REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL S.A. - OPAIN S.A. contra ADMINISTRADORA LOGÍSTICA DE CAMBIOS Y NEGOCIOS ÉXITO S.A. – ALCANSA S.A. Bogotá D.C. 2011 Tribunal de Arbitramento de Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A. OPAIN S.A. contra Administradora Logística de Cambios y Negocios Éxito S.A. ALCANSA S.A. 1 LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil once (2011) Surtida como se encuentra la totalidad de las actuaciones procesales previstas en el decreto 2279 de 1989, la ley 23 de 1991 y la ley 446 de 1998 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere en derecho el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre la SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL S.A. – OPAIN S.A. –, en adelante OPAIN, como parte convocante, y la sociedad ADMINISTRADORA LOGÍSTICA DE CAMBIOS Y NEGOCIOS ÉXITO S.A. – ALCANSA S.A. -, en adelante ALCANSA, como convocada, en razón del contrato de arrendamiento de local comercial número OP-DC-CA-0092-09 celebrado entre las partes, previos los siguientes I.
ANTECEDENTES 1. EL CONTRATO1. El 1° de junio de 2009 las sociedades OPAÍN S.A. y ALCANSA S.A., celebraron el contrato No. OP-DC-CA-0092-09, cuyo objeto consistía en el arrendamiento del local comercial FO 12 ubicado en el primer piso del Edificio Terminal, costado sur del Aeropuerto Internacional el Dorado.
2. EL PACTO ARBITRAL. La cláusula vigésima sexta del contrato de arrendamiento celebrado entre las partes dispone: “VIGÉSIMA SEXTA. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS: Si surgiere alguna diferencia, disputa o controversia entre LAS PARTES, en desarrollo, ejercicio, ejecución y/o por razón o con ocasión del presente contrato, y/o sus anexos, se pactan los siguientes mecanismos de solución (…) “2.
Arbitraje: 1 Ver folios 1 a 13 del cuaderno de pruebas. Tribunal de Arbitramento de Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A. OPAIN S.A. contra Administradora Logística de Cambios y Negocios Éxito S.A. ALCANSA S.A. 2 “Si no hubiere arreglo entre LAS PARTES dentro de la etapa antedicha, las partes convocarán a un tribunal de arbitramento, cuyo número de árbitros dependerá de la cuantía de las pretensiones teniendo en cuenta (sic), así serán tres (3) árbitros, si se trata de asuntos de mayor cuantía, o de un (1) árbitro, si las pretensiones son de menor cuantía. Dichos árbitros serán designados por acuerdo de las partes o en su defecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; serán abogados inscritos, fallarán en derecho y se sujetarán a las tarifas previstas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El Tribunal del Arbitramento tendrá sede en la ciudad de Bogotá y se regirá por las leyes colombianas.
Los costos y agencias en derecho que se generen por este Tribunal de Arbitramento serán pagadas por la parte vencida. Si un árbitro no acepta, renuncia, fallece o queda inhabilitado, será reemplazado en la forma señalada por su nombramiento”. 3. PARTES PROCESALES. 3.1. Parte Convocante. La parte Convocante en este trámite es la SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL S.A. – OPAIN S.A. –, constituida mediante escritura pública No. 2335 otorgada el 1° de septiembre de 2006 en la Notaría 25 del Círculo de Bogotá, representada legalmente por el señor JUAN ALBERTO PULIDO ARANGO, todo lo cual consta en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá2.
En este trámite arbitral está representada judicialmente por el doctor DIEGO FERNANDO GARCÍA VÁSQUEZ, abogado inscrito con tarjeta profesional No. 139.796 del Consejo Superior de la Judicatura, conforme al poder que obra a folio 6 del cuaderno principal. 3.2. Parte Convocada La parte Convocada en este trámite es la sociedad ADMINISTRADORA LOGÍSTICA DE CAMBIOS Y NEGOCIOS ÉXITO S.A. – ALCANSA S.A. -, constituida mediante escritura pública No. 254 otorgada el 13 de febrero de 2004 en la Notaría 52 del Círculo de Bogotá, representada legalmente por la señora ROSA ELENA ARIAS 2 Folios 7 a 9 del cuaderno principal.
Tribunal de Arbitramento de Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A. OPAIN S.A. contra Administradora Logística de Cambios y Negocios Éxito S.A. ALCANSA S.A. 3 BERNAL, según certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá3. En el presente proceso arbitral está representada judicialmente por el doctor JOSÉ ROBERTO JUNCO VARGAS, abogado inscrito con tarjeta profesional No. 40.886 del Consejo Superior de la Judicatura, conforme al poder que obra a folio 70 del cuaderno principal. 4.
TRÁMITE PREARBITRAL. 4.1. Con el cumplimiento de los requisitos formales y mediante apoderado, el nueve (9) de marzo de dos mil once (2011), la SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL S.A. – OPAIN S.A. –, presentó solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento y demanda arbitral contra la sociedad ADMINISTRADORA LOGÍSTICA DE CAMBIOS Y NEGOCIOS ÉXITO S.A. – ALCANSA S.A. -4, con base en el contrato celebrado y en desarrollo de la cláusula compromisoria pactada en el mismo. 4.2.
El ocho (8) de abril de dos mil diez (2010) tuvo lugar la audiencia de designación de árbitros5 donde se nombró al Doctor JOSÉ OCTAVIO ZULUAGA RODRÍGUEZ, quien una vez notificado, aceptó oportunamente el nombramiento6. 4.3. En audiencia llevada a cabo el seis (6) de abril de dos mil once (2011) mediante Auto No. 17, con la presencia del representante legal de la convocante y de su apoderado, se declaró legalmente instalado el Tribunal de Arbitramento, se admitió la demanda y se ordenó correr traslado de la misma a la parte convocada, por el término legal de diez (10) días. 4.4.
El 25 de abril de 2011 fue notificada personalmente la parte convocada del auto admisorio de la demanda. 8 3 Folios 10 a 12 del cuaderno principal. 4 Folios 1 a 5 del cuaderno principal. 5 Folio 27 del cuaderno principal. 6 Folio 31 del cuaderno principal. 7 Folios 39 y 40 del cuaderno principal. 8 Folio 44 del cuaderno principal.
Tribunal de Arbitramento de Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A. OPAIN S.A. contra Administradora Logística de Cambios y Negocios Éxito S.A. ALCANSA S.A. 4 4.5. Dentro del término de traslado de la demanda, la parte convocada, por intermedio de su apoderado judicial, se opuso a las pretensiones y formuló excepciones9. 4.6.
Del escrito de contestación a la demanda se corrió traslado a la convocante quien, dentro del término legal, se opuso a las mismas y adicionó su solicitud de pruebas10. 4.7. El veintiocho (28) de junio de dos mil once (2011) se celebró la audiencia de conciliación, la cual se declaró fallida por la inasistencia de la parte convocada.
A continuación, mediante auto No. 4, se fijaron las sumas de honorarios y gastos de funcionamiento del Tribunal, las cuales fueron consignadas íntegramente por la parte convocante.11 II. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE
1. LOS HECHOS DE LA DEMANDA PRINCIPAL Las alegaciones de hecho en las que apoya sus pretensiones la convocante, bien pueden compendiarse del siguiente modo, de acuerdo al tenor de lo expresado en el escrito de demanda: 1.1. El primero (1°) de junio de dos mil nueve (2009) las sociedades OPAIN S.A., en calidad de arrendadora, y ALCANSA S.A., como arrendataria, celebraron, por el término de un año, contrato de arrendamiento número OP-DC-CA- 0092-09 sobre el local comercial FO 12 (oficina frontal) ubicado en el Aeropuerto Internacional el Dorado de Bogotá. 1.2.
El 6 de mayo de 2010 las partes ampliaron el término de duración del contrato el cual se extendió hasta el 30 de noviembre de 2010. 1.3. En el contrato de arrendamiento celebrado no se estipularon prórrogas automáticas y se renunció al requerimiento para ser constituido en mora. 9 Folios 48 a 69 del cuaderno principal. 10 Folios 72 a 75 del cuaderno principal. 11 Folios 78 a 82 del cuaderno principal.
Tribunal de Arbitramento de Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A. OPAIN S.A. contra Administradora Logística de Cambios y Negocios Éxito S.A. ALCANSA S.A. 5 1.4. El arrendador desahució al arrendatario. 1.5. El arrendatario no ha restituido el inmueble arrendado no obstante haberse agotado los procedimientos estipulados en el numeral primero de la cláusula número 26 del contrato.
2. LAS PRETENSIONES DE LA CONVOCANTE Las pretensiones contenidas en la solicitud de convocatoria son las siguientes: "1. Declárese terminado el contrato de arrendamiento OP-DC-CA-0092- 09, celebrado el 1 de Junio de 2009 entre la Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A. – OPAIN S.A.- y la Sociedad Administradora Logística de Cambios y Negocios Éxito S.A. ALCANSA S.A. "2.
Condénese a la Sociedad Administradora Logística de Cambios y Negocios Éxito S.A. ALCANSA S.A. a restituir la tenencia del inmueble identificado como Local FO 12 del Aeropuerto Internacional El Dorado de Bogotá, que se le entregó a título de arrendamiento, cuya nomenclatura y linderos están determinados en el contrato de arrendamiento OP-DC-CA-0092-09, que se aportó como prueba documental en este proceso.
"3. Condénese a la Sociedad Administradora Logística de Cambios y Negocios Éxito S.A. ALCANSA S.A. a pagar $8.034.422, por concepto de cláusula penal. "4. Condénese a la Sociedad Administradora Logística de Cambios y Negocios Éxito S.A. ALCANSA S.A. a pagar los intereses moratorios derivados de la mora en el pago de la cláusula penal, desde el 30 de noviembre de 2010 hasta cuando se realice el pago.
"5. Si se desestima la pretensión 4, condénese a la Sociedad Administradora Logística de Cambios y Negocios Éxito S.A. ALCANSA S.A. a pagar los intereses moratorios derivados de la mora en el pago de la cláusula penal, desde el día en que se notificó el auto admisorio de esta demanda arbitral hasta cuando se realice el pago. "6. Condénese en costas a la parte demandada”.
3. LA OPOSICIÓN DEL CONVOCADO FRENTE A LA DEMANDA. En escrito presentado el nueve (9) de mayo de dos mil once (2011) la parte convocada contestó la demanda negando unos hechos y aceptando como ciertos, otros. Igualmente se opuso a las pretensiones de la demanda proponiendo las Tribunal de Arbitramento de Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A. OPAIN S.A. contra Administradora Logística de Cambios y Negocios Éxito S.A. ALCANSA S.A. 6 excepciones de (i) “IMPROSPERIDAD DE LA PRETENSIÓN DE RESTITUCIÓN, POR FALTA DE LOS REQUISITOS LEGALES”, (ii) “PRÓRROGA DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL DE ARRENDAMIENTO”, (iii) “INEXISTENCIA LEGAL Y MORAL DE LA CAUSAL DE RESTITUCIÓN INVOCADA”, (iv) “FALTA DE LOS PRESUPUESTOS LEGALES Y FORMALES DEL DESAHUCIO”, (V) “CONTRATO LEGALMENTE PRORROGADO”, (vi) “MALA FE DE LA ENTIDAD DEMANDANTE”, (vii) “INEXISTENCIA DE LOS PRESUPUESTOS PARA EL COBRO DE LA CLÁUSULA PENAL”, (viii) “EXCEPCIÓN SUBSIDIARIA DE RECONOCIMIENTO DE REPARACIONES LOCATIVAS Y DEVOLUCIÓN DE LA PRIMA”, y (ix) “EXCEPCIÓN DE DECLARATORIA DE DERECHO DE RETENCIÓN”.
III. ACTUACIÓN PROBATORIA SURTIDA EN EL PROCESO 1. El diez (10) de agosto de dos mil once (2011) tuvo lugar la primera audiencia de trámite en la cual el Tribunal se declaró competente para conocer del litigio puesto a su conocimiento. Acto seguido se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. 2. El veintidós (22) de agosto de dos mil once (2011), se posesionó el perito Gabriel de Jesús Ochoa Díaz, se recibieron los testimonios de los señores Gloria Milena Ibáñez Palacios, Nepomuceno Vargas Patiño, se practicaron los interrogatorios de parte de los representantes legales de las partes, y se realizó la exhibición de documentos por parte de OPAIN. 3.
El veinticuatro (24) de agosto de dos mil once (2011), se llevó a cabo la inspección judicial del local comercial objeto del litigio. 4. Dentro del término concedido para el efecto, el perito Gabriel de Jesús Ochoa Díaz, presentó la experticia que le fue encomendada. 5. De ese dictamen y de las transcripciones de los testimonios, se corrió traslado a las partes quienes guardaron silencio.
Así pues, el trámite del proceso se desarrolló en diez (10) sesiones, sin incluir la de fallo, en el curso de las cuales, como atrás se reseñó, se practicaron todas las pruebas solicitadas. Tribunal de Arbitramento de Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A. OPAIN S.A. contra Administradora Logística de Cambios y Negocios Éxito S.A. ALCANSA S.A. 7 IV.
LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PRESENTADAS POR LA PARTES Las partes, luego de concluida la instrucción de la causa, en la forma prevista por el Art. 154 del Decreto 1818 de 1998, acudieron a la audiencia realizada para el efecto. En ella hicieron uso de su derecho a exponer sus conclusiones finales acerca de los argumentos de prueba obrantes en los autos, presentando así mismo los respectivos resúmenes escritos de las intervenciones por ellos llevadas a cabo y los cuales son parte integrante del expediente.
V. TÉRMINO PARA FALLAR De conformidad con el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, cuando las partes no señalan el término para la duración del trámite arbitral, éste será de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, “al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso”.
En el presente caso esa primera audiencia de trámite tuvo lugar el día diez (10) de agosto de dos mil once (2011), lo que significa que el término para proferir sentencia vence el día diez (10) de febrero de dos mil doce (2012) motivo por el cual el Tribunal se encuentra en término para fallar. VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Sea lo primero señalar que no se advierte la configuración de causal alguna de anulación de la actuación procesal.
El presente asunto se ha rituado por los trámites del proceso arbitral, todo ello de conformidad con la voluntad de las partes recogida en la cláusula vigésima sexta del contrato que corresponde a la compromisoria. A. FUENTES JURÍDICAS DEL CASO DEBATIDO: Para abordar el thema decidendum, en primer término, es necesario determinar el marco normativo que debe regular el conflicto, de donde se deriva la existencia o no del derecho de exigir la restitución del inmueble arrendado y, en caso de que tal derecho exista, los requisitos para hacerlo exigible.
Tribunal de Arbitramento de Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A. OPAIN S.A. contra Administradora Logística de Cambios y Negocios Éxito S.A. ALCANSA S.A. 8 En el caso sub examine no se verifican los supuestos facticos que permiten aplicar las disposiciones contenidas en los artículos 518 a 524 del Código de Comercio, como quiera que los especiales derechos de protección conferidos a los arrendatarios en materia mercantil requieren que el empresario haya ocupado el local arrendado, con un mismo establecimiento de comercio, por no menos de dos años consecutivos.
Así las cosas y atendiendo que la legislación mercantil no contienen más normas sobre la terminación del contrato de arrendamiento de locales comerciales, menester es verificar cuál o cuáles serían entonces las fuentes jurídicas aplicables al caso concreto. Para el efecto debemos acudir a lo dispuesto en el título preliminar del Código de Comercio (artículos 1 a 9 de tal obra) en donde se establece que las fuentes del derecho comercial son, en su orden:12 a) La Ley imperativa comercial (art. 1). b) Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados (art. 4) que prefieren “a las normas supletivas comerciales y a la costumbre mercantil”. c) La costumbre local o general del país y ley supletiva comercial (art. 3). d) La analogía de las normas mercantiles (art. 1) que opera en los casos no regulados por la Ley comercial, a la que se equipará la costumbre local o general. e) La legislación civil, siempre que no se trate de remisión directa de la Ley mercantil (art. 2). f) Los tratados o convenciones internacionales de comercio no ratificados por Colombia, la costumbre mercantil internacional y los principios del derecho comercial.
Así visto, y atendiendo que las disposiciones especiales del Código de Comercio, 12 Sin perjuicio que la aplicación directa de normas constitucionales al derecho privado conlleve a que, hoy en día, la verdadera primera fuente del derecho comercial es la misma Constitución Política de manera directa. Tribunal de Arbitramento de Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A. OPAIN S.A. contra Administradora Logística de Cambios y Negocios Éxito S.A. ALCANSA S.A. 9 como se vio en precedencia, no son aplicables al caso concreto, debería, en comienzo, verificarse las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados.
B. EL CONTENIDO DEL CONTRATO: Observando el contrato de arrendamiento No. OP-DC-CA-0092-09 de junio 1 de 2009, tenemos que, en relación con la terminación del contrato por expiración de término, se pactó: a) La cláusula tercera estableció la duración del contrato en los siguientes términos “El término de duración del presente contrato será de UN (1) AÑO, contado a partir del 1º de junio de 2009, hasta el 31 de mayo de 2010 ó hasta el inicio de las obras de demolición y/o remodelación y/o construcción de la Terminal, cualquiera que ocurra primero…”. b) Mediante Modificatorio No. 1 del Contrato de arrendamiento No. OP-DC-CA- 0092-09, suscrito el 6 de mayo de 2010, las partes modificaron la cláusula tercera del contrato original de arrendamiento (parcialmente transcrita en el literal inmediatamente anterior) que quedó, en lo pertinente, así: “El término de duración del presente contrato será de dieciocho (18) meses contados a partir del primero (1) de junio de 2009 y hasta el treinta (30) de Noviembre de 2010 o hasta el inicio de las obras de remodelación y/o construcción y/o demolición de la terminal, cualquiera que ocurra primero…”. c) El inciso final de la cláusula décima octava establece que el contrato terminará “…por vencimiento del plazo, en los casos en que no sea prorrogado o por el vencimiento de la respectiva prórroga por orden de autoridad judicial…”. d) En relación con las prórrogas o renovaciones del contrato, la misma cláusula tercera estableció en su parágrafo tercero: “En ningún caso habrá renovación ni prórroga automática del presente contrato.
Sin embargo, las partes, podrán en cualquier momento durante la vigencia del plazo del presente contrato o de una de sus prórrogas y antes del vencimiento de los mismos, de común acuerdo y por escrito convenir su prórroga por el período y en los términos que en cada oportunidad se establezcan. En este evento, deberá suscribirse el correspondiente otrosí.” Tribunal de Arbitramento de Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A. OPAIN S.A. contra Administradora Logística de Cambios y Negocios Éxito S.A. ALCANSA S.A. 10 e) Por su parte, el segundo inciso de la cláusula tercera del contrato, modificado por el Modificatorio No. 1 del Contrato de arrendamiento No. OP-DC-CA-0092-09, del 6 de mayo de 2010, reiteró lo establecido en el parágrafo tercero de la misma cláusula citada (transcrito en el literal d anterior), haciendo énfasis mediante negrillas que la prorroga o renovación sólo podía pactarse durante la vigencia del contrato y antes del vencimiento del plazo pactado, para añadir, finalmente, a modo de corolario, que: “…En caso de no suscribirse otrosí, antes del vencimiento del plazo del contrato de la prorroga, (sic) se entenderá que el contrato ha terminado y por lo tanto se deberá proceder a la inmediata restitución del inmueble y a la liquidación del contrato”.
En este orden de ideas podemos concluir que el acuerdo de voluntades plasmado en el contrato de arrendamiento y su modificatorio, estableció la finalización del contrato el 30 de noviembre de 2010, excluyendo la posibilidad de renovaciones o prórrogas automáticas. C. LA LEGALIDAD DE CIERTAS ESTIPULACIONES CONTRACTUALES: No obstante lo anterior, no debemos olvidar que, de conformidad con el artículo 822 del Código de Comercio, “Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa…” (Negrilla fuera del texto original).
Tal remisión expresa excluye la posibilidad que las normas civiles sobre extinción de actos, contratos y obligaciones se encuentren como la quinta fuente del derecho mercantil, sino que, reputándose como verdaderas normas comerciales oscilan entre la primera y tercera fuente, dependiendo del carácter imperativo o supletivo de las mismas.
Así las cosas, necesario es verificar si la legislación civil contiene disposiciones de carácter imperativo sobre la extinción del contrato de arrendamiento por vencimiento del plazo fijo pactado, pues de haberlas, y en caso de ser opuestas a la voluntad declarada en el contrato, no podría aplicarse esta última. Tribunal de Arbitramento de Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A. OPAIN S.A. contra Administradora Logística de Cambios y Negocios Éxito S.A. ALCANSA S.A. 11 En efecto, cuando a la segunda fuente del derecho comercial, las estipulaciones contractuales, se añade que requieren ser válidamente celebradas, implica que la violación al orden público o a las buenas costumbres (artículo 16 del Código Civil) impide su aplicación a la resolución de un caso.
Y como el concepto de orden público jurídico está precisamente delimitado por las normas imperativas, de hallarse una que ostente tal carácter en la legislación civil y que sea contraria, como se había anunciado, a la disposición contractual, primaría la primera sobre la segunda. También es prudente recordar que por “legislación civil” no entendemos de manera exclusiva y excluyente el Código Civil, sino también todas las normas que lo adicionen, reglamenten, sustituyan, modifiquen o deroguen y las especiales que regulen las relaciones de los particulares o las relaciones no comprendidas en alguna rama diferente del derecho.
Entonces, siguiendo el orden lógico del discurso hasta ahora expuesto, y empezando, claro está, por el examen del Código Civil, encontramos que el contrato de arrendamiento de cosas se halla consagrado en el título XXVI del Libro Cuarto, y que el capítulo IV del mencionado título se denomina “De la expiración del arrendamiento de cosas”, dentro del cual el artículo 2008-2 contempla como “causal de expiración” del contrato de arrendamiento “…Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo”.
Aparece entonces, con meridiana claridad, que la Ley no sólo no prohíbe sino que de manera expresa permite que las partes determinen un plazo extintivo para el contrato, lo que es perfectamente entendible en este tipo de contratos de tracto sucesivo que se prolongan en el tiempo, tanto en la realización de su causa como en la satisfacción de su objeto.
Ahora que, en relación con el acuerdo contractual de que no haya prórrogas o renovaciones automáticas, lo que equivale a la terminación automática por el plazo pactado sin necesidad de desahucio, existe algo más de complejidad para definir su validez legal. En efecto, en relación con la obligación de realizar el desahucio, así como en los Tribunal de Arbitramento de Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A. OPAIN S.A. contra Administradora Logística de Cambios y Negocios Éxito S.A. ALCANSA S.A. 12 requisitos que deben cumplirse si es necesario, una cosa es lo que dice la reglamentación general para el arrendamiento de cosas que enseña el Código Civil y otra bien diferente es la que establece la Ley 820 de 2003 que reguló el arrendamiento de vivienda urbana.
En cuanto hace a la regulación originaria y general aún vigente del Código Civil, el artículo 2012 establece que no es necesario el desahucio cuando se ha convenido un plazo determinado para la expiración del arriendo. Y en su artículo 2014 se opone a la idea de la renovación tácita, aceptándola de manera excepcional en el inciso tercero pero sólo por el tiempo limitado de tres meses en los predios urbanos. Posteriormente, el contrato de arrendamiento, especialmente el de bienes raíces (ora para vivienda urbana, ora para predios rústicos, ora para establecimientos de comercio) se ha visto sujeto a una intervención cada vez mayor por parte del Estado mediante la promulgación de normas especiales sobre el régimen general, atendiendo los abusos en que incurría la parte fuerte del contrato, esto era, el arrendador (si bien no se desconoce que en algunos casos fue la conducta maliciosa del arrendatario la que obligó a las reformas, sobre todo en aspectos procesales tales como no exigir conciliación como requisito de procedibilidad, exigir la prueba del pago o consignar los cánones para ser oídos en pleito y carecer de segunda instancia).
Así, desde la promulgación de los decretos leyes 435 y 1070 de 1956, expedidos en virtud de las facultades conferidas al ejecutivo mediante la Ley 7ª de 1943, y los decretos reglamentarios 1617 y 1943 de 1956, se verificó que el vencimiento del plazo fijo pactado, per se, no era suficiente para terminar los contratos de arriendo de bienes inmuebles destinados a vivienda urbana.
Posteriormente y hasta 1985 fue el poder ejecutivo quien se encargó de la regulación de la materia del arriendo de inmuebles, mediante decretos tales como los 2770 de 1976, 63 de 1977, 2813 de 1978, 3817 de 1982, 169 y 2221 de 1983. Cuando se expidió la Ley 56 de 1985 se mantuvo la posición que, en tratándose de arriendo de inmuebles destinados a vivienda urbana, la mera expiración del Tribunal de Arbitramento de Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A. OPAIN S.A. contra Administradora Logística de Cambios y Negocios Éxito S.A. ALCANSA S.A. 13 plazo fijo pactado no era suficiente para terminar el contrato de arrendamiento.
Posteriormente, se expidió la Ley 820 de 2003, actual estatuto del arrendamiento de vivienda urbana en Colombia, que en el punto específico mantiene el mismo lineamiento general, esto es, que la extinción del plazo es insuficiente para la terminación del contrato y exige, para efectos de preavisos, que se realicen con por los menos 3 meses de antelación, por escrito y mediante servicio postal autorizado.
Importante es tener en cuenta que el último inciso del artículo 9º del Decreto 63 de 1977, mediante el cual se establecía la obligación de obtener una licencia de autoridad administrativa para conseguir la restitución del inmueble al vencimiento del plazo cuando se reunían ciertas condiciones, preceptuaba que: “…Los arrendatarios de locales comerciales que no se encuentren en las condiciones previstas en el artículo 518 del Código de Comercio quedarán amparados por lo dispuesto en este artículo.
Una vez cumplido el término de dos (2) años de ocupación, para solicitar la entrega del inmueble se aplicará lo dispuesto en el citado artículo 518”. Autores como José Fernando Ramírez Gómez piensan que el señalado inciso está vigente de suerte que en el arriendo de locales comerciales cuando aún no se han cumplido dos (2) años de explotación, sólo podrá pedirse la restitución si el propietario ha de usarlo por no menos de seis (6) meses para un negocio o habitación propia, o haya de destruirlo o demolerlo para reconstruirlo o repararlo con obras necesarias que no puedan ejecutarse sin desocupación (ver, Arrendamiento de locales comerciales, Edit.
Temis, 1993, p. 25 y 26). No se comparte la respetable conclusión por cuanto i) el Decreto 63 de 1977 se considera derogado por la Ley 56 de 1985, ii) las autoridades administrativas no otorgan las licencias que la norma contemplaba y iii) desconoce que las mismas son básicamente las causales que contempla el artículo 518 del Código de Comercio, con lo que sobraría y sería ilógico que tal artículo estableciera su aplicación después de dos años de goce del local cuando antes de los dos años iba a tenerse la misma disposición, ex artículo 9º del Decreto 63 citado.
En este sentido se debe establecer si se requiere el desahucio, como lo establece Tribunal de Arbitramento de Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A. OPAIN S.A. contra Administradora Logística de Cambios y Negocios Éxito S.A. ALCANSA S.A. 14 la Ley 820 de 2003, o si, por el contrario, es inocuo en virtud del artículo 2012 del Código Civil y, si siendo necesario el desahucio, debe reunir los elementos de tiempo y forma que contempla la Ley 820 de 2003 o sólo los elementos de tiempo que enseña el Código Civil.
Atendiendo que el Código de Comercio establece en el artículo 520 la necesidad de realizar desahucio con no menos de 6 meses de anticipación en los casos de los numerales 2 y 3 del artículo 518, podemos establecer que el legislador consideró apropiada la noticia previa de terminación de contrato para efectos de locales comerciales, callando el tiempo y forma para hacerlo antes de los dos años de ejecución del contrato, lo que, ex artículo 822 del Código de Comercio nos lleva a la legislación civil.
Ergo, se considera que la terminación de un contrato de arriendo comercial por vencimiento del plazo fijo pactado antes de dos años de celebración es legal. En cuanto al tiempo que debe existir para el desahucio, de conformidad con el inciso 2º del artículo 2009 del Código Civil, debe hacerse con no menos de un mes de anterioridad, atendiendo que este era el período o medida de tiempo que regulaba los pagos de los cánones.
No se aplican los tres meses del aviso que contempla la Ley 820 de 2003 por cuanto, ante la ausencia de norma especial de contrato de arriendo de local comercial, ha de acudirse primeramente a las normas generales que reglan la materia, pues como arriendo le competen y pertenecen naturalmente a menos de disposición especial expresa. Finalmente, en relación con la forma y por los mismos motivos expuestos en los dos párrafos anteriores, aunado al principio del consensualismo que rige las relaciones mercantiles, se estima que el desahucio no requiere ser remitido mediante correo autorizado y que, en efecto, ni siquiera ha de ser escrito, bastando para tal efecto la reconvención privada y verbal.
Así las cosas, en el proceso ha quedado probado que a pesar de no exigirse legalmente, efectivamente la parte arrendadora requirió a la parte arrendataria para la restitución del inmueble por vencimiento del plazo fijo pactado con más Tribunal de Arbitramento de Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A. OPAIN S.A. contra Administradora Logística de Cambios y Negocios Éxito S.A. ALCANSA S.A. 15 de un mes de antelación (al punto que se evidencian respuestas escritas desde agosto 25 de 2010 cuando el vencimiento del plazo era el 30 de noviembre de 2010), desechándose los fundamentos de las cinco primeras excepciones propuestas por la parte pasiva denominadas: i) Improsperidad de la pretensión de restitución, por falta de los presupuestos legales, ii) Prórroga de la relación contractual de arrendamiento, iii) Inexistencia legal y moral de la causal de restitución invocada, iv) Falta de los presupuestos legales y formales del desahucio, y v) Excepción de contrato legalmente prorrogado, todas las cuales tenían como basamento medular la ilegalidad o inexistencia del desahucio.
Asiste, pues, el derecho contractual de exigir la restitución de tenencia por parte de la SOCIEDAD CONSECIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL S.A. –OPAIN S.A.- contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA LOGÍSTICA DE CAMBIOS Y NEGOCIOS ÉXITO S.A. Resta averiguar la prosperidad o no de las excepciones restantes, para lo cual se realizará el siguiente orden: i) Análisis del deber de buena fe, su contenido, efectos, prueba y diferencia con la teoría del abuso del derecho, ii) La cláusula penal y iii) La naturaleza jurídica (sustancial y procesal) del reconocimiento de reparaciones y devolución de la prima.
D. EL DEBER DE BUENA FE: El deber de buena fe es un carísimo principio general del derecho mediante el cual se materializan las relaciones sociales, elevado a nivel constitucional en el artículo 83 de la Constitución Política de Colombia de 1991 y reconocido en la legislación positiva civil y mercantil para efectos contractuales, en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio.
Como principio, no es sencillo establecer su contenido más allá de definiciones tan abstractas y etéreas como su misma denominación, pues establecer que la buena fe es la probidad en el obrar o el convencimiento de actuar conforme a la ética o la moral o la misma legalidad, etc., en ultimas no es suficiente para delimitar su alcance a un caso concreto.
En materia contractual el deber de buena fe establece una forma, un Tribunal de Arbitramento de Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A. OPAIN S.A. contra Administradora Logística de Cambios y Negocios Éxito S.A. ALCANSA S.A. 16 lineamiento, un imperativo comportamental en todas las etapas del negocio jurídico, desde su formación hasta su terminación y eventual liquidación pasando, por supuesto, por la celebración y ejecución del mismo.
Así las cosas, en materia de contratación privada, el deber de buena fe implica que la obligatoriedad del contrato para las partes (artículo 1602 del Código Civil) incluye una serie de deberes inherentes al acuerdo, así no se hayan pactado expresamente. Así, en términos generales, y sin pretender ser exhaustivos, la doctrina reconoce que existen al menos tres tipos de deberes derivados del principio jurídico de la buena fe contractual: i) el deber de información, II) el deber de custodia y III) el deber de lealtad.
Dentro del primer deber general de información encontramos no sólo la obligación de dar a conocer a la contraparte aquella información que pueda tener interés en relación con el contrato mismo sino, también, el deber de no divulgar la información que ha llegado a las partes en desarrollo del contrato y que pueda perjudicarla (confidencialidad) o la obligación de aconsejar cuando alguna de las partes posee conocimientos especializados u ostenta una calidad especial que la otra no. El deber de custodia implica la obligación de cuidar diligentemente los bienes que han llegado a su poder por causa o con ocasión del contrato y sobre los que tiene algún derecho su contraparte contractual.
En relación con el deber de lealtad, siendo el más amplio, se entiende como la obligación de evitar que la otra parte sufra un perjuicio o daño y actuar de manera tal que pueda desarrollarse la finalidad socio económica del contrato satisfaciendo los intereses de las partes cuando acudieron a contratar, fuente de la mayoría de actos que pueden ser ubicados como competencia desleal entre contratantes.
Así las cosas, el operador jurídico que deba decidir un asunto donde se debate la buena fe debe ser especialmente cuidadoso para, mientras se asegura de salvaguardar el altísimo principio, no caer en la tentación de desconocer la Tribunal de Arbitramento de Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A. OPAIN S.A. contra Administradora Logística de Cambios y Negocios Éxito S.A. ALCANSA S.A. 17 voluntad de los contratantes y modificar el contrato motu propio y a su arbitrio, so pretexto de entender que pueden existir deberes inherentes al mismo derivados de la buena fe; es por ello que, como se vio, la doctrina ha buscado afanosamente encontrar, dentro de las posibilidades, el contenido material del principio.
En este orden de ideas resulta que la buena fe se presume, de suerte que quien pretende alegar la mala fe debe, no sólo alegarla sino también probarla, suya es la carga probatoria. Observamos en el caso concreto, primero, que ciertas afirmaciones que sustentan la excepción de mala fe en realidad no son temas que se hallen dentro del concepto de buena fe contractual esbozado en referencia y que, el argumento que si puede significar una ruptura de la buena fe, que sería la intención positiva de terminar el contrato para beneficiar a la competencia, no se probó en el proceso.
En efecto, se denota en primer término que se toma como violación al deber de buena fe contractual lo que podría llegar a configurar un abuso del derecho, siendo ambas figuras disimiles en su estructuración y efectos. Mientras el deber de buena fe contractual implica la existencia de obligaciones inherentes a los contratos aún sin pacto expreso que las consagre, el abuso del derecho implica la responsabilidad por el ejercicio antijurídico de un derecho subjetivo.
Es diferente la configuración de ambas instituciones pues, mientras la buena fe exige un elementos subjetivo que ha de probarse, el abuso del derecho puede ser declarado con fundamento en aspectos objetivos (como la proporcionalidad entre beneficio reportado por el uso del derecho y el perjuicio causado o la desviación de la finalidad socio económica para la que fue consagrado el derecho abusado).
Adicionalmente, los efectos de ambas figuras resultan diferentes, lo que conlleva a que las vías para hacerlos valer también lo serán. Tribunal de Arbitramento de Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A. OPAIN S.A. contra Administradora Logística de Cambios y Negocios Éxito S.A. ALCANSA S.A. 18 Mientras la buena fe, tal y como se establece en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, resulta ser un imperativo de conducta elevado a norma, esto es una norma imperativa, y como quiera que no existe sanción especial por su violación, el incumplimiento al deber de buena fe contractual podría llevar a una nulidad, cuando se observa en su etapa formativa.
Adicionalmente, al imponer obligaciones tácitas en los contratos con la misma fuerza de que se sirven las obligaciones expresas, su incumplimiento una vez válidamente celebrado significaría un incumplimiento del contrato, con las consecuencias que de ordinario tal situación implica (posibilidad de exigir su cumplimiento, si es bilateral poder solicitar además su resolución, pretender la indemnización por responsabilidad contractual cuando se dan los supuestos e, incluso, proponer la excepción de contrato no cumplido).
Por su parte el abuso del derecho exclusivamente da lugar a la indemnización de perjuicios, pues así lo establece de manera expresa el artículo 830 del Código de Comercio. Así pues, el que use de un derecho subjetivo, que la Ley o el contrato le ha conferido, de manera antijurídica, no verá que los efectos del ejercicio del derecho que en tal sentido se realizaron sean anulados, sino tan sólo obtendrá la indemnización por los perjuicios que haya padecido.
Entonces, el abuso del derecho, tal y como se encuentra en la legislación nacional, no da lugar a que sea propuesto como excepción, pues, como toda pretensión indemnizatoria, deberá ser propuesto mediante el uso del derecho de acción, para garantizar el derecho de defensa del titular del derecho que se alega abusado. Lo anterior impide que se analice la posible existencia de abuso del derecho de terminar el contrato de arriendo pues no se trata de un medio exceptivo no alegado que pueda reconocerse en el laudo de manera oficiosa sino de una fuente de responsabilidad que requiere el ejercicio activo del derecho subjetivo público de acción por quien a ello crea que tenga derecho.
En relación con la excepción de mala fe propuesta que si tiene el alcance Tribunal de Arbitramento de Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A. OPAIN S.A. contra Administradora Logística de Cambios y Negocios Éxito S.A. ALCANSA S.A. 19 potencial de enervar una pretensión contractual en sede arbitral, como se anticipó, se verifica la ausencia de prueba que confirme los argumentos de la misma pues de ninguna manera se logra evidenciar que la intención positiva del arrendador haya sido la de infligir un daño al arrendatario o favorecer a la competencia. Las anteriores consideraciones son suficientes para establecer que no puede prosperar la excepción de mala fe propuesta.
E. LA CLÁUSULA PENAL: Pide la parte activa del presente proceso arbitral que se condené a la parte pasiva al pago de la cláusula penal consagrada en la cláusula vigésima primera del contrato de arrendamiento, en los siguientes términos: “En caso de incumplimiento parcial o total de las obligaciones a cargo de cualquiera de las Partes, la Parte Cumplida podrá hacer exigible, a título de Clausula Penal Pecuniaria, una suma equivalente al Veinte por ciento (20%) del valor total de la suma que resulte de multiplicar el mínimo mensual garantizado, por 12.
Lo anterior, sin perjuicio de las demás acciones legales que sobre el particular les concede la Ley. La Cláusula penal se pacta como indemnización anticipada de perjuicios que se entenderá parcial, en cuanto será posible exigir, además de su monto, el de los perjuicios que habiéndose efectivamente causado no queden cubiertos por el valor señalado.
“Esta suma se hará efectiva mediante el cobro directo en cuyo caso el presente contrato prestará mérito ejecutivo, sin necesidad de efectuar requerimientos para constituir en mora, a los cuales renuncian expresamente las Partes. “En todo caso la indemnización de perjuicios deberá comprender el daño emergente y el lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido las obligaciones a cargo de la Parte Incumplida, de haberse incumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento.
“El pago de la pena aquí pactada no extingue la obligación principal objeto del presente contrato que se encuentra a cargo de la parte Incumplida. En todo caso, la Cláusula Penal no obsta para reclamar la indemnización suplementaria, completa e integral de los daños y perjuicios ni para exigir el cumplimiento de la prestación a cargo de la Parte Incumplida”.
La cláusula penal es una estipulación contractual válida regulada por los artículos 867 del Código de Comercio y 1592 a 1600 del Código Civil, aplicables por efecto Tribunal de Arbitramento de Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A. OPAIN S.A. contra Administradora Logística de Cambios y Negocios Éxito S.A. ALCANSA S.A. 20 del artículo 822 de la legislación mercantil.
De conformidad con los artículos citados podemos establecer que no hay una sola cláusula penal, sino tres tipos de ellas, dependiendo de la finalidad que realicen, lo que se desprende de la forma como ha sido acordada por las partes. En primer lugar la cláusula penal puede ser un avalúo anticipado de perjuicios, en cuyo caso no puede acumularse con la obligación principal ni con los demás perjuicios generados por el incumplimiento.
No obstante, la cláusula penal puede ser un avalúo anticipado de perjuicios y acumularse al cumplimiento de la prestación principal cuando así se pacta expresamente, siendo entonces sólo el avalúo por los perjuicios moratorios y no compensatorios, aplicable sólo en relación con el simple retardo y no ante el incumplimiento definitivo.
La cláusula vigésima primera del contrato del caso sub examine, de manera expresa determina que opera frente al incumplimiento parcial o total, lo que excluye la posibilidad que el avalúo anticipado se haya realizado sólo como perjuicio moratorio, de manera pues que no resulta aplicable. Por otra parte, la cláusula penal que actúan como avalúo de perjuicios no puede ser parcial, sino ha de ser completa, como se desprende del aparte final del artículo 1600 del Código Civil que establece que “siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena”, lo que significa que el acreedor tiene la facultad de renunciar a la cláusula penal en cuanto los perjuicios sufridos sean mayores, pero que no es posible intentar ambas simultáneamente.
En segundo término la cláusula penal puede ser una verdadera pena o sanción, lo que ocurre cuando se determina que la cláusula penal es independiente de los perjuicios, pudiendo cobrarse ambos e incluso la obligación principal. Más pareciera obedecer a esta finalidad la cláusula penal pactada por las partes, no obstante lo anterior la cláusula se definió expresamente como avalúo anticipado de perjuicios y lo hizo, además, como avalúo anticipado de perjuicios parciales y frente a cualquier tipo de incumplimiento, lo que no es posible para Tribunal de Arbitramento de Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A. OPAIN S.A. contra Administradora Logística de Cambios y Negocios Éxito S.A. ALCANSA S.A. 21 esa modalidad de cláusula penal.
Finalmente, la cláusula penal sirve como caución o garantía, aún de obligaciones naturales, función que nada tiene que ver con el caso presente. Teniendo en cuenta la anterior clasificación de la cláusula penal, derivada de la Ley y reconocida por la jurisprudencia en reiteradas ocasiones, no es dable, como lo establece el contrato de arrendamiento, establecer de manera expresa que la cláusula penal es un avalúo anticipado de perjuicios y, simultáneamente, determinar que se pueden cobrar los daños y perjuicios causados.
De tal forma que no se dieron los presupuestos fácticos para la aplicación de la cláusula penal establecida en el contrato de arrendamiento OP-DC-CA-0092-09. F. DEL RECONOCIMIENTO DE LAS REPARACIONES LOCATIVAS Y LA DEVOLUCIÓN DE LA PRIMA: Ha solicitado la parte demandada en sus excepciones que se reconozcan las reparaciones locativas y se devuelva el valor de la prima que pagó para acceder al contrato de arrendamiento comercial.
Para determinar la posibilidad de exigir las restituciones pretendidas debemos empezar por el análisis de las estipulaciones contractuales sobre ambos aspectos: i) sobre las reparaciones locativas y ii) sobre la “prima” de acceso al contrato de arrendamiento. En relación con las llamadas reparaciones locativas y que el demandado entiende como las obras y adecuaciones que realizó en el local para poder desarrollar la actividad comercial de negociación de divisas, el segundo párrafo de la cláusula segunda establece: “Los implementos y / o equipos instalados por el ARRENDATARIO en el área objeto de arrendamiento son para su exclusivo uso y beneficio, por lo tanto el ARRENDATARIO renuncia a exigir de OPAIN S.A. cualquier suma de dinero como reembolso por este concepto, así como el reembolso por cualquier otro tipo de mejoras que pueda ejecutar en el inmueble arrendado, No obstante lo anterior, a la terminación del contrato de arrendamiento, el ARRENDATARIO tiene derecho a retirar todas las mejoras realizadas, adecuaciones e implementos instalados en el inmueble, dejándolo en el estado en que lo recibió de acuerdo Tribunal de Arbitramento de Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A. OPAIN S.A. contra Administradora Logística de Cambios y Negocios Éxito S.A. ALCANSA S.A. 22 con el Acta de Entrega, salvo el deterioro normal del inmueble entregado a título de arrendamiento”.
En el mismo sentido la cláusula séptima regula lo relativo a las reparaciones y mejoras de la siguiente manera: “OPAIN S.A. realizará únicamente las reparaciones y expensas originadas directamente en los aspectos estructurales de las áreas, originadas por el paso del tiempo, por defectos de la construcción, fuerza mayor o caso fortuito, por lo que el ARRENDATARIO se obliga a realizar por su cuenta y riesgo las demás reparaciones y expensas, incluyendo las locativas.
OPAIN S.A. se obliga a mantener todas las instalaciones del Aeropuerto El Dorado en buen funcionamiento. “EL ARRENDATARIO podrá realizar las mejoras útiles y voluntarias en el inmueble arrendado, previa autorización escrita de OPAIN S.A. En todos los casos, EL ARRENDATARIO será responsable por cualquier daño que ocasiones a terceros, por la realización, instalación o ejecución de las mejoras en las áreas entregadas.
“EL ARRENDATARIO reconoce que todas las adecuaciones que se realicen a las áreas y que tengan el carácter de fijas y permanentes, cualquiera sea su cuantía y naturaleza, serán propiedad de OPAIN S.A., por lo cual EL ARRENDATARIO no recibirá ningún tipo de reembolso o compensación por dichas adecuaciones, y desde ya renuncia a cualquier pretensión sobre las mismas, tanto declarativa como compensatoria o indemnizatoria.
No obstante lo anterior el ARRENDATARIO podrá retirar aquellas adecuaciones que consistan en la instalación de equipos y demás bienes que puedan retirarse del inmueble arrendado sin dañar el mismo, deberán ser retiradas por el ARRENDATARIO por su cuenta y costo, al término del presente Contrato. “EL ARRENDATARIO por medio de este contrato expresamente renuncia a todo derecho de retención que pueda surgir con ocasión de la tenencia material del bien.” Teniendo en cuenta las cláusulas transcritas y que la regulación legal sobre mejoras en contratos de arrendamiento es de carácter subsidiario, esto es, sólo aplicable en caso de no existir acuerdo expreso de las partes del contrato, es claro que no le asiste la razón al demandado para pretender, menos a modo de excepción, el reconocimiento por las obras y adecuaciones realizadas en el local para el desarrollo de su objeto social.
Si lo pretendido era conseguir que dichas sumas se pagaran a título de indemnización como efecto de la responsabilidad por cualquier causa, tampoco era este el mecanismo procesal idóneo, pues era menester, ora mediante demanda de reconvención, ora mediante acción independiente, realizar las Tribunal de Arbitramento de Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A. OPAIN S.A. contra Administradora Logística de Cambios y Negocios Éxito S.A. ALCANSA S.A. 23 pretensiones a modo activo y no como mecanismo de defensa, esto es, mediante excepción, lo que releva a este Tribunal para pronunciarse sobre la legalidad de la renuncia de indemnizaciones y al derecho de retención que consagra la cláusula séptima del contrato antes transcrita.
La misma suerte tiene la pretensión de restitución de la “prima comercial” de acceso, prevista en el parágrafo primero de la cláusula cuarta del contrato y que en lo pertinente establece: “…Este FEE no será reembolsable en ningún momento durante la vigencia del mismo…”. No existe discusión ni hay elementos probatorios para determinar la legalidad de la FEE de acceso, atendiendo a la definición que de ella se hace en el contrato en el que realmente se ha desarrollado, que resulta ser el de Franquicia, ni en relación con la llamada prima comercial para negocios relacionados con establecimientos de comercio por lo que no podría verificarse su legitimidad en razón a su naturaleza, derivándose simplemente y para efectos de esta decisión en la declaración de voluntades del precio del arriendo y su forma de pago, no sujeta a reembolso sin que medie por lo menos una declaración de responsabilidad que, ya se ha señalado, tampoco puede conseguirse mediante el uso de las excepciones.
Así las cosas, no es procedente reclamar la restitución de las obras de adecuación ni la FEE de acceso como consecuencia ordinaria del contrato, sino mediante el uso del derecho de acción donde se respete el derecho de defensa de la parte contra la que se pretenden tales reconocimientos económicos. Por lo anterior tampoco ha de prosperar la octava excepción, sin perjuicio de recordar que, al momento de la restitución del bien, el arrendatario, conforme al contrato, tiene el derecho a retirar todos los bienes o equipos con los que lo haya dotado, siempre bajo su cuenta y riesgo y asegurándose de no generar menoscabo en la integridad del local objeto del contrato de arrendamiento.
Así las cosas y al no reconocerse ningún emolumento que deba pagar la parte demandante a la parte demandada, sobra pronunciarse sobre la solicitud de reconocimiento del derecho de retención alegado por la parte última, pues tal derecho presupone una obligación económica pendiente por parte del Tribunal de Arbitramento de Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A. OPAIN S.A. contra Administradora Logística de Cambios y Negocios Éxito S.A. ALCANSA S.A. 24 arrendador, con lo que resuelve lo pertinente a la novena excepción. VII.
COSTAS Teniendo en cuenta que ninguna de las excepciones propuestas por la parte convocada prospera, el Tribunal de conformidad con lo previsto por el numeral 1° del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil condenará en costas a la parte demandada ALCANSA S.A. Como agencias en derecho que, de acuerdo con el artículo 393 del Código de Procedimiento Civil, deben ser decretadas conjuntamente con las costas, el Tribunal fija una cantidad de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes, esto es la suma de UN MILLÓN SETENTA Y UN MIL DOSCIENTOS PESOS ($1’071.200) la cual se ajusta a las tarifas previstas en el acuerdo 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.
Siguiendo el anterior razonamiento, procede el Tribunal a efectuar la liquidación de costas: Concepto Valor Honorarios más IVA 100% de honorarios del árbitro, del secretario y de los gastos de funcionamiento de la Cámara $3.392.907,00 $ 3.935.772,12 100% Partida de gastos $ 600.000,00 TOTAL COSTAS A PAGAR SIN AGENCIAS $ 4.535.772,12 Más agencias en derecho $ 1.071.200,00 TOTAL LIQUIDACIÓN CON AGENCIAS $ 5.606.972,12 Teniendo en cuenta las liquidaciones anteriores, en la parte resolutiva se condenará a ALCANSA S.A. al pago de la suma de CINCO MILLONES SEISCIENTOS SEIS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS PESOS CON DOCE CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($5.606.972,12) por concepto de costas y de agencias en derecho.
Tribunal de Arbitramento de Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A. OPAIN S.A. contra Administradora Logística de Cambios y Negocios Éxito S.A. ALCANSA S.A. 25 VIII. PARTE RESOLUTIVA. Por las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la parte convocada.
SEGUNDO: Declarar terminado el contrato de arrendamiento OP-DC-CA-0092-09, celebrado el 1 de Junio de 2009 entre la Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A. – OPAIN S.A.- y la Sociedad Administradora Logística de Cambios y Negocios Éxito S.A. ALCANSA S.A.
TERCERO: Condenar a la Sociedad Administradora Logística de Cambios y Negocios Éxito S.A. ALCANSA S.A. a restituir la tenencia del inmueble identificado como Local FO 12 del Aeropuerto Internacional El Dorado de Bogotá, que se le entregó a título de arrendamiento, cuya nomenclatura y linderos están determinados en el contrato de arrendamiento OP-DC-CA-0092-09, que se aportó como prueba documental en este proceso.
Dicha restitución deberá realizarse dentro cinco (5) días siguientes a la ejecutoría de esta providencia.
CUARTO: Negar las pretensiones tercera, cuarta y quinta de la demanda.
QUINTO: Condenar a la sociedad ADMINISTRADORA LOGÍSTICA DE CAMBIOS Y NEGOCIOS ÉXITO S.A. – ALCANSA S.A. - a pagar la suma de CINCO MILLONES SEISCIENTOS SEIS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS PESOS CON DOCE CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($5.606.972,12) por concepto de costas y de agencias en derecho a favor de la convocante SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL S.A. – OPAIN S.A. –.
Tribunal de Arbitramento de Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A. OPAIN S.A. contra Administradora Logística de Cambios y Negocios Éxito S.A. ALCANSA S.A. 26 SEXTO: Ordenar la expedición, por Secretaría, de copia auténtica e íntegra de este Laudo con destino a cada una de las partes y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para lo de su cargo.
SÉPTIMO: Ordenar la protocolización del expediente por el Presidente de este Tribunal, en una de las Notarías del Círculo de Bogotá. Esta providencia queda notificada en estrados. JOSÉ OCTAVIO ZULUAGA R. Árbitro Único ANTONIO PABÓN SANTANDER Secretario