra “pago” designa la ejecución de la obligación que, a su vez, la extingue. Sin embargo, la expresión “pago parcial” es utilizada para referirse al cumplimiento en sólo una parte de lo dispuesto por la norma y no tiene por efecto su extinción. 134 Art. 1613 del Código Civil: “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.
Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente”. 135 Véase: C.S.J. Cas. Civ. 18/12/2009. M.P. Arturo Solarte Rodríguez. Exp. 41001-3103-004-1996-09616-01., C.S.J. Cas. Civ. 22/10/2003. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Jurisprudencia y Doctrina 12/2003 p. 2327., C.S.J. Cas. Civ. 16/10/1980. M.P. Ricardo Uribe Holguín. G.J. CLXVI, N° 2407, pp. 173 y 174., C.S.J. Cas.
Civ. 3/10/1977. M.P. Ricardo Uribe Holguín. G.J. Tomo CLV, No. 2396, pp. 320 a 335. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Las obligaciones del contrato pueden ser de dar, hacer o no hacer (art. 1495 C.C.).
Las dos primeras, se incumplen cuando el deudor no lleva a cabo el hecho positivo ordenado por la norma, y la tercera, cuando el deudor actúa en contra de lo prohibido por la regla. Precisado lo anterior, el Tribunal analizará, por un lado, los incumplimientos reclamados por cada una de las partes (1) y, por el otro, las solicitudes con fundamento en el parágrafo cláusula décima segunda del Convenio (2). 1.
Los incumplimientos reclamados por las partes En el proceso, las partes se endilgan incumplimientos mutuos de obligaciones tanto de dar y hacer, como de no hacer. a) La Convocante, en la pretensión tercera de su demanda reformada, solicita de manera muy imprecisa que se declare el incumplimiento de sus obligaciones contractuales por parte de GNP.
Sin embargo, tanto en los hechos de la misma demanda reformada como en el juramento estimatorio concreta sus pedimentos en algunas obligaciones de dar y de no hacer, junto con la obligación correspondiente a la pena de la cláusula décima segunda parágrafo. En lo concerniente a los reclamos por incumplimientos de las obligaciones de reparto de utilidades (cláusula sexta.
Porcentaje de participación) es importante hacer algunas distinciones: Ø Por concepto del diferencial del 10% reclamado ($905.742.865,72, más intereses), no hubo incumplimientos contractuales, puesto que, tal como ya se analizó, las partes modificaron los porcentajes de partición a 50%-50%. Ø Por concepto de servicios no pagados ($4.859.500.751,48, más intereses), Socios Online sólo podía reclamar el porcentaje correspondiente de los servicios en los que prestaba su colaboración en la “autogeneración de leads”, que se concretaran en “ventas cerradas”, a través del call center.
Los demás servicios prestados por GNP a Claro -Telmex y Comcel- se encontraban fuera del alcance del objeto del Convenio, y por consiguiente Socios Online no tenía derecho a reclamar al respecto participación alguna. No obra en el expediente prueba alguna de servicios de marketing digital, objeto del Convenio, causados hasta la comunicación de 6 de diciembre de 2019, de “terminación inmediata”, que no hubieran sido pagados a Socios Online.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Tampoco logró demostrarse que GNP hubiese manipulado la información respecto de la facturación con Claro para incumplirle a Socios Online en lo concerniente a la partición. En efecto, como ya se ha expuesto en otros apartes del laudo, GNP prestaba a Claro - Telmex, Comcel- servicios distintos de aquéllos que constituían la “empresa común”, objeto del Convenio.
Por consiguiente, la facturación de GNP a Claro debía sufrir un proceso de “discriminación” antes de que GNP enviara la información a Socios Online, máxime si tenemos en cuenta que los contratos celebrados entre GNP y Claro -Telmex, Comcel- incluían una obligación de confidencialidad136. El testigo Joan Sebastian Iragorri Barreto, empleado de GNP encargado del envío de la información y el seguimiento de las campañas en call center, precisó el procedimiento: “DR. OVIEDO: Buenos días, le habla Jorge Oviedo, soy miembro del Tribunal arbitral junto con los doctores Hernando Parra y Fabricio Mantilla y la doctora Adriana Zapata, que es la secretaria del Tribunal.
Señor Iragorri, a partir del tema FTP que usted ha descrito que es una conexión compartida entre los dos puntos, la duda mía y es usted entenderá de esos temas técnicos yo personalmente tengo mayor idea, pero por qué no nos amplía por favor un poco más, ¿cuál es la información concreta que se comparte entre esos puntos? SR. IRAGORRI: Claro, sí señor, no hay problema, llegaba la hoja de ventas, nosotros sacábamos las ventas de autogeneración que era todo el proceso que estaba con Socios y lo pegaba en una carpeta, esa carpeta estaba con una conexión que se realiza por medio de internet y esa carpeta podía acceder Socios desde las oficinas de ellos y podían tomar la información, es como si estuviera yo hablando, no sé si ustedes manejan el término de carpetas en red o un drive, es muy similar a eso, que yo pegue la información allá y que ellos tengan acceso también, pero obviamente está cifrado por temas de seguridad de la información, solamente podían acceder ellos y solamente podía acceder yo.
DR. OVIEDO: Pero ¿se puede acceder en cualquier tiempo? SR. IRAGORRI: En cualquier momento, sí señor. […] DR. OVIEDO: Okey. ¿Y esa información de ninguna manera tiene forma de que fuera “alterada”? 136 Véase: Expediente digital 123530.02 MM PRUEBAS. Folio 22 Exhibición de documentos COMCEL. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – SR. IRAGORRI: Realmente no es alterada, es como llegaba de Claro, tal cual como llegaba tal cual la pegaba allá”137.
Esto resulta congruente con lo manifestado por el testigo Juan Carlos Garzón Avellaneda, Director de Operaciones de Socios Online y otrora empleado de GNP: “SR. GARZÓN: Bueno. La información que entregada Claro era una hoja de ventas con los datos del nombre del cliente, la cédula del cliente, la orden de trabajo, la dirección de cliente y si se instaló o no se instaló. Esos datos, claro, se tenían que excluir de lo que yo podría reportarle a Socios Online porque teníamos una directriz que no, no se podía entregarle esa información a Socios Online, pero yo no le excluía entre cifras de ventas cantadas e instala no excluía ninguna información a Socios Online.
Lo que no pudiera mostrar información de los clientes de Claro, pero la información tal cual llegaba se le informaba, no se excluía nada realmente”138. En consecuencia, por este concepto no se probó incumplimiento alguno. Ø Por concepto de pagos tardíos, tal como ya se precisó en el laudo, si bien es cierto que la cláusula sexta del Convenio establecía un término de cinco (5) días, desde la fecha en que Comcel realizara el pago a GNP, para que GNP pagara a Socios Online, las partes mismas modificaron este plazo porque supeditaron el pago a la expedición de facturas por parte del acreedor, a la sazón, Socios Online, facturas expedidas con fechas de vencimiento superiores al plazo contractual, y pagadas por GNP dentro de este nuevo plazo, tal y como lo confirmó el perito Jorge Díaz Valdiri: “… en ningún caso se hizo un pago con posterioridad a la fecha de vencimiento que traía la factura”139.
Así, si no hubo pagos tardíos; no hay lugar a intereses de mora (arts. 1608, 1617 C.C., 884 C.Co.) y, por consiguiente, el Tribunal no condenará a la suma reclamada por este concepto ($147.699.464). Ø Por concepto de sumas no pagadas que correspondían al anticipo que pagaba Claro - Telmex, Comcel- a GNP por la denominada “cesantía comercial”, el Tribunal presentará brevemente las posiciones de las partes antes de analizar los supuestos fácticos y jurídicos pertinentes. 137
02. MM PRUEBAS / FOLIO 15 MM_Transcripcion audiencia 28 de mayo de 2021 / documento “123530 SOCIOS ONLINE VS GNP TRANSCRIPCIÓN 28052021.docx” 138
02. MM PRUEBAS / FOLIO 25 MM_Transcripcion audiencia 15 de julio de 2021 / documento “123530 JUAN CARLOS GARZON AVELLANEDA 15 07 21.docx” 139
02. MM PRUEBAS / FOLIO_37_transcripcion_audiencia_20211025. Documento “FOLIO_38_transcripcion_audiencia_20211103” TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – En sus alegatos de conclusión, Socios Online manifestó lo siguiente: “Además de que GNP no pagó a Socios Online a tiempo tampoco le pagó la totalidad de lo que le debía. De la cláusula sexta – transcrita previamente - surgía en cabeza de GNP la obligación de indicar a Socios Online el valor facturado a Claro antes de IVA.
Sin embargo, las pruebas recaudadas confirman que GNP incumplió su obligación de informar a Socios Online adecuadamente el valor facturado a Claro y, por tanto, de pagarle lo que verdaderamente le correspondía. El acervo probatorio demuestra que, pese a ser su obligación, GNP no indicó a Socios Online el valor efectivamente facturado por ella a Claro, sino un valor diferente, el cual era inferior al facturado por GNP a Claro.
(…) Así, la asimetría de información en relación con las sumas facturadas a Claro fue una constante durante la ejecución del Convenio de Colaboración que no permitió a Socios Online tener certeza del 60% sobre las comisiones y la cesantía comercial que por virtud del acuerdo contractual le correspondía”140. (Se destaca) Por su parte, GNP indicó en sus alegatos de conclusión lo siguiente: “Socios Online pretende que GNP sea responsable por un incumplimiento contractual, por presuntamente modificar las cifras de facturación del Contrato DC0181-2015 celebrado entre GNP y Claro.
Sin embargo, la única prueba aportada por Socios Online para demostrar lo anterior fue un correo electrónico enviado por el funcionario de GNP, Ferney Salas a la funcionaria de Socios Online, Alejandra Álvarez el 7 de noviembre de 2019 que contenía una presentación con datos de las campañas entre GNP y Claro (…) Los peritos de J.M. Noguera & CIA en los puntos 4.3, 4.7, 4.11, 4.16, 4.20 y 4.24 de su dictamen incurrieron en el error de liquidar dos veces la cesantía comercial.
(Se destaca) (…) Lo anterior, teniendo en cuenta que la cláusula 9.2 del Contrato No. DC0181- 2015 de Prestación de Servicios celebrado entre Telmex y GNP en el año 2015, en donde se demuestra que a GNP se le pagaba la cesantía comercial de manera 140 01. PRINCIPALES / Principal_05 / “02_Alegatos_SO_20211119.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – anticipada.
En otras palabras, que la cesantía comercial no era un pago adicional que GNP no hubiera querido entregar, sino que hacía parte del componente de las facturas que se distribuían de forma mensual, (…) Lo anterior va en línea con lo argumentado por el experto Jorge Hernando Diaz Valdiri en su dictamen pericial de contradicción al rendido por J.M. Noguera & CIA en agosto de 2021 y en su interrogatorio.
En efecto, en el numeral 2.3.2. de su dictamen pericial estableció que los peritos de J.M. Noguera & CIA contabilizaron dos veces todos los pagos a título de cesantía comercial”141 Con el propósito de efectuar el análisis relativo a la endilgada falta de inclusión de la cesantía comercial en la facturación de GNP a Telmex/Comcel (CLARO), y en consecuencia de Socios Online a GNP, el Tribunal en primera medida abordará las generalidades de dicha figura en el ordenamiento jurídico colombiano. El artículo 1324 del Código de Comercio dispone que a la terminación del contrato de agencia “(…) el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor”.
Acerca del particular, la jurisprudencia ha afirmado que “(…) a la extinción del contrato tendrá derecho el agente al pago de una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato o al promedio de todo lo recibido”142. En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia ha aseverado que la cesantía comercial es una muestra de la estabilidad de la gestión encomendada al intermediario, comoquiera que como consecuencia de la terminación del contrato, se genera el “(…) pago de la cesantía comercial, con independencia de la causa que dio origen al rompimiento”143.
Ahora bien, descendiendo al asunto sometido a consideración del panel arbitral, resulta pertinente indicar que la cláusula sexta del Convenio de Colaboración indicó que “Las sociedades integrantes de este convenio acuerdan establecer el porcentaje de 141 01. PRINCIPALES / Principal_05 / “03_Alegatos_GNP_20211119.pdf” 142 C.S.J. Cas.
Civ. 31/10/1995. Exp. No. 4701. 143 C.S.J. Cas. Civ. 22/06/2011. M.P. Edgardo Villamil Portilla. Ref: 11001-3103-010-2000-00155-01. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – participación sobre la facturación total que se realice así (…)”144.
En ese orden de ideas, debe resaltarse que los porcentajes de participación se calcularían sobre el total de la facturación de GNP a Claro, y no sobre algunos rubros en específico. Por su parte, el Contrato No. DC0181-2015145 celebrado entre GNP y Telmex dispuso lo siguiente: “Pago anticipado de la cesantía mercantil: Por concepto de la prestación a que se refiere el Artículo 1324 del Código de Comercio (en adelante “Pago de la Prestación”) y a título de cesantía mercantil TELMEX le pagará a EL CONTRATISTA un monto equivalente a la doceava (1/12) parte de todas las comisiones recibidas durante la vigencia del Contrato.
EL CONTRATISTA acepta que esta cesantía se le liquide y pague mensualmente a título de prepago. Con base en lo antes indicado, TELMEX liquidará mensualmente a título de prepago. Con base en lo antes indicado, TELMEX liquidará mensualmente la cesantía comercial que aquí se menciona y la pagará de forma anticipada. En las facturas que por concepto de las previsiones contenidas en el numeral anterior EL CONTRATISTA envíe a TELMEX, este deberá indicar con claridad qué suma equivale al prepago de la cesantía mercantil” (Se destaca).
Esta disposición se replicó en iguales términos en los demás Contratos suscritos entre GNP y Claro -Telmex, Comcel-. Acerca del pago anticipado de la cesantía comercial, la jurisprudencia ha indicado que este resulta válido, salvo que, desde luego, vulnere la autonomía de la voluntad o resulte abusiva146. Al respecto, ha indicado la Corte Suprema de Justicia lo siguiente: “El canon 1324 ib. no impide pactar esos pagos anticipados, y no se demostró que los mismos no se hubieran llevado a cabo de manera periódica y en las oportunidades convenidas.
La cláusula de pago anticipado es un acto ajustado al ordenamiento y para la Corte es una muestra de la libertad contractual”147. 144
02. MM PRUEBAS / FOLIO 7 MM_Anexos Reforma de la demanda / Tr mite 123530 Reforma - Anexos y pruebas / Pruebas. Archivo “2. Convenio de Colaboraci¢n Empresarial del 26 de agosto de 2016, suscrito entre GNP y Socios Online.pdf” 145
02. MM PRUEBAS / FOLIO 8 MM_ Pruebas Contestación de la demanda / Pruebas de la contestación / documento “6.1.2. Contrato año 2015 suscrito con telmex colombia, número dc0181 2015.pdf” 146 C.S.J. Cas. Civ. 28/02/2005, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, exp. 7504. C.S.J. Cas. Civ. Auto 08/01/2019. M.P. Álvaro Fernando García Restrepo, Rad. n° 15001-31-03-001-2011-00142-
01. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – En desarrollo de dicha disposición contractual, obran en el expediente las facturas remitidas por GNP a Telmex, Comcel (Claro), en las que claramente se evidencia que uno de los rubros que se incluían en las facturas, corresponde a la cesantía comercial148.
A manera ejemplificativa, se resaltan las siguientes149: 148 Prueba No. 1 Folio 3. 149
02. MM PRUEBAS / FOLIO 8 MM_ Pruebas Contestación de la demanda/ Aportación de documentos ordenada por el Tribunal / Facturación Telmex y Comcel 2015 a 2019 / 2016 / Documentos “Factura de venta FVBG- 00000177 Febrero.pdf”, “Factura de venta FEBG801 Septiembre.pdf” y “ TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Ahora bien, en el dictamen pericial que sirve de sustento a las pretensiones de Socios Online (rendido por la firma JM Noguera150), se señaló lo siguiente: “En este sentido, es posible concluir que además de la suma correspondiente a la comisión de ventas, GNP recibió mensualmente, por parte de Claro, una suma correspondiente a la doceava parte (1/12) de dicha comisión de ventas a título de cesantía comercial.
Cabe aclarar, en este punto, que GNP no incluyó el valor de la cesantía comercial en las facturas que reportó y pagó a Socios Online. De acuerdo a lo expuesto anteriormente en este Dictamen Pericial, GNP estaba obligado a pagar a Socios Online el 60% del valor total de la factura emitida a Claro (véase Cláusula Sexta del Convenio de Colaboración Empresarial).
Ese valor total debía incluir, por ende, el valor que GNP cobró a Claro a título de cesantía comercial. Concretamente, en virtud de la Cláusula Sexta del Convenio de Colaboración Empresarial, a Socios Online le correspondía recibir el 60% del valor que GNP facturó a Claro por concepto de la cesantía comercial cada mes”. “De la información presentada en las Tablas No. XIV, XV, XVI y XVII se puede concluir que GNP adeuda a Socios Online, al 31 de mayo de 2020, un total de mil cuatrocientos diez y nueve millones quinientos noventa y cinco mil seiscientos setenta y nueve pesos (1.419.595.679), por concepto de cesantía comercial”151.
Sin embargo, en el dictamen contradicción rendido por el perito Jorge Díaz Valdiri se puso de presente que el cálculo efectuado por la firma JM Noguera de la cesantía comercial se había realizado respecto de facturas que ya contenían el rubro de dicha cesantía comercial, como sigue: “Lo liquidado en relación con esta factura # 241, sirve de oportunidad contextual (para cuando se analice más adelante el tema de la cesantía comercial) para señalar como con la imagen de la misma factura se aprecia y demuestra (contablemente) que su valor facturado tiene contenido o implícito el monto correspondiente a la cesantía comercial22 respectiva, así: 150
02. MM PRUEBAS / FOLIO 7 MM_Anexos Reforma de la demanda / Tr mite 123530 Reforma - Anexos y pruebas / Pruebas. Archivo “Dictamen pericial J.M.N y C¡a.pdf” 151 En las páginas 32 y siguientes del dictamen pericial se encuentran las tablas de cálculo de la cesantía comercial. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – En consecuencia, y como se detalla más adelante, existe una doble contabilización del valor de la agencia en el cálculo realizado por el perito.
(…) 2.3.2. Error en las LIQUIDACIÓNES CESANTÍA COMERCIAL: El perito contabilizó dos veces todos los pagos a título de Cesantía Comercial. - Como base y fundamento de la crítica y contradicción técnica (económica, fáctica y financiera) a lo expuesto en el “Dictamen Complemento” por y para este rubro (identificación, determinación y liquidaciones en general) este rubro en particular (Cesantías comerciales y proyecciones de las mismas) y todo lo relacionado se reitera lo expuesto en los numerales 2.1.1, 2.1.2 y 2.1.3., lo que de entrada descalifica, invalida y controvierte (en términos económicos – financieros) todo el tema tratado, dejándolo y demostrando su falta de credibilidad y confiabilidad técnicas, tanto en su contenido como en todo lo liquidado. - Sobre el tema de la cesantía comercial, precisamente en el numeral 2 de este Dictamen de contradicción se mostraron varios ejemplos de prueba técnica (contable) de que la cesantía comercial se manejó y aplicó en las facturaciones de las relaciones comerciales o contractuales por los intervinientes (Claro, GNP y Socios Online). o Ejemplos de que la cesantía comercial está contenida en lo facturado y pagado, se demostró para los casos relacionados con las facturas #s. 193, 241, 219 y 220. - Tema este que igualmente es validado y certificado por el Revisor Fiscal de GNP en documento anexo que se allega61, donde certifica que “Los valores que se facturan a Comcel mensualmente incluyen la cesantía comercial, y por lo mismo el valor reportado y pagado que se tiene en cuenta en la liquidación a Socios Online igualmente incluye lo correspondiente a la Cesantía Comercial respectiva.
Al respecto, se resalta del contrato entre GNP y Comcel lo que hace referencia a la Cesantía Comercial (cláusula 9.2)152” Como sustento de lo anterior, obra como anexo al referido dictamen pericial una certificación expedida por la firma Auditores Contables S.A.S. (revisor fiscal de GNP), en el que se informó: “Que en la factura número FVBG-000000193 por $291.578.150 antes de IVA del 5 de abril de 2017, que se incluye en el cuadro # 1 perito JM Noguera, 152 Folio 33.
También afirmó: “Además, se debe indicar que de la revisión de la contabilidad realizada por el perito para la elaboración de este dictamen, se pudo comprobar que no existe ninguna facturación adicional o complementaria a título de cesantía comercial, por lo que no existe ningún motivo para creer que la misma no estaba incorporada dentro de la facturación que se realizaba, situación que es consistente con el resto de fuentes de información analizadas”.
02. MM PRUEBAS / FOLIO_33_Complementacion_controversia_GNP_20211001 / Archivo “DICTAMEN ECONOMICO - FINANCIERO DE CONTRADICCION DE GNP (AL COMPLEMENTO SO).pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – tiene incluidos los valores de los servicios Digital, Inbound y Outbound y que además ya incluyen la cesantía comercial para cada ítem, por lo cual el valor que fue reportado a socios Online es de $268.734.875.
Ver casilla G16 del Anexo 1 II Archivo en Excel – hoja de cálculos JM Noguera y Cia. Aportado por el perito JM Noguera y CIA en el dictamen de complementación”153. En el interrogatorio rendido por el perito Jorge Díaz Valdiri, este indicó acerca del particular lo siguiente: “DR. ORTEGÓN: [01:52:02] Entonces, permítame cojo esos dos ejemplos que usted acaba de tomar; entonces usted dice que se debió haber aportado documentación que acreditara que la cesantía comercial no estaba incluida.
Le pregunto, de lo que usted revisó, concluye que no se aportó la documentación de que la cesantía no estaba incluida, o lo que usted encontró fue información que demuestra que la cesantía sí estaba incluida dentro de lo que se estaba facturando? SR. DÍAZ: [01:52:32] De la realidad histórica de la información aportada por JM Noguera, se concluye y así lo pongo en el dictamen en varios ejemplos, y además confirmado o validado por el revisor fiscal, de que la cesantía comercial sí estaba incluida dentro de las negociaciones Claro a GNP y GNP a Socios Online.
DR. ORTEGÓN: [01:52:55] Gracias. Es correcto si afirmo que el dictamen pericial de JM Noguera, cobró dos veces, o calculó dos veces la cesantía comercial? SR. DÍAZ: [01:53:04] Totalmente de acuerdo. DR. ORTEGÓN: [01:53:06] Y es correcto si yo afirmo que eso repercute no solamente en los cálculos de lo no pagado, sino también en las proyecciones que se hicieron? SR. DÍAZ: [01:53:17] Es correcto”154 (énfasis añadido). 153 Ídem.
Folio 33. 154 DR. ORTEGÓN: [01:48:13] Gracias doctor Jorge, usted en su dictamen pericial hace una crítica relacionada con las fuentes de información utilizadas por el perito JM Noguera. Usted podría por favor, desarrollar y explicar al Tribunal, en qué consiste esa crítica a las fuentes de información? SR. DÍAZ: [01:48:34] A ver, eso está en el primer punto que lo dije cuando hice la exposición al presidente del Tribunal, y en el tema a lo que hablábamos con el doctor Acevedo, y es lo relacionado con quién? A ver, hay dos dudas, una son las fuentes de información que realmente fueron aportadas, y a las cuales con su verificación y análisis que se hizo que encontraron las diferencias que están puntualizado en el dictamen; y otras son, aquellas fuentes de información que vienen a criticar nivel general de que no fueron aportadas, por ejemplo, en el tema de las cesantías comerciales, tiene dos aspectos.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Ahora bien, en el interrogatorio absuelto por los señores Juan Manuel Noguera y Patricia Torres (de la firma JM Noguera), éstos abiertamente admitieron haber calculado la cesantía comercial tomando como base facturas que ya incluían dicho rubro como concepto facturado, como sigue: “DR. ORTEGÓN: [00:42:26] Y cuando usted la revisó vio que decía cesantías comerciales? SRA. TORRES: [00:42:29] Sí. DR. ORTEGÓN: [00:42:31] Y a pesar de eso, usted utilizó el valor total de esa factura para efectos de liquidar las cesantías comerciales? SRA. TORRES: [00:42:40] No se tomó el total de esta factura, porque eso no es lo que factura Socios.
Socios factura sobre el 60% de lo que le informaba GNP, no sobre el valor de la factura. DR. ORTEGÓN: [00:42:50] Sí, pero eso no es lo que le estoy preguntando. Le estoy preguntando desde el cálculo de la cesantía comercial, señora Torres. SRA. TORRES: [00:42:55] Sí, el cálculo de la cesantía comercial se realizó sobre la base que daba, es una base de un recálculo sobre esta factura.
DR. ORTEGÓN: [00:57:23] Y ese valor que usted está diciendo, entonces vuelvo al punto original, ese valor ya incluía la cesantía comercial, correcto? SRA. TORRES: [00:57:33] Correcto. DR. ORTEGÓN: [00:57:35] O sea que, ustedes cuantificaron dos veces la cesantía comercial, correcto? SRA. TORRES: [00:57:40] Correcto”155. (Se destaca) Uno, que las fuentes de información sí dan fe de que la cesantía comercial está incluida dentro de los valores pagados de Claro a GNP y de GNP a Socios Online, por un lado, conocido obviamente por los peritos en el testimonio, pero no está aportado y era mi crítica hacia el dictamen.
La fuente de información en la cual y como el perito cuántico, cesantía comercial que no estaba liquidada, pues el perito no aportaba la fuente de información en la cual comprobara que efectivamente eso era cierto, que no estaba liquidada la cesantía comercial. (…)
02. MM PRUEBAS / FOLIO_37_transcripcion_audiencia_20211025. Documento “FOLIO_38_transcripcion_audiencia_20211103” 155
02. MM PRUEBAS / FOLIO_37_transcripcion_audiencia_20211025. Documento “123530 JUAN MANUEL NOGUERA Y PATRICIA TORRES 2021 10 25.docx”. También se indicó: “DR. ORTEGÓN: [00:37:35] Permítame, primero le hago las preguntas y después usted nos complementa en lo que considere. Entonces, el valor que usted utilizó es ese valor de 286 millones 740, correcto? SR. NOGUERA: [00:37:52] Sí, ese es el punto de partida para luego hacer los filtros, concluir en lo que tiene que ver con digital.
DR. ORTEGÓN: [00:37:57] Y sobre ese valor es que usted calculó la cesantía comercial, correcto? SR. NOGUERA: [00:38:05] Sí señor. (…) DR. ORTEGÓN: [02:06:59] Muchas gracias. Doctor Jorge, usted nos estaba contando ahorita, nos estaba ya indicando con relación a los errores relacionados con el análisis de la cuantificación, que ya encontraba múltiples TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Teniendo en cuenta las pruebas antes analizadas, resulta claro para este panel arbitral que GNP incluía la cesantía comercial dentro de los rubros facturados a Telmex, Comcel (Claro), en virtud del pago anticipado de dicha cesantía pactado entre ellos.
Así mismo, del texto del dictamen pericial de la firma JM Noguera –desvirtuado por el rendido por el perito Díaz Valdiri–, así como por lo afirmado con palmaria claridad en el interrogatorio rendido por sus peritos, resulta evidente que fue calculada la cesantía comercial sobre una facturación que ya incluía dicho rubro. En palabras de los referidos peritos, la cesantía comercial se calculó “2 veces” en el dictamen pericial elaborado por la firma JM Noguera.
Por lo anterior, no resulta plausible para el Tribunal tomar en consideración el cálculo efectuado por la firma JM Noguera, como sustento de las pretensiones incoadas por Socios Online. Como Socios Online no logró demostrar incumplimiento de GNP al respecto, el Tribunal no condenará por este concepto. Ø Por concepto de lucro cesante ($5.607.375.937), a partir de la comunicación de 6 de diciembre de 2019, por las sumas que corresponderían a la facturación que Socios Online errores por parte de JM Noguera, que le hacían imposible creer en la credibilidad de esos cálculos, pero, usted podría indicarnos también, si existen errores de esa misma naturaleza con relación al cálculo de la cesantía comercial? SR. DÍAZ: [02:07:37] Sí, como lo expuse en el dictamen y como lo he tratado aquí en varias oportunidades, el tema de la cesantía comercial es un tema que está implícito en toda la negociación, fue pagado por Claro a GNP y de GNP a Socios Online; luego, es un rubro que debería haber salido de la liquidación del dictamen y que no debería ser tenido en cuenta.
Este rubro si lo tenemos en cuenta en el dictamen de la firma Noguera y Compañía, ascendió a $1.336.826.965, y adicionalmente, hay que tener en cuenta que a estos rubros de cesantía comercial, se le liquidaron intereses de mora. Entonces, por lo mismo, esos intereses de mora correlacionados con esa cesantía comercial, por lo mismo deberían desaparecer, no haber sido tenidos en cuenta DR. ORTEGÓN: [00:38:05] Pero ese valor es el producto de sumar los dos ítems que están más arriba en la factura, correcto? SR. NOGUERA: [00:38:16] Sí, esa es la suma de esas dos.
DR. ORTEGÓN: [00:38:18] Y esas dos incluyen un primer ítem que dice: comisión ventas, correcto? SR. NOGUERA: [00:38:23] Sí. DR. ORTEGÓN: [00:38:24] Y un segundo ítem que dice: cesantía comercial, correcto? SR. NOGUERA: [00:38:29] Es correcto. DR. ORTEGÓN: [00:38:31] O sea que, usted a pesar de que en el valor parcial estaba incluido el valor de la cesantía comercial, volvió a calcular el valor de la cesantía comercial, correcto? SR. NOGUERA: [00:38:42] Es correcto, y si me permite complemento la respuesta.
Es correcto, pero como en el primero habíamos hecho ya el cálculo sobre el valor de las facturas, y en ningún momento se nos dio claridad si estaban las cesantías comerciales, por eso es que posterior a la entrega del dictamen, hicimos un cálculo de cuánto sería el perjuicio si restáramos esa doble contabilización de las cesantías comerciales, si es que el cálculo estaba mal.
Como le digo, todavía no tenemos plena claridad, pero están los dos escenarios”. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – hubiera recibido durante la vigencia del Convenio, el Tribunal considera que no hay lugar a tal reclamación. En efecto, Socios Online actuó por fuera de las hipótesis de resolución unilateral extrajudicial (cláusula décima segunda.
Causales de terminación) y no solicitó la resolución judicial, de acuerdo con el régimen general (arts. 870 C.Co., 1546 C.C.), por consiguiente, a partir del 6 de diciembre de 2019, Socios Online comenzó a incumplir con sus obligaciones contractuales para con GNP, y este incumplimiento no sólo lo priva de la remuneración por unos servicios que no prestó (arts. 1496, 1609 C.C.), sino que, además, le impide reclamar estos pagos a título de indemnización de perjuicios -lucro cesante (arts. 1613, 1614 C.C.)- por ganancias que dejaron de reportarse a consecuencia de sus propios incumplimientos. Ø Por concepto de incumplimiento de la obligación de no competencia, es importante diferenciar entre la obligación contractual y la poscontractual.
Respecto de la obligación contractual, el Convenio no incluye ninguna prohibición expresa de que las partes presten directamente a Claro los mismos servicios objeto del Convenio y excluyan al otro contratante de la partición de beneficios, sin embargo, esto no implica que tal prohibición no existiera. En efecto, tal como ya lo precisó el laudo, el Convenio es un contrato de cuentas en participación, en el cual las partes se hallan en una situación de colaboración, y no de contraposición, cuyos intereses convergen para el desarrollo y explotación de una “empresa común”.
Por consiguiente, un contrato con estas características, de suyo, implica que ninguna de las partes pueda “hacer propia la empresa común” excluyendo así a su contratante. Por consiguiente, salvo pacto en contrario (art. 16 C.C.), contratos de esta naturaleza incluyen obligaciones de no competencia (arts. 871 C.Co., 1603, 1621 C.C.) cuyo régimen jurídico se sujeta a lo dispuesto para las obligaciones de no hacer (art. 1612 C.C.).
En la Demanda Reformada, Socios Online sostiene “En cumplimiento de sus obligaciones bajo el Convenio de Colaboración, Socios Online prestaba el servicio de marketing digital a Comcel a través de la página web https://ofertaclaro.com.co/” (hecho 88), “No obstante, en vigencia del Convenio de Colaboración y en desconocimiento de las obligaciones que contrajo en virtud del mismo, GNP empezó a prestar directamente los servicios de marketing digital a Comcel, generando leads a través de la página web https://compraclaro.com/ (la “Página Web”).
Dicha actividad fue realizada por GNP a espaldas de Socios Online”156 (hecho 89). 156 01. PRINCIPALES / Principal_02 / “FOLIOS 1-34 Reforma de la demanda.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – En su escrito de contestación, GNP argumentó: (Al hecho 88) “Es parcialmente cierto.
Siendo cierto que para la ejecución del convenio suscrito con GNP, socios Online tenía la página web señalada, sin embargo, no es cierto que en virtud de los contratos con las comercializadoras de la marca Claro con GNP, se prestarán servicios de Marketing Digital para dicha marca. Como lo hemos señalado previamente, GNP ha celebrado contratos con Telmex y Comcel para prestar el servicio de Call center y Contact Center de ventas, los cuales reciben y hacen llamadas en virtud de varias campañas, una de las cuales, fue objeto del convenio con Socios Online, la cual correspondía a que esta última, realizaba pauta en internet, para lograr una interacción que derivada en una llamada, que de concluir con una venta instalada se reconocía y pagaba. […] (Al hecho 89) “Es parcialmente cierto.
Siendo cierto que socios Online registró el dominio de la página web señalada, pero siendo falso que la misma se usase para prestar servicios de marketing digital, pues los mismos nunca han sido prestados por parte de GNP a Telmex o Comcel. Ahora bien, en relación con la página https://compraclaro.com/, deben efectuarse algunas precisiones, la primera relacionada con que durante la vigencia del convenio con Socios Online, esto es, hasta la ilegal terminación unilateral del mismo el 6 de diciembre de 2019, no era una página que se usara para la generación de pauta o la recepción de clientes que buscaren en internet la palabra Claro, pues en el segmento de hogares y móviles dicha página tenía como único fin la recepción de los datos que eran entregados directamente en la página oficial de la marca claro www.claro.com.co, siendo relevante poner de presente que, los datos que se entregaban a través de la página oficial de la marca claro en Colombia, los cuales no provienen de ninguna campaña de marketing digital realizada por Socios Online o por GNP, sino que corresponde a datos que eran proporcionados directamente por Claro a GNP, por lo que dicha actividad no constituye una actividad de Outbound digital, que compitiera con las actividades a cargo Socios Online por virtud del convenio de 26 de agosto de 2016.
La segunda precisión consiste en que la reseñada página web, a partir del mes de agosto de 2018 funcionaba para la captación de clientes del segmento Pymes (empresas) por diversas campañas, incluidos medios digitales, ello en virtud de TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – de la suscripción del contrato 34353 entre GNP y Comcel cuyo objeto era prestar el servicio de call center y contact center para la venta de campañas a medianas y pequeñas empresas, negocio en el cual tal como lo señalamos en el hecho 3.6.
Socios Online decidió no participar, pese a ser debidamente informado e invitado a hacerlo, razón por la que este segmento no hizo parte del convenio de colaboración de 26 de agosto de 2016 y se ejecutaba de manera autónoma por GNP con amparo en la cláusula cuarta del reseñado convenio”157. El Tribunal ya se pronunció en este laudo sobre el alcance del objeto del Convenio, y por consiguiente no volverá aquí sobre ese asunto.
Para analizar este incumplimiento de la obligación de no hacer que se le endilga a GNP, es necesario distinguir dos momentos en la relación contractual: (i) antes de la comunicación de 6 de diciembre de 2019 y (ii) después de esta comunicación. (i) Como ya se ha precisado, GNP podía celebrar contratos para prestarle a Claro - Telmex, Comcel- servicios distintos de aquéllos que era objeto del Convenio.
Y en el proceso se ha demostrado que, efectivamente, los prestaba. Ahora bien, para que podamos imputar a GNP incumplimiento de su obligación de no competencia tendría que haberse probado en el proceso que GNP contravino esta prohibición (art. 1612 C.C.), es decir que generó leads mediante pago de pauta en internet -tráfico digital pago158-.
Sin embargo, basándose en las pruebas del proceso, el Tribunal no puede concluir que GNP lo haya hecho durante este lapso de ejecución del Convenio. En efecto, Socios Online no aportó al proceso pruebas que demostraran de forma clara (art. 167 C.G.P.) que GNP pagó directamente, o por interpuesta persona, pauta publicitaria en motores de búsqueda como Yahoo!, Bing, Ask, AOL, Go, Live, Snap, AURA!, Duck duck go, MSN Search, Yippi, Boing, Dumbfine, GoYams, MetaGlossary, PlanetSearch, SearchTheWeb2, Terra o Web 2.0.
Respecto de Google, el motor de búsqueda más relevante, el Tribunal decretó la exhibición de documentos en los términos solicitados por Socios Online. Después de muchos intentos y de proferir varios autos para instar a las empresas Google Colombia Limitada y Google LLC para que entregaran la información solicitada, 157 01. PRINCIPALES / Principal_02 / “FOLIOS 97-220 Contestación de la demanda reformada.pdf” 158 “Tráfico pago: consiste en pagar a una persona o entidad con el fin de que estos generen visitas a tu página.
Suele hacerse a través con anuncios en Google Adwords, Amazon PPC, Bind Ads, Yahoo Gemini, entre otros”. https://www.postedin.com/blog/marketing-digital-cuales-son-los-tipos-de-trafico-web-y-como-usarlos-a-tu-favor/ TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – el Tribunal pudo obtener los documentos que obran en el expediente159.
Entre ellos no se encontró ninguna factura por servicios prestados por Google a GNP anterior a enero de 2020 y tampoco registros contables que dieran cuenta de gastos de esta naturaleza. Respecto de la página www.compraclaro.com, GNP siempre negó haberla utilizado para hacer marketing digital antes del 6 de diciembre de 2019160 y proporcionó al Tribunal una explicación verosímil de su uso durante este periodo: “…la página compraclaro.com era utilizada por GNP para la realización de campañas de contacto por mensaje de texto en el segmento pymes y para la campaña Web Callback- en las que no realizaba ningún tipo de actividad de marketing digital…”161.
Socios Online no logró desvirtuar la presentación de los hechos de GNP, y el video que aportó con la Reforma de la Demanda162, en el cual se hace una llamada para adquirir unos servicios, no permite establecer un recorrido de búsqueda a través de un motor, como Google, un lead generado por internet que vinculara con la página www.compraclaro.com y que concluyera en la llamada telefónica -inbound digital-.
Por consiguiente, no permite establecer que GNP, a través de esta página, estuviera haciendo marketing digital antes del 6 de diciembre de 2019. (ii) En lo que concierne al uso de www.compraclaro.com después del 6 de diciembre de 2019, GNP acepta que la utilizó para marketing digital163, habida cuenta del hecho de que Socios Online manifestó expresamente que no seguiría ejecutando las prestaciones a su cargo establecidas en el Convenio.
Las facturas aportadas por Google, a partir de enero de 2020, dan cuenta de este hecho164. 159 02. MM PRUEBAS. FOLIO 27 MM_20210726 Documentos Remitidos por Google LLC. 160 Interrogatorio de Felipe Cárdenas, representante legal de GNP: “DR. ACEVEDO: [00:08:12] Pregunta No. 3. Diga cómo es cierto sí o no, que previo al inicio perdón, que perdón, que estando vigente el convenio de colaboración entre GNP y socios online GNP realizó labores de marketing digital de productos Claro hogar a través de la página www.compraclaro.com? SR. CÁRDENAS: [00:08:38] No, no es cierto.”
02. MM PRUEBAS / FOLIO_34_MM_Transcripcion_audiencia_24_septiembre_2021, transcripción de la audiencia de 24 de septiembre de 2021, interrogatorio de parte del Sr. FELIPE ANDRES CÁRDENAS, Representante Legal de GNP. Archivo “123530 FELIPE ANDRES CARDENAS 2021 09 24.docx” Folio 34. 161 01. PRINCIPALES / Principal_05 / “03_Alegatos_GNP_20211119.pdf”.
Alegatos de conclusión de GNP. 162
02. MM PRUEBAS / FOLIO 7 MM_Anexos Reforma de la demanda /Tr mite 123530 Reforma - Anexos y pruebas / Pruebas / documento “Grabación de la llamada realizada, el 8 de noviembre de 2019.mp4” 163 01. PRINCIPALES / Principal_05 / “03_Alegatos_GNP_20211119.pdf” Alegatos de conclusión de GNP. 164 02. MM PRUEBAS. FOLIO 27 MM_20210726 Documentos Remitidos por Google LLC.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Así y todo, GNP tenía un contrato vigente con Claro y unas obligaciones que cumplir. Ante la comunicación de Socios Online de 6 de diciembre de 2019, GNP se encontraba legitimado para servirse de la facultad del artículo 1609 del Código Civil y, a partir de entonces, no ejecutar sus obligaciones para con Socios Online y, en particular, la obligación de no prestarle directamente a Claro -Telmex, Comcel- servicios de marketing digital (art. 1612 C.C.).
Respecto de la obligación poscontractual, las partes estipularon una obligación expresa de no competencia en los siguientes términos (cláusula décima. Duración del Acuerdo de Colaboración. Parágrafo segundo): “A la fecha de terminación del contrato de marketing Digital entre GNP y CLARO, GNP y SOCIOS ONLINE renunciarán expresamente a firmar un contrato igual o similar con CLARO dentro de los 24 meses siguientes a la terminación del contrato entre CLARO y GNP, so pena de darle continuidad al presente acuerdo en las mismas condiciones establecidas en el presente documento”165.
Esta obligación implicaba una prohibición: no celebrar nuevos contratos igual o similar con Claro -Telmex, Comcel- sin la participación de la otra parte (art. 1612 C.C.). Además, la cláusula misma establece la sanción: “so pena de darle continuidad al presente acuerdo en las mismas condiciones establecidas en el presente documento”166.
El testimonio de la señora Carolina Herrera, Jefe de Telemercadeo de Comcel, deja perfectamente claro que Comcel exigía a sus contratistas la firma de nuevos contratos: “DR. ACEVEDO: Gracias. ¿Usted sabe si este contrato que estamos viendo se renovó o si se prorrogó? SRA. HERRERA: Nosotros renovamos los contratos cada año y actualmente GNP sigue con los negocios de Claro, con las operaciones de Claro, entonces año a año se ha venido renovando, renovando no, si no firmando un nuevo contrato porque nosotros no renovamos contratos”167. 165
02. MM PRUEBAS / FOLIO 7 MM_Anexos Reforma de la demanda / Tr mite 123530 Reforma - Anexos y pruebas / Pruebas. Archivo “2. Convenio de Colaboraci¢n Empresarial del 26 de agosto de 2016, suscrito entre GNP y Socios Online.pdf” 166 Ídem. 167
02. MM PRUEBAS / FOLIO 15 MM_Transcripcion audiencia 28 de mayo de 2021, archivo denominado "123530 SOCIOS ONLINE VS GNP TRANSCRIPCIÓN 28052021.docx". TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Y de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, podemos deducir que Comcel y GNP efectivamente firmaron un nuevo contrato168.
Sin embargo, de esto no podemos concluir que esto haya implicado un incumplimiento de la obligación de no competencia poscontractual. En efecto, la comunicación enviada por Socios Online el 6 de diciembre de 2019 dejó claro que a partir de esa fecha Socios Online (i) dejaría de cumplir con sus obligaciones contractuales para con GNP y (ii) manifestó expresamente su deseo de terminar de forma inmediata con su relación contractual.
Así las cosas, en virtud de estos incumplimientos de Socios Online, GNP bien podía servirse de la prerrogativa de no cumplir con su obligación poscontractual de no competencia (art. 1609 C.C.). Además, la manifestación misma de Socios Online sobre terminar el Convenio con GNP excluía de suyo la sanción establecida por la cláusula misma: “darle continuidad al presente acuerdo en las mismas condiciones establecidas en el presente documento”169.
En conclusión, no logró probarse en el proceso que GNP hubiese incumplido sus obligaciones de no hacer concernientes a prestar servicios de marketing digital a Claro -Telmex, Comcel- ni durante el Convenio, ni mediante la celebración de un nuevo contrato. b) La Convocada en las pretensiones de la Demanda de Reconvención, le endilga incumplimientos claros a Socios Online: “2.1.3.
Que se declare que Socios Online dio por terminado unilateralmente el Convenio de Colaboración Empresarial de forma ilegal e irregular. 2.1.4. Que se declare que la terminación unilateral del Convenio de Colaboración Empresarial por parte de Socios Online constituyó un incumplimiento de las obligaciones a su cargo”170. Como ya lo ha precisado el Tribunal en varios apartes del laudo, la comunicación enviada por Socios Online el 6 de diciembre de 2019 no cumplió con las condiciones para la resolución extrajudicial del Convenio establecidas en la cláusula décima segunda (Causales de terminación).
Por consiguiente, a partir de ese momento, Socios Online comenzó a incumplir 168 A pesar de que el documento “CONTRATO 2020-2021.pdf” no se aportó con el número respectivo y la firma de las partes, de lo alegado por GNP durante el proceso, se concluye que éste fue efectivamente firmado entre COMCEL y GNP. 169
02. MM PRUEBAS / FOLIO 7 MM_Anexos Reforma de la demanda / Tr mite 123530 Reforma - Anexos y pruebas / Pruebas. Archivo “2. Convenio de Colaboraci¢n Empresarial del 26 de agosto de 2016, suscrito entre GNP y Socios Online.pdf” 170 01. PRINCIPALES / Principal_01 / Documento “FOLIOS 115-132 Demanda de reconvención - poder.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – las obligaciones estipuladas a su cargo en el Convenio, en especial, en las cláusulas tercera, cuarta y quinta. 2.
Las solicitudes con fundamento en el parágrafo cláusula décima segunda del Convenio En los hechos 105 y 106 de la Demanda reformada, la Parte Convocante invoca el parágrafo de la cláusula décima segunda del Convenio de Colaboración, para señalar que: “(…) Socios Online como parte cumplida tiene derecho a recibir la indemnización prevista en dicha cláusula, es decir, un monto equivalente a los seis meses de facturación, anteriores a la terminación del Convenio de Colaboración”171.
La Parte Convocada, en la contestación al hecho 105 indica: “(…) debe tenerse en cuenta que la parte final de la disposición contractual transcrita señala específicamente que la indemnización a la que tendrá derecho la parte que sufre el incumplimiento es la correspondiente a los últimos seis meses de facturación, lo que implica una tasación anticipada de perjuicios”172 y en la parte pertinente de la contestación al hecho 106 señala: “(…) El convenio no terminó por incumplimiento de GNP, sino por la decisión unilateral de Socios Online, por lo cual, no hay lugar a ninguna indemnización a favor de esta última”173.
A su vez, en los alegatos de conclusión, los apoderados de las partes plantearon su posición así: a. Posición de Socios Online: “(…), Socios Online tras haber probado el incumplimiento de GNP tiene derecho a la penalidad por incumplimiento, cuya procedencia es reconocida por GNP pues también la reclama en la reconvención como consecuencia del presunto incumplimiento de Socios Online.
De acuerdo con el parágrafo de la Cláusula segunda del Convenio de Colaboración: “(…) en este caso el presente convenio se dará por terminado, debiendo la parte que haya sido causante según el árbitro, indemnizar a la otra parte con una cantidad equivalente a los últimos seis meses de facturación”, el valor de la misma es entonces el siguiente (…)”174 171 01.
PRINCIPALES / Principal_02 / “FOLIOS 1-34 Reforma de la demanda.pdf” 172 01. PRINCIPALES / Principal_02 / “FOLIOS 97-220 Contestación de la demanda reformada.pdf” 173 Ídem. 174 01. PRINCIPALES / Principal_05 / “02_Alegatos_SO_20211119.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – b. Posición de GNP 201.
De manera subsidiaria y en caso de que el Tribunal declare algún incumplimiento de parte de Socios Online (GNP), proponemos como excepción el límite contractual de indemnización, ello teniendo en cuenta lo dispuesto en el parágrafo de la cláusula décima segunda del convenio de colaboración, que expresamente determina que la indemnización por incumplimiento corresponderá al valor de 6 meses de facturación: (…) 202.
Las partes del Convenio de Colaboración Empresarial de 26 de agosto de 2016 definieron de manera anticipada cual sería el monto indemnizatorio al que se tendría derecho ante la existencia del incumplimiento de la otra parte, estipulación contractual que goza de plena validez y es vinculante. Teniendo en cuenta lo anterior, queda claro que las partes al pactar el parágrafo de la cláusula décima segunda del Convenio de Colaboración pretendieron una cláusula penal que tasara anticipadamente los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de la cláusula sexta del Convenio de Colaboración en el caso de GNP.
Por ende, se le solicita al Tribunal de manera subsidiaria, que únicamente si encuentra responsable a GNP por el incumplimiento de la cláusula sexta del Convenio de Colaboración, adecue su sanción por incumplimiento según lo consagrado en el parágrafo de la cláusula décima segunda del Convenio de Colaboración”175. c. Consideraciones del Tribunal En desarrollo de la actividad encomendada a este Tribunal de dirimir la controversia y pronunciarse respecto de las pretensiones de las Partes, resulta necesario acometer el análisis sobre la estipulación contractual contenida en el mencionado Parágrafo de la Cláusula Décima Segunda del Convenio de Colaboración Empresarial, el cual dispone: “En caso de que tanto SOCIOS ONLINE incumpla la pauta y gestión en medios digitales y se demuestre técnicamente que no se estén generando Leads por más de quince días (15) consecutivos, y a su vez GNP incumpla con los pagos de acuerdo con lo previsto en la Cláusula Sexta, las partes podrán contratar con un tercero que tenga un objeto social similar al de la parte objeto del incumplimiento, en aras de cumplir el contrato suscrito entre GNP y CLARO, en este caso el presente convenio se dará por terminado, debiendo la parte que haya sido causante según 175 01.
PRINCIPALES / Principal_05 / “03_Alegatos_GNP_20211119.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – el árbitro, indemnizar a la otra parte, con una cantidad equivalente a los últimos seis meses de facturación”176 (énfasis añadido).
Ahora, a pesar de haber claridad para los apoderados de las partes, según fluye de las alegaciones, que se trata de una cláusula penal, toda vez que resulta evidente que las partes no señalaron si la presente estipulación corresponde a esta (pues no la nominaron como tal, así como tampoco utilizaron expresiones típicas de este género de cláusulas, donde expresamente señalan si su carácter es meramente coercitivo o valuatorio anticipado de perjuicios), o si corresponde a una estipulación tendiente a limitar el quantum indemnizatorio en caso de incumplimiento, a efectos de desarrollar el ejercicio hermenéutico que se impone para el esclarecimiento y calificación de la presente cláusula, a continuación, se procede al análisis respectivo.
El Código Civil consagra en el artículo 1592 la posibilidad de estimar contractualmente los daños derivados de un eventual incumplimiento contractual. La norma citada dispone: “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”.
Según lo ha admitido la jurisprudencia y también la doctrina, la cláusula penal se clasifica en dos categorías según la función que haya sido pactada177: (i) cláusula penal indemnizatoria, que consiste en una tasación anticipada de los perjuicios derivados de la inejecución de las obligaciones contractuales, realizada con un carácter estimativo y aproximado.
Sobre esta función ha dicho la Corte Suprema de Justicia: “Según esta definición, la cláusula penal implica una liquidación de los perjuicios por la no ejecución o el retardo de la obligación principal, realizada directamente por las partes, de manera anticipada y con un “carácter estimativo y aproximado”, que en principio debe considerarse “equitativo” (…) Entendida pues la cláusula penal como el negocio constitutivo de una prestación penal de contenido patrimonial, fijada por los contratantes, de ordinario con la intención de indemnizar al acreedor por el incumplimiento o por el 176
02. MM PRUEBAS / FOLIO 7 MM_Anexos Reforma de la demanda / Tr mite 123530 Reforma - Anexos y pruebas / Pruebas. Archivo “2. Convenio de Colaboraci¢n Empresarial del 26 de agosto de 2016, suscrito entre GNP y Socios Online.pdf” 177 Ospina Fernández, Guillermo. Régimen general de las obligaciones. 8ª ed., Temis, Bogotá, 2016, pp. 146 - 149.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – cumplimiento defectuoso de una obligación, por norma general se le aprecia a dicha prestación como compensatoria de los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la convención celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que, como se dijo, la pena estipulada es una apreciación anticipada de los susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su exigibilidad” 178.
(Negrillas fuera de texto). (ii) cláusula penal sancionatoria, cuando busca fijar una pena por el incumplimiento. Esta función está reconocida en la ley colombiana, tal como se deriva del artículo 1594 del Código Civil, en la parte en que permite que los contratantes estipulen la pena por simple retardo. Sobre ella ha dicho la Corte Suprema: “(…) también puede operar como una sanción convencional, con un carácter coercitivo o compulsivo tendiente a forzar al deudor a cumplir las obligaciones adquiridas.
(…)”179. De acuerdo con el artículo 1594 del Código Civil, en principio, sólo la cláusula penal sancionatoria puede acumularse con la demanda de resarcimiento de perjuicios180, y ambas cláusulas son susceptibles de ser reducidas por el juez, si se consideran excesivas o en el caso de cumplimiento parcial, tal como lo disponen los artículos 1601 y 1596 del Código Civil.
En el artículo 1594 del Código Civil, se establece que después de constituido en mora el deudor, no puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio, “a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simpe retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal”. 178 C.S.J., Cas.
Civ. 23/06/2000, M.P. José Fernando Ramírez Gómez, ref. exp. C-4823. 179 Ídem. En otra sentencia dijo la Corte: “En fin, es evidente que el Código Civil, como ya se dijera concibe la aludida estipulación de manera polifuncional, pues junto con su carácter aflictivo, coexisten, a la par su condición de caución y la indemnizatoria, (…)”.
C.S.J., Cas. Civ. 18/12/2009, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena, rad. No. 2001-00389-01. 180 “Quiere decir lo anterior que, en casos como el presente, donde se haya pactado la cláusula penal en función de indemnización compensatoria – la moratoria es compatible con la cláusula penal, según dispone el artículo 1594 -, el acreedor puede optar por lo que mejor le convenga: si menos indemnización pero liberado de la carga de demostrar perjuicios y su monto, o más indemnización, con prescindencia de la cláusula penal que contempla una menor, pero asumiendo esa carga probatoria; opción que concretada en la demanda respectiva no puede ser variada a instancia del deudor invocándola en su favor, ni por el juez porque no solo debe cumplir con tal precepto que consagra esa opción, sino porque para proferir su fallo debe ceñirse a los hechos y pretensiones de la demanda, so pena de caer en incongruencia”.
C.S.J. Cas Civ. 7/07/2002. M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno, Exp. 7320. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Además, la principal consecuencia de la cláusula penal es que libera al acreedor de probar los perjuicios alegados, pues tanto estos como su monto se presumen, sin que sea posible al deudor alegar que la inejecución de lo pactado no ha causado daños al acreedor, según lo establece el artículo 1599 del Código Civil.
De otra parte, en lo que respecta a las cláusulas limitativas de la responsabilidad, en la doctrina se ha señalado lo siguiente: “La doctrina en Colombia no es uniforme al momento de analizar y tipificar los distintos tipos de cláusulas que limitan la responsabilidad civil contractual y, por el contrario, en muchos casos las posiciones de los autores son contrapuestas.
Esto ocurre, por ejemplo, en el caso de las cláusulas que exoneran de responsabilidad al deudor en caso de incumplimiento, caso en el cual, Tamayo Jaramillo (2007), considera que este tipo de cláusulas representan las verdaderas cláusulas restrictivas de responsabilidad, mientras que Cárdenas Mejía (2009), considera que estas cláusulas no hacen parte de las cláusulas restrictivas de responsabilidad y son ilegales por ser cláusulas de irresponsabilidad” 181.
Ahora bien, en lo que respecta a la eventual similitud de estas cláusulas limitativas o restrictivas, con respecto a las cláusulas penales, el mismo autor en cita advierte: “Respecto a las cláusulas que limitan el monto a indemnizar, resulta oportuno señalar que estas cláusulas no suponen un régimen de responsabilidad instantáneo, como ocurre en el caso de la cláusula penal.
La diferencia fundamental entre estas cláusulas radica en que, en el caso de las cláusulas limitativas de responsabilidad, el acreedor debe reclamar el incumplimiento del deudor ante el juez del contrato para que este, de comprobarlo, cuantifique el daño y condene al deudor a indemnizar al acreedor por el monto de lo probado, pudiendo reconocer una suma inferior al límite previsto en la cláusula restrictiva de responsabilidad, pero nunca superior al mismo.
Por el contrario, en el caso de la cláusula penal, las partes al momento de la suscripción del contrato, tasan anticipada (sic) los perjuicios que se puedan causar en caso de incumplimiento, tasación que de producirse dicho incumplimiento opera de pleno derecho sin necesidad de requerimiento judicial, pero que no obsta para que el acreedor del incumplimiento pueda reclamar ante el juez del contrato una indemnización por la totalidad de los perjuicios causados por el deudor sin límite alguno”. 181 Sarasti, Carlos.
Restricciones al alcance de las Cláusulas que Limitan la Responsabilidad Civil Contractual en los Contratos Privados de Libre Negociación en Colombia, en https://repositorio.uniandes.edu.co/bitstream/handle/1992/34719/u808393.pdf?sequence=1 p.
12. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Así, puede válidamente afirmarse que las cláusulas limitativas de responsabilidad buscan principalmente, y en su concepción más genérica, restringir el quantum de las indemnizaciones de perjuicios mediante la fijación de un monto máximo que en ningún caso puede superarse, pero que además exige a la parte que reclama la indemnización pruebe efectivamente el perjuicio sufrido, pudiendo ocurrir que su prueba resulte inferior a dicho límite, el cual, por su misma noción de tal, nunca podrá superarse; nada de lo cual ocurre con la cláusula penal, donde las partes pueden estimar anticipadamente el valor de los perjuicios, encontrándose exoneradas de su prueba, y donde resulta innecesario acudir ante el juez del contrato para su tasación. Entonces, aunque pareciera por la redacción de la parte final de la cláusula y por la afirmación del apoderado de GNP al referirse a “límite contractual de la indemnización”, tanto por lo alegado por los apoderados de las partes182, como por la redacción de la cláusula, conforme a lo examinado por el Tribunal, no permite considerarla como una cláusula limitativa, sino como una auténtica cláusula penal pecuniaria, por fijar ex ante el valor que recibiría la indemnización de perjuicios, por lo cual resulta evidente que las partes quisieron realizar una estimación anticipada del valor de la indemnización que se causaría a favor de la parte cumplida del Convenio, cuando este terminara por el incumplimiento de su contraparte, sin que se evidencien cargas estimatorias o probanzas que debiera satisfacer la parte interesada en la indemnización sobre dicho monto, de manera que por dicho motivo puede descartarse la existencia de una cláusula limitativa de responsabilidad.
Finalmente, la circunstancia de que las Partes no hubieren estipulado una suma exacta que sería pagadera a título de indemnización, no impide concluir que dicha suma sí resultaba ser determinable, pues vendría dada por el valor de las últimas seis facturaciones, en los precisos términos acordados por las Partes. De manera que esta circunstancia de ninguna forma podría constituir óbice para la calificación de esta cláusula como una auténtica de naturaleza penal, pues, se itera, sus requisitos se hallan plenamente reunidos, en tanto constituye una valoración anticipada de los perjuicios que deberían ser indemnizados por la parte incumplida a favor de la perjudicada con el incumplimiento.
Ahora bien, una vez precisado lo anterior, en cuanto a la naturaleza jurídica de la cláusula penal, conviene determinar su alcance. Sobre este punto advierte el Tribunal que basta una simple lectura de la cláusula en cuestión para concluir que su alcance resulta obscuro. Para ello, 182 En efecto, GNP es clara en señalar que la penalidad en su contra solo procedería en caso de que se demuestre probado el incumplimiento de la Cláusula Sexta del Convenio.
Por su parte, SNL se limita simplemente a reclamar la “penalidad por incumplimiento”, que pretende como consecuencia de “haber probado el incumplimiento de GNP”, pero sin indicar específicamente que se trate de la violación de una concreta obligación (incumplimiento de los pagos, Cláusula Sexta). TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – corresponde aplicar la regla establecida en el artículo 1620 del Código Civil, según el cual “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”, y la del primer inciso del artículo 1624 del Código Civil, que establece: “No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor”, el Tribunal considera lo siguiente: Siguiendo estas reglas de la hermenéutica contractual, es preciso señalar que, en virtud de la autonomía de la voluntad, las partes pueden determinar el contenido del contrato en aras de satisfacer sus intereses.
En ese sentido, pueden establecer condicionamientos o requerimientos para el ejercicio de sus derechos contractuales, que es lo que según observa el Tribunal hicieron las Partes del Convenio de Colaboración Empresarial al señalar no solamente las situaciones específicas de incumplimiento que darían lugar a la cláusula penal, es decir: que “(…) tanto SOCIOS ONLINE incumpla la pauta y gestión en medios digitales y se demuestre técnicamente que no se estén generando Leads por más de quince días (15) consecutivos, y a su vez GNP incumpla con los pagos de acuerdo con lo previsto en la Cláusula Sexta (…)”, sino que además acordaron como requisito para que operara tal cláusula penal, la alternativa para contratar “(…) con un tercero que tenga un objeto social similar al de la parte objeto del incumplimiento, en aras de cumplir el contrato suscrito entre GNP y Claro -Telmex, Comcel-, en este caso el presente contrato se dará por terminado (…)”.
Es decir: que según la interpretación dada por el Tribunal a este párrafo de la cláusula resulta que la parte afectada tenía derecho a terminar el contrato si ante el incumplimiento de la otra se hubiere procedido a contratar con un tercero para poder así cumplir el contrato entre GNP y Claro, siendo entonces en esta situación en la cual la parte que según el Tribunal hubiese sido calificada como “causante” del incumplimiento, la que debía indemnizar a la otra, con una cantidad equivalente a los últimos seis meses de facturación. Respecto de las solicitudes de las partes concernientes a la condena a la pena establecida en la citada cláusula décima segunda del Convenio, hay que diferenciar las posiciones de Socios Online, por un lado, y de GNP, por el otro.
Por un lado, Socios Online no logró probar en el proceso que GNP hubiera incumplido sus obligaciones contractuales. Por consiguiente, no puede reclamar la pena, puesto que esta obligación accesoria sobre se causa cuando se incumple la obligación principal. Por su parte, GNP sí logró demostrar que Socios Online incumplió sus obligaciones contractuales a partir del 6 de diciembre de 2019, sin embargo, como ya lo analizó el Tribunal, las partes estipularon una “cláusula penal reglada” cuyo supuesto de hecho no se limitaba al mero incumplimiento de la obligación principal, sino que exigía condiciones adicionales, a saber: la contratación del mencionado tercero. GNP no logró probar en el proceso que había TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – cumplido con esta condición y, por ende, no puede reclamar la pena estipulada en el Convenio de Colaboración. F. LOS PERJUICIOS RECLAMADOS ANTE EL TRIBUNAL 1.
Los perjuicios reclamados por Socios Online Como ya lo precisó el Tribunal, Socios Online no logró probar que GNP hubiera incumplido con sus obligaciones contractuales ni que hubiera ejercido de forma abusiva una prerrogativa unilateral, por consiguiente, no se cumplen los requisitos de la responsabilidad contractual (arts. 1613-1617 C.C.) y no hay lugar a analizar ningún daño reclamado cuya causa no se halle en incumplimientos contractuales probados. 2.
Los perjuicios reclamados por GNP Precisado lo anterior, procederá al Tribunal a analizar los perjuicios reclamados por GNP por los incumplimientos contractuales de Socios Online probados en el proceso (pretensiones 2.1.5. - declarativa - y 2.2.3. y 2.2.4. - de condena - de la demanda de reconvención): “2.1.5. Que se declare que como consecuencia de la terminación unilateral del Convenio de Colaboración empresarial se le ocasionaron perjuicios a GNP consistentes en los gastos en que tuvo que incurrir para cumplir las obligaciones que estaban a cargo de Socios Online para cumplir los contratos suscritos con las comercializadoras de la marca Claro (Comcel y Telmex), por lo que tiene a la compensación de los mismos”.
“2.2.3. Que como consecuencia de la declaración solicitada en la pretensión declarativa 2.1.5., se condene a Socios Online al pago de cuatro mil cuarenta y ocho millones trescientos cuarenta y tres mil cuarenta y seis pesos ($4.048.343.046), suma de dinero equivalente a los perjuicios causados a GNP, por los gastos en que tuvo que incurrir al asumir obligaciones que estaban a cargo de Socios Online para cumplir los contratos suscritos con las comercializadoras de la marca Claro (Comcel y Telmex)”.
“2.2.4. Que las sumas que sean reconocidas por la pretensión 2.2.3. se actualicen monetariamente desde el 6 de noviembre de 2020, hasta la fecha en que se profiera el TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – laudo arbitral y se ordene el pago de intereses moratorios desde la ejecutoria del laudo y hasta que la condena sea efectivamente pagada”183. a. Posición de GNP Para GNP, la decisión de Socios Online de dar por terminado el convenio de colaboración suscrito entre las partes implicó que GNP tuviera que asumir los costos asociados a la relación contractual con Claro, los cuales, a su juicio, deben ser indemnizados.
Así lo señaló en los hechos de su demanda de reconvención: “52. Así las cosas, teniendo en cuenta que el único responsable frente a los comercializadores de la marca Claro por los contratos celebrados era y es GNP, la terminación unilateral de Socios Online del Convenio de Colaboración, sin que el contrato vigente con Comcel7 hubiese finalizado, ha implicado que dicha compañía tenga que asumir la totalidad de las campañas que estaban a su cargo, incluyendo el Outbound digital, que ejecutaba Socios Online, para evitar incurrir en un incumplimiento. 53.La terminación unilateral del convenio de colaboración por parte de Socios Online causo perjuicios a GNP, pues aun cuando la demandante sabía que el contrato para la marca Claro continuaba vigente, rompió de manera intempestiva y unilateral la relación con GNP, lo que generó que se tuvieran que asumir gastos, que provienen de las siguientes causas: (i) valores asumidos por realizar pauta en internet y (ii) valores de la logística para asumir la operación de las actividades que ejecutaba Socios Online del Outbound de digital, consistentes en gastos de nomina y software de gestión, sumas que ascienden a un valor de cuatro mil cuarenta y ocho millones trescientos cuarenta y tres mil cuarenta y seis pesos ($4.048.343.046), que se discriminan de la siguiente manera: • Por valores de pauta en internet desde enero y hasta septiembre de 2020: Tres mil ochocientos ochenta y cuatro millones ochocientos ochenta mil novescientos treinta y siete pesos ($3.884.880.937) • Por gastos de nómina para la operación desde enero y hasta septiembre de 2020: Ciento tres millones ochocientos cincuenta mil cuatroscientos cinco pesos ($103.850.405) • Por gastos en el software de gestión: desde enero hasta septiembre de 2020: cincuenta y nueve millones seiscientos once mil setecientos cuatro pesos ($59.611.704) (…)”184 183 01.
PRINCIPALES / Principal_01 / Documento “FOLIOS 115-132 Demanda de reconvención - poder.pdf” Folios 116 y 117. 184 Ídem, folio 124. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – b. Posición de Socios Online Socios Online, por su parte, en la contestación de la demanda de reconvención se opuso a estas pretensiones en los siguientes términos: “156.Frente a la quinta pretensión declarativa: Nos oponemos.
La pretensión no está llamada a prosperar en los términos en los que está formulada, toda vez que GNP no ha acreditado en debida forma ningún perjuicio derivado de la terminación del Convenio de Colaboración, la cual, por demás, se realizó con apego a las estipulaciones contractuales, al principio de la buena fe y a la ley. (…) 160.Frente a la tercera pretensión de condena: Nos oponemos.
La pretensión no está llamada a prosperar en los términos en los que está formulada, toda vez que la quinta pretensión declarativa no está llamada a prosperar, ya que no se configuran los elementos para atribuirle responsabilidad a Socios Online bajo el Convenio de Colaboración, en la medida en la que este se terminó con apego a las estipulaciones contractuales, al principio de la buena fe y a la ley.
Además, los perjuicios y la suma reclamada a título de indemnización por parte de GNP no se encuentran debidamente acreditados. 161.Frente a la cuarta pretensión de condena: Nos oponemos. La pretensión no está llamada a prosperar en la medida en que la tercera pretensión de condena tampoco tiene vocación de prosperar”185. Agregó, contestando los hechos de la demanda de reconvención: “147.
Hecho No. 52: Es cierto. Sin embargo, se advierte una incoherencia y es que GNP ahora si considera que el servicio ejecutado por Socios Online, denominado por su cuenta como Outbound digital, forma parte del objeto de los contratos celebrados con Claro Colombia para la marca Claro. Por otra parte, se advierte que GNP igualmente contaba con todos los mecanismos para prestar la totalidad de los servicios en cabeza de Socios Online, pues ya lo hacía desde antes de la terminación del Convenio de Colaboración, aunque de manera irregular. 185 01.
PRINCIPALES / Principal_01 / Documento “FOLIOS 163-212 Contestación demanda de reconvención.pdf”, folios 191 y 192. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 148. Hecho No. 53: No es cierto y nos oponemos.
En primer lugar, se reiteran las consideraciones formuladas frente al hecho No. 52 y, en segundo lugar, se advierte que las sumas de dinero reclamadas por GNP a título de daño emergente no se encuentran debidamente acreditadas, conforme se expondrá en la objeción al juramento estimatorio. 149. En tercer lugar, no es cierto que Socios Online “rompió de manera intempestiva” la relación con GNP bajo el Convenio de Colaboración. Con esta afirmación, GNP pretende desconocer su participación en la etapa de negociación directa agotada por Socios Online antes de terminar el Convenio de Colaboración, documentada en la correspondencia cruzada entre las partes51.
Incluso, durante esta etapa, las partes celebraron reuniones para discutir las diferencias en relación con el Convenio de Colaboración y fue entonces ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo para subsanar los incumplimientos de GNP, que Socios Online se vio obligada a hacer efectiva la cláusula décimosegunda. 150.Hechos No. 54 y 55: No son ciertos.
Socios Online no tiene responsabilidad alguna frente a GNP pues no ha incumplido ninguna obligación y la terminación del Convenio de Colaboración fue ajustada a derecho. Por el contrario, es GNP quien se ha lucrado enormemente con la terminación del Convenio de Colaboración ocasionada por su incumplimiento, pues ahora no solo presta directamente todos los servicios objeto del Contrato DC0181-2015, sino que recibe toda la remuneración para sí mismo”186.
Frente a la pretensión declarativa 2.1.5., Socios Online alegó la excepción “Inexistencia del daño reclamado”, en virtud de la cual consideró que los daños reclamados por GNP no fueron acreditados. Además, señaló: “Segundo, GNP pretende reclamar a Socios Online el supuesto costo total de sustituir la operación de sus servicios, pero no tiene en cuenta los ingresos que dicha actividad le ha generado.
De hecho, resulta llamativo que la suma que GNP reclama como costos de operación, COP 4.048.343.046, triplica el monto de facturación de los últimos seis meses del Convenio de Colaboración, calculado por GNP en COP 1.204.166.985”187. c. Consideraciones del Tribunal En acápites anteriores el Tribunal se pronunció con detalle respecto de las pretensiones de las partes, presentadas tanto en la reforma de la demanda como en la demanda de reconvención, 186 Ídem, folios 189 y 190. 187 Ídem, folio 195.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – relacionadas con la alegada terminación del Convenio de Colaboración suscrito entre ellas. Corresponde ahora analizar si el incumplimiento posterior de Socios Online de sus obligaciones contractuales causó algún perjuicio a GNP y si éste quedó debidamente acreditado en el proceso.
Debe aclararse, como presupuesto de este análisis, que GNP optó libremente por continuar prestando los servicios de marketing digital para Claro, con posterioridad a la decisión de Socios Online de no continuar cumpliendo sus obligaciones contractuales, así lo confesó el representante legal de GNP durante su interrogatorio: “DR. ACEVEDO: [00:15:42] Pregunta No. 8.
Señor Cárdenas, diga cómo es cierto sí o no que luego de terminado el convenio de colaboración entre GNP y Socios Online GNP realizó internamente las labores de generación de leads para los productos Claro. SR. CÁRDENAS: [00:15:59] Sí, es cierto. Una vez que finalizó el contrato, digamos que Socios Online dejó de prestarnos el servicio.
Que eso fue el 7 de diciembre del año 2019. Pues nos vimos en una situación muy complicada para cumplir nuestro contrato con Claro. Después de evaluarlo, lo que podíamos hacer decidimos hacerlo internamente y así lo estamos haciendo hasta la actualidad”188. Por haber continuado su relación con Claro, GNP alega que incurrió en costos que deben ser remunerados.
Así, en su demanda de reconvención, GNP señaló expresamente que los perjuicios que se le causaron se componen de los siguientes conceptos: i. Pauta en Google desde enero hasta septiembre de 2020. ii. Gastos de nómina correspondiente a la operación del “personal de autogeneradores”, desde enero hasta septiembre de 2020. iii. Gastos en el Software de Gestión (Microsyslab) desde enero hasta septiembre de 2020.
Sobre tales peticiones GNP, en efecto, aportó facturas y comprobantes de pago. Dichos costos, tal como lo reclama GNP corresponden a gastos asociados a la operación del contrato con Claro durante los periodos de enero a septiembre de 2020 y, en consecuencia, éstos no constituyen perjuicio alguno puestos que dichos costos estaban siendo remunerados por Claro.
No puede dejarse de lado que GNP, en su de demanda de reconvención, así lo confesó: 188
02. MM PRUEBAS / FOLIO_34_MM_Transcripcion_audiencia_24_septiembre_2021 / documento “123530 FELIPE ANDRES CARDENAS 2021 09 24.docx” Pg.
5. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “(…)21.En el mes de septiembre de 2017, GNP logró que Telmex incluyera como servicio a remunerar lo que denominó Outbound Digital6, que encierra la actividad consistente en que, mediante pauta en internet se capta un cliente que accede a un página web en la cual deja sus datos, con base en los cuales se realiza una llamada para lograr una venta instalada, con lo cual se empezó a remunerar de forma concreta la actividad que ejecutaba Socios Online, así como que, a partir de la fecha señalada, se empezó a incluir esta actividad por vía de definición de tarifas para cada contrato” 189.
(Subraya el tribunal). Así, si bien GNP tuvo que asumir los costos que antes eran sufragados por Socios Online, la realidad es que también dejó de repartir los ingresos provenientes del contrato con Claro con Socios Online, con lo cual, GNP decidió asumir tanto los costos como la correlativa utilidad de la operación en un 100%. No puede concluir el tribunal, entonces, que los costos fijos y variables asociados a la operación hayan generado un detrimento patrimonial a GNP quien se continuó lucrando de la ejecución contractual con Claro.
Los únicos costos que el tribunal hubiera podido, eventualmente, conceder, a título de daño emergente, serían aquellos sobrecostos generados por la urgencia que se presentó por la decisión de Socios Online de no continuar ejecutando sus obligaciones contractuales, pero tales sobrecostos no fueron ni pedidos ni probados en el presente proceso arbitral.
A título de lucro cesante, el Tribunal sólo podría reconocerle las ganancias que hubiera dejado de percibir si su relación comercial con Claro hubiese terminado como consecuencia de los incumplimientos de Socios Online, pero, como ya se precisó, GNP siguió contratando con Claro y recibiendo el 100% de las utilidades. GNP no logró probar entonces ni un daño emergente ni un lucro cesante (arts. 1613-1614 C.C.) causados por los incumplimientos de Socios Online.
En consecuencia, el tribunal declarará que no prospera la pretensión declarativa 2.1.5. e igual suerte deben correr las pretensiones de condena correlativas, a saber, pretensiones 2.2.3. y 2.2.4. y de esta forma se señalará en la parte resolutiva del contrato. 189 01. PRINCIPALES / Principal_01 / Documento “FOLIOS 115-132 Demanda de reconvención - poder.pdf”, folio 120.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – G. EXCEPCIONES INTERPUESTAS POR LAS PARTES 1. Excepciones interpuestas por GNP • Cumplimiento a cabalidad del Convenio de 26 de agosto de 2016 por parte de GNP: tal como se expuesto en el laudo, Socios Online no logró probar que GNP hubiese incumplido sus obligaciones contractuales asumidas en el Acuerdo de Colaboración. Esta excepción prospera. • La cláusula sexta del convenio de 26 de agosto de 2016 fue modificada debidamente: como se fundamentó en el laudo, durante la ejecución del Convenio, Socios Online y GNP modificaron la cláusula sexta (Porcentaje de participación) y pasaron de unos porcentajes de 60%-40% a 50%-50%.
De este acuerdo modificatorio dan fe las múltiples comunicaciones, de ambas partes, que reposan en el expediente y los meses de ejecución pacífica del Convenio con estos nuevos porcentajes de partición. Esta excepción prospera. • Socios Online está actuando contra sus propios actos: de acuerdo con lo analizado en el laudo, Socios Online no puede, sin ir en contra de sus propios actos, desconocer todos los meses de ejecución del Convenio con conocimiento de causa y con un alcance limitado a la “empresa común” de autogeneración de leads -limitada a marketing digital- con cierre de ventas en call center.
De igual manera, contravendría el principio de la buena fe ir el tratar de desconocer sus manifestaciones expresas de voluntad respecto del cambio de porcentajes para la partición, máxime cuando se concretaron en meses de ejecución contractual pacífica y concertada. Esta excepción prospera. • Inexistencia de los presupuestos de la responsabilidad contractual: para que un juez pueda condenar a indemnizar daños con fundamento en la responsabilidad contractual (arts. 1613-1617 C.C.), es necesario demostrar la existencia y el monto de un perjuicio y que éste fue consecuencia directa y previsible del incumplimiento de una obligación contractual o del ejercicio abusivo de una prerrogativa contractual unilateral.
En este caso, como ya se ha precisado, Socios Online no logró probar ni incumplimientos ni abusos en el ejercicio de facultades contractuales por parte de GNP. Esta excepción prospera. • La demandante pretende que se le reconozcan derechos por actividades no incluidas en el convenio de colaboración empresarial celebrado entre GNP y Socios Online: tal como se demostró ya en el laudo, Socios Online no tiene derecho a particiones distintas TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – del fruto de las actividades conjuntas de autogeneración de leads con ventas cerradas a través de call center, limitadas a marketing digital.
Esta excepción prospera. • GNP ha obrado con buena fe contractual y no ha desconocido el objeto del convenio: en virtud de lo dispuesto en el artículo 282 del Código General del Proceso, el Tribunal se abstendrá de examinar esta excepción. • GNP no ha violado la prohibición establecida en la cláusula décima del convenio: en virtud de lo dispuesto en el artículo 282 del Código General del Proceso, el Tribunal se abstendrá de examinar esta excepción. • El convenio de 26 de agosto de 2016 fue terminado de manera unilateral, indebida e ilegalmente por Socios ONLINE: Socios Online no actuó en el marco limitado de las facultades de resolución unilateral consagradas en la cláusula décima segunda del Convenio, y, por consiguiente, a partir del 6 de diciembre de 2019 comenzó a incumplir sus obligaciones contractuales.
Esta excepción no prospera. • Límite contractual de indemnización: en virtud de lo dispuesto en el artículo 282 del Código General del Proceso, el Tribunal se abstendrá de examinar esta excepción. • Indebido cálculo de los valores reclamados como indemnización: en virtud de lo dispuesto en el artículo 282 del Código General del Proceso, el Tribunal se abstendrá de examinar esta excepción. • Pérdida de intereses moratorios por solicitar reconocimiento que constituye Usura: en virtud de lo dispuesto en el artículo 282 del Código General del Proceso, el Tribunal se abstendrá de examinar esta excepción. • Excepción innominada o genérica: en virtud de lo dispuesto en el artículo 282 del Código General del Proceso, y por haber hallado probados los hechos constitutivos de los incumplimientos de Socios Online de sus obligaciones contractuales, a partir del 6 de diciembre de 2019, el Tribunal encuentra que, con fundamento en el artículo 1609 del Código Civil, GNP podía, desde esa fecha, negarse a cumplir sus obligaciones de dar, hacer y no hacer asumidas en el Convenio de Colaboración. Esta excepción prospera.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 2. Excepciones interpuestas por Socios Online • Pacta sunt servanda – Inexistencia de incumplimiento: tal como se explica con detalle en el laudo, a partir del 6 de diciembre de 2019, Socios Online comenzó a incumplir sus obligaciones contraídas para con GNP en virtud del Convenio.
Por consiguiente, esta excepción no prospera. • Eficacia y validez de la cláusula décima segunda: terminación anticipada: conforme al análisis realizado por el Tribunal, quedó probada la celebración del Convenio de Colaboración Empresarial suscrito entre las partes el 26 de agosto de 2016. Durante el proceso, ninguna de las partes alegó que alguna de sus cláusulas tuviera vicios de eficacia o validez y el Tribunal no encontró tampoco que ninguna disposición estuviese afectada de nulidad absoluta ni que debiera ser tenida por no escrita, por razones de orden público.
En consecuencia, esta excepción prospera. No obstante, debe precisarse que, conforme se explicó a lo largo del laudo arbitral e independientemente de la validez y eficacia de la cláusula décima segunda, Socios Online no se sirvió de las facultades de terminación unilateral en los términos establecidos en el Convenio. • Socios Online ejerció de buena fe prerrogativas contractuales válidas: como se precisa en el laudo, Socios Online no actuó en el marco limitado de las facultades de resolución unilateral consagradas en la cláusula décima segunda del Convenio, ni tampoco hizo uso de las acciones del comprador insatisfecho, de acuerdo con el régimen general legal (arts. 870 C.Co., 1546 C.C.).
Esta excepción no prospera. • Venire contra factum proprium: en el proceso, Socios Online no logró demostrar que GNP, contraviniendo el deber de ejecutar el Convenio de buena fe, hubiera pretendido desconocer sus propios actos durante la relación contractual. Esta excepción no prospera. • GNP no puede alegar su propia culpa en su favor: en el proceso, Socios Online no logró probar que GNP hubiese procedido con dolo o culpa en la ejecución de sus obligaciones contractuales y que, luego, pretendiera servirse de sus mismos comportamientos torticeros en su propio beneficio.
Esta excepción no prospera. • Inexistencia del daño reclamado: tal como se explica con detalle en el laudo, GNP no logró demostrar que los incumplimientos de Socios Online, a partir del 6 de diciembre de 2019, le hubiese generado unos sobrecostos excepcionales -daño emergente- que no fueran compensados por el porcentaje de la partición (cláusula sexta) que a partir de esa TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – fecha GNP no debía entregar a Socios Online y podía conservar para sí misma.
Esta excepción prospera. • No se cumplen los elementos de la responsabilidad contractual: de acuerdo con las pruebas aportadas al proceso, y como se precisa en el laudo, GNP no probó ningún perjuicio o la pérdida que proviniera de los incumplimientos de Socios Online, ni mucho menos que, como consecuencia de ellos, GNP hubiese dejado de reportar ganancias o provechos de su relación con Claro -Telmex, Comcel- (art. 1614 C.C.).
Esta excepción prospera. • Excepción de contrato no cumplido: puesto que Socios Online no logró probar que GNP hubiese incumplido sus obligaciones contractuales, no se presentan las condiciones de aplicación de esta excepción que le permitiría abstenerse válida y temporalmente de cumplir con sus propias obligaciones (art. 1609 C.C.).
Esta excepción no prospera. • Incumplimiento del deber de mitigación del daño: tal como se precisa en el laudo, Socios Online no logró probar incumplimientos contractuales de GNP, y las sumas que aquélla reclama a título de lucro cesante corresponden a la remuneración por las obligaciones que ella misma comenzó a incumplir a partir del 6 de diciembre de 2019.
GNP, por su parte, tampoco logró probar que hubiese sufrido daño alguno. Por consiguiente, no hay lugar a ningún deber de mitigar ningún daño y, como consecuencia de ello, esta excepción no prospera. • Compensación: en el laudo no se establecen condenas a pagar sumas de dinero líquidas y exigibles que puedan dar lugar a compensaciones en los términos de los artículos 1714 a 1723 del Código Civil.
Por consiguiente, esta excepción no prospera. • Excepción genérica: el Tribunal no encontró probados hechos constitutivos de ninguna excepción en los términos del artículo 282 del Código General del Proceso.
5. CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA DE LAS PARTES Conforme a lo dispuesto en el artículo 280 del Código General del Proceso, procede el tribunal a calificar la conducta procesal de las partes. Al respecto, se advierte que los apoderados actuaron con profesionalismo y lealtad procesal durante todas las etapas del proceso. Ejercieron sus derecho y deberes procesales con responsabilidad, asistieron oportunamente a todas las audiencias, sus escritos fueron respetuosos y debidamente sustentados, todo lo anterior, sumado a un espíritu de colaboración entre ellas y con el tribunal arbitral.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – En lo relativo al reparo presentado por GNP respecto de la conducta de SOCIOS ONLINE durante la práctica de la prueba de exhibición de documentos con intervención de peritos, el tribunal concluye que no puede reprocharse la conducta de la convocante quien exhibió la información que tenía en su poder y de esta forma lo declaró su representante legal, sin que exista prueba alguna en el plenario que permita concluir lo contario.
En consecuencia, no es procedente imponer las consecuencias previstas en el artículo 267 del Código General del Proceso a la conducta de la parte convocante. 6. COSTAS La condena en costas del proceso está conformada por los gastos, expensas y las agencias en derecho (art. 361 C.G.P.). El artículo 365 del Código General del Proceso regula su imposición en los siguientes términos: “Condena en costas.
En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 6.
Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción”. Por su parte, el acuerdo PSAA16-10554 del Consejo Superior de la Judicatura, en el parágrafo 5 del artículo 3, dispone: “PARÁGRAFO 5o.
De conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, en caso de que la demanda prospere parcialmente, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, lo cual, por ende, también cobija a las agencias en derecho”. Una vez fueron analizadas las pretensiones de la demanda reformada y las de la demanda de reconvención, el tribunal encuentra que prosperaron únicamente algunas de ellas, es decir, la mayoría de las pretensiones presentadas tanto por SOCIOS ONLINE como por GNP fueron negadas, incluidas las pretensiones condenatorias.
En consecuencia, conforme a lo dispuesto en el numeral quinto del artículo 365 antes transcrito y el parágrafo 5 del artículo 3 del acuerdo PSAA16-10554 del Consejo Superior de la Judicatura, el tribunal se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho tanto a SOCIOS ONLINE como a GNP.
7. JURAMENTOS ESTIMATORIOS El Código General del Proceso establece en su artículo 206, modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, la obligatoriedad de presentar juramento estimatorio a quien “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras”. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – En cumplimiento de lo dispuesto en la ley, ambas partes, SOCIOS ONLINE en su demanda reformada y GNP en su demanda de reconvención, formularon sendos juramentos para estimar razonadamente sus pretensiones.
La norma antes citada, establece también la posibilidad de imponer sanciones cuando se presenten dos eventualidades: (i) Que la cantidad estimada exceda en un 50% a la que hubiera resultado probada, en cuyo caso correspondería aplicar una sanción equivalente al 10% de dicha diferencia, (Art. 206 CGP, Inciso 4) y (ii) Que se hayan negado las pretensiones de la demanda por falta de demostración de perjuicios, caso en el cual, la sanción equivaldría al 5% de las pretensiones de la demanda.
(Art. 206 CGP, Parágrafo). Dicha norma, establece expresamente que la sanción sólo procederá cuando “la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” La Corte Constitucional, al analizar la constitucionalidad de la norma en cuestión, precisó: “[…] La temeridad y la mala fe van en clara contravía de la probidad y la buena fe en las que se inspira y funda el Código General del Proceso.
Las conductas temerarias, de cuya comisión hay una evidencia objetiva, como es la decisión judicial de negar las pretensiones por falta de demostración de perjuicios, no pueden ampararse en la presunción de buena fe. Y no lo pueden hacer porque en la práctica, el obrar temerario y de mala fe desvirtúa la presunción. […] Además, el obrar con temeridad y mala fe desconoce las cargas procesales de las partes, sus deberes en el trámite del proceso, se enmarca dentro de las presunciones de temeridad y mala fe y compromete la responsabilidad de las partes y de sus apoderados”190.
En el presente caso, toda vez que no hubo condena en perjuicios ni a favor de SOCIOS ONLINE ni a favor de GNP, no es aplicable la sanción consagrada en el inciso 4 del artículo 206 del Código General del Proceso. En lo concerniente a la sanción del parágrafo del artículo 206 antes citado, el tribunal concluye que ninguna de las partes ni sus apoderados actuó con temeridad o mala fe durante el curso del proceso.
Por el contrario, realizaron esfuerzos jurídicos y probatorios durante todo el curso del 190 C.Const. Sent. C-157/2013. M.P. Mauricio González Cuervo. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – proceso sin que pueda concluirse que hayan desconocido sus cargas procesales.
Las decisiones adoptadas por el tribunal en este laudo obedecen a conclusiones jurídicas diferentes a las planteadas por las partes no a la ausencia temeraria de demostración de perjuicios. En consecuencia, el tribunal no impondrá ninguna de las sanciones previstas en el artículo 206 del Código General del Proceso. III. PARTE RESOLUTIVA Por las razones expuestas en este laudo, el Tribunal Arbitral conformado para resolver en derecho las controversias surgidas entre SOCIOS ONLINE S.A.S. como parte convocante, y GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. como parte convocada, en cumplimiento de la misión encomendada por las partes para tal fin, administrado justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE Con fundamento en las consideraciones de esta providencia:
PRIMERO: declarar probada la tacha del testigo José Javier Mañas Rueda con los efectos procesales correspondientes.
SEGUNDO: declarar no probada la tacha del testigo Juan Carlos Garzón Avellaneda.
TERCERO: declarar probadas las siguientes excepciones presentadas en la contestación de la reforma de la demanda: “1. Cumplimiento a cabalidad del Convenio de 26 de agosto de 2016 por parte de GNP”, “2. La cláusula sexta del convenio de 26 de agosto de 2016 fue modificada debidamente”, “3. Socios Online está actuando contra sus propios actos”, “4.
Inexistencia de los presupuestos de la responsabilidad contractual”, “5. La demandante pretende que se le reconozcan derechos por actividades no incluidas en el convenio de colaboración empresarial celebrado entre GNP y Socios Online” y “12. Excepción de contrato no cumplido”.
CUARTO: declarar no probada la excepción “8. El convenio de 26 de agosto de 2016 fue terminado de manera unilateral, indebida e ilegalmente por Socios ONLINE” presentada en la contestación de la reforma de la demanda. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – QUINTO: con fundamento en lo dispuesto en el artículo 282 del Código General del Proceso, abstenerse de examinar las excepciones restantes presentadas en la contestación de la reforma de la demanda.
SEXTO: declarar que prospera la pretensión 1 declarativa de la reforma de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SÉPTIMO: declarar que no prosperan las pretensiones declarativas 2, 3 y 4 de la reforma de la demanda ni tampoco las pretensiones de condena 5, 6 y la subsidiaria 6.1 de la reforma de la demanda, ni tampoco la pretensión 6.1. subsidiaria, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
OCTAVO: declarar probadas las siguientes excepciones presentadas en la contestación de la demanda de reconvención: “2. Eficacia y validez de la cláusula décima segunda: terminación anticipada”, “6. Inexistencia del daño reclamado” y “7. No se cumplen los elementos de la responsabilidad contractual”, en los precisos términos señalados en la parte motiva de esta providencia.
NOVENO: declarar no probadas las siguientes excepciones presentadas en la contestación de la demanda de reconvención: “1. Pacta sunt servanda – Inexistencia de incumplimiento”, “3. Socios Online ejerció de buena fe prerrogativas contractuales válidas”, “4. Venire contra factum proprium”, “5. GNP no puede alegar su propia culpa en su favor”, “8.
Excepción de contrato no cumplido”, “9. Incumplimiento del deber de mitigación del daño”, “10. Compensación” y “11. Excepción genérica”.
DÉCIMO: declarar que prospera la pretensión 2.1.1. declarativa de la demanda de reconvención, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
NOVENO: declarar que no prosperan las pretensiones declarativas 2.1.2., 2.1.3., 2.1.4, 2.1.5. y 2.1.6., ni tampoco las pretensiones de condena 2.2.1., 2.2.2., 2.2.3., 2.2.4. de la demanda de reconvención, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
UNDÉCIMO: no condenar en costas ni en agencias en derecho. En consecuencia, no prosperan las pretensiones 7 de la demanda reformada y 2.2.5 de la demanda de reconvención, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
DUODÉCIMO: no imponer ninguna de las sanciones previstas en el artículo 206 del Código General del Proceso, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIOS ONLINE S.A.S. vs. GNP GRUPO NACIONAL DE PROYECTOS S.A.S. 123530 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – DÉCIMO TERCERO: en firme este laudo arbitral se causará el saldo de los honorarios de los Árbitros y de la secretaria más el IVA correspondiente, de conformidad con las normas tributarias vigentes en el momento de su causación, por lo que se ordena realizar el pago de acuerdo con lo dispuesto en la ley.
El árbitro presidente procederá a pagarlos a la ejecutoria del laudo o de la providencia que lo aclare, corrija o complemente, a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos y expensas del funcionamiento del Tribunal y a devolver a las partes el remanente que no hubiere sido utilizado.
DÉCIMO CUARTO: ordenar que, en los términos del artículo 47 de la ley 1563 de 2012, se haga entrega por Secretaría del expediente completo del trámite arbitral, incluyendo el original del laudo arbitral, para su archivo en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El anterior Laudo se notifica en audiencia y se suscribe con firmas escaneadas de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Decreto 491 de 2020.
FABRICIO MANTILLA ESPINOSA Presidente ADRIANA MARÍA ZAPATA VARGAS Secretaria LUIS HERNANDO PARRA NIETO Árbitro JORGE OVIEDO ALBÁN Árbitro