e CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO ARBITRAL LUIS FERNANDO DÍAZ CABRERA c. CARLOS URÍAS RUEDA Y ÁLV ARO FONNEGRAJARAMILLO, INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL MOTILONES Radicación: 3641 19 de octubre de 2018 Bogotá D.C., Colombia TIUBUNALARBITRAL LUIS FERNANDO DÍAZ CAURERA e, CARI.OS URIAS RUEDA Y ÁLYARO FONNEGRA.JARAmLLO, JNTEGR,\1'TES DE 1.A UNIÓN TEM~ORAL MOTILONES LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., 19 de octubre de 2018 Surtidas todas las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 20,12, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la Audiencia de Laudo dentro del presente proceso arbitral, el Tribunal Arbitral profiere en Derecho el Laudo que pone fin al proces6 arbitral convocado ' para dirimir las controversias surgidas entre Luis Fernando Díaz Cabi"era y Carlos Urias ' 1 Rueda y Alvaro Fonnegra Jaramillo, Integrantes de la Unión Temporal los Motilones. l.
ANTECEDENTES A. LASPARTESPROCESALES La Demandante La parte convocante en el presente trámite arbitral es el señor Luis Fern~ndo Díaz Cabrera, (en adelante, la "Demandante"), mayor de edad, domiciliado en Neiva~ Huila, identificado con la cédula de ciudadanía número 12.100.597. 1 La Demandada i La Parte Convocada en el presente trámite arbitral esta integrada pori los señores Carlos Urías Rueda Cabrera y Álvaro Fonnegra Jaramillo, identifica~os con cédula de ciudadanía 79.254.943 y 19.130.480 respectivamente, integrantes de jla Unión Temporal Motilones. · i Para efectos de este Laudo la Convocante y Convocada se denominarán Conjuntamente como las "Partes".
B. ELPACTOÁRBITRAL En el presente proceso, el pacto arbitral consiste en la cláusula comprolJlisoria contenida en la Cláusula Novena del Sub Contrato de Obra número 10-2010, c~yo contenido es el siguiente: "Las eventuales diferencias que lleguen a surgir entre EL CONTRATANTE y EL SUBCONTRATISTA con ocasión de la celebración, interpretación, ejecución y terminación de este subcontrato y que no pudieran ser solucionadas 1 directamente por los mismos, serán dirimidas por un Tribunal de Arbitramento inte[frado por tres (3) árbitros, el cual funcionará en Bogotá D. C. y decidirá en derecho.
Los árbitros serán nombrados según las normas vigentes al momento de la instalación 4el mismo." C. TRÁMITE DEL PROCESO Las siguientes fueron las actuaciones adelantadas durante el proceso arbitral: (1) El 4 de noviembre de 2014, Luis Femando Dfaz Cabrera fonnuló demanda arbitral en contra de Carlos Urias Rueda y Álvaro Fonnegra Jaramillo, miembros de la Unión Temporal Motilones, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. (en adelante, la "Demanda").
(2) De conformidad con el pacto arbitral invocado, y en vista de la f~lta de acuerdo de las partes para designar los árbitros que habrían de integrar el panej arbitral, los árbitros fueron designados por el Juez Cuarenta y Tres Civil del Circuitd de Bogotá mediante Autos de 11 de noviembre de 2015 y 19 de julio de 2017. Cr.vrno DE ARBITRAJE y CONCILIACIÓN DE LA CÁ~L\RA DE COMERCIO l)E BOGOTÁ TRIHUNALARBITRAL LUIS FERNANDO DiAZCABRERA c. CARLOS URÍAS RUEDA Y ÁLVARO FONNEGRAJARMIII.LO, INTEGRANTES Dt;
LA UNIÓNTEM~ORAL MOTILONES 1 1 (3) La designación fue comunicada por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá a los árbitros designados quienes, encontrándose en tkrmino, manifestaron su aceptación a la designación. (4) El 11 de octubre de 2017 tuvo lugar la audiencia de instalaciónd~I Tribunal en la cual, ' mediante Auto No. 2, fue inadmitida la Demanda.
¡ (5) Mediante Auto No. 3 de 17 de noviembre de 2017 fue admitida la demanda por el ' Tribunal Arbitral. · (6) La parte convocada se entendió notificada por conducta conclufente el 13 de febrero de 2018. i ' (7) El 13 de marzo de 2018, se presentaron escritos de contestació~ de la demanda por ' parte de los dos demandados. (8) De los escritos de contestación de la demanda se dio traslado ~ la parte convocante por Auto Nº 5 de 6 de abril de 2018, quien se pronunció medi~nte escrito de 16 de abril de 2018.
(9) El 9 de mayo de 2018 se llevó a cabo la audiencia de conciliación prevista en el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, sin que las partes llegaran 1a un acuerdo, lo que (10) (11) dio lugar a la fijación de honorarios por parte del Tribunal. · 1 Encontrándose dentro del ténnino previsto en la Ley, la Demandante realizó el pago de los honorarios fijados a su cargo, y teniendo en cuenta que lapemandada no pagó el valor que le correspondía, en virtud de lo dispuesto en el artíc4lo 27 de la Ley 1563 de 2012, efectuó dentro del ténnino de ley el pago de dicho valdr. ' La primera audiencia de trámite tuvo lugar el 8 de junio de 20 i 8, oportunidad en la ' cual mediante Auto No. 11, el Tribunal asumió competencia p.ira conocer y decidir las controversias suscitadas entre las Partes, decretó las prueb~s del proceso y fijó fecha para practicarlas. 1 (12) Mediante Auto No. 15 de 30 de julio de 2018 se dio por concluid~ la etapa probatoria.
(13) D. El 30 de agosto de 2018 tuvo lugar la audiencia de alegatos de ~onclusión en la que los apoderados de ambas Partes expusieron los argumentos que consideraron del caso. 1 TÉRMINO PARA PROFERIR EL LAUDO 1 Corresponde al Tribunal mediante el presente Laudo, decidir en derecho las controversias planteadas, lo cual hace en tiempo oportuno. En efecto, como la primera audiencia de trámite tuvo lugar el 8 de junio de 2018, el plazo para proferir el laudo arbitral verice el 8 de diciembre de 2018.
E. LA DEMANDA Las Pretensiones de la Demanda En su Demanda Luis Fernando Díaz Cabrera fonnuló ante el Trib~nal las siguientes pretensiones: ¡ ' 2.1.~ Que por parte del Tribunal de Arbitramento se declane que los señores CARLOS URJAS RUEDA ÁLVAREZ y ÁLVARO FONNEGRA JARAMILLO. en su condición de integrantes de la UNIÓN TEMPORAL MOTILONES, incumplieron, en el pago total del precio pactado en el Contrato de Obra suscrito el 20 de Noviembre [sic] de 2010 con el señor LUIS FERNANDO DÍAZ CABRERA, referenciado como Sub - Contrato de Ob,:a No. 10- 2010 y en concordancia, se declare resuelto el mismo. ' ' CF.NTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ ' 2 TRIBUNAL ARBITIIAL LUIS FERNANDO DIAZ CABREIIA c. CARLOS URÍAS RUEDA Y ALVARO Í'ONN!:GRAJAIIAMILLO, INTEGRANT!:S DE LA UNIÓNrr.Ml'ORAL MOTILON!:S 1 2.2.- Que como consecuencia de la anterior declaración sJ CONDENE a los. '.
CONVOCADOS, señores CARLOS URJAS RUEDA ALVAREZ y ALVARO 1 • FONNEGRA JARAMILLO, en su condición de integrantes de la UNION TEMPORAL MOTILONES, por constituir obligaciones b su cargo en los. ' términos de participación porcentual en la referida UNION TEMPORAL, al ' pago de la suma de TRESCIENTOS TREINTA MIDLONES CIENTO SETENTA MIL TRESCIENTOS VEINTICUATRO PESOS CON SETENTA ' CENTAVOS ($330.170.324,70), con corte a SEPTIEMBRE 30 de 2017, 1 correspondiente a los siguientes conceptos y valores: ! ! 2.2./.- DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS PESOS CON TREINTA Y OCHO CENTAVOS ($249. 755.156,38) por coni:epto del monto de CIENTO NOVENTA Y CUATRO MILLONES SIETE MIL C{ENTO NOVENTA Y NUEVE PESOS ($194.007.199.00), como saldo insoluto (no pagado) del monto pactado por la ejecución del Sub - Contrato de Obra No. 10- 201 O, debidamente indexado de forma mensual, desde Agosto! [sic] de 2011 a ' Septiembre 30 de 2017. ' 2.2.2.- OCHENTA MILLONES CUATROCIENTOS QUINCE MIL CIENTO SESENTA Y OCHO PESOS CON TREINTA Y OCHO CENTAVOS ($80.415.168,38) por concepto de intereses corrientes, a la tasa de interés legal, (6% anual}, de acuerdo a lo estipulado por el artículÓ 1617 del Código ' Civil por tratarse de un contrato con una entidad estatal, licjuidados sobre los saldos de deuda mensuales debidamente indexados, desde, Agosto [sic] de 2011 hasta Septiembre 30 de 2.017. ! ¡ Sumas que se precisan y liquidan en el CUADRO de Proyección que se aporta ' como PRUEBA No. 11.- ! 2.3.- El reconocimiento y pago de los intereses moratorias l/quidados sobre la suma indexada, a la tasa equivalente al 150% de la de interés civil dispuesta por el artículo 1617 del Código Civil, por tratarse de un contrato para obras realizadas a una entidad pública, desde la fecha de instalaci?n del Tribunal de Arbitramento hasta la del pago total de las sumas a cargo de los convocados. 2.4.- El pago de los gastos y COSTAS que demande el proheso arbitral, con ' inclusión de las respectivas AGENCIAS EN DERECHO. i Los hechos de la demanda A continuación, se presenta un resumen de los hechos formulados en Já demanda que da lugar al presente laudo arbitral: l. El 20 de noviembre de 2010, la UNION TEMPORAL MOTILONES, integrada por los señores CARLOS URIAS RUEDA ALVAREZ y ALVARO FONNEGRA JARAMILLO y el señor LUIS FERNANDO DIAZ CABRERA: suscribieron un Contrato denominado Subcontrato de obra No. 10-2010, con el ~ual, la UNIÓN TEMPORAL LOS MOTILONES contrató los servicios profesionales como ingeniero civil del hoy convocante, por un valor de TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES SIETE MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE PESOS MONEDA ' CEJ\TRO DE ARBITRA.JE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BoGOTÁ ! 3 TRIBUNAL ARBITRAL Lurs FERNANJ)O DÍAZCABRERA,.
CARLOS URiAS RUF.DA Y ÁLVARO FONNEGRA JARA MILLO, !NTEGR,\J\TES DE l,A UNIÓNTEMI'ORALMOTILONES i ' CORRIENTE ($349.007.199.00), monto que corresponde a la ejecU:ción de las obras convenidas a través de la ADICIÓN EN PLAZO y VALOR que se le fealizó al Contrato 040/201 O, pactada entre la Gestora Urbana de !bagué y la Unión TemJoral Motilones, a ' través del Acta suscrita el veintidós (22) de septiembre de 2010. ·; 2.
El 2 de febrero de 201 l, los convocados pagaron al convocante la suma de CIENTO 1 CINCUENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($155.000.000.00) 1 restando un valor por pagar de CIENTO NOVENTA Y CUATRO MILLONES SIETE MIL CIENTO ' NOVENTA Y NUEVE PESOS ($194.007.199).. 3. Las obras objeto del Contrato 010-2010, fueron realizadas en su toialidad, lo que dio lugar a que los convocados pudieran cumplir con el objeto contractual d~I Contrato 040 de marzo 31 de 20 l O y su respectiva adición. i ¡ 4.
El hoy convocante, manifiesta haber requerido en numerosas oprtunidades a la UNION '. TEMPORAL MOTILONES, el pago del saldo adeudado por las obras eJecutadas en cumplimiento del Subcontrato de Obra 010-2010, sin que se hubiera Jbtenido respuesta positiva sobre el particular. ' 5. El 15 de febrero de 2012, los integrantes de la UNION TEMPORAL, emitieron una nota dirigida a la Gestora Urbana de !bagué, mediante la cual comunican qu~ ceden a favor de LUIS FERNANDO DIAZ CABRERA la suma de CIENTO CINCUENTA Y OCHO ' MILLONES CIENTO NOVENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($158.195.400.00), monto que si bien no !correspondía a lo realmente adeudado al convocante, equivalía al de los dineros que La ©estora Urbana de !bagué debía pagarle a la UNIÓN TEMPORAL LOS MOTILONES por Poncepto del saldo del Contrato 040 de Marzo 31 de 201 O. ' 6.
Mediante comunicación de 26 de marzo de 2015, enviada a la Gerente de la Gestora Urbana de Ibagué, el Ingeniero CARLOS URIAS RUEDA ALVAREZ, manifestó que autorizaba a esta Entidad para que le realice entrega al Ingeniero LUIS FERNANDO DIAZ CABRERA, de la totalidad de dineros que les deben ser cancelados por ¿oncepto de saldos ' de ejecución de obras por el Contrato 040 de 2010. 1 F. LA CONTESTACIÓN A f.,,1 DEMANDA DE CARLOS URJAS RUEDA: En la Contestación a la demanda de Carlos Urias Rueda, la parte convocada aceptó algunos de los hechos, se opuso a otros y presentó aclaraciones respecto de otros.
En cuanto a las pretensiones formuladas por la Demandante se opuso de manera expresala todas, formulando las siguientes excepciones: l. Contrato no cumplido por parte del Contratista ''Non Adimpleti Contr 1actus" 1 II. Pago sujeto a condición. lll. Abuso del derecho. IV. Genérica. G. LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA DEÁLVARO FONNEGRA JARAMILLO En la Contestación de la demandada de Álvaro Fonnegra Jaramillo, la pa{'.l:e convocada aceptó algunos de los hechos, se opuso a otros y presentó aclaraciones respecto de otros.
En cuanto a las pretensiones formuladas por la Demandante se opuso de manera expresa a todas, formulando las siguientes excepciones: ' 1 CE:NTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DF. LA CÁMARA DE COMF.RCIO DE BOGOTÁ ' 4 TRIBUNAL ARBITRAL LUIS FERNANDO DíAZ CABRERA CARLOS URiAS RUEDA Y ÁLVARO FONNEGRAJARMIII.LO, INTEGRANTES DE; U UNIÓN TEMPORAL ~IOTILONF.S l. Cesión de Contrato.
JI. Contrato no cumplido.
11. INSTRUCCIÓN DEL PROCESO 1. Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus ppsiciones, las Partes aportaron varios documentos 2. Por petición de la Parte Convocante fueron decretados i y practicados los. ' interrogatorios de parte de: (i) Carlos Urias Rueda y (ii) Alvaro Fonnegra Jaramillo. ! 3. Por solicitud de los dos demandados, fue decretado y practicad() el interrogatorio de Luis Femando Díaz Cabrera. 1 ¡ 4.
Por solicitud de la parte convocante fue decretado y practica::lo el testimonio de Gonzalo Vargas Vargas. 1 ' 5. Por solicitud del señor Carlos Urias Rueda fue decretado y pra~ticado el testimonio del señor José Sabino Rueda. i 6. A solicitud del señor Carlos Urias Rueda, se requirió a la Curaduría Urbana de Ibagué para que remitiera, con destino al expediente, respuesta a la soljcitud elevada por el señor Rueda.
Mediante comunicación recibida el 19 de julio de 2018, la Gestora Urbana de Ibagué dio respuesta a la solicitud del Tribunal. III. PRESUPUESTOS PROCESALES Encuentra el Tribunal que las actuaciones procesales se desarrollaron co 1n observancia de las previsiones legales y no se advierte causal alguna de nulidad. 1. Demandas en forma: la demanda presentada el 4 de noviembre de 2014, subsanada y ' admitida mediante Auto No. 3 de 17 de noviembre de 2018, cumpl~ con los requisitos exigidos por los artículos 82 y siguientes del Código General del Procci:so y demás normas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal la sometió a tráipite. 2.
Competencia: Conforme se declaró en Auto Nº 10 de 8 de junio de ~018, el Tribunal es competente para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre las partes, definidas en las pretensiones de la demanda, con las que la parte convocante pretende que se declare el incumplimiento del contrato denominado Sub Contrato nú'mero 10-2010 y se efectúen algunas condenas derivadas de dicho incumplimiento, para cuya decisión de fondo este Tribunal se declaró plenamente competente, por las siguientes razones: Examinadas las pretensiones objeto del presente trámite arbitral, se observa que las mismas son: (i) de carácter patrimonial, (ii) transigibles, en la medida en que se refieren a temas de contenido patrimonial libremente disponibles por las partes, (iii) de natu~leza contractual y, por ende, se encuentran comprendidas en la cláusula compromisoria, lo que implica que son materias susceptibles de ser sometidas a decisión arbitral, conforme las partes lo decidieron en el correspondiente pacto arbitral 3.
Capacidad: Tanto la parte convocante como la parte convocada, son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto: por tratarse de un arbitraje en de_recho, han comparecido debidamente representadas al pro·ceso IV.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL l. El objeto del litigio. 5 CEITTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE 1.A CÁMARA DE COMERCIO DE Bo(:OT,i. TRIBUNAL ARBITRAL LUIS fF:RNANDO DJAZ CABRERA. e ! CARLOS U RÍAS RUF.DA Y ALVARO FONNEGRAJARAMILLO, INTEGRANTES DE LA UNIÓNTE~l~RAL MOTILONES ¡ No obstante, el trámite arbitral previsto por la ley vigente en la República de Colombia no prevé un momento procesal de fijación del litigio, como si lo hace el pr~ceso verbal vigente para la jurisdicción ordinaria (artículo 372 CGP), para el Tribunal resJita de suma utilidad ' concretar los temas sobre los que es menester desarrollar sus consideracfones, para efecto de enfocar los temas a desarrollar: Revisadas las pretensiones, el convocante es claro al solicitar ! la declaración de incumplimiento del subcontrato de obra No 10 de 2010, de allí que lo primero a definir es la ' naturaleza del contrato, para entender sin sombra de duda, cuáles eran: las obligaciones de cada parte confonne su acuerdo de voluntades. i Definidas las obligaciones, corresponderá establecer si dichas obligaci~nes se cumplieron o ' no, confonne se encuentre probado dentro del plenario. ! Hecho así el análisis, se procederá a resolver lo pedido en las pretensiOnes y a estudiar las excepciones, una a una. 2.
El contrato celebrado entre las partes. 2.1. Se trata de un documento que las partes nominaron SUBCONTRA TO DE OBRA A TODO COSTO DE LA REMODELACION DE CAMERINOS DEL ESTADIO MANUEL MURILLO TORO EN LA CIUDAD DE IBAGUE., su valor es de $349'007.199 con un plazo de ejecución de 180 días que van del 1 de diciembre de 2010 al 3'0 de mayo de 2011, su forma de pago es 50% a la finna, 50% al momento del acta de liquidación del CTO 040 ' de 201 O, conforme lo expresa el documento mismo en su primera hOja, el contrato esta datado 20 de noviembre de 201 O. ' 2.2.
El contrato se desarrolla en 17 cláusulas respecto del objeto, Precio, liquidación y forma de pago, plazo, suministro de materiales, salarios y prestaciones; modificaciones del valor, obras no previstas, compromisoria (cláusula arbitral), revisiones previas, obligaciones del subcontratista, responsabilidades en seguridad industrial, salud oCupacional y medio ambiente del subcontratista, control y coordinación de la ejecución de la obra, trabajos mal ejecutados, terminación del subcontrato, garantías y legalización. 2.3.
Se destaca que en la cláusula relativa a la liquidación y form~ de pago se acordó expresamente: "este pago final estará sujeto al pago y liquidación del cOntrato 040 de 2010" como se verá más adelante, es sobre este punto que gira todo el conflictÚ entre las partes. 2.4. El documento aportado por la demanda, surtido del traslado de l~y a los convocados, no fue objetado ni en su integridad material ni en el contenido mismo del mismo, da noticia cierta de un negocio jurídico existente, válido y eficaz.
No existe. tampoco reclamo, pretensión o excepción que verse sobre la capacidad o el consentimiento de las partes. De aquí que. la primera conclusión es que, nos encontramos frente a Un negocio jurídico plenamente vinculante, ley para las partes confonne los efectos deferidos:por la ley sustancial (artículo 1602 Código Civil), y de esta manera las convenciones acordadas son exigibles, no solo en la literalidad de las mismas sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella 1 y a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.2 I Articulo 1603 Código Civil. 2 Articulo 871 Código de Comercio.
CENTRO DE ARBITRAJE y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMF.RCIO DF; noGoT Á ' ' 6 TRIBUNAL ARBITRAL LUIS FF,RNANDO DIAZ CABRERA c.; CARLOS U RÍAS RUEDA Y ÁLVARO J.'ONNF.GRAJARAMILLO, INTF.GRANTES DE LA UNIÓNTEMJ'ORALMOTl[.()NES 1 2.5. Obligaciones de las partes. Confonne lo pactado las partes se comprometieron a: 2.5.1. La contratante UNIÓN TEMPORAL MOTILONES se comPrometió a pagar el precio en la forma y plazos acordados lo cual desde ya ha de anunciarse es un pago sujeto a una condición suspensiva que fue expresamente acordada por las part~s: Adicionalmente, aunque no se encuentren expresamente pactadas, se sobre entiende,' como efecto de la integración del contrato bajo el principio del deber objetivo de buenaj fe, que la UNIÓN TEMPORAL, debía facilitar al contratista, o sub contratista como lo denomina el contrato, todas las condiciones para que este pudiese ejecutar su obra, a saber: fai:;ilitar los espacios a intervenir al contratista y sus dependientes, abstenerse de obstaculizar iiljustificadamente el ' desarrollo de la obra y efectuar las gestiones pertinentes para obtener el 1pago por parte de la GESTORA URBANA DE IBAGUÉ, pago que condicionaba como ya ~e explicó el pago al subcontratista. 2.5.2.
El contratista LUIS FERNANDO DÍAZ CABRERA, se compro~etió expresamente a ejecutar en un plazo determinado la obra a todo costo y plena satisfa~ción del contratante y su interventor, asumiendo expresamente los riesgos legales propios de la contratación de sus obreros y aceptando las condiciones de supervisión pactadas, adici9nalmente conforme se pactó se comprometió a mantener el orden y aseo en sus ejecutorias, a seguir las condiciones técnicas, reglamento y manuales del contratante tanto de l~ obra misma, como de seguridad y salubridad del personal en obra, a responder por la calidi:td de lo ejecutado y por cualquier daño ocasionado a terceros en razón de la obra.
Igualmente le eran exigibles los deberes implícitos en el deber objetivo de buena fe, esto es proc1;1rar por ejecutar en término las obras encargadas con buena calidad y compartir con su cpntratante cualquier información que pudiese afectar el correcto desarrollo de la obra, que cómo se declaró expresamente era parte de un proyecto mucho más grande, el del contratq estatal 040 de 2010 suscrito por la unión temporal con la Gestora Urbana de Ibagué. Esta descripción de lo acordado es esencial, toda vez que seguidamente, se analizará conforme la probanza adelantada y las reglas de la sana crítica cómo se ejecutó el contrato, qué responsabilidad tiene cada parte frente a las obligaciones acordadas y que efecto tiene este análisis frente a las pretensiones y excepciones propuestas. 3.
La forma en que se ejecutó el contrato. 3.1. Los pagos acordados, efectuados y la conducta probada de~ convocante a este respecto. El contratante pagó al contratista, la suma de 155'000.000, conforme se declara en la demanda, se soporta con documento de transferencia electrónica hecha el 2 de febrero de 2011, en red MULTIBANCA COLPA TRIA 3, ' En su declaración de parte, LUIS FERNANDO DIAZ CABRERA afin~a: SR. DÍAZ: En el folio número 1 del contrato forma de pago 50% de anticipo que me fue entregado, el 50% del anticipo yo lo recibo, de 349 millones de pesos que es el valor total J Cuaderno de pruebas Folio 58 7 CENTRO DE ARBITR.\JE Y CONCILIACIÓN DE U CÁM,\RJ\ Df.
COMf.RCIO DE BO~OTÁ TRII.IUNALARBITRAL LUIS FERN,l.l'iDO DÍAZ CABRERA c. CARLOS URIAS RUEDA Y ALVARO FONNEGRAJARAMILLO, tNTEGRAJ\TES DE 1.A UNIÓNTEMf'ORALMOTILONES ' del contrato, me dieron el 50% de anticipo y ahi que el 50% restaflte al acta de recibo ' final de obra reza en el folio 1 del contrato, 50 de anticipo y 50 resta1rte al acta de recibo final de obra.
En los documentos obrantes al proceso se observan documentos firm~dos y aportados por LUIS FERNANDO DIAZ CABRERA dirigidos a la GESTORA URBANA DE IBAGUE: • Documento de 28 de diciembre de 20114 en el que se afirma "me permito informarle. ' que la UNION TEMPORAL MOTILONES me adeuda la suma de $159'067.918 ' saldo del valor del Adicional No 1 trabajos ejecutados a todo costo para la adecuación de los camerinos y pintura de graderías". • Documento de 23 de octubre de 20125 en el que se solicita que pOr efecto de la cesión de derechos pecuniarios se pague la suma de $158'195.400. • Documento de mayo 14 de 20146 en el que se afirma "lvfe permito solicitar nuevamente la cancelación del saldo adeudado debidamente actualizado (indexado) el que, a febrero de 2012, ascendía a la suma de CIENTO CllyCUENTA Y OCHO MILLONES CIENTO NOVENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS PESOS ($158'195.400)" Llama la atención que las pruebas aportadas y afinnaciones del convoca~te no coinciden con lo dicho en la demanda reformada en donde se expresa que el anticipo pagado no corresponde a lo acordado, y que la suma tantas veces reclamada no corresponde al Saldo debido. 1 i Con base en esas afirmaciones el demandante fija sus pretensiones tomando el valor del contrato ($349'007.199), restándole el valor pagado ($155'000.000) Jo!cual arroja un saldo de $194.007.199; sin embargo, esta suma es sustancialmente distinta -1 superior M a aquella de la que dan razón los documentos aportados y la propia declaración del demandante.
En aras de la lealtad y deber de coherencia al que están obligados todos los ciudadanos frente a la autoridad judicial 7 el Tribunal no puede desconocer los propios di~hos del convocante del que dan razón las pruebas, para posteriormente, sin más, consid~rar que su reclamo asciende a una suma superior a la que reclamó durante los últimos 5:itños.
Por esta razón confonne lo probado y confesado en los documentos que se han analizádo, se tiene que LA UNIÓN TEMPORAL MOTILONES pagó el anticipo, y que, si bien no es exactamente el acordado, los actos del convocante LUIS FERNANDO DÍAZ CABRERA, dieron por satisfecha la obligación del anticipo, fijando él mismo el saldo debido sin pagar en la suma de CIENTO CINCUENTA Y OCHO MILLONES CIENTO NOVEN,A Y CINCO MIL CUATROCIENTOS PESOS ($158'195.400).. ! Se recuerda que dentro del deber de la carga de la prueba, está no solo!probar la existencia de las obligaciones (Artículo 1757 Código Civil), sino de manera seria)'. razonada, el monto de la misma, pues no basta con afirmar una cifra, que es contraevidente con las pruebas, y desplazar la carga de probar el pago al demandado, en este caso las pruebas aportadas por el propio demandante fijan la suma debida en un monto inferior al pedido; esta posición del Tribunal es coherente con el mandato legal que establece que cuando se halle probado un 4 Cuaderno de pruebas folio 107 ~ Cuaderno de pruebas folio 108 6 Cuaderno de pruebas folio 76 7 Articulo 78 No I CGP ' CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ i 8 TRIBUNALARBCTRAL LUIS FERNANDO DlAZCABRERA c. CARLOS U RÍAS RUEDA Y ÁLVARD fONNF.GRAJARAMILLO, INTEGR/\NTES DEL/\ UNIÓSTEMl'ORAL MOTILONES; hecho que constituye una excepción, este deberá ser reconocido aun Oficiosamente por el juez, con excepción expresa de la prescripción, compensación, y nulidadlrelativa 8, norma que guarda una profunda relación con el mandato constitucional que ordella la prevalencia del derecho sustancia\ 9; en este caso el Tribunal no encuentra probado de rhanera argumentada el valor debido del saldo por pagar imputable al contrato 010 de 2010, {o probado es que de manera reiterada el contratista LUIS FERNANDO DIAZ CABRERA reclamó durante años, ' un saldo de CIENTO CINCUENTA Y OCHO MILLONES CIENTO N0VENT A Y CINCO MIL CUATROCIENTOS PESOS ($158' I 95.400). 3.2.
La realización efectiva de las obras y su recibo a satisfacciónl ' El trabajo fue ejecutado y entregado, en el interrogatorio de parte d~ CARLOS URJAS ' RUEDA que tuvo lugar en audiencia, ante la pregunta del apoderado se!lee: DR RICO: Pregunta No. 2. Esto ya también lo contestó, pero quiero 1que me lo vuelva a contestar, sírvase manifestamos si es cierto o no que las obras del conh:ato 040 del 2010 de la cual/armaban parte como lo acaba de mencionar usted, ¿las del subcOntrato O 1 O del 201 O fueron entregadas totalmente a entera satisfacción de la entidad con.tratante que era la gestora urbana de !bagué? ' SR. RUEDA: Sí, nosotros firmamos las actas de recibo.
DR. RICO: Pregunta No. 3. ¿Pero las obras fueron entregadas a entera satisfacción? SR. RUEDA: Claro que sí. ' La parte convocada en sus sendas contestaciones, afirman, fi·ente a;este hecho que "es parcialmente cierto" expresando que, las obras que se recibieron fueron las de contrato 040 y no el del subcontrato O 1 O. La parte convocada en sus sendas contestaciones, afirman, frente a ~te hecho que "es parcialmente cierto" expresando que, las obras que se recibieron fueroll las de contrato 040 y no las del subcontrato 010.
Para el Tribunal, recibidas las obras del contrato 040, como en efecito lo confiesan los demandados, es un indicio claro y directo de que las obras del contrato 01 O fueron cumplidas a satisfacción, tal como se desprende de documentos aportados, donde la propia destinataria de las obras, la GESTORA URBANA DE IBAGUE, certifica que las obras del contrato 040 fueron ejecutadas a satisfacción (folio 104 cuaderno de pruebas), hecho que ha sido confirmado con el oficio recibido el 19 de julio de 2018 en donde se lee: • ' Se encontró aCta de liquidación bilateral de fecha 10 de:enero de 2012, suscrita por los Señores Carlos Lirias en calidad de contrátista, Gonzalo Vargas interventor, Luis Enrique Ascencio interventor:eléctrico, y el supervisor Hugo M. Ferro, es de aclarar que el acta no fue suscrita por el Señor Gerente José Corral Albarello, se desconoce las (azones por las cuales no se firmó el acta de liquidación, igualmente se ~porta acta final del contrato de fecha 30 de julio de 2011.
( archivo digital tomo 11) Valga decir que no obstante se desconoce la razón por la que la entidad no firmó el acta de liquidación, el presente Tribunal carece totalmente de competencia sobr~ el contrato 040 de 2010; ese contrato, su desarrollo y culminación, son hechos relevantes para desatar este K Artículo 283 CGP 9Articulo 228 CP ' CtNTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE IloGOTÁ 9 TRIBUNALÁRBITRAI, LUIS FERNANDO DiAZCABRERA c. CARLOS URiAS RUEDA Y ÁLVARO FONNEGRAJ,\RAMILLO, INTEGRANTES DE LA UNIÓNTEMl'ORAL MOTILONES; pleito, que versa exclusivamente sobre el contrato civil 010 de 2010, e1tre las partes de este proceso.
De esta manera está lejos de toda duda razonable el que el contratista no solo entregó las obras pactadas, sino que adicionalmente el contratante hizo uso de es~ obras para entregar la obra total. Los convocados, han alegado frente al proceso que el contratista acá deinandante incumplió varios de sus obligaciones contractuales; sin embargo, existen circunstancias probadas que son contradictorias con esta posición: ' • En primer ténnino, estos reclamos y quejas respecto de las obligaciones del contratista solo han venido a surgir en la defensa de este juicio; en su momento, en los años 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 e inclusive 2017, no hay objeción u acción alguna que resulte acreditada en el expediente respecto a un eventual incumplimien~o del contratista. • En segundo lugar, no existe documento o prueba alguna dentro del expediente que permita evidenciar que fue un tal incumplimiento o la ausencia de entrega de documentación, la causa detenninante que impidiera el pago del saldo adeudado por 'parte de la Gestora Urbana de Ibagué, y antes por el contrario, de la prueba documental obrante en el proceso, como de los interrogatorios de parte rendidos por el señor Carlos Urías Rueda Alvarez y el señor Álvaro Fonnegra Jaramillo, así como del testimonio rendido por e1 señor José Sabino Rueda Álvarez, hermano de éste y, según su propio dicho, Gerente Administrativo de la Unión Temporal Motilones, surge que todas las obligaciones contrabtuales para con la Gestora Urbana (quede manera evidente incluían las propias del Subcontrato 010) fueron cumplidas e incluso se suscribió un acta de liquidación con ésta, con lo cual, resulta inoficiosa la alegación de un supuesto incumplimiento que en nada afectaba la obligación de pago contraída entre las partes.
Así, se tiene que a folio 104 del Cuaderno Principal 1, existe la certificación de la Gestora Urbana de !bagué en la que se indica que "El contratista Unión Temporal Motilones identificado con el NIT número, cuyo representante legal es el ingeniero Carlos Urias Rueda Álvarez, identificado con la cedula de ciudadanía número 79.254.493 de Usme Cundinamarca, ejecutó a satisfacción y cumplió con los pagos dé seguridad social, parafiscales y paz y salvo de la oficina del trabajo, del contrato de obra número 040 del 201 O, cuyo objeto en remodelación y ampliación de la tribuna norte, bancas, camerinos y equipos " En el interrogatorio formulado al señor Carlos Urias Rueda Álvarez, este indicó: DR. SANMARTÍN: Ustedes qué gestiones hicieron para el pago de ese saldo? ustedes me refiero a usted o a la Unión Temporal SR. RUEDA: La Unión Temporal presentó sus facturas, presentó todos sus papeles que dicen ahí como son todos los paz y salvo, parafiscales, todos los documentos d,e ley que se anexan, el acta de recibo, el acta de liquidación, nosotros firmamos todos esos documentos, se pasó la factura y mi hermano al comienzo iba cada mes, más más o menos a preguntar que cómo iba lo de la cuenta.
DR. SANMARTÍN: Esa fue la gestión que se hizo? SR. RUEDA: Si señor. 10 CF.NTRO DE ARIIITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁ/IIARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARIIITRAL LUIS FERNANDO DIAZ CABRERA CARLOS URJAS RUEDA Y ÁLVARO FONNEGRAJARAMILLO, INTEGRAJ\TES DE LA UN!ÓNTEMl'ORALMOTILONES DR. ESCANDÓN: Porfavor indíquenos, la cláusula 4 del contrato 040 indica que el contrato debía ser liquidado o estaría sujeto a liquidación conforme al estatuto general de contratación, por favor indíquenos si efectivamente esa liquidación se llevó a cabo de acuerdo con las regulaciones de la contratación estatal? SR. RUEDA: Sí señor, nosotros anexamos todos los documentos, pues la verdad yo soy ingeniero civil, no sé qué tanta documentación, pero toda la que nos pedían a nosotros, que nos pedían en el contrato como son parafiscales, paz y salvo, bitácoras, actas de recibos, todo fue entregado, las pólizas porque es uno de los documentos bien importantes que es la póliza de estabilidad también se entregó, tanto que el interventor firmó 'también. DR. ESCANDÓN: Pero la pregunta es un poco más concreta, usted }irmó algún acta de liquidación del contrato? SR. RUEDA: Sí señor, con la gestora.
Por su parte, el señor Alvaro Fonnegra Jaramillo señaló: DR. LUNA: Pregunta No 5. Usted tiene conocimiento si las obras del subcontrato 010 del 2010 suscrito entre la Unión Temporal Motilones y Luis Fernando Díaz Cabrera, esas obras fueron ejecutadas en su totalidad? SR. FONNEGRA: Sí, recuerdo que fueron ejecutadas en su totalidad. DR. LUNA: Y recibidas por la Unión Temporal Motilones? SR. FONNEGRA: Sí han debido recibir.
Finalmente, el señor José Sabino Rueda Álvarez, al respecto indicó: DRA. COVELLI: Don José, reiterando lo de la liquidación del contrato 040 para poderle hacer la pregunta subsiguiente le hago esta que yo sé que ya la ha contestado pero para claridad, la liquidación del contrato se hizo a satisfacción y se recibió la obra a satisfacción por parte de la gestora, del contrato 040? SR. RUEDA: El contrato nosotros lo entregamos a satisfacción. DRA. COVELLI: Hubo un acta de liquidación y de recibo a satisfacción de la obra entregada por parte de ustedes, la gestora les dio ese recibo de satisfacción? SR. RUEDA: Hay un acta de entregafinal.
DRA. COVELLI: La gestora ha manifestado algún requisito que ustedes deban cumplir para que pueda hacerle el pago al señor Luis Fernando Díaz? SR. RUEDA: No, nunca nos requirió ningún documentofaltante. • De otro lado en el interrogatorio de parte de Luis Femando Díaz Cabrera quedó claro que no obstante la literalidad del contrato, existían varias razones que hicieron que ciertos manuales o detalles de bitácoras no resultaren esenciales para el éxito de lo programado.
"DR. ESCANDÓN ¿Entregó usted a la gestora Urbana o a los integrantes de la Unión Temporal Motilones los documentos de memorias de cálculo? SR. DÍAZ: No, yo no hice diseños estructurales, en la ejecución del contrato OJO no realicé ningún disiño estructural de ningún elemento, ni de vigas, ni placas de entre pisos, ni de columnas, entonces por esa razón no existen memorias de cálculo. 11 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMF:RCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL LUIS FERNANDO Dl,\ZCABRERA,.
CARLOS URJAS RUEDA Y ÁLVARO FONNF.GIIA JARA MILLO, li'ITEGR,U,TES DE LA UNIÓN TEMPORAL MOTILONES DR. ESCANDÓN: Manuales, dice: de los manuales a que hubiera lugar, ¿ los entregó o no los entregó? SR. DÍAZ: No hay lugar a manuales, por una razón muy sencilla, porque yo no suministré, por ejemplo, una planta eléctrica, entonces aquí está el manual de funcionamiento de la planta eléctrica, sé qué es manual técnico, manual de operación, de conservación. DR. ESCANDÓN: Informe mensual? SR. DÍAZ: Eso es lo que se llama el libro bitácora.
El libro bitácora es simplemente en donde usted escribe todas las labores que uno ejecuta a diario en una obra, lo que se llama el libro bitácora, pero excúseme mi respuesta a eso, es algo subjetivo porque está recibida la obra a satisfacción, la obra de por si está recibida a entera satisfacción. DR. ESCANDÓN: Insisto, entrego usted sí o no las bitácoras o los informes mensuales? SR. DÍAZ: No, bitácora.
DR. ESCANDÓN: Paz y salvo de personal utilizado en el objeto del subcontrato? SR. DÍAZ: Sí y por esa razón la interventoria realizó el acta de recibo final de obra, esa es una de las condiciones de todo contrato de interventoria, tiene que verificar que esté toda la situación laboral al día para poder emitir un acta de recibo final o acta de recibo parcial de obra.
DR. ESCANDÓN: Paz y salvo de los distribuidores de material? SR. DÍAZ: Sí estaba al día. El dicho del convocante es creíble y razonable, porque no resulta ajeno o extraño a las reglas de la experiencia el que en la ejecución de un contrato de esta naturaleza, las partes se separen de algunas reglas acordadas y den al contrato, en su ejecución, alcances distintos a los originalmente delimitados: simplemente una parte, con la anuencia de la otra ya expresa, ya tácitamente, adelantan el contrato de una manera que no es idéntica a la originalmente acordada por escrito; esta visión de las relaciones contractuales que privilegia la realidad frente a las declaraciones está recogida en la regla del artículo 1618 del Código Civil en donde conocida claramente la intención de los contratantes debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras, y en este caso es claro que en su momento, la UNION TEMPORAL MOTILONES, no solo no hizo ningún reclamo respecto de las obras entregadas por el ingeniero DIAZ CABRERA, sino que adicionalmente esas obras hicieron parte esencial del proyecto de remodelación del estadio Murillo Toro de la ciudad de !BAGUE.
De esta manera, tanto como para las sumas debidas y reclamadas sobre las que se hizo mención atrás, como del recibo a satisfacción de las obras y demás obligaciones contratadas, tal como lo tiene dicho la jurisprudencia y la doctrina, la buena fe cobra un papel detenninante como elemento integrador del contrato, esto es, la confianza entre los asociados hace que las partes pennitan en su momento adelantar un proyecto obviando o ignorando su propio clausulado sin que le sea licito a ninguna de ellas, con posterioridad y ante el surgimiento de un litigio, pretender aferrarse a un clausulado que ellas mismas obviaron o dejaron pasar por alto.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia: CENTll.0 DE ARIIITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁ/IIARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNM, ARBITRAL LUIS FERN,\NDO DiA.Z CA.BRERA c. CARLOS URiA.S RUEIM Y ÁLVA.RO FONNECR,1. J,\R,\MILLO, llffECR,1.m-ES DE lA UNIÓNTEMPORALMOTILONE;S "la teoría de los actos propios o "venir contrafactum proprium non val'et", que en definitiva conclusión, puede anunciarse que es la coherencia exigida en el coinportamiento de las personas, de tal forma que lo realizado en el pasado, que ha se1'V~do, a su vez, como determinante o referente del proceder de oh·as o que ha alimentado, objetivamente, ciertas expectativas, no pueden ser contrariadas de manera sorpresiva, caprichosa o arbitraria, si con ello trasciende la esfera personal y genera pe,juicio a los demás "10 4.
El surgimiento del conflicto, el documento de 15 de febrero de 2012. En el presente caso, probado está, como ya se analizó que las obras del: contrato O 1 O fueron ejecutadas y entregadas, y que tal como lo afinna el demandante a mariera de confesión, se le debe un saldo de$ CIENTO CINCUENTA Y OCHO MILLONES CIENTO NOVENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS PESOS ($158'195.400) saldo que estaba sujeto a condición. Los convocados Carlos Urías Rueda Álvarez y Carlos Fonnegra, afinnan en sus contestaciones que se liberaron de toda obligación al ceder a Luis Femando Díaz Cabrera, los derechos patrimoniales que ellos tenían respecto del contrato 040 de 2010 mediante documento fechado febrero 15 de 2012 (folios 15 cuaderno de pruebas); de otra parte, Luis Femando Diaz, afinna que este documento no tiene la capacidad de sustituir ni extinguir la obligación pactada y que se debe el dinero acordado en el contrato de obra O 1 O de 201 O, con sus intereses civiles.
Para el Tribunal, debe detenninarse si efectivamente el documento de 15 de febrero de 2015 tuvo la capacidad de extinguir las obligaciones del contrato 010 de 2010. Reza el documento dirigido al Gerente de la GESTORA URBANA DE IBAGUE, referenciado como CESION: "Yo CARLOS URJAS RUEDA ALVAREZ con CC 79254.493, de Usme, en mi calidad de representante legal de la unión temporal motilones del conh·ato·040 de 31 de marzo de 2010 manifiesto que cedo parcial e intransferible (SIC), la suma de CIEN!J'O CINCUENTA Y OCHO MILLONES CIENTO NOVENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS PESOS ($158'195.400) MCTE afavorde LUIS FERNANDO DIAZCABRERA CONCC 12'100,587 de Neiva recursos derivados del pago del acta final del conh·ato 040 de 31 de Marzo de 2010.
Dichos recursos pueden ser girados y entregados a LUIS FERNANDO DIAZ CABRERA o consignados a la cuenta corriente 007150000 del banco GNB SURAMERIS. UNA VEZ ACEPTADA LA PRESENTE POR LA GESTORA URBANA DE !BAGUE MANIFESTAMOS QUE LAS PARTES QUEDAMOS A PAZ Y SALVO POR TODO CONCEPTO" El documento está finnado y autenticado por CARLOS URJAS ALVAREZ y LUIS FERNANDO DÍAZ CABRERA.
Este documento, merece la más detallada atención frente al conflicto, dado que, al decir de la convocante, este documento no implica una cesión, sino tan solo una autorización para el 1º CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sala de Casación Civil Sentencia de24 de Enero de 2011, MP PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Radicación 110013103 025 20010045701 13 CEXrno DE ARBITRAJE Y CONC[Ll,\C[ÓN DE 1A CÁMA.R.\ Df.
COMERCIO or. 130GOT Á TRIBUNAL ARBITRAL LUIS FF.RNANDO DlAZCABRERA c. CARLOS URÍAS RUF.DA Y ÁLVARO FONNEGRAJ,\RAMILLO, INTEGRANTES Dt; LA UNIÓNTEMl'ORAL MOTILONES cobro, al decir de los convocados este documento equivale a una cesión contractual y deja sin efectos todas las reclamaciones del convocante: Al respecto el tribunal considera: 4.1.
El documento expresa en su literalidad "UNA VEZ ACEPTADA LA PRESENTE POR LA GESTORA URBANA DE !BAGUE MANIFESTAMOS QUE LAS PARTES QUEDAMOS A PAZ Y SALVO POR TODO CONCEPTO" 4.2. Y a su vez, la Gestora Urbana de !bagué, en oficio remitido al Tribunal fechado 18 de julio de 2018, manifiesta: "Con relación a la autorización de cesión del contrato 040 de 2010, no se encontró acto administrativo que autorizara dicha cesión,frente a la respuesta de autorización solicitada en oficio suscrito por el señor Carlos Urías Rueda Álvarez, con radicado RE 2012-575, se encontró oficio RS 3423 de 30 de octubre de 2012, mediante el cual le informa al señor Luis Fernando Diaz que la entidad estaba pendiente del giro que debía realizar la Alcaldía de !bagué, toda vez que el contrato 040 de 2010 fae contratado con recursos provenientes del contrato interadministrativo N. 928 de 2010 celebrado entre el Municipio de ]bagué y la Gestora Urbana".
Subrayado del Tribunal 4.3. Respecto del alcance mismo del documento denominado cesión, se destaca que no se trata de una transferencia plena de derechos y acciones ( de hecho, se utiliza la palabra parcial e intransferible), palabras que crean una seria duda sobre los plenos efectos que han tratado de dársele en este juicio como plena transferencia de derecho.
Adicionalmente la propia Gestora Urbana de Ibagué, ha confinnado que a este documento nunca se Je dio la calidad de cesión, ni emitió acto formal en el que aceptara explícitamente una cesión, simplemente se autorizó al señor Díaz Cabrera para recibir estos dineros, pero se destaca, sin la posibilidad legal de ejercer acción alguna de las derivadas del contrato 040 de 2010. 4.4.
La cesión del crédito (artículo 1959 y ss Código Civil) no es idéntica ni previene los mismos efectos de la cesión contractual de carácter mercantil, si bien es consensual (Artículo 888 de Código de Comercio) también exige unos mínimos de claridad que garanticen la responsabilidad de cedente y cesionario. 4.5. En lo que atañe a la Cesión de Contrato o también denominada Cesión de Posición Contractual, se tiene que el Código de Comercio consagra este negocio jurídico de la siguiente manera: "ARTÍCULO 887. <CESIÓN DE CONTRATOS>.
En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución. La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del conh·atante cedido.
" 14 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACIÓN PE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUN,1.1, AllllrtTu\l, LUIS FERN,1.NDO Di,1.z C,1.11nEIL\ c. C.\RI.OS URÍ,1.$ RUED,I. Y ÁI.V,1.RD FONNEGR,1.JAIIA~lll,W, INTEGIL\NTF..S PE I.A UNIÓNTEMPOR,\1, MOT!I.ONES Al respecto la doctrina indica: "Como norma general se establece la permisión a las partes de ceder su posición contractual a no ser que la ley o el mismo contrato disponga otra cosa; se regula además, la forma de hacer la cesión, los efectos de la cesión, etc.
En nuestra opinión, no se está regulando un titulo como lo han observado algunos, opina el profesor Francesco Messineo, 'La cesión del contrato es a su vez un contrato (conh·ato de cesión) "159, se está regulando más bien un modo, es decir, la forma a través de la cual, ingresan en el patrimonio de este tercero, los derechos y las obligaciones como parte del contrato; y a su vez, la forma como salen esos mismos derechos y obligaciones del patrimonio del contratante cedente.
"11 Así las cosas, la cesión contractual pennite que cualquiera de las partes del contrato, pueda ceder a un tercero su posición dentro del mismo, para que este último cumpla con las obligaciones no ejecutadas por el cedente. Esta figura de cesión de contractual no se encuentra regulada de forma específica en materia de contratación estatal, por lo que su aplicación surge por remisión del artículo 13 del Estatuto General de la Contratación Estatal (Ley 80 de 1993), según el cual, los contratos que celebren las entidades estatales se rigen por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley; no obstante, dadas las especiales condiciones normativas previstas para estos contratos, existen diferencias sustanciales en la cesión contractual comercial, frente a la contractual estatal, que la Sección Tercera del Consejo de Estado en providencia del 16 de marzo de 2015, ha establecido en los siguientes términos: 12 "Pese a lo anterior, existe una diferencia sustancial entre la cesión de carácter comercial y aquélla de carácter estatal, pues en la primera, la regla general es que no se requiere contar con autorización expresa del cedido, salvo en los casos de ejecución instantánea en donde la prestación aún no se ha cumplido en todo o en parte y los contratos celebrados bajo la modalidad "intuitu personae ".
Por el contrario, en materia de contratación estatal, la cesión del contrato requiere que exista una autorización previa y por escrito por parte de la entidad contratante, por cuanto, entendiendo que los contratos estatales son "intuitu personae ", la administración debe actuar como lo dispone el artículo 41 inciso tercero de la ley 80 de 1993. 1.3 En materia de contratación estatal, el artículo 41 de la ley 80 de 1993 expone una regla especial que se aplica de manera preferente a las normas contenidas en el Código de Comercio sobre cesión de contratos, y es la contenida en el inciso tercero que reza: "( ) Los contratos estatales son "Intuito personae" (sic) y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante (...) ··.
Esta disposición tiene una razón de ser fundamental en materia de contratación estatal, ya que, sin excepción alguna e independientemente del modo de contratación que se desarrolle17, los negocios celebrados con los contratistas, se derivan de sus calidades técnicas, económicas y financieras, para efectos de cumplir con los fines estatales contenidos en el artículo 3 de la ley 80 de 1993; por lo tanto, en consideración a que los contratos estatales tiene la característica de ser "intiutu personae ", es necesaria la autorización previa y por escrito de la misma. 11 ARRUBLA PAUCAR Jaime Alberto.
Cootratos Mercaotilcs Tomo \, Teoría General del Negocio McrCIIIltil. Editorial Biblioteca Jurídica DikC, Medellío, 2008. Pág. 270. 12 Coosejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsceción º'C", sentencia del 16 de marzo de 2015, Expediente No. 73001·23·31·000·1999-03028(31619), Consejero Ponente: Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 17 Cuando se trota de cootratacióo directa, como en el presente asunto. es más exigente el carácter "inluitu pcrsonac", ya que por las calidades del cootratistacscsey no otra pcrsona(iurfdica D natural o incluso un coosorcio o unión temporal) la que puede desarrollar el objeto a contratar por el Estado.
CENTR.O DE AIIBITR,1.JF. V CONCIUACIÓN DEL,\ CÁM,1.IL\ DE COMERCIO DE BoGOTÁ 15 TRIBUNAL ARBrrRAL LUIS FERNANDO DÍA7, CABRERA c. CARWS U RÍAS RUE:llA Y ÁLVARO FONNEGRA JARAMILLO, INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMrORAL MOTILONES Y es que es tan importante la característica de los contratos estatales consistente en que son catalogados "intuitu personae ", que la entidad contratante debe observar, bajo su potestad discrecional pero objetiva, teniendo en cuenta o el estudio de conveniencia de la obra, los pliegos de condiciones o disposiciones que lo regule o reglamente, que el tercero, quien ostente la nueva posición contractual, cumpla con el objeto del contrato, por cuanto se encuentra de por medio el interés general.
Para el efecto, se ha establecido que la autorización previa y por escrito por parte de la entidad contratante de la cesión que se pretenda realizar del contrato, exige que la propia entidad estudie si el futuro cesionario cumple con ciertos requisitos necesarios para la consecución del objeto del contrato. Para el efecto, la cesión i) debe recaer en un tercero; ii) el cesionario debe tener capacidad jurídica para continuar con la ejecución del objeto contractual y no estar incurso en alguna de las causales de inhabilidad e incompatibilidad para contratar y por último iii) debe contar con una capacidad técnica, económica y financiera suficiente para cumplir con las obligaciones y el objeto del contrato estatalt 8• Respecto del primero, debe entenderse que tercero, en términos generales, será aquél diferente a la persona contratista (persona jurídica, natural o integrantes de unión temporal o consorcio) y de la entidad estatal.
En cuanto al segundo requisito, es importante recordar que el tercero, quien potencialmente sería cesionario del contrato, asume la posición contractual del cedente dentro del contrato estatal y por lo tanto, las disposiciones, los pliegos de condiciones y el contrato mismo serán aplicables a quien asuma la nueva posición contractual, porque implica que cumple con las mismas calidades que el contratista cedente.
Por último, el cesionario debe contar con capacidad técnica, económica y financiera para cumplir con el objeto del contrato. Si bien tal exigencia no se encuentra en ninguna de las disposiciones contenidas en el estatuto general de contratación, teniendo en cuenta que el cesionario sustituye la posición contractual del cedente (contratista), es indispensable que la entidad, en aras de proteger el interés pllblico, el cumplimiento de los fines del Estado contenidos en la Carta Política y aquellos fines de la contratación (Articulo 3 de la ley 80 de 1993), analice y verifique que el tercero, con sus calidades, se reitera, por tratarse de un contrato intuitu personae, pueda cumplir con las obligaciones inherentes al objeto del contrato.
Significa que el potencial cesionario del contrato estatal debe cumplir con los mismos requisitos que se exigieron al contratista, para que así pueda ingresm· a ser parte del contrato estatal y ejecutar su objeto y el cumplimiento de las prestaciones. Adicionalmente es importante destacar que el proceso de cesión del contrato y las exigencias que se le impongan al tercero, no pueden alterar ni burlar los procedimientos de selección del contratista, en otras palabras, la.figura de la cesión de contrato, no puede servir como instrumento para desviar las obligaciones que tiene la entidad contratante del cumplimiento de los pariimetros de la selección objetiva 19• La administración contratante al analizar la posibilidad o no de autorizar la cesión del contrato, debe observar por ejemplo, el tipo selección a que se llegó al contrato estatal, el tipo de contrato a ceder; el porcentaje de ejecución del contrato, todo porque teniendo en cuenta que los contratos estatales son "intuitu personae" las calidades del tercero que asumirá la posición contractual del contratista, deben ser similares a las de éste último, por cuanto el fin de la contratación estatal es el cumplimento del objeto del contrato del interés general. 18 RAMÍREZ GRISALES, Richard Steve.
La Cesión. LibrcríaJurídicaSlinchez R L IDA., y CEDA-Centro de estudios de derecho Administrativo. 214, páginas 139 y siguientes. 19 lbidem. 16 CF:NTRO Dt: ÁRJlrrnAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO Dt: IloGOTÁ TRIBUNALÁRBITRAL LUIS FERNANDO Di.l.zCABRERA c. CARLOS U RÍAS RUF.DA Y ÁLVARO FONNECRA JARAMILLO, JNTECRANTf,S DE LA UNIÓN TE~IPORAL MOTILONES l.4 Ahora bien, retomando nuevamente lo establecido en el articulo 8882f} del Código de Comercio, si el contrato que se pretende ceder consta por escrito, la cesión, o lo que es lo mismo, la sustitución parcial o total de la posición contractual, debe hacerse de la misma manera 21• Por lo tanto, si el contrato estatal es solemne porque así ha de celebrarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 41 de la ley 80 de 199J 1m, la cesión del contrato también lo serd." Según lo expuesto, atendiendo a que el contrato estatal es solemne, se celebra bajo una consideración intuito personae, propia del proceso de selección y su regulación es de carácter especializado, la cesión de contrato o cesión de posición contractual debe hacerse así mismo de manera solemne, contando con la autorización previa y expresa de la entidad contratante, la cual a su vez se otorgará previa la verificación de que el contratista cesionario cumple con iguales o superiores condiciones técnicas, jurídicas y financieras, entre otras, que las tenidas en cuenta para contratar con el contratista cedente. 4.6.
Ahora bien, en lo que se refiere a la Cesión de Créditos, la misma Sección Tercera del Consejo de Estado, señaló sus aspectos relevantes, en los siguientes términos 14: 20 Articulo 888 del Código de Comercio: la sustitución podrá hacerse por escri/o o verbalmente, según que el con/rato conste o no por escrito. Si el contrato consta en escriwro pública. la cesión podrá hacerse por escrito privado, previaoulenticociónde la firma del ceden/e, si ésto no es autl!nticao nose presume to/, pero no producirá efectos respecto de terceros mientras no sea inscrita en el correspondiellle registro.
Si el contrato consta en un documento inscrito que, a pesar de no ser tí/u/o-valor, esté otorgado o tenga fa cláusula "a fa orden" u otra equivalente, el endoso del documento bastará para que el endosatario se s11sliluya al endosan/e en fas relaciones derivadas del contrato. 21 Otro posición que se ha sustentado para sostener que el contrato de cesión debe constar por escrito, es aquella que en sentencia del Consejo de Estndo, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Subsccción C, de 12 de agosto de 2013, expediente: 23088. M.P. Enrique Gil Botero se expresó que: "( ) Según esta norma [inciso primero del artículo 41 de la ley 80 de 1993] como fa cesión sustituye a alguno de los sujetos del controlo estatal, y como el inciso 1 del artículo 41 establece q11e los contratos es1a10/es constarán por escrito, es decir, que son solemnes, se entiende que de la misma forma se reali=ará cualquier acto modificación, y con mayor ra=ón esta, que es relevan/e en el contrato.
Por lo tanto, por esa vía se concluye que todo cesión será escrita(...)", 22 En sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, de 3 de marw de 2014, expediente: 26270; 12 de febrero de 2014, expediente: 26272; 13 de junio de 2013, expediente: 23730; y 6 de marzo de 2013 expediente: 24896 sobre la existencia de los contratos estatales se ha expuesto que: ( ) De conformidad con lo señalado por el artículo /500del Código Civil, los con/rotos pueden ser solemnes, consensuales o reales. siendo los primeros aquellos en los que para su pe,fecc/onamie/1/o es necesaria una solemnidad que expresome/1/e se pide.
Cuando el negocio jurídico es solemne, la solemnidad exigida, amén de perfeccionarlo o hacerlo surgir a fa vida jurídico. cumple la fimción de demos/rar su existencia, si esa solemnidad consiste en 11n escrito o doc11menlo, con fa característica de ser la tinica pmeba admisible para ello por así disponerlo la ley. Con otras palabras, en este caso el documento cumple no sólo 11nofimció11 constitutiva sino además unafimción probatoria y l!ste será el único medio probatorio pertinente para ello.
En consecuencia, cuando se pretenda que se declare que 11n co/1/roto se ha incumplido o el cumplimiento de los obligaciones surgidas de él, o lo uno y lo otro, la prosperidad de semejantes pretensiones supone, en/re otras demostraciones, que se acredite fo celebración del contrato con el documento que se pide como solemnidad constitutiva pues acreditando su existencia se podrán determinar los derechos y obligaciones a favor y a cargo de cada 11na de fas parles para luego proceder, ahi si. a verificar si hubo tal incumplimiento.
El coll/rato estatal es un negocio j11rídico solemne porque la ley dispone que debe celebrarse por escrito11 y que se entiende pe,feccionado "cuando se logre acuerdo sobre el objeto y fa contraprestación y éste se eleve a escrito" 11. Sobre éste aspecto esta Subsecclón ha expresado: "En efecto, siendo el contrato estatal un negocio jurídico solemne parque debe constar por escrito, 11 salvo algunos casos de urgencia manifiesta, 11 la 1ínica prueba de su existencia es el documento que la ley pide como solemnidad consti/11/iva, tal como se desprende de los artículos 1760 del Código Civil11 y 232 del Código de Procedimiento Civil. 22 Así que para demostrar fa celebración de 1111 controlo solemne, cuando la solemnidad consli/11/ivo consiste en 11n documento, no es admisible ningún otro medio probatorio y por ende fa existencia del negocio no puede ser demostrada con fa confesión de parte, con testimonios. con otros documentos diferentes al que constituye su solemnidad. con indidos o con un principio de prueba por escrito. 14 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sc:<:ción Tercera, sentencia del 31 de mayo de 2016, Expediente No. 08001233100020020205001 (34586), Consejero Ponente: Dr. Ramiro Pazos Guerra. 17 CENTRÓ DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁ!IIARJ\ DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRtBUNi\1, ARDITR,\L LUIS F!:RNi\NDO Dli\Z Ci\DRER,\ c. C\.R!,OS URÍi\S RUEDA Y ÁLV,\RO FONNEGRAJi\RAMll,LO, 11\TEGR,\NTf.S DE LA UNIÓNTEMPOR,\L MOTILONES "En lo concerniente a la cesión de créditos, los aspectos relevantes que distingue la normativa civil se enuncian a continuación: i) La cesión de crédito entre cedente y cesionario sólo tendrá efecto con la entrega del título, salvo que el crédito no conste en un documento, caso en el cual deberá el cedente otorgarlo al cesionario, cuya notificación se concreta con la exhibición del mismo (art. 1959). ii) No produce efectos contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste (Art. 1960). iii) La notificación de la cesión se concreta con la exhibición del título, en el cual se anotará el traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo [afirma del cedente (Art. 1961). iv) La aceptación del deudor consiste en un hecho que la suponga, que puede entenderse a través del pago de la obligación o la oposición en la contestación de la demanda (A.rt. 1962). v) En ausencia de notificación o aceptación, el deudor puede pagar al cedente y, en general se considerará que el crédito aún existe en manos del cedente (Art. 1963).
En desarrollo de la normativa citada, esta Corporación ha considerado en relación con la cesión de créditos personales regulada por el artículo 1959 del Código Civil: ll[t}iene por objeto la transmisión del derecho derivado de una posición jurídica acreedora que se puede hacer valer en contra del pah·imonio del deudor, figura que en la legislación civil procede ji-ente a créditosconh·actuales o de oh'O origen, que consten o no en un documento, a falta del cual la cesión puede formalizarse en uno otorgado para tal fin.
Frente a las disposiciones de la Ley 80 de 1993, el análisis de la cesión del crédito originado en un contrato estatal pasa por precisar que la ley exige el documento escrito como formalidad del contrato estatal, en los términos del artículo 41, por manera que la cesión del crédito contractual debe hacerse constar igualmente por escrito.
De acuerdo con el artículo 1960 del Código Civil, se agrega que la cesión de créditos personales, "no produce efectos contra el deudor o contra terceros, mientras no sea notificada por el cesionario al deudor o aceptada por este" 15• Asimismo, a quien comparece en calidad de cesionario de un crédito contractual le corresponde demosh·ar la posición acreedora que se configura en cabeza del cedente, lo que a su vez certifica el crédito personal derivado del contrato; de lo contrario, se trataría de un derecho contingente, no aceptado o reconocido por la entidad estatal.
Del mismo modo, la Sala 16 ha considerado que en la cesión de créditos se excluye "la transmisión de derechos que impliquen una complejidad correlativa de obligaciones, como los que nacen o surgen de los contratos bilaterales 1517." 4.7. Conforme a todo lo anteriormente expuesto, la cesión de crédito se diferencia de la cesión de contrato, en que en la primera sólo se pueden ceder los derechos del acreedor frente al deudor, mientras que en la cesión de contrato, las partes dentro de la obligación 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsccción A. sentencia del !º de octubre de 2014, c¡,;:p, 35998, M.P. Hemán Andradc Rincón. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 30 de julio de 2015, exp. 28553, M. P. Ramiro Pazos Guerrero. 17 Cita original: BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro, Les Principales Con/ralos Civiles y s11 Parofelo con los comerciales, Librería Ediciones del Profesional, 16" Edición, Bogotá, 2004, p. 371.
Dicho autor precisa sobre la cesión de créditos, en los contratos civiles, lo siguiente: "170. Aspectos imporlanles de la cesión// J. Debe recaer sobre aclivos de derechos patrimoniales del cedente, quien se despoja de una acreencfa en favor del cesionario. // ( ) 3. Debe versar sobre derechos personales individuali=ados. Se excluye, en principio, la transmisión de derechos q11e impliquen una complejidad correlativo de obligaciones, como losq11e nacen o surgen de los contratos bilaterales".
CENTRO DE ARDITRi\JE Y CONCILL\CIÓN DE LA CÁ!IIAR,\ DE CO~IERCIO DE BOCOT Á 18 TRIBUNAL ARBITRAL LUIS FE:RNANDO DÍA7, CABRERA c. CARLOS URfAS Rm:DA Y ÁLVARO FONNEGRAJAR,\MILL0, 11',TEGRANfESDE LA UNIÓNTEMPORALMOTII.ONF.S contractual puede ceder su pos1c10n siempre y cuando no se hayan ejecutado todas las obligaciones, asumiendo con ello toda obligación que surja en ejecución del contrato.
A este respecto, la doctrina ya citada ha indicado: "La cesión de conh·atos es bien diferente a la cesión de créditos que regula el Código Civil. En la cesión de créditos, se sustituye un sujeto por oh·o, pero únicamente en el lado activo de la relación obligacional. Este crédito que se cede, puede tener origen en diversos tipos de negocios jurídicos, incluso en el mismo contrato.
El lado pasivo de la relación obligación permanece inmutado, simplemente se cumple con algunas formalidades para que le sea oponible la cesión al obligado. La cesión de contrato en cambio, al permitir la sustitución de una de las partes en el contrato que se ejecuta, permite que el tercero cesionario, adquiera los derechos y las obligaciones que correspondían como efectos del contrato, al contratante cedente; es decir, lo que en realidad se cede, es mucho más que las posiciones o lados activos de las relaciones obligacionales, se cede también el lado pasivo, pues del contrato surgen como efecto, obligaciones y derechos para las partes y la cesión de la posición contractual de una de ellas coloca al tercero cesionario en su lugar, en las mismas circunstancias frente al otro contratante.
Como instrumento de utilización práctica, la cesión del crédito es anterior a la cesión del contrato; ilustra una cita del profesor Messineo sobre el particular: "la cesión del crédito es respecto de la cesión del contrato un instrumento práctico notablemente más atrasado desde el punto de vista de la técnica jurídica y más pobre de efectos desde el punto de vista del contenido, porque hace circular el crédito pero no el contrato íntegro ni la relación obligatoria consiguiente" 160• También para el profesor Joaquín Garrigues la institución es de origen moderno y ha nacido precisamente en el ámbito mercantil, principalmente en el comercio de importación y exportación." 3 4.8.
Así las cosas, lo que resulta decisivo para el caso concreto es recordar que el contrato 040 de 2010 es probadamente de naturaleza estatal, y especialmente regido por la ley de contratación estatal, y, según se señaló, la cesión contractual es, como el contrato mismo, un acto solel"!lne asimilado por la ley de contratación a contratos intuitu personae: "Los contratos estatales son intuito personae <sic> y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante." Artículo 41 ley 80 de 1993 Por tanto, al tratarse el contrato 040 de 2010 de un contrato estatal, no tuvo lugar una cesión de contrato, en tanto no hubo una autorización previa y expresa de la entidad estatal, precedida de los análisis técnicos, jurídicos y financieros necesarios que viabilizaran la misma y, en todo caso, ello tampoco podía ocurrir en tanto las obligaciones de ejecución del contratista ya habían finalizado. 4.9.
Tampoco se configuró una cesión de crédito, en tanto para que la obligación de pago del crédito mismo naciera, era menester que se cumplieran todos los requisitos previstos en el Contrato Estatal 040 para el pago, a saber: 3 ARRUBLA PAUCAR Jaime Alberto. Contratos Mercantiles Tomo 1, Teoría Gcoeml del Negocio Mercantil. Editorial Biblioteca Jurídica Diké, Mcdcllin, 2008.
Pág. 270. 19 CENTRO DE ARBITRAJE y CONCILIACIÓN DF; LA CÁMARA DE Com:RCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL AIIIIITRAL LUIS FERNANDO DÍAZ CABRERA c. CAIIWS URIAS RUEDA y ÁLVARO FONNEGRA JAftAMILLO, JNTf:GRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL MOTILONES íl'OllíWiiElAGO:-u··~uWNA'¡;¡iga~-,¡-CÓHTRATISTA '"e7.;.;:;;~ ! ~ de la· elgÜlomo manera: deoembolsin al corlrailafa un 50% de.antfclpo y. eí;56%: rilalarite moiliante ada9 ¡,an:lale8 de' obra.
Celllllcadoe i,or el Jnterienlor del coni!atoil.alli '·~·pegos oe ~ l'fflVI• entn,ga de IOl lnf<lrme& ~ de' laelalíci,,,,i M!iifadit, e¡i las fechas estl!)Ulldo en el cronograma !.(o los 1"""""8ntc& del. INSTRUCTIVO ~\IPE-(!01, PARAGRAFO PRIMERO: Loe lmpuestoeJ y l'OfBnc:lonet que' · sllljsn del p1911ents contrát<), camin por Clleflla del CONTRA'1'1STA.
¡,a(a cuyos eÍIICfll!S LA' GESTORA U(UIANA,hará la• retenclonee del caso y cumpbrá laa obl,lgaclones fiscales que Oldene la Ley, lgualme~ el valor del 1i% oonforme a; la ley 1106/09.: PARÁGRAF~ SEGUNDO: Todos los documentos de PllQO deb'!"in ser. avalados· • por el Interventor y el Superviso¡. CLÁUSULA CUARTA • PLAZO: El plazo del presente conlrato es da SEIS (06) MESES, contados a,partir del ACTA OE, INICIACION, la cual deberá suacnb)n,e déntro d~ los cinco '(5) di~ posfsrion,e al pago del anUclpo como plazo máximo.
Asl mismo El CONTRATISTA deben! l>aber emragádo al lnleNentor o SUpervisor el plan de lnvsmlón del antJciJ)o, el cronograma de obra con fechas programadas de manera tal que pennifan su ""911imlento a lgualmen,fa, debera haber presentado las hojas de vida del pe1BOnal ¡ pro~onal. PARÁGWO PRIMERO: Cuando el llltimo día del plazo pactado, eojnci<la con· un. sáijado, domingo, dla feriado o descanso obligatorio, el plazo se vencerá h~ el final del pr¡m dla hábil siguiente.
CLÁUS!JLA QUINTA •. REGISJRO; PRESUPUESTAL Y SUJECIÓN. A !;AS Al1ROPJACIONES PRESUP~'TALE.s: El pagp: de I~ suma ~stlpulada en este contrahl, se sujetará a • la ap.ropla~ón p""'upuestal con. base en el Certlffcado d~ Disponibilidad Pre&JpuestaJ No.257110, exp~dldo por la Oficina de Contabfildad de. LA GESTORA tlDét.lll.lA l"I.C,r"'iia:•'._ __. ·-----·---· · · · Así, según se observa, la cláusula tercera del precitado c~ntrato, p~eveía:ntre otras condiciones para el pago, el cumplimiento de todos los lineam,entos del mstruct1vo I-VPE- 001, de ¡0 cual, la Unión Temporal no hizo mención o acreditación alguna dentro d~ este proceso, pero además, en virtud de la cláusula quinta, dicho pago dependí~ o estaba suJeto a la apropiación presupuesta!, cuyo registro además, brilla por su ausencia en el presente proceso, al punto, que mediante Oficio RS-2012-3423 del 30 de octubre de ~~!2, la Gestora Urbana de !bagué le indicó al señor Luis Femando Díaz Cabrera que la ad1c1on al contrato 040 de 2010, del cual le fue cedido el pago de una suma de dinero, " fue conh·atado con recursos provenientes del contrato interadministrativo No. 928 de 2010, celebrado entre el Municipio de ]bagué y la Gestora Urbana de ]bagué, y teniendo en cuenta la forma de.pago l. ¡ d ( J la entidad radicó en la Secretaría de lnji-aestructura (supervisores es1pua a. contrato interadministrativo No. 928 de 2010) informe final con sus respechvos anexos Y cuenta de cobro para el pago del 50% del valor restante ejecutado; a la fecha la entidad no ha recibido respuesta formal alguna así como tampoco le hall sido ca,ice/ados los di11eros correspo11die11tes por parte de la alcaldía (sic) Mu11icipal de /bagué. Por ¡0 expuesto, la falta de verificación de la totalidad de los requisitos para el pago.del contrato estatal 040, impedía así mismo el surgimiento del crédito supuestamente cedido, atendiendo a que según se señaló en párrafos anteriores, dado que como no se configuró cesión de posición contractual alguna, los derechos y obliga~iones del contrato estat~l 040 continuaron radicados en cabeza de la Unión Temporal Motilones y, en consecuencia, e~a esta la única legitimada contractual y legalmente, para tramitar ante la Gestora Y la Alcaldia Municipal, el desembolso de los recursos y, en caso de su incu.mplimiento, como en efecto ocurrió, la única legitimada en la causa para demandar a las entidades estatales. 4.10.
Así entonces, el documento de 15 de febrero de 2012, es en realidad una autorización para el cobro, que es válido y eficaz, pero dentro de sus precisos alcances conforme lo acordado. 20 CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIACIÓN oE w\ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOT,i. TIURUNALAR8ITRAL LUIS FERNANDO Dl,\Z CARRERA,. CARLOS URiAS RUEDA Y ÁLVARO FONNEGRAJARAMTLLO, !NTEGRAl\TES DE 1.A UNIÓN TEMPORAL MOTILONES 4.11.
Autorizada doctrina nacional explica la diferencia entre cesión de crédito y cesión para el cobro: "Reiterando lo dicho al respecto en el número precedente, cabe insistir en que la figura de la cesión para el cobro no está reconocida como tal en el derecho común, donde la cesión es una sola, con todos sus efectos, sin per;uicio de las restricciones u orientaciones que le introduzcan las partes, con efectos o penas para entre ellas;
O sea que para el deudor y demás terceros dicha cesión es, sin más, transferencia de la titularidad de crédito de acreedor cedente al cesionario, en tanto que para entre estos no es más que un apoderamiento para el cobro, sometidos a las pautas de la convención que celebraron a propósito, cuyos términos no pueden oponerse a terceros de buena fe que hayan obrado ignorándola" 16 Subrayado del Tribunal De acá que el documento estudiado se trata de una autorización para el cobro, condicionada de manera expresa por los firmantes a una aceptación por parte del deudor, que se reitera en estricto sentido no se dio. 4.12.
Llama la atención que, en contra de su dicho ante este Tribunal, para el 26 de marzo de 2015, CARLOS URIAS RUEDA, como contratista del contrato 040 de 2010, envía una comunicación a la Gestora Urbana de Ibagué 17 en la que se presenta como representante de la UNION TEMPORAL MOTILONES volviendo a presentar a LUIS FERNANDO DIAZ CABRERA para el cobro de los dineros debidos, es decir, que más de 3 años después de la supuesta cesión, no solo no ignoraba su condición de contratista sino que aún la exhibía, como de ello da prueba el mismo documento. 4.13.
Para el Tribunal, frente a las pretensiones del convocante, resulta importante dejar claro si este acto, autorización para el cobro, tiene efectos extintivos frente a las obligaciones del contrato O 1 O de 201 O, Establece la ley Civil:
ARTICULO 1627. <PAGO CEÑIDO A LA OBL!GACION>. El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin pe1juicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes. El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aún a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida. Las partes del contrato estaban sometidas a una condición que adelante se analiza, que equivale al tenor de la obligación; esto es una vez dispusieran de los dineros pagados por la GESTORA URBANA DE !BAGUE, se habría verificado la condición para el pago al contratista LUIS FERNANDO DIAZ CABRERA.
No obstante, lo anterior eso no significa que las partes no tuvieran la posibilidad y plena capacidad de novar o transigir las obligaciones existentes; novar, esto es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida. 18, o transigir esto es una modalidad de contrato en el que las partes tenninan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual 19 16HINES1ROSA Femando, TRATADO DE LAS OBLIGACIONES Concepto Estnrctura Vicisitudes 3' Edición 2007 UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA Páginas 458 y 459. 17 Folio 89 cuaderno de pruebas. 18 Articulo 1687 Código Civil, 19 Articulo 2469 Código Civil 21 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DEI.A CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIIIUNM, ARBITRAL LUIS FERNANDO DÍAZ CABRERA,.
CARLOS URiAS RUEDA Y ÁLVARO FONNEGRAJARAMILLO, INTEGRANTES DF. LA UNIÓN TEMPORAL MOTILONES 4.13.1. Respecto de qué alcance darle al documento de 15 de febrero de 2012, hechas las consideraciones precedentes, la autorización para el cobro, no constituye novación, tal como expresamente lo señala el artículo 1691 de Código Civil cuando expresa: CAMBIOS NO CONSTITUTIVOS DE NOVAC/ON.
Si el deudor no hace más que diputar una persona que haya de pagar por él, o el acreedor una persona que haya de recibir por él, no hay novación. Tampoco la hay cuando un tercero es subrogado en los derechos del acreedor. Esto precisamente porque no hay la extinción de una obligación y el surgimiento de una nueva, si bien el documento analizado preveía un ánimo de paz y salvo condicionado, en ningún momento preveía el surgimiento de una nueva relación obligatoria entre las partes y, por ende, este documento no tiene la aptitud legal para extinguir las obligaciones derivadas del contrato 010 de 2010. 4.13.2.
Tampoco estamos frente a una transacción, porque no obstante el documento de 15 de febrero de 2012, previa un efecto de paz y salvo condicionado, no hay ninguna concesión mutua, elemento esencial de esta figura, en voces de la jurisprudencia: "Para que haya transacción en el sentido estrictamente jurídico del vocablo requiérese, según los dictados de la Jurisprudencia universal que los contratantes terminen una controversia nacida o eviten un litigio que está por nacer, mediante el abandono reciproco de una parte de sus pretensiones, o la promesa que una de ellas hace a la otra de alguna cosa para obtener un derecho claro y preciso "20 De lo dicho, el Tribunal puede concluir con plena certeza legal, que el documento suscrito por las partes el 15 de febrero de 2012, si bien es una autorización para el cobro, o diputación para el pago, no constituyó cesión de crédito del contrato 040 de 2010 y tampoco, de forma alguna modificó o extinguió las obligaciones existentes entre las partes relativas al contrato 010de20IO. 5. la condición pactada y las obligaciones de las partes.
Dada la naturaleza general y abstracta de la codificación civil como fuente de derecho y su interacción con principios generales para una correcta aplicación del derecho, es indispensable entender a cabalidad el negocio jurídico celebrado, sus efectos y la fonna en que las partes lo ejecutaron. En el texto del contrato 010 de 20 de noviembre de 2010 se acordó expresamente en la cláusula relativa a la liquidación y forma de pago se acordó "este pago final estará sujeto al pago y liquidación del contrato 040 de 20/0 ". 5.1.
La convención se observa válida de manera clara el pago se sujetó expresamente a una condición de carácter suspensivo, y era esta condición que al deudor (Unión Temporal Motilones) la Gestora Urbana de Ibagué, tercero a este proceso, le hiciese los pagos correspondientes al contrato para remodelar los camerinos del estadio Murillo Toro de la ciudad de Ibagué: la condición se observa lícita y moral, en tanto no se observa que se esté esperando la ocurrencia de un hecho inmoral o ilícito que sujete el pago.
Sin mayor dificultad se entiende que, frente a la incertidumbre del pago por parte de la entidad estatal, la Unión Temporal trasladó este riesgo a su contratista, lo cual no solo no es extraño ni desproporcionado, sino que es usual en el mundo de los negocios por cuanto es esperable que 20 SALA DE CASACION CIVIL Sentencia de 3 de mar.lo de 1938 GACETA JUDICIAL XL V[ no 120 22 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE CO~IERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ÁRIIITR,\L LUIS FERNANDO Di,1.7, CABRERA c. CARWS URIAS RUEDA Y ÁLVARO FONNEGRA JARAMILW, INTEGRANTES DE LA UNIÓN IT.~IPORAL MOTILONES una parte proteja su flujo financiero compartiendo con sus contratistas su propio riesgo ante entidades estatales y sus predecibles vicisitudes al momento del pago. 5.2.
No hay alegación alguna ni duda que esta condición se pactó de manera libre y consciente. 5.3. Las obligaciones condicionales, como estipulaciones accidentales o no esenciales, son comunes al derecho civil y comercial; de vieja data las codificaciones han regulado expresamente esta modalidad del negocio jurídico; en el caso del Código Civil Colombiano el título 4 del Libro Cuarto del Código Civil, contiene las reglas marco fundamentales de los tipos de condiciones posibles destacándose que, al igual que cualquier convención, la condición ha de ser fisica y moralmente posible, ya en el acaecimiento eventual de actos o hechos positivos o en la no ocurrencia de los mismos (Arts. 1532, 1533 Código Civil).; la normativa parte de la voluntad de las partes como fuente de derecho, y su función esencial es delimitar la voluntad ya en los puntos en que esta es insuficiente (normas supletivas), o en que no obstante ser clara la voluntad esta es contraria a un principio superior de orden público (normas imperativas).
La jurisprudencia nacional, respecto de las condiciones en general: "en el supuesto en que la licencia judicial hubiera sido una condición de la cual dependía que se produjera el efecto jurídico querido (y no como en realidad es, un elemento necesario para la eficacia del negocio jurídico) esa condición potestativa habría sido válida. Porque el hecho voluntario de Cardona de demandar la licencia al juez dependía no solo el nacimiento de la obligación que contrajo sino también la adquisición del derecho estipulado a su favor.
Es dificil hallar una condición suspensiva pura; lo corriente es que contenga a la vez una determinación de tiempo, la cual se considera como una sola cosa con la condición". "Es rigurosamente cierta la observación hecha por los romanos respecto de que no existen dos clases de condiciones, suspensivas y resolutorias, sino que la diferencia reside en la naturaleza de lo condicionado.
"21 A su vez, se prohíbe expresamente que se condiciones un negocio a la mera voluntad de la persona que se obliga (artículo 1535 Código Civil) en el claro entendido que en un negocio de este talante, sometida al mero arbitrio de otro, una de las partes estaría sometida a un desproporcionado riesgo que prevé un negocio sin vínculo, obligación o carga para una de las partes, que hacen del pacto totalmente desproporcionado para la otra parte, circunstancia que es extraña al principio de utilidad económica y social del negocio jurídico como institución protegida por la ley.
La misma norma, deja claro en la misma norma que si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá, entendido que, si vale un hecho voluntario, pero no arbitrario o meramente potestativo, en palabras de la jurisprudencia: "Desde la doctrinaji-ancesa pasando por la chilena, se ha explicado el principio anterior así: Hay dos clases de condiciones potestativas: la simplemente potestativa que supone de parte del interesado, no solo una manifestación de voluntad, sino la realización de un hecho exterior, verbigracia, si os casáis, si vendo mi casa; y puramente potestativa que depende única y exclusivamente de la voluntad y por consiguiente se formula de este modo: si volviera, si quiero, si lo juzgo a propósito.
La condición simplemente potestativa es válida. 21 SALA DE CASACION CIVIL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de 9 de abril de 1937. MP Juan Francisco MlijicaGACETA JUDICIAL TOMO XL!Vnlimeros 1920y 1921 Pagina 725. 23 CF:NTRO DE ARBITRAJE Y CONCILL\CIÓN DE LA C\1\tARA DE CO~IERCIO m; BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL LUIS FERNANDO DÍAZ CABRERA,.
CARLOS U RÍAS RUEDA Y ÁLVARO FONNEGRAJARA~IILLO, INTEGRANTES DE LA UNTÓNTEMPORALMOTILONES La obligación del deudor, si bien depende de un acto de su voluntad se subordina también, en parte, a contingencias de las que no es dueño "22 Se concluye que las obligaciones sujetas a condición suspensiva son plenamente válidas, pero advirtiendo desde ya que la obligación sujeta a condición no libera a las partes de los deberes de corrección y colaboración derivados del principio de buena fe que rige todas las relaciones obligatorias, los cuales deben ser ponderados, caso a caso. 5.4.
El hecho de que una obligación se encuentre en suspenso, por cuenta de una condición válidamente pactada, no significa que no existan deberes secundarios de conducta por parte de los obligados; si bien la obligación primaria no es exigible por estar pendiente la ocurrencia del hecho pactado como condición, deben las partes procurar la conservación del objeto de la obligación en la medida de sus capacidades exigibles.
Expresa el artículo 1543 de Código Civil: ''ARTICULO 1543. EXISTENCIA DE LA COSA PROMETIDA BAJO COND!CION. Si antes del cumplimiento de la condición la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligación; y si por culpa del deudor, el deudor es obligado al precio y a la indemnización de pe1juicios. Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condición, se debe en el estado en que se encuentre, aprovechándose el acreedor de los aumentos o mejoras que hayan recibido la cosa, sin estar obligado a dar más por ella, y sufi-iendo su deterioro o disminución, sin derecho alguno a que se le rebaje el precio; salvo que el deterioro o disminución proceda de culpa del deudor; en cuyo caso el acreedor podrá pedir o que se rescinda el contrato, o que se le entregue la cosa, y además de lo uno o lo otro, tendrá derecho a indemnización de perjuicios.
Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que según su naturaleza o según la convención se destina, se entiende destruir la cosa. " La norma trascrita, no hace otra cosa que replicar los principios esenciales que integran el derecho continental privado que rige en nuestro propio país, en donde se respetan la autonomía de la voluntad, pennitiendo a las partes no solo regular sus relaciones sino asumir y distribuir los riesgos de los contratos23, siempre con el límite de asumir la diligencia mínima debida entre partes, y el relativo deber legal de asumir las consecuencias de haber abandonado la diligencia incurriendo en culpa por su negligencia o abandono del deber mínimo de cuidado. 5.4.1.
En materia de condiciones y obligaciones, la COSA PROMETIDA BAJO CONDICION, se refiere en abstracto no a un objeto mueble o inmueble sino a la prestación misma como objeto de la obligación24 y los riesgos se refieren en abstracto no solo a los hechos de la naturaleza que pudieran deteriorar un objeto, sino a todas aquellas circunstancias que pueden deteriorar el objeto de la prestación ya física o jurídicamente, llegando inclusive a su extinción por negligencia o inactividad de la parte a quien le era exigible un deber de cuidado. 5.4.2.
La doctrina nacional y extranjera tiene bien delimitado y desarrollado este deber del deudor de una obligación sujeta a condición: 22 Sala de Casación Civil Sentencia de 22 de noviembre de 1945 GACETA JUDICIAL LIX 795 23 Articulo 1616 de Código Civil 24 Oh Cita 11 página 108 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA Ci.MARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 24 TRIBUN/\1, ARBITRAL LUIS FERNANDO Di,w;
CABRERA CARLOS URÍ,I.S RUEDA Y,\LV ARO FONNE(;RA JARA MILLO, llffECRANTF.S DE LA UNIÓNTEMPORALJ\IOTILONf.S "Cabe llegar a la conclusión de que el deudor soporta también el deber de no incidir con su comportamiento sobre el cumplimiento de la condición, así como el de no obstaculizarlo "25 "El deudor condicional está obligado pendente conditione a cuidar la cosa prometida y, así, si esta perece por su culpa, es obligado a la indemnización de perjuicios (artículo 1543) "26 "De esta manera los actos u omisiones de cada parte en relación con el cumplimiento de la condición suspensiva, que genéricamente denominaremos comportamientos, y en cuya realización puede confiar la otra parte de acuerdo con el sentido y finalidades del contrato condicionado, son auténticos deberes contractuales" 27 5.5.
Se tiene claramente probado que los miembros de la UNION TEMPORAL MOTILONES, que confonnan la parte convocada, no han satisfecho las obligaciones surgidas para con LUIS FERNANDO DIAZ CABRERA, parte convocante, derivadas y consecuencia del contrato 010 de 2010. También ha quedado claramente establecido y analizado que el documento entre estas mismas partes, fechado 15 de febrero de 2012, no tiene ni tuvo la entidad legal para extinguir las obligaciones derivadas del contrato entre las partes. 5.6.
Los convocados nunca iniciaron ninguna gestión de cobro ante LA GESTORA URBANA DE !BAGUE ni ante la ALCALDÍA MUNICIPAL que era la propietaria de los recursos, de los dineros que probadamente nunca se pagaron respecto de la ejecución final del contrato 040 de 20 l O. Dentro del proceso, tanto las afirmaciones de las partes en sus escritos de contestación y las declaraciones de estas dan plena certeza de ello. 5.7.
Los convocados, conforme lo declararon ante el Tribunal, se confiaron en que el documento de 15 de febrero les eximia y liberaba de toda obligación, y asumieron, durante años, una actitud de desentendimiento e inactividad frente a la GESTORA URBANA DE !BAGUE y LA ALCALDÍA, al punto qué para la fecha de este tribunal, es un hecho cumplido, con absoluta certeza legal que las acciones para el cobro de los dineros del contrato 040 de 201 O se encuentran plenamente caducadas.
Precisamente por tratarse de un contrato de naturaleza estatal, para el Tribunal no existe la menor duda que, con liquidación o sin ella, las acciones relativas al contrato 040 de 201 O caducaron confonne a la ley (Artículo 164 Numeral 2 literales J y K ley 1437 de 2011) "En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga; 25 DIEZ-PICASO Luis FUNDAMENTOS DEl DERECHO CIV!l PATRIMON!Al Volumen segundo Las Relaciones Obligatorias.
QUINTA EDICION EITORIAL CIVITAS MADRID- 1996 Página357 26 OSPINA FERNANDEZ Guillenno, REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 21 LO PEZ FERNANDEZ Luis Miguel, LA CONDICION SUSPENSIVA EN LOS CONTRA TOS EDITORIAL MONTE CORVO MADRID- 2000 Página 94 25 CEt'ITRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOCOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL LUIS FERNANDO DIAZ CABRERA e CARLOS URJAS RUEDA Y ÁLVARO FONNEGRA JARAMILLO, INTEGRANTES DE LA UNH)NTEMPORALMOT!LONES k) Cuando se pretenda la ejecucwn con títulos derivados del contrato, de decisiones judiciales proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en cualquier materia y de laudos arbitrales contractuales estatales, el término para solicitar su ejecución será de cinco (5) años contados a partir de la exigibilidad de la obligación en ellos contenida" Esto es que exclusivamente para efectos de detenn inar los daños o perdida de la cosa, es un hecho cumplido que la propia entidad hace años no tiene capacidad para liquidar el contrato como lo confirma la propia GESTORA DE IBAGUE, en la constancia remitida para este proceso en donde literalmente afirma: "Actualmente no existen recursos disponibles para cubrir el saldo del contrato de obra 040 de 2010 suscrito con la Unión Temporal Motilones, de igual forma la entidad perdió competencia para liquidar el contrato y hacer el pago" (Subrayado del Tribunal) Es decir, que configurado el fenómeno de la caducidad respecto de las acciones derivadas del contrato 040 de 201 O, para este Tribunal y la órbita de su competencia está probado que el objeto pendiente de condición para el pago del dinero debido a LUIS FERNANDO DIAZ CABRERA se ha tornado fallido por legalmente imposible.
Legalmente se perdió toda posibilidad de cobrar los dineros debidos a la UNION TEMPORAL MOTILONES que como está demostrado, era la condición y fuente para pagar los dineros debidos a LUIS FERNANDO DIAZ CABRERA. 5.8. Los miembros de la unión temporal, CARLOS URJAS RUEDA y ALVARO FONNEGRA, eran, confonne la ley y el contrato con la GESTORA URBANA DE IBAGUE titulares de las acciones propias para forzar la liquidación y el cumplimiento del contrato 040 de 2010; sin embargo en el plenario no hay una sola prueba de que, los titulares de los derechos del referido contrato 040, hubieran hecho alguna gestión pertinente o útil ya para interrumpir la prescripción y evitar la caducidad iniciando formalmente un proceso legal para cobrar las sumas debidas, ya para transferir efectivamente a LUIS FERNANDO DIAZ la posibilidad de transferir estas acciones y cobrar legalmente estos dineros.
El hecho de presentar derechos de petición y hacer autorizaciones para el cobro, si bien los exonera de cualquier sospecha de un actuar doloso, no los libera de la culpa contractual dado que, como partes capaces y experimentadas en negocios, no existe razón legal válida que los exima de haber tomado las medias eficaces para garantizar o perseguir, con las herramientas de la ley, el pago total del contrato 040 de 201 O, que como se ha dicho de manera reiterada era esencial para verificar la condición pactada en el denominado subcontrato O I O de 201 O. 5.9.
A LUIS FERNANDO DIAZ CABRERA, no se le puede endilgar negligencia o culpa frente a la condición que había aceptado, dado que, más allá de tener una autorización para recibir a su nombre las sumas del contrato 040 de 2010, carecía de la capacidad legal para formular cualquier acción legal efectiva contra la GESTORA URBANA DE !BAGUE, 5.10.
No hay tampoco ningún convenio o acuerdo que obre en el proceso, o del que den razón las declaraciones de parte según el cual LUIS FERNANDO DTAZ CABRERA hubiera asumido los riesgos y liberado a CARLOS URIAS RUEDA Y ALVARO FONNEGRA JARAMILLO, de la responsabilidad de perseguir y cobrar los faltantes del contrato 040 de 2010. 5.11. La omisión de los convocados CARLOS URIAS RUEDA Y ALVARO FONNEGRA JARAMILLO se erige en una negligencia grave frente a la condición pactada en el contrato 010 de 2010, porque, probado está que por su culpa es legalmente imposible 26 CENTRO DE ARBITRAJE Y Crn<CILIACIÓN DE LA CÁMAKA.
Dll COMF.RC!O Dll BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL LUIS FERNANDO DlAZCABRERA c. CARLOS URJAS RUEDA Y ÁLVARO FONNEGRA JARAMILLO, INTEGRANTES DE LA UNIÚN TEMPORAL MOTILONES cobrar el saldo del contrato 040 de 201 O, esto es, en términos de la ley se perdió el objeto sujeto a condición suspensiva haciéndose fallida la misma, abriéndose paso al deber de indemnizar, conforme lo pedido a LUIS FERNANDO OIAZ CABRERA. 5.12.
Valga concluir, que no obstante para las dos partes según sus declaraciones fue equívoco todo el tiempo el alcance del documento de 15 de febrero, es regla medular el que la ignorancia del derecho no sirve de excusa28 y que el error de derecho no vicia el consentimiento 29, no es dable restarle efectos, o darle unos que la ley no le concede como se ha pretendido en el debate adelantado en este foro: pese a que los convocados creyeran haber cedido sus derechos sobre el contrato 040, ello nunca se concretó legalmente hablando, pese a que el convocante presentara varias cartas a la GESTORA URBANA, ello no lo convirtió en ningún momento en cesionario de la posición contractual, sino, como se ha analizado, en un diputado para el cobro. 6.
Resolución de las pretensiones. Como ha quedado analizado, las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar conforme se detalla: 6.1. En efecto probado está que ÁLVARO FONNEGRA Y CARLOS URIAS ÁLVAREZ incumplieron en contrato 010 de 201 O en tanto que por su culpa y negligencia se perdió toda opción legal de dar cumplimiento a la condición acordada con LUIS FERNANDO DIAZ CABRERA.
Está demostrado que al no poderse cumplir la condición, no por resultar fallida por la negligencia de los contratantes, el pago del saldo debido no se podrá hacer sujeta a esta condición, así los miembros de la UNIÓN TEMPORAL LOS MOTILONES, deben responder por las sumas debidas solidariamente atendiendo a que, de conformidad con la definición de Unión Temporal contenida en el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, esta se conforma cuando dos o más personas en fonna conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado; circunstancia esta ratificada además por las partes en el acto de constitución de la Unión Temporal de fecha 01 de marzo de 2010, en cuyo numeral 8 se lee: "Los integrantes de la Unión Temporal son solidaria y mancomunadamente responsables".
La pretensión prospera 6.2. Respecto de las condenas liquidas, revisadas en detalle las pruebas documentales el Tribunal encuentra varias disonancias o incongruencias que se señalan a continuación y que son la fuente de la tasación, conforme a derecho de las condenas: 6.2.1. Ateniéndose en rigor a lo probado como se analizó en su momento al referirse a lo pagado y debido, el documento aportado, no tachado y plenamente dispositivo, es indivisible y tiene pleno valor; el Tribunal no puede desconocer que el propio convocante, para mayo de 2014 habla con relación directa al contrato O 1 O de 20 l O, de un saldo determinado y luego para noviembre de 2014, hable de un saldo de$ 189'102.929 en la demanda original, que se convierte en $194.007.199.00 para el momento de subsanar la misma ya en el año 201 7. 6.2.2.
Frente a esta falta de coherencia entre lo probado y lo pedido, como ya se advirtió en este Laudo, lo legal, es conforme el principio de indivisibilidad de los documentos (artículo 250 CGP) y favorabilidad del deudor, es aplicar a suma menor que obra en el expediente, 2• Artículo 9 Código Civil 29 Artículo 1509 Código Civil CENTRO DE ARBITRAJE y CONCILIACIÓN DEL,\ CÁMAll.A DE COMERCIO DE 80GOTA TRlllUNAL ARBITRAL LUIS FERNANDO DlAZ CABRERA c. CARLOS UR!AS RUEDA Y ÁLVARO FONNEGRA JARAMILLO, INTEGRANTES DE LA UNJÚN TEMPORAL MOTILONES pues si bien el convocante probó la existencia de la obligación y el pago de un anticipo de $155'000.000 de pesos, el Tribunal no puede ignorar que según su propia probanza, lo que exigía a su deudor mediante comunicaciones anteriores al proceso es distinto, sin ninguna razón o explicación de la diferencia, a lo que viene a pedir ante la instancia arbitral. 6.2.3.
Se enfatiza, no hay ninguna explicación ni en la demanda o su reforma, que expliquen el porqué la suma que en mayo de 2014 era una se tornó en otra al momento de formalizar la acción legal. Es oportuno recordar que la teoría de los actos propios, ya mencionada al momento de estudiar el cumplimiento por parte del convocante y los actos de la convocada, se aplica de manera simétrica y general tanto en el aspecto sustancial y procesal y se resume en una máxima: a nadie le es lícito pedir en instancia judicial, por la misma causa y entre las mismas partes, sin razón alguna, suma superior a la que declaradamente ha pedido meses antes. 6.2.4.
En conclusión, se reconocerán a título de capital, la suma de CIENTO CINCUENTA Y OCHO MILLONES CIENTO NOVENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS PESOS ($158'195.400), la cual se presentará actualizada desde el día en que legalmente hablando los acá convocados hubieran podido iniciar las acciones legales contra la GESTORA URBANA DE IBAGUE, esto es el I de febrero de 2012 hasta el día de la notificación del auto admisorio de la demanda como adelante se explicará. 6.3.
Frente a la actualización de las sumas, indexaciones e intereses pedidas en la Tribunal observa que la demanda de un lado pide una actualización de IPC y de otra intereses CIVILES, ya corrientes, ya moratorias y pide El reconocimiento y pago de los intereses moratorios liquidados sobre la suma indexada, a la tasa equivalente al J 50% de la de interés civil dispuesta por el articulo 1617 del Código Civil, por tratarse de un contrato para obras realizadas a una entidad pública, desde la fecha de instalación Ninguno de estos conceptos tiene asidero convencional ni legal como se explica: 6.3.1.
El contrato mismo, sobre el que el Tribunal tiene competencia, claramente no es un contrato estatal, de allí que no le sean aplicables las reglas de intereses e indexación propios de este tipo de relaciones que sugiere la pretensión que es oscura y contradictoria pues parle de su supuesto falso e incongruente con las otras pretensiones y es afinnar que es una obligación debida por una entidad estatal y en consecuencia se le han de aplicar las reglas de la causación de intereses del artículo 4, numeral 8vo de la ley 80 de 1993, dicho de paso, la forma en que se pide con una tasa del 150% del interés civil no corresponde ni a la citada ley, ni al contrato. 6.3.2.
El contrato 010 de 2010 no pactó sanciones moratorias ante el incumplimiento o atraso en las obligaciones de pago, por lo que en principio se estaría a las reglas mercantiles propias de este tipo de relaciones entre particulares tanto en la forma de constitución en mora (1608 Código Civil) como en las tasas debidas entre comerciantes cuando no hay pacto expreso al respecto (Artículos 883 y 884 Código de Comercio) cuando no hay pacto expreso del mismo.
No obstante, el demandante no enfoca su pretensión bajo estas premisas, por lo que no puede hacer el Tribunal ninguna declaración o condena por fuera de lo pedido. 6.3.3. En aras de conservar la congruencia de lo pedido y lo otorgado que es regla esencial de la disciplina procesal civil, no podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en 28 CENTRO DE ARlllTRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL LUIS FERNANDO OIAZ CABRERA,.
CARLOS URIIIS RUEDA Y ÁLVARO FONNEGRA JARAMILLO, INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL MOTILONES esta.JO De aquí que se hace la siguiente consideración para efecto de ajustar lo pedido a las reglas legales vigentes: • Ateniéndose a lo pedido, se ajustará la suma exclusivamente en intereses civiles, de los previstos en el articulo 1617 del Código Civil, valga la pena recordar el régimen singular de este tipo de intereses: al respecto ha expresado la Corte Constitucional en sentencia C - 604de2012: "Los artículos anteriores al 1617, es decir, el 1612, el 1613, el 1614, el 1615 y 1616, establecen las reglas que deben seguirse para indemnizar los perjuicios causados por el incumplimiento de la obligación. Con razón se ha sostenido que el 1617 es una excepción a las reglas mencionadas, como lo afirma don Fernando Vélez: "Decimos que este articulo es una excepción a las reglas sobre pe,juicios, porque señala los que debe satisfacer una persona que es deudora de una suma de dinero y no la paga el día que se vence el plazo; porque determina el hecho que constituye en mora al deudor, sin que sea necesario para que ésta exista reconvención judicial (art. 1608, No. 1), y porque los intereses se deben sin tener en cuenta ni daño emergen/e, ni lucro cesante, ni si hay dolo por parte del deudor, o si los pe,juicios pudieron o no preverse.
En suma, basta la mora en el pago para que deba intereses el deudor". (Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano, Imprenta París América, 2a. Edición, tomo VI, pág. 248)" El autor citado, al referirse al interés legal, anota: "El inciso segundo de la regla la.,fija el interés anual en el 6%. Este es poco en las actuales circunstancias del país en que el interés corriente es muy elevado" (ob. cit., pág. 249).
La norma que obliga al pago del interés legal, es decir, el inciso primero de la regla primera es supletoria, pues los intereses legales sólo se deben cuando no se ha pactado un interés superior al legal, y el deudor incurre en mora. Y también es claramente supletoria la norma del articulo 2232 del Código Civil, de conformidad con la cual "si en la convención se estipulan intereses sin expresarse la cuota, se entenderán fijados los intereses legales ".
Pero, en la vida corriente de los negocios no es frecuente el olorgamiento de préstamos de dinero sin la estipulación de intereses, ni el que éstos se convengan sin determinar su tasa. Por el contrario, lo que se observa es la tendencia a pactar intereses excesivos. Por eso, el articulo 2231 del Código Civil ordena al juez reducir al interés corriente el que "exceda de una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención, si lo solicitare el deudor".
Queda claro, en consecuencia, que la ley, en principio, respeta la autonomía de la voluntad en lo relativo al pacto de intereses. Y que, en general, su intervención se limita a impedir que se incurra en prácticas usurarias". Ahora, se hace expreso y se reitera que se ha pedido el 150% del interés civil, así que todo cálculo tendrá como techo este ajuste solicitado, equivalente al 9% efectivo anual. • La suma pretendida como capital, que ya se definió para este proceso, al estar sometida a una condición, no producía intereses de ninguna naturaleza hasta su constitución en mora que solo se produciría al verificarse la condición. Como en este caso la condición nunca se verificó y de hecho el objeto sujeto a condición se perdió por la negligencia del deudor, como se explicó en detalle, la suma debe actualizarse aun de manera oficiosa, con IPC desde la fecha que tenía la administración para liquidar el contrato sin discusión de su competencia, y que surge de lo regulado en la Cláusula Décimacuarta el Contrato 040 y el término de dos meses de que trata el inciso segundo del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, Jo Anículo 281 CGP. 29 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE [..JI CÁMAR/IDE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARlllTRAL LUIS FERNANDO DIAZ CAllRERA c. CARLOS URJAS RUEDA Y ÁLVARO FONNEGRA JARAMILLO, INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL MOTILONES esto es enero 31 de 2012, surgiendo la acción el l de febrero de 2012 hasta la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda esto es el 13 de febrero de 2018. • La constitución en mora se entiende hecha conforme la ley con La notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo· [que] produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudo,~ cuando la ley lo exija para tal fin, y la notificación de la cesión del crédito, si no se hubiere efectuado antes.
Los efectos de la mora solo se producirán a partir de la notificación. 31 La norma es clara y no deja lugar a dudas sobre el momento en que se concreta el requerimiento judicial el cual no es ni el de la presentación de la demanda, ni el de la instalación del Tribunal Arbitral, sino, de manera inequívoca el de la notificación del auto admisorio de la demanda. • En este caso dicho fenómeno se produjo el 13 de febrero de 2018.
Hasta esta fecha se actualizará el IPC debido, de ahí en adelante se aplicarán como ya se anunció, el 150% de los intereses civiles (esto es el 9% E.A), tal como se ha pedido, los cuales se causarán, hasta el pago efectivo de las condenas como se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. De esta manera el Tribunal atenderá las suplicas de la demanda, ajustando las mismas tanto al marco legal como al límite de lo pedido por el demandante. 7.
Resolución de las excepciones. Para efecto de orden y no repetición se estudiarán primero las excepciones en que los dos demandados coinciden y luego aquellas presentadas por separado. 7.1. La excepción CONTRATO NO CUMPLIDO POR PARTE DEL CONTRATISTA "NON ADIPLENDI CONTRACTUS"formuladas tanto por CARLOS URJAS RUEDA ALVAREZ como por ÁLV ARO FONNEGRA JARAMILLO Como se tiene claramente establecido para que prospere esta excepción es necesario probar: la existencia de un negocio jurídico valido entre las partes el cumplimiento o allanamiento a cumplir por parte de quien lo alega y el incumplimiento por parte del contratista.
Conforme se probó y analizó atrás, no cabe duda de la existencia y validez del contrato O I O de 201 O entre las partes del juicio. Respecto del incumplimiento del contratista, como ya se dijo, al haberse recibido a satisfacción la totalidad de las obras del contrato 040 de 201 O, quedó establecido que la parte que hoy alega la excepción, no solo recibió las obras de su contratista, sino que ello le permitió cumplir con el contrato 040 de 2010.
De otra parte, al abandonar el deber de cobro a la GESTORA URBANA DE IBAGUÉ, el convocado no se allanó a cumplir el contrato O I O; como se explicó atrás el cumplir un contrato no solo se refiere a sus obligaciones expresas sino a todas las derivadas, dentro de las que estaban procurar el cobro del saldo del contrato 040, para poder hacer posible la ocurrencia de la condición del contrato 010.
De esa manera la excepción no prospera. ll Artículo 94 CGP CHNTRO DE ARlllTRAJE Y CONCJl.lAClÓN DH LA CA MARA DE COMERCIO DE BOGOTA TRIBUNAL ARBITRA!. LUIS FERNANDO DlAZ CABRERA c. CARLOS URJAS RUEDA Y ÁLVARO FDNNEGRA JARAMILLO, INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL MOTILONES 7.2. La excepción PAGO SU.JETO A CONDICIÓN formulada por CARLOS URIAS RUEDAÁLVAREZ.
Como quedo establecido el contrato 010 de 2010, fijó obligaciones sujetas a condición; sin embargo, para la época de la admisión de la presente demanda, dicha condición ya se había tornado de imposible ocurrencia, por causa y culpa de los convocados. Esto significa que para la época de la formulación de la excepción era claro e indudable que la obligación no era una obligación suspendida en el tiempo, sino era una obligación fallida, Conforme el código civil:
ARTICULO 1537. <CONDICIÓN FALLIDA>. Si la condici6n suspensiva es o se hace imposible, se tendrá por fallida.
ARTICULO 1539. <NO OCURRENCIA DEL ACONTECIMIENTO DE LA CONDICIÓN>. Se reputa haber fallado la condición posUiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no sucederá el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse y no se ha verificado.
Como se analizó atrás y se complementa con el análisis de lo sucedido, para la fecha de la formulación de la excepción PAGO SUJETO A CONDICIÓN, era legalmente imposible que la condición se cumpliera, porque los particulares, partes del contrato sujeto a condición, ninguna posibilidad tienen de reponer o sanear la caducidad de las acciones de los contratos estatales.
Para marzo de 2018, era un hecho cumplido, que la condición se había tornado fallida. Por esta razón no prospera la excepción. 7.3. La excepción ABUSO DEL DERECHO formulada por CARLOS URJAS RUEDA ÁLVAREZ. En palabras de la Corte Constitucional: "una persona comete abuso del derecho cuando: (i) obtuvo el derecho de forma legiJima, pero lo utiliza para fines contrarios al ordenamiento jurídico;
(U) se aprovecha de la interpretación de las normas o las reglas, con el fin de obtener resultados no previstos por el ordenamiento jurídico; (iil) hace un uso inadecuado e irrazonable del derecho, contrario a su contenido esencial y a sus fines; y (iv) invoca las normas de una forma excesiva y desproporcionada desvirtuando el objetivo jurídico que persiguen" 32 Revisando estos elementos jurisprudenciales no se observa abuso alguno del derecho en tanto LUIS FERNANDO DÍAZ CABRERA: 7.3.1.
No ha utilizado los derechos derivados del contrato 010 de manera irracional o abusiva, solamente ha acudido a la instancia contractualmente escogida para tratar de buscar una solución a su necesidad insatisfecha. l2T-280dc2017 31 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA D~ COMERCIO DE I\OGOTÁ TRlllUNAL ARlllTRAL LUIS FERNANDO DfA7.
CAllRERA,. CARLOS URJAS RUEDA Y ÁLVARO fONNEGRA JARAMILLO, INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL MOTII.ONES 7.3.2. No está buscando de las normas jurídicas un alcance desproporcionado ni imprevisibles, más allá de los errores del enfoque de su demanda, ellos no prueban de manera alguna una interpretación absurda de norma alguna. 7.3.3. No hay irracionalidad en su historia ni en sus pretensiones, está buscando hacer valer el contrato y sus intereses económicos involucrados. 7.3.4.
Tampoco hay desproporción o exceso en la invocación fáctica o normativa; respeta el objeto jurídico del derecho reclamado. Se reitera que no hay ningún elemento probatorio o en la conducta procesal que indique abuso alguno por parte del demandante - convocante. El convocado, propone la excepción sobre la base de que la pretensión es desproporcionada y absurda, pero como quedó establecido, si le asiste el derecho al convocante.
La excepción no prospera. 7.4. La excepción CESIÓN DEL CONTRATO formulada por ÁLVARO FONNEGRA JARAMILLO En extenso se estableció en este Laudo que no se probó cesión alguna del contrato, lo que quedó demostrado, es que hubo una autorización exclusivamente para recibir unas sumas de dinero que de manera alguna legitimaba al cesionario frente a la GESTORA URBANA DE !BAGUÉ, para iniciar acción legal alguna.
Como se explicó también, al no haber cesión contractual, ni cesión de un crédito por la singular condición del contrato 040 de 201 O y lo acordado entre las partes, no hay extinción alguna de las obligaciones del contrato 01 O de 2010, ni tampoco una ausencia de legitimación por pasiva del demandado ÁLV ARO FONNEGRA JARAMILLO. Así no prospera la excepción propuesta. 8.
Liquidación de las sumas debidas. Conforme se explicó, se hacen las siguientes operaciones para liquidar las condenas que se han de proferir: Capital $ 158.195.400 Desde Febrero 1 de 2012 Hasta Febrero 13 de 2018 Periodo IPC Valor 0,61% $ 964.991,94 0,12% $ 189.834,48 0,14% $ 221.473,56 0,30% $ 474.586,20 0,08% $ 126.556,32 -0,02% -$ 31.639,08 0,04% $ 63.278,16 0,29% $ 458. 766,66 0,16% $ 253.112,64 -0,14% -$ 221.473,56 32 CENTRO DE ARlllTRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE ilOGOl.Á TRIBUNAL ARBITRAL Luis FERN/INDO DIAZ CABRERA c. CARLOS URJAS RUEDA Y Át.VARO FONNEGRA SARAMILLO, INTEGRANTES DE LA UNIÚN TEMPORAL MOTILONES 0,09% $ 142.375,86 1,94% $ 3.068.990,76 3,66% $ 5.789.951,64 6,77% $10.709.828,58 5,75% $ 9.096.235,50 4,09% $ 6.470.191,86 0,63% $ 991.986,40 0,31% $ 484.149,32 $ 39.253.197,24 $197.448.597 Tasa diaria Tasa 9% 0,03% Desde 14/02/2018 Hasta 19/10/2018 Numero de dias 247 6,18% Intereses periódicos $ 12.202.323 Intereses+ Capital $ 209.650.921 Ahora, como se anunció las condenas se harán solidariamente contra CARLOS URJAS RUEDA Y ALVARO FONNEGRA JARAMILLO Pronunciamiento respecto del Juramento estimatorio Teniendo en cuenta lo establecido por el demandante en el juramento estimatorio versus lo probado dentro del proceso, procede el Tribunal a analizar si es procedente o no aplicar la sanción a la que se refiere el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, la cual establece que "Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada".
Para dicho análisis, de una parte considera el Tribunal lo establecido por el artículo 206 del Código General del Proceso, el cual determina que "Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación, o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos ".
Igualmente, tiene en cuenta el Tribunal lo establecido por el demandante en el numeral 4., de la Subsanación de la Demanda, relativo al Juramento Estimatorio, que a la letra dice: 33 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL LUIS FERNANDO DIAZ CABRERA CARLOS URfAS RUEDA Y ÁLVARO fONNEGRA JARAMILLO, INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL MOTILONES " las sumas adeudadas por los convocados, a Sepliembre 30 de 2017, en estricta sujeción a derecho, corresponden a las que se precisan y describen en el acápite de PRETENSIONES, numeral 2.1.- (2.1.1.- y 2.1.2.-) del presente escrito, cuya sumatoria por capital adeudado con su correspondiente indexación e intereses corrientes a la tasa de interés legal asciende a la suma de TRESCIENTOS TREINTA MILLONES CIENTO SETENTA MIL TRESCIENTOS VEINTICUATRO PESOS CON SETENTA CENTAVOS ($330.170.324, 70) ".
El numeral 2.2.1.se refiere a "- DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS PESOS CON TREINTA Y OCHO CENTAVOS ($249.755.156,38) por concepto del monto de CIENTO NOVENTA Y CUATRO MILLONES SIETE MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE PESOS ($194.007.199.00), como saldo insoluto (no pagado) del monto pactado por la ejecución del Sub - Contrato de Obra No. 10- 201 O, debidamente indexado de forma mensual, desde Agosto [sic] de 2011 a Septiembre 30 de 2017".
Y el numeral 2.2.2.se refiere a "- OCHENTA MILLONES CUATROCIENTOS QUINCE MIL CIENTO SESENTA Y OCHO PESOS CON TREINTA Y OCHO CENTAVOS ($80.415.168,38) por concepto de intereses corrientes, a la tasa de interés legal, (6% anual), de acuerdo a lo estipulado por el artículo 1617 del Código Civil por tratarse de un contrato con una entidad estatal, liquidados sobre los saldos de deuda mensuales debidamente indexados, desde Agosto [sic] de 2011 hasta Septiembre 30 de 2.017".
Así las cosas, observa el Tribunal que el demandante en el Juramento Estimatorio no hizo alusión a indemnizaciones, compensaciones, o al pago de frutos y mejoras como lo determina el artículo 206 del Código General del Proceso, sino que se refirió de una parte al saldo del capital insoluto, debidamente indexado, como puede verse en el numeral 2.2.1.antes transcrito, equivalente a $249.755.156,38 y de otra a los intereses corrientes solicitados debidamente indexados, como puede verse en el numeral 2.2.2., antes transcrito, equivalentes a $80.415.168,38.
Igualmente observa el Tribunal que el Demandante no incluyó dentro del Juramento Estimatorio los intereses moratorias que solicitó en la pretensión 2.3 de la Demanda Subsanada: "El reconocimiento y pago de los intereses moratorias liquidados sobre la suma indexada, a la tasa equivalente al 150% de la de interés civil dispuesta por el artículo 1617 del Código Civil ".
Por lo tanto, teniendo en cuenta las razones expresadas, considera el Tribunal que dado que el demandante no incluyó dentro del Juramento Estimatorio montos relativos a indemnizaciones, compensaciones, o al pago de frutos o mejoras, como lo indica el citado artículo 206 del CGP, no es posible realizar una comparación entre una cantidad estimada y una cantidad probada, y por ende no procede la mencionada sanción del artículo 13 de la Ley 1743 de 2014.
Lo anterior es procedente además porque el Juramento Estimatorio es un medio de prueba que busca evitar excesos en los montos solicitados, lo que en el caso que nos ocupa no se presenta por los defectos en que incurre el demandante en la determinación del propio capital, que no supera considerablemente el capital probado, así como porque los intereses moratorias que se piden están por debajo del máximo legal permitido.
Costas Con las costas procesales, se busca que la parte vencida asuma los valores que la parte vencedora ha debido invertir probadamente en el desarrollo del juicio; en esta condena no se CENTRO DE ARBITRAJE y CONCILIACIÓN DE LA CÁM/\RJ\ OE COMERCIO DE BOGOT,\ TRHlUNAL ARBITRAL LUIS FERNANDO 01,\Z CABRERA c. CARLOS URIAS RUEDA Y ÁLVARO FONNEGRA JARAMlLLO, INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL MOTILONES prevé hoy día ninguna consideración o ponderación de la conducta procesal de las partes, simplemente quien es vencido debe asumir los valores del juicio.
Las cifras pagadas por el convocante, expresamente excluida la certificación entregada al convocante para recuperar la parte de los honorarios y gastos correspondientes a los convocados (obra a folio 287 del Cuaderno Principal 1) son las siguientes: Concepto Valor Honorarios Arbitras y secretaria (IVA $15.470.543 INCLUIDO) Gastos Cámara de Comercio de Bogotá $ 2.210.078 A estos gastos deben incluirse las AGENCIAS EN DERECHO, las cuales se tasan conforme, el acuerdo No PSAA16- l0554 de agosto 5 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura; en este caso se tasan dichas agencias en la suma de SIETE MILLONES DE PESOS ($7'000.000) La ley (artículo 365 del CGP) permite al juez hacer condenas parciales cuando expresa en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costos o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. En este caso, aunque prospera la pretensión de incumplimiento; como ya se explicó las sumas pedidas no corresponden a las probadas y las fonnas de actualizar las cifras tampoco son las legalmente establecidas, por esta razón se condenara a la parte vencida a pagar el 80% de las costas y agencias en derecho ya determinadas, lo cual arroja una suma de $19.744.497, suma que deberá ser asumida por CARLOS URIAS RUEDA ALVAREZ y POR ALVARO FONNEGRA JARAMILLO de manera solidaria según lo anotado Parte Resolutiva El Tribunal de arbitramento integrado e instalado para resolver en derecho las diferencias entre LUIS FERNANDO DIAZ CABRERA y los sefiores CARLOS URJAS RUEDA ALVAREZ Y ALVARO FONNEGRA JARAMJLLO como miembros de la UNION TEMPORAL MOTILONES, por habilitación de las partes y de manera unánime administrando justicia en nombre de la Republica de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Declarar no probadas las excepciones de mérito formuladas por los convocados esto es: Contrato no cumplido por parte del Contratista "Non Adimpleti Contractus ", Pago s11jeto a condición. Abuso del derecho, Cesión de Contrato, Contrato no Cumplido.
Segundo. Declarar que CARLOS URJAS RUEDA ÁLVAREZ y ALVARO FONNEGRA JARAMILLO, en su condición de integrantes de la UNION TEMPORAL MOTILONES, incumplieron el Contrato de Obra suscrito el 20 de noviembre de 2010 con el señor LUIS FERNANDO DÍAZ CABRERA, referenciado como Sub-Contrato de Obra No. 10- 2010 35 CENTRO DE ARDlTRAJE Y CONCIU,\CIÓN DE LA CAMARA OE COMERCIO OE BOGOTÁ TRlllUNAL ARBITRAL LUIS FERNANDO OL\Z CAllRERA,.
CARLOS URIAS RUEDA Y ÁLVARO FONNEGRA JARAMlLLO, !NTEGRANTES DE LA UNIÓNTEMPORALMOT!LONES Tercero. Declarar resuelto el contrato de Obra suscrito el 20 de noviembre de 2010 referenciado como Sub - Contrato de Obra No. 10- 2010 suscrito ente CARLOS URJAS RUEDA ÁLVAREZ y ÁLVARO FONNEGRA JARAMILLO, en su condición de integrantes de la UNION TEMPORAL MOTILONES y el señor LUIS FERNANDO DIAZ CABRERA Cuarto. Condenar solidariamente a CARLOS URJAS RUEDA ALVAREZ con CC 79'254.493 y a ALVARO FONNEGRA JARAMILLO con CC 19'130.480 a pagar a LUIS FERNANDO DÍAZ CABRERA con CC 12'100.597 las siguientes sumas de dinero: a. Por concepto de capital la suma de CIENTO NOVENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS ($197.448.597), suma que se presenta actualizada entre el 1 de febrero de 2012 al 13 de febrero de 201 8. b. Por concepto de intereses moratorios del 9% efectivo anual, los causados entre el 14 de febrero de 2018 hasta la fecha efectiva del pago.
Para la fecha del Laudo esta suma asciende a la suma de DOCE MILLONES DOSCIENTOS DOS MIL TRESCIENTOS VEINTITRES PESOS ($12'202.323) Quinto. Las condenas deberán ser pagadas dentro de los diez ( 1 O) días posteriores a la ejecutoria de la presente providencia. Durante el plazo no se interrumpe la causación de los intereses moratorios parte de la condena.
Sexto. Negar parcialmente la pretensión 2.2. relativa a la forma de actualizar el IPC y conceder intereses civiles en la forma pedida por la demanda. En las condenas ya pronunciadas se han hecho las actualizaciones acogiendo parcialmente la pretensión. Septimo. Condenar solidariamente a CARLOS URIAS RUEDA ÁLV AREZ y a ÁLVARO FONNEGRA JARAMlLLO a pagar a LUIS FERNANDO DÍAZ CABRERA, por concepto de costas y agencias en derecho la suma de DIECINUEVE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS ($19.744.497).
Octavo. Abstenerse de proferir condenas por causa del juramento estimatorio consagrado en el artículo 206 del CGP. Noveno. Declarar causado el cincuenta por ciento (50%) restante de los honorarios de los árbitros y del secretario del Tribunal, por lo cual se ordena realizar el pago del saldo en poder del presidente del Tribunal, junto con el IV A respectivo, previo el cumplimiento de lo dispuesto respecto del pago de la contribución especial arbitral creada por la Ley 1743 de 2014, modificada por la Ley 1819 de 2016.
CENTRO DE ARlllTRAJE Y CONCILIACIÓN OE L\ CA MARA DE COMERCIO OE BOGOTÁ TRlBUNAL ARlllTRAL LUIS FERNANDO D!AZ CABRERA c. CARLOS URJAS RUEDA Y ÁLVARO FONNEGRA JARAMILLO, INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL MOTILONES Así mismo, se dispone que las partes deberán expedir y entregar los respectivos cerlificados individuales de las retenciones practicadas a nombre de cada uno de los árbitros y de la secretaria del Tribunal.
Décimo. Disponer que en la oportunidad legal el presidente del Tribunal rinda las cuentas de las sumas entregadas por las partes para cubrir los gastos y honorarios de este Tribunal, y si es del caso, devolver cualquier saldo que quedare. Décimo Primero. Disponer que, por Secretaría, se expidan copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley, y que se remita el expediente del proceso para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, una vez se encuentre en firme este laudo.
Este Laudo queda notificado en estrados. 4~? /A.de'sanmartin Jiménez Arbitro Presidente Luis Ramiro Escandón Hernández Árbitro 1w..~.~~.;. Árbitro CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE FJOOOTA 37