TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO XIE S.A. CONTRA FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., febrero (13) de 2012 Encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas en el Decreto 1818 de 1998 para la debida instrucción de este trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia para tal fin, el Tribunal de Arbitramento profiere el Laudo con el cual se le pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre la sociedad XIE S.A., parte convocante, y la Sociedad FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. parte convocada.
CAPITULO PRIMERO.
ANTECEDENTES PROCESALES 1.1 EL PACTO ARBITRAL La demanda tiene como fundamento el pacto arbitral contenido en la cláusula de compromiso contenida en la Sección 13.03. Arreglo directo de conflictos, de la Modificación hecha el 30 de enero de 2006, al Contrato de Fiducia suscrito entre las partes el 29 de septiembre de 2003, cuyo texto es el siguiente: “SECCIÓN 13.03.
Arreglo directo de conflictos. Las diferencias que surjan entre las Partes por razón o con ocasión del presente negocio jurídico, serán resueltas por ellas mediante procedimientos de autocomposición directa, tales como 2 negociación directa o mediación. Para tal efecto, las partes dispondrán de treinta (30) días hábiles contados a partir de de la fecha en que cualquiera de ellas requiera a la otra, por escrito en tal sentido, término este que podrá ser prorrogado de común acuerdo.
Evacuada la etapa de arreglo directo, las diferencias serán resueltas por tres árbitros escogidos por las Partes de la lista de árbitros de la Cámara de Comercio de Bogotá y se sujetará en todos sus aspectos a lo dispuesto en el decreto 2279 de 1989, a la Ley 23 de 1991, al decreto 2651 de 1991y demás normas que las modifiquen o complementen, teniendo en cuanta las siguientes reglas: (1) El Tribuna funcionará en Bogotá D.C. y sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de comercio de Bogotá. También puede sesionar en otro lugar que ordene dicho centro o que prevean las partes.
(2) Estará integrado por tres (3) árbitros, abogados colombianos, designados de común acuerdo por las Partes en conflicto tomados de la lista A de árbitros que tiene la Cámara de Comercio de Bogotá. En caso de no lograr un acuerdo en la designación de los árbitros cada parte escogerá un árbitro y el tercero será designado por la Cámara de Comercio de Bogotá. (3) El tribunal decidirá en derecho.
(4) La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas del citado Centro de Conciliación y Arbitraje y su funcionamiento y procedimientos serán los regulados en la legislación vigente sobre la materia. (5) Los gastos, costos y honorarios que se causen con ocasión del arbitramento serán asumidos por la parte vencida.” 1.2 PARTES 1.2.1 Parte Convocante.
La Parte Convocante en este trámite es la sociedad Xie S.A., en reestructuración, sociedad debidamente constituida mediante Escritura Pública No. 1332 del 24 de agosto de 1999, y representada por el señor JAIME VARGAS GALINDO. La sociedad comparece a través de su apoderado, el doctor JOSE ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ, mayor de edad y con domicilio en la ciudad de Bogotá, identificado con la cédula de ciudadanía número 79.394.720 de Bogotá, abogado con tarjeta profesional número 55.101 del Consejo Superior de la 3 Judicatura., en los términos del poder visible a folio 09 del Cuaderno Principal No. 1. 1.2.2 Parte Convocada.
La Parte Convocada en este trámite es la sociedad FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA “FIDUCIARIA BANCOLOMBIA”, constituida mediante Escritura Pública No. 1 del 2 de enero de 1992, identificada con NIT 900119316-1, quien compareció inicialmente a este proceso a través de su apoderado, doctor GABRIEL DEL CASTILLO RESTREPO, mayor de edad y con domicilio en la ciudad de Bogotá, identificado con la cédula de ciudadanía número 79.783.517 de Bogotá, abogado con tarjeta profesional número 110.034 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con el poder que obra a folio 100 del Cuaderno Principal No. 1, quien posteriormente renunció a dicho poder y en su lugar la sociedad convocada designó al doctor DANIEL POSSE VELÁSQUEZ, mayor de edad, con domicilio en la ciudad de Bogotá, identificado con la cédula de ciudadanía número 79.155.991 de Bogotá, abogado con tarjeta profesional número del Consejo Superior de la Judicatura.
Cuyo poder se encuentra a folio 120 del Cuaderno Principal No. 2. Las sociedades están legalmente constituidas, y se encuentran habilitadas para desarrollar su objeto social, y dentro de él, dotadas de la capacidad para disponer de sus derechos, inclusive a título de transacción y por ende, para comparecer a este arbitraje. 1.3 INICIACIÓN DEL TRÁMITE.
La sociedad XIE S.A., a través de su apoderado especial, presentó solicitud de convocatoria arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de Bogotá, el día 9 de noviembre de 2009.1 1 Cuaderno Principal No. 1, folios 1 a 9. 4 Mediante sendas cartas de fechas 9 y 10 de noviembre de 2009, el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá le comunicó a la convocada la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento para solucionar las diferencias surgidas entre ellas.
La Cámara de Comercio de Bogotá invitó a las partes a la reunión de de asignación de árbitros. Mediante la modalidad de sorteo público realizado en la Cámara de Comercio de Bogotá, el 17 de agosto de 2010, se designó al doctor SAUL FLOREZ ENCISO como árbitro para conformar este Tribunal2, conforme a lo previsto en la cláusula compromisoria.
Posteriormente se citó a una reunión para el nombramiento de árbitros el 1º de diciembre de 2009, pero ante la inasistencia del convocado, se solicitó la designación judicial de los otros dos árbitros. El Juzgado 44 Civil del Circuito de Bogotá, mediante Auto del 29 de julio de 2010, designó a los doctores CARLOS EDUARDO MANRIQUE NIETO y MARIA LUISA PEÑA RODRIGUEZ, como Árbitros para integrar este Tribunal3.
Los designados aceptaron el nombramiento en la oportunidad debida según consta en los folios 58 y 59 del Cuaderno Principal No. 1. La Cámara de Comercio de Bogotá convocó a las partes, para la audiencia de instalación del Tribunal, programada para el día 28 de septiembre de 2010.4 El día 28 de septiembre de 2010 se llevó a cabo la audiencia de instalación se nombró como Presidente del mismo al doctor CARLOS EDUARDO MANRIQUE, y mediante Auto No. 1 se declaró legalmente instalado el Tribunal, se nombró como Secretaria del Tribunal a la doctora MARIA FERNANDA NOSSA CORTES, se reconoció personería a los doctores JOSE 2 Cuaderno Principal No. 1, folios 50 a 52 3 Cuaderno Principal No. 1 folio 55 4 Cuaderno Principal No. 1, folios 61 A 64.. 5 ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ y GABRIEL DEL CASTILLO RESTREPO, como apoderados de las partes convocante y convocada, respectivamente, en los términos y condiciones establecidos en los poderes otorgados.
En la misma audiencia de instalación, se admitió la demanda, se ordenó correr traslado y notificar personalmente de la misma a la parte convocada; adicionalmente, se fijó la secretaría del Tribunal en la Avenida El Dorado No. 68 D -35 Piso 3 de la ciudad de Bogotá5. El auto admisorio de la demanda fue notificado personalmente a la parte convocada el día 28 de septiembre de 2010, a través de su apoderado y se le entregó copia de la demanda y sus anexos6.
El día 12 de octubre de 2010, encontrándose dentro del término previsto para el efecto, el apoderado de la convocada presentó un escrito con la contestación de la demanda que contiene las excepciones de mérito que pretende hacer valer dentro del trámite arbitral7. El 20 de octubre de 2010, se reunieron los Árbitros y la secretaria para continuar con el trámite del Tribunal, procediendo a ordenar el traslado de las excepciones a la parte convocante, por el término de tres días.8 El día 21 de octubre de 2010 se notificó personalmente a los apoderados de las partes del auto contenido en el Acta No. 2 del Tribunal y les fue entregada la respectiva copia.9 El día 26 de octubre de 2010, el apoderado de la parte convocante, presentó en la secretaría del Tribunal Recurso de Reposición contra el Auto del 20 de octubre de 2010, 5 Cuaderno Principal No. 1 Folios 96 A 98 6 Cuaderno Principal No 1 folio 99 7 Cuaderno Contestación Demanda Arbitral Folios 1 a 43. 8 Cuaderno Principal No. 1, folios 107 a 110.. 9 Cuaderno Principal No. 1, folios 111 a 113. 6 mediante el cual se dispuso correr traslado de las excepciones propuestas por la parte convocada.
Con el recurso se solicitaba al Tribunal ordenarle a la convocada subsanar la respuesta a la demanda, debiendo efectuar un pronunciamiento expreso sobre los hechos de la demanda con la indicación de los que se admitan y los que se niegan, toda vez que la convocada omitió hacerlo en la contestación de la demanda10. El 29 de octubre de 2010, el apoderado de la convocada, presentó escrito descorriendo el traslado del recurso de reposición interpuesto por el apoderado de la convocante, solicitando al Tribunal abstenerse de conceder la reposición presentada por la parte convocante.11.
El 4 de noviembre de 2010, se reunió el Tribunal, con los apoderados de las partes, con el fin de continuar el Trámite. En esta fecha la Secretaria informó al Tribunal que se dio traslado de las excepciones presentadas en la contestación de la demanda y del recurso de reposición interpuesto por el convocante; y que las partes presentaron escritos descorriendo los respectivos traslados de estas actuaciones, dentro de los términos fijados.
El Tribunal se pronunció acerca del recurso de reposición interpuesto por la convocante en contra del auto del 20 de octubre de 2010 y resolvió negarlo y confirmar el auto dictado por el Tribunal el 20 de octubre de 2010, lo cual fue notificado en estrados. En esa misma fecha, y teniendo en cuenta que se encontraban presentes los Representantes Legales de las partes, el Tribunal decide continuar con el trámite arbitral dando inicio a la Audiencia de Conciliación, la cual se declaró fracasada por no haberse logrado acuerdo conciliatorio alguno, por lo que se decidió continuar con el trámite arbitral.
El Tribunal fijó el día el día 17 de noviembre 10 Cuaderno Principal No 1 folios 119 a 126 11 Cuaderno Principal No. 1 folios 127 a 130. 7 de 2010 12, para celebrar la audiencia de fijación de honorarios y se le ordenó a la parte convocada presentar una estimación juramentada de las pretensiones. Mediante escrito presentado el 11 de noviembre de 2010, la convocante da cumplimiento a lo ordenado en la Audiencia del 4 de noviembre de 2010, procediendo a determinar bajo juramento, la cuantía de las pretensiones de la demanda13.
El 17 de noviembre de 2010 se reúne el Tribunal para continuar con el Trámite arbitral, estando presentes los apoderados de las partes. La Secretaria informa que el convocante presentó, dentro del término, su estimación de la cuantía de las pretensiones; y que copia de la misma fue entregada a la parte convocada. Dentro de esa misma audiencia se corre traslado del escrito presentado por la convocante.
El apoderado de la convocada manifiesta que no tiene objeciones al escrito, señalando que con ello no se está aceptando ningún hecho de la demanda14. 1.4 AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN. El día 4 de noviembre de 2010, a las 11:30 a.m. se llevó a cabo la audiencia de conciliación, a la cual asistieron las partes, acompañadas por sus apoderados.
Ante las posiciones encontradas de uno y otro lado, el intento conciliatorio se declaró fracasado mediante auto del 4 de noviembre de 2010 (folios 131 a 137 Cuaderno Principal No. 1). 12 Cuaderno Principal No. 1 folios 131 a 137 13 Cuaderno Principal No. 1 folios 138 a 139 14 Cuaderno Principal No. 1 folios 140 a 146 8
1.5. TRÁMITE ARBITRAL 1.5.1. Primera Audiencia de Trámite. El 14 de diciembre de 2010 a las 9:30 a.m., se realizó la Primera Audiencia de Trámite15, dentro de la cual se dio lectura al pacto arbitral incluido en la cláusula de compromiso contenida en la Sección 13.03. Arreglo directo de conflictos, de la Modificación hecha el 30 de enero de 2006, al Contrato de Fiducia suscrito entre las partes el 29 de septiembre de 2003 (folios 1 a 25 del Cuaderno de Pruebas No. 1).
En dicha audiencia y mediante auto del 14 de diciembre de 2010,16 el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho, las controversias entre Xie S.A. y la Fiduciaria Bancolombia S.A., incluidas en la demanda que da inicio a este Tribunal Arbitral y en la contestación de la demanda, relacionadas con el Contrato de Fiducia Mercantil para Administración y Fuente de Pago del celebrado entre las partes el 29 de septiembre de 2003 modificado el 30 de enero de 2006, de conformidad con la cláusula compromisoria.
El Tribunal se declaró competente toda vez que los asuntos que se presentan en las pretensiones de la demanda, las excepciones propuestas en el escrito de contestación y los recursos presentados conciernen a los asuntos de naturaleza económica o patrimonial, susceptibles de disposición y transacción. De igual manera las diferencias contenidas en la demanda y en la contestación de la demanda, están vinculadas al Contrato de Fiducia Mercantil para Administración y Fuente de Pago, suscrito por las partes, que es la relación contractual materia del pacto arbitral que da origen al proceso. 15 Cuaderno Principal No. 1, folio 151 a 165.. 16 Cuaderno Principal No. 1, folios 151 a 165. 9 El apoderado de la parte convocada presentó un recurso de reposición contra el auto mediante el cual el Tribunal se declaraba competente, en razón a la forma como se habían designado los árbitros, dos nombrados por un juez y uno por sorteo en el Centro de Arbitraje y Conciliación. Del recurso se corrió traslado a la parte convocante quien solicitó que se mantuviera la providencia recurrida.
El Tribunal analizó los argumentos de las partes, la cláusula compromisoria invocada para dar lugar a este trámite arbitral y la forma como se designaron los árbitros, y decidió mantener la providencia impugnada. La audiencia se suspende hasta el 4 de febrero de 2011. 1.5.2 Pruebas Decretadas y Practicadas. Por auto del 4 de febrero de 2011, notificado en estrados, el Tribunal decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron de la siguiente manera: 1.5.2.1.
Pruebas solicitadas por la parte convocante. Se ordenó tener como pruebas solicitadas por el convocante las siguientes: a. Documentales: Todos los documentos aportados por la parte convocante que se encuentran listados en el acápite de PRUEBAS de la demanda17. b. Testimonios: Se decretaron y practicaron los testimonios de GUILLERMO ÁNGEL TORO, en de febrero 16 de 201118; 17 Cuaderno Principal No. 1 Folios 86 a 94 10 LUIS FERNANDO CARRILLO, en febrero 18 de 201119;
LUIS FERNANDO YORI SOLER, en marzo 1 de 201120; OSCAR DAVID VARGAS, en marzo 1 de 201121; EDGAR DAVID NAVARRO SOTO, en marzo 1 de 201122; GIRLEZA OROZCO OROZCO, en marzo 4 de 201123; RICARDO WILLS, en marzo 8 de 201124; EDGAR PORTILLO BURBANO, en marzo 8 de 201125; ELIZABETH CAICEDO, en abril 12 de 201126. El testimonio de RICARDO VANEGAS BELTRÁN fue decretado, pero la parte convocante desistió de él, según consta en el Acta No. 9 que obra a folios 186 a 189 del Cuaderno Principal No. 1.
El testimonio de JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR fue decretado, pero la parte convocante desistió de él, según consta en el Acta No. 9 que obra a folios 186 a 189 del Cuaderno Principal No. 1 El testimonio de EDUARDO AGUIRRE MONROY fue decretado, pero la parte convocante desistió de él, según consta en el Acta No. 12 que obra a folios 25 a 29 del Cuaderno Principal No. 2.
El testimonio de JORGE LONDOÑO SALDARRIAGA fue decretado, pero la parte convocante desistió de él, según consta en el Acta No. 13 que obra a folios 34 a 38 del Cuaderno Principal No. 2. De la transcripción de los testimonios se corrió traslado a las partes en los términos del artículo 109 del CPC. c. Interrogatorios de Parte: Se practicó el interrogatorio de parte de GUSTAVO GAVIRIA TRUJILLO el 16 de febrero de 18 Acta No. 8 Cuaderno Principal No. 1 Folio 183 19 Acta No. 9 Cuaderno Principal No. 1 Folio 187 20 Acta No. 10 Cuaderno Principal No. 2 Folio 5 21 Acta No. 10 Cuaderno Principal No. 2 Folio 2 22 Acta No. 10 Cuaderno Principal No. 2 Folios 3 y 4 23 Acto No. 11 Cuaderno Principal No. 2 Folios 12 y 13 24 Acta No. 12 Cuaderno Principal No. 2 Folio 25 y 26 25 Acta No. 12 Cuaderno Principal No. 2 Folio 27 26 Acta No. 14 Cuaderno Principal No. 2 Folio 44 11 201127.
De la transcripción de las declaraciones se corrió traslado en los términos del artículo 109 del CPC. d. Documentales que Requieren Oficio: Se ordenó librar por la secretaría oficios: A la Notaria del Círculo de Bogotá que se informará por la parte demandante, donde se protocolizó el expediente que dio origen al laudo arbitral a que hace referencia el hecho 72 de esta demanda, con el fin de que a costa de la parte convocante, se remita con destino al proceso copia de los siguientes documentos: A. Demanda arbitral.
B. Demanda de reconvención. C. Desgrabaciones de testimonios rendidos bajo ese trámite arbitral. D. Copia del laudo Arbitral y la providencia que resolvió una solicitud de aclaraciones y complementaciones. E. Documentos relacionados con las pruebas de inspección Judicial / Exhibición de documentos; A la Superintendencia de Sociedades, Grupo de Reorganización Empresarial y Concordatos, “con el fin de que remita con destino al proceso copia de la providencia con la que esa entidad resolvió las objeciones a los derechos de voto y acreencias presentados por las sociedades Estyma S.A., Concay S.A., Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A., Constructora Inecon-te S.A., Incoequipos S.A y Constructora Suba S.A.”;
Al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Civil, “con el fin de que remita al expediente copia autentica de la providencia mediante la cual ese Tribunal resolvió aceptar una póliza para suspender los efectos del laudo arbitral, así como aquella con la que decidió el recurso interpuesto. Expediente No. 2009 – 712.”.
Las respuestas recibidas fueron incorporadas al expediente, en su orden de recepción y de ellas se corrió traslado. e. Exhibición de Documentos: Por parte de la Fiduciaria Bancolombia S.A., se decretó la práctica de la 27 Acta No. 8 Cuaderno Principal No. 1, folios 178 a 179. 12 diligencia de exhibición de documentos en los términos señalados en el numeral 3.1. del acápite de pruebas de la demanda28.
Por parte de la sociedad Bancolombia S.A., se decretó la práctica de la diligencia de exhibición de documentos en los términos señalados en el numeral 3.2. del acápite de pruebas de la demanda29. Exhibiciones que se iniciaron el 4 de marzo de 201130. El Tribunal dio por concluida la audiencia de Exhibición de Documentos de Bancolombia mediante Acta No. 13 del 22 de marzo de 201131; y por concluida la audiencia de Exhibición de Documentos de Fiduciaria Bancolombia S.A. el 31 de agosto de 2011 como consta en el Acta No. 2332. f. Dictamen Pericial: Se decretó un peritaje a cargo del doctor CARLOS JAIMES JAIMES, quien se posesionó el 16 de febrero de 2011 (Acta No. 8 folios 178 a 185 Cuaderno Principal No. 1).
El perito rindió su dictamen el 11 de mayo de 201133 y de él se corrió traslado a las partes por el término legal, mediante auto que consta en el Acta No. 15 del 11 de mayo de 2011 (folios 89 a 90, Cuaderno de Pruebas No. 2). Por solicitud de las partes, el Tribunal ordenó al perito aclarar y complementar su dictamen (Acta No. 16 del 3 de junio de 2011 folios 122 a 130 Cuaderno Principal No. 2).
Las aclaraciones y complementaciones fueron entregadas por él en junio 30 de 2011 y de su contenido se corrió traslado a las partes, según consta en el Acta 18 del 30 de junio de 2011 (Cuaderno Principal No. 2, folios 145 a 146). 28 Cuaderno Principal No. 1 Folios 89 a 90. 29 Cuaderno Principal No. 1 Folio 90. 30 Acta No. 11 Cuaderno Principal No. 2 Folios 9 a 14. 31 Cuaderno Principal No. 2 Folios 34 a 38. 32 Cuaderno Principal No. 2, folios 177 a 183. 33 Acta No. 15 Cuaderno Principal No. 2, folios 89 a 90. 13 1.5.2.2.
Pruebas solicitadas por la Parte Convocada. a. Documentales: Se ordeno tener como pruebas todos los documentos aportados por la sociedad convocante, tal como lo solicita el apoderado de la convocada en el acápite de PRUEBAS Y ANEXOS de la Contestación de la demanda34. b. Testimonios: El testimonio de GLORIA SIDNEY DELGADO GONZÁLEZ fue decretado, pero la parte convocada desistió de él, según consta en el Acta No. 12 que obra a folios 25 a 29 del Cuaderno Principal No. 2. c. Interrogatorio De Parte: Se practicó el interrogatorio de parte de JAIME VARGAS GALINDO el 16 de febrero de 201135.
De la transcripción de las declaraciones se corrió traslado en los términos del artículo 109 del CPC. d. Oficios: Se ordenó librar por la secretaría, oficio a al IDU, para que “certifique al Tribunal cual fue la fecha cierta de iniciación del Contrato de Concesión No. 146 del 19 de agosto de 2003, si se encuentra en ejecución, y cuál es la fecha aproximada de terminación.” Así mismo, para que a costa de la parte convocada “suministre copia auténtica del Contrato de Concesión 146 de 2003, con sus adiciones y modificaciones‖.
Las respuestas fueron incorporadas al expediente y de ellas se corrió traslado a las partes, según consta en el Acta No 13 del 22 de marzo de 2011 (Cuaderno Principal 2, folios 34 a 38). 1.5.2.3. Pruebas Solicitadas de Oficio por el Tribunal. 34 Cuaderno Contestación Demanda Arbitral. Folios 1 a 43. 35 Acta No. 8 Cuaderno Principal No. 2, folios 178 a 185. 14 a. Mediante Auto del 4 de marzo de 201136 el Tribunal decretó de oficio la práctica del testimonio del señor Gustavo Gaviria.
El cual fue rendido en abril 12 de 201137. b. Exhibición de documentos por parte de Xie S.A.: En Auto del 22 de marzo de 2011 incorporado en el Acta No. 1338, el Tribunal decreta de oficio la práctica de la exhibición de documentos de XIE S.A., que se llevará a cabo el día 12 de abril a las 8:00 a.m., y en la cual deberá presentar ante el Tribunal copia autentica del LAUDO ARBITRAL proferido por el Tribunal de Arbitramento de ESTYMA S.A. y Otros Vs. XIE S.A., del 13 de marzo de 2009, así como de la providencia de aclaraciones y complementaciones proferida por ese mismo Tribunal Arbitral de fecha 26 de marzo de 2009.
El Tribunal dio por concluida la audiencia de Exhibición de Documentos de Xie S.A. mediante Acta No. 14 del 12 de abril de 201139. c. Mediante auto del 18 de julio de 201140 el Tribunal de oficio decretó como pruebas los tres documentos que fueron aportados por la parte convocada el 12 de abril de 2011, según consta en el Acta No. 1441.
En audiencia del 31 de agosto de 2011 se dio por agotada la etapa probatoria, tal como consta en el numeral quinto del auto que obra en el Acta No. 23 (Cuaderno Principal No. 2, folios 177 a 183) decisión que fue notificada en estrados a las partes quienes manifestaron su conformidad con la misma. 36 Acta No. 11. Cuaderno Principal No. 2 Folios 9 a 14. 37 Acta No. 14 Cuaderno Principal No. 2 Folio 43 38 Cuaderno Principal No. 2, folios 34 a 38. 39 Cuaderno Principal No. 2, folios 42 a 47. 40 Acta No. 20.
Cuaderno Principal No. 2 Folios 155 a 160. 41 Acta No. 14. Cuaderno Principal No. 2 Folios 42 a 47 15 También la misma audiencia se fijó para el 7 de Octubre de 2011 la audiencia de alegatos de conclusión. En Auto del 7 de octubre de 201142 el Tribunal accedió a la petición conjunta de las partes de cambio de fecha para la audiencia de alegatos de conclusión, y la fijó para el día 24 de octubre de 2011 a las 10 a.m.
1.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. Concluida la etapa probatoria, los apoderados de las partes expusieron sus alegatos de manera oral en audiencia del 24 de octubre de 2011 y al final de la misma presentaron los correspondientes escritos43. Su exposición oral fue grabada magnetofónicamente.
1.7. AUDIENCIA DE FALLO. El Tribunal inicialmente señaló el día 12 de diciembre de 2011 para la audiencia de fallo, tal como consta en el Acta No. 25.44 Posteriormente en auto del 14 de diciembre de 2011 el Tribunal fija como nueva fecha para la audiencia de lectura del laudo el día 13 de febrero de 2012 a las 3:00 p.m.
1.8. OPORTUNIDAD DEL LAUDO El Tribunal se encuentra en término para fallar, conforme a constancias de las que da cuenta el expediente, a saber: 42 Acta No. Cuaderno Principal No. 2 Folios 267 a 269 43 Acta No. 25. Cuaderno Principal No. 2, folios 272 a 274. 44 Cuaderno Principal No. 2, folios 272 a 274. 16 El día 14 de diciembre de 2010 se inició la primera audiencia de trámite según consta en el Acta No. 6 de esa misma fecha y que obra a folios 151 a 165 del Cuaderno Principal No. 2.
En dicha audiencia el Tribunal profirió el auto mediante el cual se declaraba competente para conocer de este proceso. La audiencia se suspendió para ser reanudada el día 4 de febrero de 2011, fecha en la cual se finalizó la primera audiencia de trámite. Teniendo en cuenta que este es un arbitraje legal que se rige por la cláusula de compromiso contenida en la Sección 13.03.
Arreglo directo de conflictos, de la Modificación hecha el 30 de enero de 2006, al Contrato de Fiducia suscrito entre las partes el 29 de septiembre de 2003, el proceso tiene una duración de 6 meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, esto es el 4 de febrero de 2011, más el término de las suspensiones solicitadas por las partes y concedidas por el Tribunal.
El proceso estuvo suspendido entre las siguientes fechas (tal y como consta en las actas): - En Acta No. 12 del 8 de marzo de 2011, se suspende entre el 9 de marzo al 21 de marzo por un término de 13 días. - En Acta No. 13 del 22 de marzo de 2011, se suspende del 23 de marzo al 11 de abril por un término de por un término de 20 días. - En Acta No. 14 del 12 de abril de 2011, se suspende del 13 de abril al 25 de abril por un término de 13 días. - En Acta No. 19 del 7 de julio de 2011, se suspende entre el 8 de julio y el 17 de julio por un término de 10 días. - En Acta No. 20 del 18 de julio de 2011, se suspende entre el 19 de julio y el 26 de julio por un término de 8 días. - En Acta No. 23 de 31 de agosto de 2011, se suspende entre el 1 de septiembre y el 6 de octubre por un término de 36 días. 17 - En Acta No. 24 del 7 de octubre de 2011, se suspende entre el 15 de octubre al 23 de octubre de 2011 por un término de 9 días. - En Acta No. 25 del 24 de octubre de 2011, se suspende entre el 25 de octubre al 11 de diciembre por un término de 48 días. - En Acta No. 26 del 14 de diciembre de 2011 suspende entre el 13 de diciembre y el 10 de febrero de 2012 por un término de 60 días.
Por lo tanto, el Tribunal estuvo suspendido en total 217 días. Contantando desde la finalización de la primera audiencia de trámite, los 6 meses de vigencia del Tribunal se vencerían el 4 de agosto de 2011, término al cual se le deben sumar los 217 días de suspensión antes mencionados, con lo cual se tiene que el término del Tribunal se extiende hasta el 8 de marzo de 2012.
CAPITULO SEGUNDO. EL LITIGIO 2.1 Las pretensiones de la demanda. Las pretensiones incoadas por el convocante, sobre las cuales el Tribunal decidirá más adelante, son las siguientes (Cuaderno Principal No. 1, Folios 65 a 66): “Primera. Se declare que la sociedad Xie S.A. tiene derechos contractuales de naturaleza económica bajo el contrato Fideicomiso Patrimonio Autónomo Alianza Suba Tramo II.
Segunda.- Se declare que la Fiduciara Bancolombia S.A. ha incumplido sus deberes explícitos e implícitos bajo el contrato de Fiducia, la ley, y el laudo arbitral a que se refieren los hechos de la demanda, al negar y/o condicionar el ejercicio de los derechos que le corresponden a Xie S.A. bajo la Subcuenta de excedentes del patrimonio autónomo, a que se refiere el contrato Fideicomiso Patrimonio Autónomo Alianza Suba Tramo II.
Tercera.- Se declare que la Fiduciara Bancolombia S.A. ha incumplido sus deberes explícitos e implícitos bajo el contrato 18 Fideicomiso Patrimonio Autónomo Alianza Suba Tramo II, la ley y el laudo arbitral a que se refieren los hechos de la demanda, al coadyuvar y permitir comportamientos ilegales, anti-contractuales y contrarios al principio de la buena fe, de las otras partes bajo ese contrato, en detrimento de los derechos que le corresponden a Xie S.A. bajo la Subcuenta de excedentes del patrimonio autónomo y colateral transitorio.
Cuarta.- Como consecuencia de lo anterior, se le ordene a la entidad demandada, hacer entrega a Xie S.A. de los recursos que le pertenecen bajo la sub-cuenta de excedentes y colateral transitorio del contrato Fideicomiso Patrimonio Autónomo Alianza Suba Tramo II. Quinta.- También, como consecuencia de lo anterior, se condene a la entidad demandada al pago de los perjuicios que con tal comportamiento se hubiere causado a mi representado, de conformidad con la prueba pericial y demás elementos probatorios que se aporten al expediente, representados en el daño emergente, lucro cesante y pérdida de oportunidad que para Xie implica no haber podido acceder a los recursos que le pertenecen bajo la sub-cuenta de excedentes y colateral transitorio del contrato Fideicomiso Patrimonio Autónomo Alianza Suba Tramo II.
Sexta- Se condene en costas y agencias en derecho a la sociedad demandada.” 2.2 Los hechos de la demanda. Las pretensiones están fundamentadas en los siguientes hechos, enunciados por el apoderado del convocante, (Cuaderno Principal número 1, folios 66 a 86): “1. Xie S.A. (antes Vargas Velandia Ltda.) hizo parte, con un grupo de empresas (Estyma S.A., Concay S.A., Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A., Constructora Inecon-te S.A., e Incoequipos S.A) del denominado ―Grupo Alianza Suba‖, quienes acordaron participar en el proceso de adjudicación y/o contratación de la concesión para las obras de Transmilenio de la Avenida Suba en la ciudad de Bogotá, Tramo II. 19 2.
El acuerdo que existía entre las empresas que conformaban el Grupo Alianza Suba consistía, en que si lograban ser adjudicatarios de la propuesta presentada para la concesión del Tramo II de la Avenida Suba, se reunirían con el fin de definir las normas que reglamentaría la ejecución de la concesión (incluida la obra), bajo el denominado Acuerdo Interno. 3.
El mencionado Acuerdo Interno estableció que las empresas recibirían (i) los flujos de caja libre distribuibles por 1/6 partes y (ii) realizarían 1/6 parte de todas las obras susceptibles de ser subcontratadas. La participación en la ejecución del contrato se haría a través de un consorcio del que haría parte Estyma S.A., Concay S.A., Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A.-A.I.A- y Constructora Inecon-te S.A. Las sociedades Vargas Velandia Ltda e Incoequipos S.A. no harían parte del consorcio contratista, pero sí participarían en la ejecución de las obras. 4.
En estas condiciones fue constituido el Consorcio Alianza Suba Tramo II, integrado por las sociedades Estyma S.A., Concay S.A., Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A., Constructora Inecon- te S.A, quienes con el activo apoyo de Vargas Velandia Ltda e Incoequipos S.A, resultaron adjudicatarias del Contrato de Concesión del Tramo II de la Avenida Suba, dando inicio a las tareas de estructuración financiera de la citada concesión. 5.
Una de las exigencias plasmadas en el Contrato de Concesión, consistía en que los recursos pagaderos por el IDU y Transmilenio S.A. al Consorcio Alianza Suba Tramo II, debían ser trasladados a un patrimonio autónomo. 6. Este patrimonio autónomo tenía la característica de ser irrevocable. 7. Los dineros antes indicados, servirían de garantía para obtener los recursos necesarios para el cierre financiero del proyecto.
Dicha obligación se constata de la Cláusula 18 del mencionado Contrato de Concesión: ‗CLÁUSULA 18. FIDEICOMISO
18.1. PLAZO PARA LA CONSTITUCIÓN DEL FIDEICOMISO Dentro de los quince (15) Días Calendario siguientes a la Fecha de iniciación, el Concesionario deberá constituir el Fideicomiso mediante la celebración de un contrato de fiducia mercantil. 20
18.2. ESTIPULACIONES OBLIGATORIAS DEL CONTRATO DE FIDUCIA El contrato de fiducia mercantil que debe celebrar el Concesionario, deberá contener las siguientes estipulaciones, que en su ausencia, se entenderán incorporadas al mismo. a) El Contrato de Concesión se entenderá incorporado íntegramente al contrato de fiducia mercantil. En tal calidad, todas las obligaciones de la entidad fiduciaria incorporadas en el presente Contrato, serán asumidas por dicha entidad con la firma del contrato de fiducia mercantil.
La fiduciaria responderá por los perjuicios que el incumplimiento de esas obligaciones acarree al IDU y/o a TRANSMILENIO. (…)
18.4. FONDOS DEL FIDEICOMISO El Concesionario deberá transferir al patrimonio autónomo todos los recursos de deuda y capital que llegare a utilizar para la ejecución de las obligaciones que le asisten con ocasión del presente Contrato, de conformidad con las necesidades del proyecto en los tiempos y montos que él mismo determine. Adicionalmente, manejará a través del Fideicomiso la totalidad de los recursos que reciba de parte de TRANSMILENIO por concepto de los pagos señalados en la CLÁUSULA 14 por la remuneración Principal y por la Remuneración por Mantenimiento, así como por cualquier otro pago que reciba el Concesionario en virtud de este Contrato.‘45 8.
El día 29 de septiembre de 2003, el Consorcio Alianza Suba Tramo II, la sociedad Xie S.A. (antes Vargas Velandia Ltda.) e Incoequipos S.A., en cumplimiento de las obligaciones contractuales señaladas en el hecho precedente, celebraron un Contrato de Fiducia Mercantil por medio del cual se constituyó el patrimonio autónomo denominado Alianza Suba Tramo II.
El mencionado contrato fue suscrito con Fiduciaria Bancolombia, aquí demandada, por recomendación directa del Sr. Julio Torres. 9. Julio Torres era amigo personal del presidente de la Fiduciaria Bancolombia, Fuad Velasco. Ambos fueron compañeros de trabajo en el G.P. Morgan en la ciudad de Nueva York. 45 Contrato de Concesión 146-2003 suscrito entre el Instituto de Desarrollo Urbano y el Consorcio Alianza Suba Tramo II.
Págs. 109 y siguientes 21 10. Julio Torres es yerno de Guillermo Rodríguez, accionista principal de la sociedad Incoequipos. 11. En ese contrato se definieron como partes a: la Fiduciaria, los Fideicomitentes (Consorcio Alianza Suba Tramo II, es decir Estyma S.A., Concay S.A., Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A. y Constructora Inecon-te S.A.), y a Vargas Velandia Ltda e Inecoequipos, en calidad de aportantes de contribuciones de capital. 12.
Bajo el contrato de fiducia antes indicado, Vargas Velandia y los demás miembros del Grupo Alianza Suba, fueron designados como beneficiarios de los recursos de la subcuenta de excedentes de flujo de caja del patrimonio autónomo por 1/6 partes cada uno, tal como había sido acordado en el Acuerdo Interno. 13. Julio Torres, en alianza con Diligo –Banca de Inversión-, primero, y luego con Nexus –Banca de Inversión-, fue la persona recomendada por Incoequipos, que adelantó la estructuración financiera de la concesión. 14.
Por la gestión antes indicada, Julio Torres, fue remunerado con la suma de setecientos cincuenta millones de pesos. 15. Julio Torres, como se ha indicado, tenía y tiene, fuertes lazos de negocios con la Fiduciaria Bancolombia y las empresas del Grupo Bancolombia, así como con Incoequipos. 16. Diligo, Nexus y Julio Torres, han participado en proyectos que han vinculado a las empresas y entidades del grupo Bancolombia, por lo que mutuamente se han beneficiado. 17.
Las sociedades del Consorcio Alianza Suba Tramo II e Incoequipos, de manera individual, tenían para esa época negocios con las entidades financieras del Grupo Bancolombia. 18. Los miembros del Consorcio Alianza Suba Tramo II, cedieron al Patrimonio Autónomo sus derechos económicos dentro del Contrato de Concesión. Igualmente, Vargas Velandia Ltda. e 22 Incoequipos S.A. efectuaron aportes al citado patrimonio autónomo. 19.
En virtud de las estipulaciones contenidas en el Contrato de Fiducia Mercantil para administración y Fuente de Pago, Xie S.A. (en aquel momento Vargas Velandia Ltda.) -junto con los demás miembros del Grupo Alianza Suba- fue designado como beneficiario de una sexta parte de los dineros que resultaren en la sub-cuenta de excedentes del patrimonio autónomo.
Para el efecto, operativamente la fiduciaria decidió abrir a nombre de cada uno de los beneficiarios y fideicomitentes, una sub-cuenta dentro del patrimonio autónomo. 20. Para acceder a los recursos de la Subcuenta de Excedentes de cada uno de los beneficiarios, el contrato de fiducia estableció que era necesario el registro previo de la firma de un ―Funcionario Autorizado‖ y la aprobación de la puesta a disposición de los recursos por parte del ―Funcionario Responsable‖, ambos designados por el Grupo Alianza Suba46. 21.
Xie S.A. (antes Vargas Velandia Ltda.) de mucho tiempo atrás, ha tenido urgencia en utilizar los recursos que le corresponden bajo el contrato de fiducia para atender sus necesidades operacionales, de crédito y de inversión. 22. Debido a tales necesidades, entre otras tantas acciones, la sociedad Xie S.A. solicitó de manera reiterada y en innumerables oportunidades a la Fiduciaria Bancolombia, la entrega de los recursos de su propiedad, depositados la sub-cuenta de excedentes del patrimonio autónomo. 23.
La Fiduciaria Bancolombia, por su parte, se negó de manera sistemática a hacer entrega de dichos recursos bajo 46 Sección 5.03. (b)(1) del Contrato de Fiducia: Traslados al Grupo Alianza Suba. (i) (ii) después, a órdenes de los miembros del Grupo Alianza Suba, previo registro de la firma del Funcionario Autorizado del Grupo Alianza Suba, en las proporciones señaladas en el Anexo V, siempre que el Funcionario Responsable del Grupo Alianza Suba autorice la puesta a disposición de dichos recursos a los miembros del Grupo Alianza Suba.” 46 23 razones contradictorias que evidenciaron el ánimo de favorecer a los miembros del Grupo Alianza Suba, en perjuicio de Xie. 24.
Es importante anotar que para el momento en que Xie solicitó a la Fiduciaria la entrega de sus recursos, los demás miembros del denominado Grupo Alianza Suba estaban en conflicto con Xie debido a la negativa de esta empresa de cubrir los sobrecostos generados en la construcción de las obras de la concesión, fundada en la razonada y sustentada opinión de que tales empresas eran las causantes de esos sobrecostos. 25.
Entre las diversas comunicaciones que dan cuenta de las peticiones que hizo Xie a la Fiduciaria -para la entrega de sus recursos-, está la del 16 de mayo de 2006, en la que le pidió información acerca de quién era el funcionario responsable que bajo el contrato de fiducia debía dar su autorización para la entrega de los dineros. 26.
Sin respuesta oportuna a la anterior comunicación, el 30 de mayo de 2006, una vez más Xie le pidió a la Fiduciaria Bancolombia –vocera del Patrimonio Autónomo Alianza Suba Tramo II- la entrega de los recursos líquidos que se encontraban disponibles en su favor, de acuerdo con las secciones 13.16 y 13.17 de la cuarta modificación del contrato de fiducia mercantil, del que se viene haciendo referencia. 27.
En la misma fecha antes indicada, Xie le solicitó a la Fiduciaria que informara si los dineros de los demás miembros del Grupo Alianza Suba habían sido entregados. Adicionalmente -y si ello había ocurrido- explicara las razones para haber puesto a disposición de uno o algunos de los miembros del Grupo Alianza Suba tales dineros, y a favor suyo, negarse a la entrega. 28.
El 5 de junio de 2006, aún sin haber recibido respuesta a las anteriores comunicaciones, Xie requirió a la Fiduciaria para que atendiera las instrucciones que esa sociedad le había dado para la entrega de sus recursos, y para que le suministrara la información solicitada. 29. Mediante una comunicación ante-fechada al 6 de junio de 2006, la Fiduciaria Bancolombia, eludiendo las responsabilidades contractuales que le correspondían, le informó a Xie que el 24 funcionario responsable designado por el Grupo Alianza Suba es el ingeniero Ricardo Postarini.
En esta misma comunicación, le indica que ―con respecto al Funcionario autorizado del consorcio, por corresponder dicha designación a la competencia de las entidades que conforman el consorcio alianza suba tramo II, solicitamos dirigirse directamente a estas entidades para obtener esta información.‖ 30. Para dar la anterior respuesta, la Fiduciaria en mención se apoya en una carta recibida en el mes de abril de 2006, remitida por los miembros del consorcio, esto es, las sociedades Estyma, Concay, AIA y constructora Ineconte, en la que indican que ratifican a Ricardo Postarini Herrera como Funcionario Responsable.
Es importante anotar que la designación de tal funcionario debía provenir del denominado Grupo Alianza Suba, que incluía a Xie e Incoequipos. 31. Xie S.A., en comunicación del 15 de junio de 2006, le hace saber a la Fiduciaria que los miembros del Consorcio no están autorizados para designar al funcionario responsable, pues tal designación le corresponde a los miembros del Grupo Alianza Suba, que la incluyen a ella y a la sociedad Incoequipos. 32.
En la misma comunicación antes referida, Xie le solicita que le explique por qué la fiduciaria le informa que los miembros del consorcio están haciendo una ratificación, y en este sentido le señale qué acto se está ratificando. 33. Xie S.A. nunca pudo saber qué acto se estaba ratificando, aunque sí pudo enterarse tiempo después, que con tal ratificación se estaban encubriendo las actuaciones de señor Ricardo Postarini y la Fiduciaria, para facilitar y justificar la entrega que hizo la fiduciaria de los recursos de la subcuenta de excedentes del Patrimonio autónomo a los miembros del Consorcio Alianza Suba e Incoequipos. 34.
En esa comunicación, de cara a las irregularidades que se presentaban con la designación del funcionario responsable, Xie le pide a la Fiduciaria le indique qué gestiones ha realizado para verificar que la designación del Funcionario Responsable se hubiera realizado en forma debida por parte del Grupo Alianza Suba. 25 35. Xie se enteró que la Fiduciaria Bancolombia le enviaba copia de todas sus comunicaciones a los miembros del Grupo Alianza Suba, y consultaba la manera como le iría a dar respuesta.
Fue por esta razón que en la comunicación que da cuenta el hecho 29 anterior, Xie S.A. le dice a la Fiduciaria que ―… teniendo en cuenta que la Fiduciaria envía fotocopia de todas nuestras comunicaciones y mantiene informado al Consorcio Alianza Suba de nuestras acciones como parte y beneficiario del contrato de fiducia mercantil (tal y como nos lo informó el consorcio mediante comunicaciones CAS-2006-OT-3347 de fecha 8 de junio de 2006), de la presente le enviamos copia al consorcio, con el fin de evitar un desgaste administrativo innecesario por parte de la Fiduciaria‖.
Así mismo, con la comunicación VV-AD-JUR-099-06 del 7 de julio, le pide a la Fiduciaria que en virtud del principio de tratamiento igualitario, le haga envío de las comunicaciones cruzadas con los miembros del consorcio. 36. La Fiduciaria Bancolombia dio respuesta a la comunicación VV-AD-JUR-099, el 10 de julio de 2006, indicando que debido a que esa información se relacionaba con el derecho de beneficio de esas sociedades, se necesitaba obtener la autorización de ellas para hacer entrega de las mismas.
En cambio, esta autorización nunca le fue solicitada a Xie, pues, según la fiducaria, la condición de fideicomitentes de las sociedades del consorcio, les autorizaba para conocer de la correspondencia cruzada entre Xie y la Fiduciaria. 37. El 10 de julio de 2006, la Fiduciaria Bancolombia, bajo el argumento que estaba dando respuesta a todas las comunicaciones de Vargas Velandia que no habían sido atendidas (comunicaciones VV-AD-JUR-077-06, VV-AD-JUR-080-06, VV-AD-JUR-081-06, VV-AD-088-06, VV-AD-JUR-089-06, vv-AD-JUR- 090-06, VV-AD-JUR-093-06, VV-AD-JUR-099-06), le indica que le hará entrega de los recursos de su propiedad una vez Vargas Velandia obtenga la autorización del funcionario autorizado del Grupo Alianza Suba.
En esta carta, no obstante lo anterior, la Fiduciaria reconoce que no existe consenso acerca de quién es el mencionado funcionario. De todas maneras le exige a Vargas Velandia un requisito que en su criterio no se puede cumplir. 38. Es importante anotar que para la época del mes de julio de 2006, la Fiduciaria no obstante indicarle a Vargas Velandia lo anterior, ya había hecho entrega a los miembros el consorcio de los recursos de la subcuenta de excedentes del patrimonio 26 autónomo, sin que para ello encontrara como obstáculo, como si fue para Xie S.A, la falta de consenso para designar al funcionario autorizado.
De esta situación da cuenta la carta GAP-021027 del 10 de julio de 2006, en la que reconoce que los recursos de la subcuenta de excedentes han sido puestos a disposición de los demás miembros del Grupo Alianza Suba, excluida Vargas Velandia. 39. Es importante anotar, que desde esa fecha, hasta el día de hoy, 26 de septiembre de 2010, es decir cuatro años, dos meses, y dieciséis días, la fiduciaria sigue negando la entrega a Vargas Velandia (hoy Xie) con el mismo argumento, aun conociendo el pronunciamiento emitido por un Tribunal de Arbitramento, mediante el respectivo laudo, según se da cuenta en hechos posteriores. 40.
En vista de los atropellos que se estaban dando, no sólo de parte de los miembros del consorcio sino de la Fiduciaria, Xie S.A se ve obligada a solicitar los servicios profesionales de la firma de abogados, Baker & Mckenzie. El 9 de agosto de 2006, los abogados José Roberto Sáchica y Paola Vásquez, se dirigen en nombre de Xie S.A. a la Fiduciaria Bancolombia y le manifiestan lo siguiente: a. La Fiduciara Bancolombia le ha exigido a Vargas Velandia cumplir un requisito que no existe en el contrato, pues revisadas las secciones 13.16 y 13.17 del contrato de fiducia, el pago de los recursos disponibles en la subcuentas eliminadas y los recursos líquidos a la fecha de colocación, no está sujeto a la firma del funcionario autorizado. b. Fiducolombia, mientras niega a Vargas Velandia la liberación de los recursos que le pertenecen, liberó de manera selectiva recursos a miembros del Grupo Alianza Suba, no obstante las evidentes irregularidades e incongruencias que existen en relación con el nombramiento de Ricardo Postarini como funcionario autorizado. c. Fiducolombia no ha actuado de manera uniforme y bajo principios de trato igualitario respecto de todos los miembros del Grupo Alianza Suba, según lo explica el artículo 1226 del C de Co. 27 d. Fiducolombia evidencia un manejo sesgado del fideicomiso y de la información que le interesa al mismo, pues dio a conocer a los miembros del Grupo Alianza Suba las comunicaciones de Xie S.A, mientras que le niega a ésta conocer de las comunicaciones y gestiones que esas empresas hicieron para obtener la entrega de sus dineros. e. Fiducolombia ha mantenido una comunicación disímil con los miembros del Grupo Alianza Suba, pues se reúne con ellos sin incluir a Xie y les pide instrucciones a esas empresas respecto de las peticiones de esta última con el fin de actuar de conformidad con sus instrucciones. 41.
La Fiduciaria Bancolombia no da respuesta a la anterior comunicación, y tal como se acreditará en el curso de este proceso, decide insistir en sus comportamientos ilegales y anticontractuales, en desmedro de los derechos de Vargas Velandia (hoy Xie), lo que ha dado origen a la convocatoria de este Tribunal de Arbitramento. 42. El 27 de mayo de 2007, en comunicación VV-AD-JUR-205-07, Xie insiste ante la Fiduciaria Bancolombia que le informe quién es el funcionario autorizado del GRUPO ALIANZA SUBA.
Mediante comunicación VV-AD-JR-191-07, Vargas Velandia le pide a la Fiduciaria copia de las comunicaciones GAP-010497 y GAP- 011336 del consorcio Alianza Suba. 43. En respuesta a tales comunicaciones, la Fiduciaria le informa que ese funcionario es Luis Fernando Yori, quien fue designado el 14 de diciembre de 2006. Así mismo le indica que una vez se obtenga la autorización de esta persona, hará entrega de los recursos a Vargas Velandia. 44.
Con esta información entregada por la Fiduciaria, queda claro cómo esa entidad estaba beneficiado a los miembros del Grupo Alianza Suba, pues un año atrás, es decir en el mes de mayo de 2006, la Fiduciaria Bancolombia aceptó liberar los recursos de los miembros del Grupo Alianza Suba, excluido Vargas Velandia, para que fueran destinados por esas personas a la constitución de un patrimonio autónomo en Fiducafé, según da cuenta el laudo arbitral a que se refiere el hecho 70 de esta demanda. 28 45.
Ante el comportamiento de la Fiduciaria, ésta y el funcionario responsable, fueron citados a instancias de Xie S.A. a un procedimiento de conciliación prejudicial con el fin de que accedieran a hacer entrega de los recursos de su propiedad. 46. La Fiduciaria Bancolombia, con la prepotencia propia de una empresa de ese Grupo Empresarial, acostumbrada a desafiar a quienes son sus contradictores -tal como dan cuenta sonados casos judiciales que los involucran- se negó a conciliar con la sociedad Xie S.A. y consecuencialmente, a efectuar la entrega de los dineros depositados en la sub-cuenta de excedentes. 47.
A la vez que la Fiduciaria Bancolombia se negaba sistemáticamente a hacer entrega de tales recursos, esa misma Fiduciaria aceptó entregar las 5/6 partes de los recursos depositados en la Subcuenta de excedentes del Patrimonio Autónomo a las sociedades Estyma S.A., Concay S.A., Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A., Constructora Inecon-te S.A., e Incoequipos S.A., tal como se ha señalado. 48.
Para la entrega de tales recursos, la Fiduciaria Bancolombia procedió sin el consentimiento ni la aceptación de Xie S.A. 49. Estyma S.A., Concay S.A., Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A., Constructora Inecon-te S.A., e Incoequipos S.A., con la activa participación de la Fiduciaria Bancolombia, implementaron maniobras para impedir que Xie S.A. tuviera acceso a los recursos que le correspondían de la Subcuenta de excedentes del Patrimonio Autónomo (1/6 parte), exigiendo que los destinara al pago de varias deudas que con dichas sociedades tenía la sociedad denominada Constructora Suba, que fue el vehículo utilizado para la ejecución de las obras de la concesión por parte de los miembros del Grupo. 50.
Xie S.A. presentó en contra de tales sociedades una denuncia penal por constreñimiento ilegal, por intermedio del abogado Jaime Lombana. Tal denuncia no cobijó a la Fiduciaria, debiendo serlo, pues el abogado Jaime Lombana manifestó tener vínculos de amistad y negocios con altos directivos del Grupo 29 Bancolombia, lo que fue puesto de presente a Xie, y aceptado por esta última. 51.
Estyma S.A., Concay S.A., Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A., Constructora Inecon-te S.A., e Incoequipos S.A., luego de diversas maniobras en contra de Xie S.A., con la intención inequívoca de apropiarse de los dineros de la subcuenta de excedentes de su propiedad, interpusieron una demanda arbitral por el supuesto incumplimiento contractual y responsabilidad de Xie S.A. en la ejecución del acuerdo interno. 52.
Con el fin antes indicado, solicitaron que se declarara la existencia de una unidad negocial, para a que a partir de allí se declarará que Xie no podía acceder a los recursos de la Subcuenta de excedentes, pidiendo expresamente: ―Ordenar a Fiducolombia S.A., en su calidad de vocera del patrimonio autónomo Alianza Suba Tramo II, que los dineros que le corresponden a Vargas Velandia Limitada de la Sub-cuenta de excedentes y la sub-cuenta del colateral transitorio, proceda a realizar a favor de las demandantes el pago de las sumas en los montos que resulten probados en el proceso de la referencia que por concepto de participación en pérdidas reportadas en la ejecución de las ofertas mercantiles, deba cancelar Vargas Velandia Limitada a ésta, como mandante de Constructora Suba S.A.‖ 53.
Esta pretensión fue negada por el Tribunal que conoció de tal demanda, quien estimó que esas sociedades no tienen derechos legales ni contractuales sobre tales recursos. 54. De igual manera pidieron que se ordenara a Fiducolombia, en su calidad de vocera del Patrimonio Autónomo Alianza Suba Tramo II, que se abstuviera de pagar o entregar suma alguna de dinero a Vargas Velandia Limitada, hasta que se realice el pago total de la parte que le corresponde por concepto de participación en pérdidas reportadas por la Constructora Suba S.A por la ejecución de las obras del Contrato 146 de 2006. 55.
La anterior pretensión también fue negada, pues el Tribunal estimó que esas sociedades no tienen derechos legales ni contractuales sobre tales recursos, por lo que Xie S.A. tiene libre acceso a los mismos. 30 56. Bajo la pretensión Décima de la demanda inicial, pidieron informar a Fiducolombia el laudo arbitral, dándole instrucción para que no hiciera entrega de los recursos de la subcuenta de excedentes o de cualquier otra a Xie S.A, hasta tanto esa empresa no hubiese pagado los costos y sobrecostos ocasionados en la ejecución del contrato de concesión 146 de 2003. 57.
A la par que Estyma S.A., Concay S.A., Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A., Constructora Inecon-te S.A., e Incoequipos S.A., con la activa colaboración de la Fiduciaria, implementaron maniobras para impedir que Xie S.A. tuviera acceso a los recursos que le corresponden de la Subcuenta de excedentes del Patrimonio Autónomo, incluida la demanda antes indicada, Xie S.A., en el marco del Tribunal de arbitramento convocado por tales sociedades, presentó demanda de reconvención, por razón de la indebida retención de los dineros que correspondían a dicha empresa bajo el patrimonio autónomo. 58.
Vargas Velandia incluyó, entre otras, las siguientes pretensiones en su demanda de reconvención: a. Declarar que las sociedades Estyma S.A., Concay S.A., Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A., Constructora Inecon-te S.A., e Incoequipos S.A. incumplieron las obligaciones que asumieron bajo el denominado acuerdo interno así como bajo el contrato de fiducia, al obstruir impedir y realizar actos contrarios a las obligaciones que se les imponen parta permitir a Vargas velandia acceder a los recursos de su propiedad depositados en la subcuenta de excedentes y la sub-.cuenta del colateral transitorio (pretensión primera). b. Declarar que las sociedades Estyma S.A., Concay S.A., Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A., Constructora Inecon-te S.A., e Incoequipos S.A, no tienen derechos legales ni contractuales, para exigir a Vargas Velandia que destine sus dineros depositados bajo la subcuenta del colateral transitorio y de excedentes para financiar actividades de la constructora Suba.-pretensión segunda- c. Declarar que las sociedades Estyma S.A., Concay S.A., Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A., Constructora Inecon-te 31 S.A., e Incoequipos S.A no tienen ningún derecho legal o contractual sobre los dineros que en calidad de beneficiario le corresponden a Vargas Velandia bajo el contrato de fiducia para administración y fuente de pago del contrato de concesión 146 de 2003 celebrado con Fiducolombia (patrimonio Autónomo Alianza Suba Tramo II).-pretensión quinta- d. Declarar que los sobrecostos generados en la ejecución de las obras contratadas con la Constructora Suba por Estyma S.A., Concay S.A., Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A., Constructora Inecon-te S.A., e Incoequipos S.A y Vargas Velandia, no deben ni pueden ser cubiertos con los recursos que les corresponden a estas empresas bajo el contrato de fiducia de Administración y fuente de pago celebrado con Fiducolombia. – Pretensión décima quinta- 59.
Estas pretensiones, como se irá a referenciar más adelante, fueron aceptadas por el Tribunal quien accedió a declararlas a favor de Xie S.A (antes Vargas Velandia). 60. Mientras todo lo anterior sucedía, mediante comunicación del 28 de febrero de 2008, Luis Fernando Yori le indica al Gerente general de Xie S.A., que hasta tanto no se encuentre en firme el laudo arbitral que decida lo correspondiente al conflicto suscitado entre las sociedades Estyma, Concay, Ineconte, Incoequipos y AIA y la sociedad Vargas Velandia, ―… no es jurídicamente posible que ningún funcionario instruya o autorice a la Fiduciaria para que haga entrega de dinero de la cuenta de excedentes a ninguno de los miembros del Grupo‖.
Así mismo, le indica que Vargas Velandia debe cubrir con esos recursos los sobrecostos que se dieron en la Construcción. 61. La anterior manifestación fue reiterada por Luis Fernando Yori ante el Tribunal Arbitral que profirió un laudo el 13 de marzo de 2009, situación que también fue declarada por Ricardo Postarini, quien le había antecedido en la calidad de funcionario autorizado. 62.
Como se ha mencionado, para la época de la demanda de reconvención antes indicada, Estyma S.A., Concay S.A., Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A., Constructora Inecon-te S.A., e Incoequipos S.A con la colaboración de la Fiduciaria Bancolombia y el denominado Funcionario Responsable, retenían 32 de manera ilegal y anti-contractual los dineros de Xie S.A., depositados en la subcuenta de excedentes y el colateral transitorio. 63.
El cargo de Funcionario responsable, siempre ha sido desempeñado por personas que están bajo el control y/o subordinación de los miembros de Estyma S.A., Concay S.A., Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A., Constructora Inecon-te S.A., e Incoequipos S.A. Esta situación siempre ha sido de conocimiento de la Fiduciaria. 64. El Funcionario Responsable siempre ha sido designado por Estyma S.A., Concay S.A., Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A., Constructora Inecon-te S.A., e Incoequipos S.A sin contar con la opinión, la autorización, o el consentimiento de Vargas Velandia (hoy Xie).
Esta situación siempre ha sido de conocimiento de la fiduciaria. 65. A la fecha de presentación de esta demanda, el denominado Funcionario Responsable es el señor Luis Fernando Carrillo Caycedo, propietario y representante legal de la empresa Concay, quien siempre ha tenido interés, con las demás sociedades, en apropiarse de los dineros de la Sub cuenta de excedentes de Xie S.A. 66.
No sobra indicar, además, que el mencionado señor Carrillo, era el representante legal del Consorcio. 67. Como se ha mencionado, con anterioridad a esta persona, quienes obraron en calidad de Funcionario Responsable fueron Ricardo Postarini y Luis Fernando Yori Soler, quienes a su vez se desempeñaban como gerentes de la denominada Constructora Suba y llagaron a ese cargo por influencia y recomendación de Incoequipos y Concay. 68.
La Constructora Suba, debe recordarse, fue el vehículo utilizado por los miembros del Grupo Alianza Suba para adelantar las obras contratadas bajo la concesión arriba identificada. 69. Esa Constructora, también fue el vehículo utilizado por Estyma S.A., Concay S.A., Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A., 33 Constructora Inecon-te S.A., e Incoequipos S.A, para apropiarse de los recursos de la concesión por vía de generación de sobre costos, sobre-facturación y otros, generando aparente situación deficitaria que pretenden cobrar al IDU y a Xie. 70.
Ahora bien, regresando sobre el tema del proceso arbitral a que se refieren los hechos anteriores, el Tribunal al decidir las controversias, negó las pretensiones de los demandantes que apuntaban a permitirle apoderarse de los recursos de Vargas Velandia depositados en la Sub-Cuenta de excedentes y colateral transitorio, a la vez que le dio la razón a Vargas Velandia Ltda. hoy Xie S.A. en el sentido de que esas empresas no tienen derechos sobre tales dineros. 71.
Mediante Laudo Arbitral de fecha 13 de marzo de 2009, el Tribunal señaló, en lo que corresponde a los derechos fiduciarios de la sociedad Xie S.A., que: a. Con relación a la pretensión primera declarativa de la demanda de reconvención, declarar, que ESTYMA S.A, CONCAY S.A, ARQUITECTOS E INGENIEROS S.A., CONSTRUCTORA INECONTE LTDA. e INCOEQUIPOS S.A incumplieron las obligaciones que asumieron bajo el acuerdo interno suscrito entre estas y Vargas velandia ltda, el 12 de junio de 2003, así como en el contrato de fiducia para administración y fuente de pago del contrato de concesión 146 de 2003, celebrado con fiducolombia S.A (patrimonio autónomo Alianza Suba Tramo II), al obstruir, impedir y realizar actos contrarios a las obligaciones que se les imponen para permitir a la demandante en reconvención acceder a los recurso que les corresponden como legítimo beneficiario de la sub.centa de excedentes y de la sub-cuenta de colateral transitorio, según lo señalado en la parte motiva de esta providencia. b. Con relación a la pretensión seguna declarativa de la demanda de reconvención, declarar, que ESTYMA S.A, CONCAY S.A, ARQUITECTOS E INGENIEROS S.A., CONSTRUCTORA INECONTE LTDA. e INCOEQUIPOS S.A, no tienen en forma conjunta o de manera individual, ningún derecho legal o contractual para exigir a la sociedad Vargas velandia Ltda, que destine los recursos que le pertenecen a esta bao el contrato de fiducia para administración y fuente de pago del contrato de concesión 146 de 2003, celebrado con Fiducolombia S.A, para financiar actividades de la Constructora Suba S.A en desarrollo de las ofertas mercantiles que vinculan a esa SOCIEDAD CON LAS EMPRESAS DEMANDADAS Y EL Patrimonio autónomo alianza suba tramo II, …” c. ―Con relación a la pretensión declarativa QUINTA de la demanda 34 de reconvención, declarar que las Sociedades ESTYMA S.A, CONCAY S.A, ARQUITECTOS E INGENIEROS S.A., CONSTRUCTORA INECONTE LTDA. e INCOEQUIPOS S.A., no tienen ningún derecho legal o contractual sobre los dineros que en calidad de beneficiario le corresponden a Vargas Velandia S.A. bajo el Contrato de Fiducia para Administración y Fuente de Pago del Contrato de Concesión 146 de 2003 celebrado con FiduColombia S.A (Patrimonio Autónomo Alianza Suba Tramo II), según lo señalado en la parte motiva de esta providencia.‖47 72.
Dispuso además, el mencionado laudo arbitral, que ESTYMA S.A, CONCAY S.A, ARQUITECTOS E INGENIEROS S.A., CONSTRUCTORA INECONTE LTDA. e INCOEQUIPOS S.A., no tienen derecho legal o contractual contra Vargas Velandia por préstamos efectuados por ellas a la Constructora Suba; así mismo que Vargas Velandia no es deudor solidario con la Constructora Suba frente dichas empresas; así como que Vargas Velandia no está obligado a asumir costos o valor por el crédito que esa Constructora hubiere adquirido con dichas empresas. 73.
Como aspectos relevantes que soportaron las determinaciones adoptadas por el Tribunal arbitral en el laudo mencionado, están, las siguientes: a. De acuerdo con el contrato de fiducia mercantil, los recursos disponibles en la sub-cuenta de excedentes le pertenecen a cada una de las sociedades participantes en la proporción prevista en el acuerdo. b. Tales recursos no están afectos al cumplimiento o garantía de ninguna obligación. c. Por lo anterior, sus titulares pueden disponer de ellos, tal como lo han hecho ESTYMA S.A, CONCAY S.A, ARQUITECTOS E INGENIEROS S.A., CONSTRUCTORA INECONTE LTDA. e INCOEQUIPOS S.A. 47 Laudo Arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento de Estyma S.A., Concay S.A., Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A., Constructora Inecon- te Ltda. e Incoequipos S.A. contra Vargas Velandia Ltda (hoy Xie S.A.) 35 d. Sin razón válida, lo que constituye un incumplimiento contractual, existe orden adoptada por el Consorcio Alianza Suba para que el funcionario autorizado no de la orden a la fiduciaria para que ponga disposición de Vargas Velandia tales recursos. e. Con esta conducta se le ha impedido a Vargas Velandia acceder a los recursos de la subcuenta de excedentes, por lo que se ―produjo un incumplimiento del Acuerdo Interno por parte de las sociedades convocantes y convocadas en reconvención‖ (folio 464 laudo) f. Con base en el contrato de Fiducia Mercantil celebrado con Fiducolombia, el tribunal encontró probado que Xie, tiene derecho a recibir la sexta parte, de los dineros que se encuentren en la subcuenta de excedentes, “sin que exista plazo o condición que pueda aplazar el ejercicio de tal derecho‖ (folio 519 del laudo) 74.
Este laudo arbitral quedó ejecutoriado y en firme el jueves 26 de marzo de 2009, cuando se resolvió negativamente la solicitud de aclaraciones y complementaciones solicitadas por los convocantes. 75. Con sustento en el Laudo Arbitral, Xie S.A. se ha dirigido a Fiduciaria Bancolombia, verbalmente y por escrito, en procura de solicitar la entrega de sus recursos. 76.
Mediante comunicación GG-518-2009 ADM del 20 de abril de 2008, Xie S.A., como lo había hecho en el año 2006, Xie le solicitó a Fiduciaria Bancolombia realizar unos giros de la Subcuenta de Excedentes de la que es titular, en cumplimiento del Laudo Arbitral mencionado anteriormente. 77. Fiduciaria Bancolombia informó a Xie S.A., mediante comunicación radicada con el número GAP/112936, con desprecio de todo derecho de Xie, que no pretende desconocer el laudo, pero que Xie, como se lo había dicho en el año 2006, debe obtener la autorización del funcionario responsable.
Nada le importó a esa Fiduciaria lo dicho por el Tribunal, no solo en 36 relación con los derechos de Xie, sino en relación con las maniobras del Consorcio Alianza Suba al utilizar la firma del funcionario responsable como mecanismo para bloquear el acceso de esa empresa a sus recursos. 78. Xie, a pesar de no tener que obtener la autorización del funcionario responsable para acceder a sus recursos, según lo decidido por el Tribunal Arbitral, se dirigió a él con el fin de solicitarle su autorización para que la Fiduciaria desembolsara los recursos.
De esas solicitudes, le copio a la Fiduciaria. 79. Luis Fernando Yori Soler, quien hasta el momento en que se dictó el laudo arbitral fungía como funcionario responsable y cómplice de Estyma, Concay, Ineconte, Incoequipos y AIA, así como de la fiduciaria Bancolombia, en su empresa para impedir que Xie accediera a sus recursos, indicó en comunicación del 18 de mayo de 2009, que: a. Ya no era el funcionario responsable. b. A pesar de que sus jefes Estyma, Concay, Inecomte, Incoequipos y AIA han sostenido que existe unidad negocial entre los contratos que vinculan a la constructora con la concesión y el contrato de fiducia, negó tal unidad negocial al indicar que la sociedad Constructora Suba no es parte del contrato de fiducia, por lo que no es posible atender la solicitud de Xie. 80.
El 18 de mayo de 2009, a la vez que Yori respondía lo anterior, Estyma, Concay, Ineconte, Incoequipos y AIA, le informaron a Xie que: a. Han presentado recurso de anulación en contra del laudo. b. De acuerdo con la ley, la presentación de tal recurso suspende los efectos del laudo, ―por lo que el mismo no puede tenerse como fundamento para proceder a la entrega de los dineros a que se refiere su comunicación‖. c. ―hasta tanto no quede en firme y resuelto el recurso de anulación interpuesto contra el laudo, éste no constituye obligación alguna que cumplir‖. d. Conforme a lo anterior, ―manifestamos que no se autoriza a la Fiduciaria Bancolombia S.A. en su calidad de vocera del patrimonio Autónomo Alianza Suba Tramo II la entrega de dinero alguno de la sociedad XIE S.A, siendo que en la fecha a la fiduciaria le estamos enviando una comunicación en este 37 sentido‖.
Esta carta fue copiada a la Fiduciaria. 81. Bajo la comunicación anterior, los remitentes deliberadamente, no tuvieron en cuenta: a. Que la suspensión de los efectos del laudo solo se dan al momento en que se apruebe la póliza que debían constituir para garantizar los perjuicios que tal situación pudiera ocasionar (art 331 del C.P.C). b. Que para la fecha de esa comunicación, su apoderado, doctor Luis Hernando Gallo, quien era el mismo abogado que perdió el Tribunal Arbitral, discutía de manera infructuosa con el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para no constituir esa póliza. c. Que en consecuencia, el laudo era exigible pues aún no se había constituido ni aprobado caución. d. Y, lo más grave de todo, que esas empresas, contractualmente NO TIENEN FACULTADES NI POTESTADES PARA NO AUTORIZAR LA ENTREGA DE LOS DINEROS A XIE POR PARTE DE LA FIDUCIARIA. 82.
La Fiduciaria, en su constante de beneficiar la posición de esas sociedades, como lo venía haciendo desde el año 2006, acató su instrucción y no entregó los dineros a Xie. 83. Bajo el contrato de Fiducia no hay una sola mención a que Estyma, Concay, Ineconte, Incoequipos o AIA, de manera individual o en conjunto, puedan impartir válidamente instrucciones la Fiduciara para no hacer entrega Xie de los dineros de los que esta sociedad es titular bajo el Contrato de Fiducia. 84.
El 28 de mayo de 2009, Xie envía una comunicación a la Fiduciaria, bajo la que le insiste en que haga entrega de los recursos, pues esa Fiduciaria no puede actuar en contra de lo definido en laudo arbitral y el contrato. En tal comunicación, Xie le indica a la Fiduciaria de los perjuicios que se están causando por no poder acceder a los mismos. 38 85.
Sin recibir respuesta a tal comunicación, pues la Fiduciaria era consciente de que las razones le asistían a Xie, el 21 de agosto de 2009, Xie reitera su solicitud para que se le desembolsen los dineros que le corresponden. 86. Aún en el mes de agosto de 2009, el Tribunal no había suspendido los efectos del Laudo. Tal como lo verificará el Tribunal, el apoderado de las recurrentes seguía discutiendo con el Tribunal Superior que no era necesaria tal póliza. 87.
La Fiduciaria en reuniones con representantes de Xie, en las que participaron Fuad Velasco, Gustavo Gaviria Trujillo y Nancy Smith Suarez, indicó que el Laudo no producía efectos en su contra, que era una decisión interpartes que no la vinculaba, y no obstante lo anterior, necesitaba que le presentaran una copia con la constancia de notificación y ejecutoria con el fin de proceder al desembolso de los recursos. 88.
Con estos planteamientos y los obstáculos que la Fiduciaria opuso a Xie para entregarle sus dineros, dicha entidad incumplió sus deberes y obligaciones, tanto implícitas como explícitas, establecidos tanto en el contrato como en la ley. 89. El 21 de octubre de 2009, dos meses después de que Xie le había enviado su última comunicación insistiendo en el desembolso de los recursos, la Fiduciaria se dirigió a Xie con la comunicación GAP 140606, en la que le indicó, lo siguiente: a. Las cinco sociedades, Estyma, Concay, Ineconte, Incoequipos y AIA, RATIFICARON la instrucción para que no se haga entrega de los recursos. b. Que esas sociedades en reunión con la Fiduciaria, ratificaron que ninguna de las estipulaciones del contrato de fiducia ha sido modificada, por lo que la Fiduciaria Bancolombia debe observar las instrucciones impartidas por los fideicomitentes en el contrato de fiducia (Numeral (1) del literal (b) de la sección 5.03.) c. Que el funcionario responsable para impartir las autorizaciones de entrega es el ingeniero Luis Fernando Carrillo. d. Que tanto las sociedades como el funcionario responsable mantienen las instrucciones para no hacer entrega de los recursos. 39 90.
De acuerdo con lo anterior, la Fiduciaria Bancolombia no obstante saber que los efectos del laudo aún no se habían suspendido y que un Tribunal de Arbitramento dio a mi representada libre acceso a los recursos que le pertenecen de la sub- cuenta de excedentes, sin plazo ni condición, se ha negado a entregarlos a mi representada. 91.
El 2 de junio de 2010, el Tribunal Superior de Bogotá, resolvió el recurso de anulación presentado contra el laudo arbitral. 92. A través de la anterior decisión, el Tribunal Superior negó el recurso de anulación y condenó en costas a los recurrentes. 93. Basados en la anterior determinación, Xie se dirigió a la Fiduciaria por intermedio de sus abogados, para solicitarle la entrega de los recursos, pues el laudo arbitral había recuperado sus efectos y era exigible. 94.
En comunicación del 10 de junio de 2010, los abogados de Xie, Baker & Mckenzie, le informaron a la Fiduciaria que el recurso había sido decidido, por lo que las razones esgrimidas por esa entidad para negarse a hacer entrega de los dineros, que eran las mismas que aducían las empresas recurrentes y el funcionario responsable, dejaron de ser exigibles, en caso de que fueran validas. 95.
El 16 de junio de 2010, la sociedad Xie envió similar comunicación a la anteriormente indicada, al señor Luis Fernando Carrillo, solicitando la entrega de los recursos, recordándole que el Tribunal arbitral había decidió que Vargas Velandia tiene derecho a acceder a los recursos de la sub-cuenta de excedentes ―sin que exista plazo o condición que pueda aplazar el ejercicio de tal derecho” 96.
Con carta del 11 de agosto de 2010, la Fiduciaria le informa al abogado de Xie, José Roberto Sáchica, que no hará entrega de los recursos, bajo el argumento de que el funcionario responsable reiteró la instrucción impartida para que no se haga entrega de los mismos. Esta comunicación es lacónica y se expide igual a la que se expidió en el mes de mayo del año 2006, ignorando lo sucedido, lo decidido por el Tribual arbitral, lo indicado por los propios recurrentes y el funcionario responsable 40 cuando se opusieron a la entrega de los dineros por estar recurrido el laudo, y lo más grave de todo, por la misma Fiduciaria que en un comienzo indicó que una vez el laudo estuviera en firme, haría entrega de los dineros. 97.
El 10 de septiembre de 2010, Xie le pide a la Fiduciaria que le envíe copia de la comunicación con la que el funcionario autorizado da su instrucción para que no entreguen los recursos. 98. La Fiduciaria Bancolombia con comunicación del 23 de septiembre de 2010, le envía a Xie copia de tal instrucción. Se trata de una carta del 11 de agosto de 2010, con la que Luis Fernando Carrillo, fungiendo como funcionario responsable, le indica a Fiducolombia que no autoriza la entrega, hasta tanto no se liquide la unidad negocial, por lo que hasta que eso suceda no se puede determinar el saldo a favor de cada uno de los socios.
Esta comunicación aparece firmada por los representantes de Estyma, Ineconte, Incoequipos y AIA. 99. Bajo el contrato de fiducia no está establecido el condicionamiento del que habla el hecho anterior para que Xie pueda retirar sus dineros, por lo que no es admisible que la Fiduciaria permita y acepte que se establezca tal condición. 100.
Bajo el laudo arbitral se dijo textualmente que no existe plazo ni condición para que Vargas Velandia pueda retirar esos dineros, por lo que no es admisible que la Fiduciaria permita y acepte que se establezca una condición. 101. La estructura del contrato de fiducia y su esquema de fuente de pagos no permite interpretar que los recursos de la subcuenta de excedentes están sujetos a ese condicionamiento, por lo que no es admisible que la Fiduciaria permita y acepte que se establezca una condición. 102.
La Fiduciaria sabe y reconoce que tal requisito, el de la unidad negocial, no es exigible bajo el contrato de fiducia, pues, por ejemplo, los recursos pertenecientes a las empresas Estyma Concay, Ineconte, Incoequipos y AUIA, les fueron entregados en el año 2006 sin que para ese momento se hubiera exigido o verificado por la Fiduciaria la liquidación de la denominada unidad negocial. 41 103.
La Fiduciaria Bancolombia, es perfectamente conocedora de lo anterior, no obstante lo cual, incumpliendo los deberes y las obligaciones que le asisten bajo el contrato, la ley y el régimen legal aplicable al cumplimiento de sus obligaciones, y aquellos deberes inherentes a los de un administrador fiduciario, se niega a hacer entrega de los recursos a Xie, pues así las instrucciones de no pago se sustenten en aspectos abiertamente contrarios a lo decidido por un Tribunal arbitral y el contrato de fiducia, ha optado por enfrentar judicialmente a Xie. 104.
Xie se ha enterado que la opción de la Fiduciaria es la de que si una decisión cualquiera, la de entregar o no entregar los dineros la llevan a un proceso judicial, prefiere enfrentar a Xie y no a las otras empresas, pues ésta es una empresa que no le representa ninguna oportunidad de negocio. 105. En vista de los negocios y vínculos que en el pasado y actualmente tienen las empresas Estyma, Concay, Incoequipos, y AIA, sus socios y representantes legales, con las empresas del Grupo Bancolombia, los que no se comparan con la nula relación que existe con Xie, una sociedad que ha caído en trámite de re- organización empresarial por cuenta de las maniobras de todas esas personas, la Fiduciaria Bancolombia ha optado por ayudar a esas empresas en su ilegítima campaña para apropiarse de los dineros de Xie, tal como se demuestra en actos inequívocos que prueban tal decisión. 106.
Xie reclama en este proceso los perjuicios que le corresponden a la Fiduciaria por incumplir sus obligaciones bajo el contrato de fiducia. A través de otras acciones legales, reclamará los perjuicios que se le han ocasionado por las sociedades Estyma, Concay, Incoequipos, Ineconte y AIA. 107. Debe ser valorado como un inicio en contra de toda esta cadena de actuaciones ilegítimas de la Fiduciaria, la oposición que expresó la sociedad acá convocada para que se adelantara este trámite arbitral, primero, oponiéndose mediante un escrito carente de todo fundamento, luego, dilatando por casi un año el procedimiento de designación de árbitros, que incluyó la de mentir a la juez que los designó, indicando que Gilberto Peña tenía un pleito en su contra, para evitar su designación como árbitro, lo que le ha permitido a esa entidad seguir administrando 42 los recursos de Xie, a la vez que cuenta con los favores comerciales y de amistad de Estyma, Ineconte, Concay, Incoequipos y AIA, por permitirles adelantar acciones ilegales para apoderarse de tales dineros, tal como sucede con sus intervenciones en los procedimientos de objeción de derechos de votos y acreencias en la sociedad Xie, tal como de demostrará en el curso del proceso. 108.
Fiduciaria Bancolombia con su comportamiento, ha causado graves daños a mi representado, pues ha incumplido sus funciones como entidad fiduciaria, sin que le asistan para ello causales legales que lo justifiquen o pueda desplazar su responsabilidad sobre terceros. Estos daños son graves en vista de la situación de insolvencia de mi representada, pues la indisponibilidad de sus recursos, le ha impedido iniciar o continuar con actividades productivas, restándole oportunidad en los negocios, y comprometiendo el futuro de la empresa. 109.
Esta Fiduciaria, seguramente va a sostener, como lo han hecho las empresas a las que sirve, que no se han causado perjuicios pues los recursos de la Subcuenta de excedentes de Xie están siendo administrados bajo condiciones de mercado, lo que no es cierto. 110. El Contrato de Fiducia Mercantil de 29 de septiembre de 2003, modificado el 30 de enero de 2006, prevé una cláusula compromisoria, en virtud de la cual, las partes acordaron someter las eventuales diferencias que pudieran surgir con ocasión de la ejecución del mismo, a un Tribunal de Arbitramento. 111.
El texto de la Sección 13.03 de la mencionada modificación al Contrato de Fiducia Mercantil, textualmente establece: ―SECCIÓN 13.03. Arreglo directo de conflictos. Las diferencias que surjan entre las Partes por razón o con ocasión del presente negocio jurídico, serán resueltas por ellas mediante procedimientos de autocomposición directa, tales como negociación directa o mediación. Para tal efecto, las partes dispondrán de treinta (30) días hábiles contados a partir de la fecha en que cualquiera de ellas requiera a la otra, por escrito en tal sentido, término éste que podrá ser prorrogado de común acuerdo. 43 Evacuada la etapa de arreglo directo, las diferencias serán resueltas por tres árbitros escogidos por las Partes de las listas de árbitros de la Cámara de Comercio de Bogotá y se sujetará en todos sus aspectos a lo dispuesto en el decreto 2279 de 1989, a la Ley 23 de 1991, al decreto 2651 de 1991 y demás normas que las modifiquen o complementen, teniendo en cuenta las siguientes reglas: (1) El Tribunal funcionará en Bogotá D.C., y sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. También puede sesionar en otro lugar que ordene dicho centro o que prevean las partes.
(2) Estará integrado por tres (3) árbitros, abogados colombianos, designados de común acuerdo por las Partes en conflicto tomados de la lista A de árbitros que tiene la Cámara de Comercio de Bogotá. En caso de no lograr un acuerdo en la designación de los árbitros cada parte escogerá un árbitro y el tercero será designado por la Cámara de Comercio de Bogotá. (3) El Tribunal decidirá en derecho.
(4) La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas del citado Centro de Conciliación y Arbitraje y su funcionamiento y procedimientos serán los regulados en la legislación vigente sobre la materia. (5) Los gastos, costos y honorarios que se causen con ocasión del arbitramento serán asumidos por la parte vencida. ” 2.3.
La contestación de la demanda por parte de FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. 2.3.1. Frente a los hechos de la demanda Al contestar la demanda, FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. se opuso a todas y cada una de las pretensiones propuestas en la demanda (Cuaderno Contestación de Demanda Arbitral folios 1 a 43) y frente a los hechos allí relacionados, la convocada aceptó algunos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos, y rechazó los restantes. 2.3.2.
Excepciones propuestas en la contestación de la demanda. 44 La sociedad convocada propuso como excepciones, la de vigencia del contrato de concesión, la de vigencia del contrato de fiducia, la del cobro de lo no debido, la de inoponibilidad del laudo arbitral proferido en el proceso entre miembros del Grupo Alianza Suba Tramo II, la de cosa juzgada, la de falta de poder para actuar, la de falta de coherencia y unidad entre la solicitud y la demanda arbitral, la de que los recursos se han administrado en las condiciones comerciales acordadas, la de cláusula legal arbitral ilegal, la de falta de competencia de la Cámara de Comercio para realizar el sorteo del tercer árbitro y la excepción genérica.
CAPITULO TERCERO. PRESUPUESTOS PROCESALES DEL LAUDO. Por cuanto del compendio de antecedentes efectuado en los capítulos anteriores se sigue que, en el caso presente, la relación procesal se constituyó regularmente y que en desenvolvimiento de la misma no se configura defecto alguno de trascendencia que pudiese invalidar en todo o en parte la actuación surtida, que requiera ser saneado como lo manda el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, corresponde ahora decidir sobre el fondo del litigio sometido a arbitraje con estricta sujeción a los extremos que lo delimitan según han quedado ellos reseñados, finalidad en orden a la cual son conducentes las siguientes CAPITULO CUARTO. CONSIDERACIONES.
Las pretensiones declarativas que se analizan inicialmente, sobre las que debe pronunciarse el Tribunal son las siguientes: ―Primera: Que se declare que la sociedad XIE S.A. tiene derechos contractuales de naturaleza económica bajo el contrato Fideicomiso Patrimonio Autónomo Alianza Suba Tramo II. 45 Segunda: Se declare que la Fiduciaria Bancolombia S.A. ha incumplido sus deberes explícitos e implícitos bajo el contrato de Fiducia, la ley, y el laudo arbitral al que se refieren los hechos de la demanda, al negar y/o condicionar el ejercicio de los derechos que le corresponden a Xie S.A. bajo la subcuenta de excedentes del patrimonio autónomo y colateral transitorio.
Tercera: Se declare que la Fiduciaria Bancolombia S.A. ha incumplido sus deberes explícitos e implícitos bajo el contrato de Fiducia, la ley, y el laudo arbitral a que se refieren los hechos de la demanda, al coadyuvar y permitir comportamientos ilegales, anticontractuales y contrarios al principio de buena fe, de las otras partes bajo este contrato, en detrimento de los derechos que le corresponden a Xie S.A. bajo la subcuenta de excedentes del patrimonio autónomo y colateral transitorio.‖ 4.1 La primera pretensión. La condición de beneficiario del contrato de fiducia, de la que se derivan derechos patrimoniales y de gestión para Vargas Velandia Ltda, (en adelante indistintamente Vargas Velandia o XIE, dado que esta sociedad cambió su nombre en el transcurso del contrato), no fue objeto de debate en este proceso, habiendo sido aceptada por la fiduciaria explícitamente en algunas ocasiones y otras, las más de las veces, implícitamente en las comunicaciones que envió a la demandante durante la vida del contrato a las que se hará referencia en este laudo.
Adicionalmente la existencia de tales derechos, fue aceptada expresamente en la contestación de la demanda (hecho 12), en el interrogatorio de parte rendido por el Representante Legal de de la fiduciaria, (Cp. 8. Folio 333), así como en el alegato de conclusión presentado por el apoderado de la convocada (folio 11 del alegato). En atención a ello, y dando aplicación del artículo 194, en concordancia con los artículos 197 y 198 del Código de Procedimiento Civil, habrá de concederse la declaración de 46 esta pretensión como se hará constar en la parte resolutiva de este laudo. 4.2 Las pretensiones segunda y tercera: En atención a la comunidad de pruebas y similitud de los hechos que se analizarán para atender este laudo, el Tribunal hará las consideraciones sobre estas dos pretensiones de manera conjunta.
La segunda pretensión persigue la declaración de incumplimiento contractual de la fiduciaria, por no entregar los recursos de la subcuenta de excedentes y colateral transitorio a la sociedad convocante. En síntesis el problema que se debate consiste en que mientras XIE S.A., considera que la fiduciaria no está legitimada, ni tiene derecho para retener los dineros que se encuentran en la cuenta de excedentes de la cual es beneficiario, la fiduciaria ha sostenido que la entrega de esos recursos está sujeta a la condición de que el Funcionario Autorizado del Grupo Alianza Suba (en adelante el Grupo Alianza) y/o el Funcionario Responsable del Consorcio, den su autorización o den la instrucción de entrega de dichos recursos.
Antes de acometer este análisis, el Tribunal expresa que, en el evento de llegar a prosperar esta pretensión, ello no será debido al incumplimiento del laudo a que se refieren los hechos de la demanda, como parcialmente se indica en la pretensión, puesto que en el proceso que concluyó con dicho laudo, no fue parte la Fiduciaria Bancolombia S.A. y por tanto los efectos vinculantes que emanan de él, le son inoponibles, pues de lo contrario se habrían violado en perjuicio de la Fiduciaria el Artículo 29 de la CP., en cuanto habría sido afectada por una decisión judicial sin tener oportunidad de ser oída y vencida en juicio.
Para estudiar la pertinencia de conceder esta pretensión, se expondrán en primer término los hechos relevantes que el Tribunal encontró probados con las consideraciones jurídicas pertinentes en cada caso y al final la aplicación de los efectos jurídicos que de esos hechos se derivan. 47 4.2.1. Las partes en el contrato de Fiducia Mercantil (Otrosí 4, reforma integral, Folios 1 a 25 del Cuaderno de Pruebas 1).
Se vincularon al contrato las 6 firmas integrantes del Grupo Alianza, a saber: Estyma S.A., Concay S.A., Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A., Constructora Inecon-te S.A., quienes conformaron el Consorcio Alianza Suba y a quienes se denominó Fideicomitentes e Incoequipos S.A. (todos los anteriores demandados en este proceso) y Vargas Velandia Ltda, (demandante en este proceso), estos dos últimos a quienes se denominó “Aportantes de contribuciones de Capital”, habiéndose indicado en el contrato, que lo serían en los términos que se definirían adelante del mismo texto.
No obstante revisado el contrato, en especial el aparte de definiciones (Folios 2 vto. a 5 Cuaderno de Pruebas 1) no se encontró definición alguna de esta condición. Como antecedente de este contrato y para fijar la situación de las Partes del contrato de Fiducia Mercantil, es pertinente mencionar el contrato de Concesión de obra pública que celebraron los integrantes del consorcio con el IDU, mismos cuatro que son fideicomitentes en el contrato de fiducia con Fidubancolombia que es base para este proceso.
(Cuaderno de Pruebas 4, Folios 111 a 260 y Cuadernos de Pruebas 5, Folios 1 a 54). Es relevante mencionar este contrato, porque de conformidad con la Concesión, los cuatro miembros del consorcio estaban obligados a constituir una Fiducia Mercantil para administración de los recursos, la garantía de créditos y los pagos vinculados a la ejecución del contrato de concesión, no así las firmas Incoequipos y Vargas Velandia.
El otro antecedente relevante, es “El Acuerdo”, (Folios 359 y siguientes del Cuaderno de Pruebas 9) que celebraron los seis miembros del Grupo Alianza, del que se desprende la obligación y el derecho de los miembros del Grupo Alianza Suba para suscribir el contrato de fiducia. El Acuerdo en síntesis consistía en lo siguiente: Las seis firmas acordaron presentarse a la licitación de dos tramos de las obras de Transmilenio, en la vía a Suba, en grupos de 4 en cada licitación, acordando que si solo les era adjudicado uno de los tramos, los dos que no hubieran concurrido a la licitación 48 en que resultaran favorecidos, serían parte del negocio de desarrollo de la obra, cada uno de los seis en partes iguales, tanto de obligaciones como de derechos.
A costo de compartir el negocio en una de las dos licitaciones, mejoraban la posibilidad de ganancias, al tener una mayor probabilidad de participar, pues adquirían derechos en dos procesos licitatorios en vez de uno solo. Finalmente, les fue adjudicado únicamente el Tramo II en el que eran licitantes las cuatro firmas conformantes del Consorcio, con lo cual fueron ellas las obligadas a constituir la fiducia frente al contrato de Concesión, invitando a las otras dos, Incoequipos y Vargas Velandia a vincularse a la fiducia en virtud del “Acuerdo” celebrado entre los seis miembros del grupo Alianza Suba.
En esta circunstancia explica el Tribunal la diferencia de denominación prevista en el contrato fiduciario, siendo “Fideicomitentes” los cuatro miembros del consorcio y “Aportantes de Contribuciones de Capital” las otras dos firmas vinculadas al contrato. Advierte el Tribunal que los seis miembros del Grupo, independientemente de ser “Fideicomitentes” o “Aportantes de Contribuciones de Capital” contribuyeron con la transferencia a la Fiduciaria de una misma cantidad de dinero, siendo designados también, todos los seis, Beneficiarios del Contrato, en lo que corresponde a la Subcuenta de Excedentes y Colateral Transitorio.
Así mismo no se observan en el clausulado del contrato reglas especiales o diferenciadoras entre los miembros del consorcio, fideicomitentes, y las dos firmas Aportantes de Contribuciones de Capital. Por el contrario, en el literal ff. de la sección 1.01 (Folio 4 Cuaderno de Pruebas 1) se previó: “Partes‖ significa la Fiduciaria, los Fideicomitentes, Vargas Velandia e Incoequipos.
El artículo 1226 del Código de Comercio, indica que: “La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de 49 este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.
(Subraya no es del texto) En las condiciones que se han descrito, entiende el Tribunal que para los efectos de las relaciones entre los seis miembros del Grupo Alianza, esto es, de lo pactado en el “Acuerdo”, todos los miembros del Grupo Alianza Suba Tramo II, fueron Fideicomitentes, en la medida en que, en ausencia de un pacto expreso sobre el contenido de la nominación “Aportantes de Contribuciones de Capital”, con el aporte de una sexta parte de los dineros con que se constituyó el contrato de Fiducia Mercantil, por parte de Incoequipos y por parte Vargas Velandia, se tipificó en ellos la figura de fideicomitentes del contrato de fiducia. La fiduciaria, según se desprende de la declaración de parte de su Representante Legal, tenía una interpretación limitada al texto del contrato de fiducia, sin considerar los elementos contractuales coexistentes al contrato de Fiducia: ―Los fideicomitentes son las personas que determinaron que iba a ser parte de consorcio que iba de alguna manera a figurar para todos los efectos ante la sociedad fiduciaria como su nombre lo indica, Fideicomitentes.
Las otras personas que son dos: XIE y otra personas jurídica son simplemente beneficiarios para efecto nuestro de una porción de la subcuenta de excedentes de acuerdo con el anexo….‖, (Folio 326 Vuelto, Cuaderno de Pruebas 8), posición que por las razones antes expuestas el Tribunal no considera admisible. Por lo anterior, para el Tribunal, apartándose de los nombres dados en el contrato, y de acuerdo con lo que se pactó en él, tanto los denominados Fideicomitentes, como los denominados Aportantes, tienen en el contrato de fiducia iguales derechos e iguales obligaciones, resultando por tanto contrario al contrato cualquier circunstancia en la cual se hubiera dado trato contractual diferente a alguno o algunos de ellos. 4.2.2.
El contrato de Fiducia Mercantil y el “Acuerdo” son contratos vinculados. De conformidad con lo que se indica en los literales (a), (b) y (f) del contrato de fiducia, las seis sociedades que concurren 50 como partes en él, lo hacen en virtud de los derechos y las obligaciones que surgen del Acuerdo48. Esta condición genera la vinculación de propósito y la vinculación a un fin general al cual sirven los dos contratos, cual es el desarrollo de la empresa de construcción del Tramo II de Transmilenio en su ruta a Suba y sobre todo la vinculación funcional, puesto que el contrato de fiducia es un instrumento de ejecución de las obligaciones que surgen del Acuerdo.
En virtud de esa vinculación contractual, el Tribunal aplicará el efecto según el cual, los contratos coligados se interpretan uno con otro y en su integridad, así como que el incumplimiento de uno de ellos puede derivar en el 48 “… sucede con frecuencia que en ejercicio de la llamada autonomía negocial y tras de expresar su voluntad en un único documento, las partes le dan vida a diversos contratos que, aun conservando su identidad típica y por ende quedando sometidos a la regulación que les es propia, quedan sin embargo coligados entre sí, funcionalmente y con relación de recíproca dependencia, hasta el punto de que las vicisitudes de uno, en mayor o menor grado, pueden repercutir en los otros, casos en los cuales es deber de los jueces establecer con cuidado y con base en las pruebas recaudadas si, además de las finalidades de cada uno de los contratos celebrados, existe o no un objetivo conjunto y general querido por las partes.
Así, en los contratos coligados, según enseña la doctrina, no hay un único contrato atípico con causa mixta “… sino una pluralidad combinada de contratos, cada uno de los cuales responde a una causa autónoma, aun cuando en conjunto tiendan a la realización de una operación económica unitaria y compleja, luego el criterio de distinción no es aquél, formal, de la unidad o de la pluralidad de los documentos contractuales, ya que un contrato puede resultar de varios textos y, por contra, un único texto puede reunir varios contratos.
El criterio es sustancial y resulta de la unidad o pluralidad de causas …” (Francesco Galgano. El Negocio Jurídico. Cap. IV. Sección 2ª. Núm. 26); en otras palabras, habrá conexión contractual cuando celebrados varios convenios deba entenderse que desde el punto de vista jurídico no pueden ser tratados como absolutamente independientes, bien porque su naturaleza y estructura así lo exija, o bien porque entonces quedaría sin sentido la disposición de intereses configurada por las partes y articulada mediante la combinación instrumental en cuestión. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA, Magistrado Ponente: Silvio Fernando Trejos Bueno, seis (6) de Octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999).- 51 incumplimiento del otro y de la operación integrada por los dos contratos.49 4.2.3.
El objeto del contrato de Fiducia Mercantil. Su finalidad. El objeto del contrato, en lo que al conflicto que se ventila en este proceso se refiere, está previsto para que la fiduciaria haga diferentes pagos, unos especificados y vinculados al pago de la financiación, otros para la construcción y desarrollo del proyecto, y “los demás pagos que se indiquen en el presente contrato‖ Los contratos tienen por objeto las obligaciones que surgen de él, siendo a su vez, objeto de las obligaciones, las prestaciones de dar, hacer o no hacer que tiene cada obligación surgida del contrato.
Sin perjuicio de lo anterior, cuando se trata de contratos, de los denominados medio, de gestión o intermediación, en los que una parte hace un “encargo” a otra, con “el objeto de lograr un resultado determinado”, que solo afectará el patrimonio del encargante, como lo es el contrato de Fiducia Mercantil, (el mandato y la agencia son otros ejemplos de este tipo de contratos) el objeto corresponde a la finalidad que se busca con la celebración del contrato, al ¿qué pretende? el encargante cuando celebra el contrato.
Por esta razón el Tribunal considera que la cláusula de objeto del contrato, a falta de otra estipulación específica que indique algo diferente, corresponde a la misma finalidad del contrato. En síntesis, la finalidad del contrato de Fiducia Mercantil, en la parte que se refiere a la reclamación de XIE, consiste en que la fiduciaria haga los pagos que se indican en el contrato. 49 SEGUI, Adela.
Teoría de los contratos anexos. Algunas de sus aplicaciones (Especial referencia al Proyecto de Código Civil de 1998 y a las concluiones de las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, septiembre de 1999). EN: Alterini, Atilio Aníbal, DE LOS MOZOS, José Luis, SOTO, Carlos Alberto- Contratación Contemporánea. BOGOTÁ: Editorial Temis y Editorial Palestra, 2001. p. 181-205. 52 Para este efecto, sin perjuicio de lo que se menciona adelante sobre la función del denominado Funcionario Autorizado o Responsable, debe considerarse la previsión de la sección 3.03. del contrato de fiducia, en la que se indicó: ―La fiduciaria como vocera del Patrimonio Autónomo será la única titular exclusiva de las subcuentas y fondos, y salvo por la fiduciaria y sus funcionarios, ninguna otra persona está autorizada para hacer manejos, traslados y/o retiros de las Subcuentas y Fondos. 4.2.4.
El manejo de la Subcuenta de Excedentes y la problemática del Funcionario Autorizado o Responsable. La subcuenta de excedentes. La subcuenta de excedentes corresponde a la cuenta contable que la fiduciaria está obligada a llevar, en la que se registraban los recursos que correspondían al flujo de caja libre, o sea, los dineros que sobraban en el fideicomiso, después de atender los compromisos financieros, de pagos de desarrollo del contrato y de Interventoría. Según los términos del contrato, se trataba de una sola cuenta en la que se manejaban recursos de los que eran beneficiarios conjuntamente los 6 miembros del Grupo Alianza.
También ingresaban a esta cuenta los recursos de la subcuenta del “Colateral Transitorio” que correspondían a una porción de la colocación de los títulos emitidos en el proceso de titularización, que superaba el valor requerido para cubrir la operación, y que debían reservarse en el Patrimonio Autónomo, mientras se atendía la deuda con los tenedores de títulos.
Esta cuenta se liquidó mediante el traslado de sus recursos a las Subcuentas de Excedentes el 29 de agosto de 2007. En síntesis, en esta cuenta estaban los recursos que quedaban a disposición de las Partes de la fiducia, después de atender todos los compromisos del contrato de concesión, incluida su financiación. En el anexo 1 del peritaje, se observa que el 30 de abril de 2007, se abrió la Subcuenta de Excedentes, una subcuenta 53 denominada 5/6, para manejar los excedentes a favor Concay, Estyma, Inecon-te, Arquitectos e Ingenieros Asociados e Incoequipos, separados de los que correspondían a Vargas Velandia – Xie.
No se encontró soporte sobre la fuente de instrucciones o consideraciones tenidas en cuenta para hacer esta separación y desagregación de la Subcuenta de Excedentes prevista en el contrato. De hecho no se trajo al proceso registro de hechos ocurridos por esa época. En el anexo 2 del peritaje, en la relación de egresos del detalle de movimiento de la cuenta de excedentes 5/6, se aprecia que en marzo 6 de 2007, se debitaron recursos por valor de $8.750 millones de pesos, para pagar un crédito a favor de Bancolombia, entidad vinculada como parte de un grupo empresarial a la Fiduciaria.
A partir de esa fecha y hasta marzo de 2011, época en que se realizó el peritaje, egresaron de esta subcuenta recursos por valor de $44.494.997.330,30 relacionados con el pago de capital y rendimientos de créditos, y costos asociados a impuestos y servicios bancarios relacionados con esos pagos. En el cuaderno de Pruebas 9, a partir del folio 268, entre otras, se encuentran varias comunicaciones de las cuatro compañías miembros del Consorcio, de Fiducafe y de Fidubancolombia, fechadas en la primera semana de junio de 2006, que dan cuenta que estas compañías, en ocasiones directamente y con la firma del funcionario responsable designado según lo que se ha visto, en ocasiones mediante la firma del o de los “Representantes Legales (sic) del Consorcio”, ordenaron poner a disposición de Fiducafe, los recursos existentes y futuros que les correspondían como beneficiarios, con el propósito de respaldar un crédito que dichas compañías habían tomado con varios bancos.
Para este efecto cedieron sus derechos en la subcuenta de excedentes 5/6, excluyendo los recursos del Colateral Transitorio, y ordenaron a Fidubancolombia que en la medida en que fueran llegando recursos de excedentes se fueran poniendo a disposición de Fiducafe. A su vez, en el anexo 3 del peritaje, se observa que en la subcuenta de excedentes de Vargas Velandia – Xie, tan solo 54 se produjeron egresos relacionados con la retención y pago de impuestos.
Ninguna suma salió de esta cuenta por solicitud de Vargas Velandia – Xie, o con autorización del Funcionario Autorizado o Responsable. La exigencia de uno o dos funcionarios que representaran a las Partes frente a la Fiduciaria. En la sección 5.03., literal (b), numeral (1), del contrato de Fiducia Mercantil, referente a los traslados de los recursos de la cuenta de excedentes al Grupo Alianza Suba, se indica que los recursos de la Subcuenta de Excedentes estarán “… a ordenes de los miembros del Grupo Alianza Suba, previo registro de la firma del Funcionario Autorizado del Grupo Alianza Suba, en las proporciones señaladas en el Anexo V, siempre que el Funcionario Responsable del Grupo Alianza Suba autorice la puesta a disposición de dichos recursos a los miembros del Grupo Alianza Suba.‖ (Los destacados no son del texto) Al revisar la sección 1.01., en la que se precisan las definiciones que tienen varios términos para efecto del contrato, se señala lo siguiente: “Funcionario Autorizado del Grupo Alianza Suba‖ será el funcionario que nombre el Grupo Alianza Suba como vocero y representante ante la Fiduciaria. ―Funcionario Responsable del Consorcio‖ será el funcionario que nombre el Consorcio como su vocero y representante ante la Fiduciaria.
La comparación de texto permite apreciar que el “Funcionario responsable del Grupo Alianza Suba‖ no está previsto como elemento definido en el contrato, lo que, sumado al hecho de que en el Acuerdo se establecieron derechos y obligaciones para los miembros del Grupo Alianza, siendo el Consorcio uno de los elementos o instrumentos de ejecución del Acuerdo, que además está conformado por solo cuatro de los miembros del Grupo, permite afirmar que la interpretación más coherente y omnicomprensiva del concepto, es que el control de la autorización de entrega de los recursos de la cuenta de excedentes, estaba a cargo del Funcionario Autorizado del 55 Grupo Alianza Suba Tramo II, habiendo sido la inclusión de la palabra Responsable un lapsus calamitoso del texto. El comportamiento de las partes del contrato de fiducia, frente a la existencia de uno o dos funcionarios facultados para ordenar pagos o giros ante la Fiduciaria Ahora bien, en el desarrollo del contrato, revisada la correspondencia cruzada a lo largo de los años de ejecución, puede observarse que las partes se refirieron a dicho representante ante la Fiduciaria, como Funcionario Autorizado del Grupo Alianza Suba y/o Funcionario Responsable del Consorcio, (Comunicación de 29 de junio de 2006, suscrita por los miembros del Consorcio, el Representante del Consorcio y el “Funcionario Responsable”, folio 265 Cuaderno de Pruebas 9 y carta del 16 de mayo de 2006 de Vargas Velandia- Xie a la fiduciaria, cuaderno de pruebas 1, folio 28);
Funcionario Responsable del Grupo Alianza, (comunicación del 16 de mayo de 2006 de la Fiduciaria Dcto. Prue. 1 folio 35.) Funcionario Autorizado del Consorcio (ibídem) etc., usándose en ocasiones la exigencia de los dos funcionarios, o la de uno u otro, o la de un Funcionario Responsable del Grupo, lo que en ocasiones generó contradicciones en el comportamiento de las partes, en especial de los miembros del Consorcio e Incoequipos, sin que la fiduciaria hubiera expresado alguna preocupación o rechazo, de hecho ni siquiera indagación respecto de cuál era el alcance que tenía contractualmente la existencia o no de este funcionario. La forma de designación del Funcionario representante de las Partes ante la fiducia, y el comportamiento de las partes frente a ello.
Respecto de la designación del Funcionario en cuestión, el Acuerdo, suscrito por los seis miembros del Grupo Alianza Suba, no tiene prevista una regla específica, por lo que debieron aplicarse las reglas generales del Acuerdo para la toma de decisiones. En la sección 6 de este contrato (folio 364 del Cuaderno de Pruebas 9. (exhibición de documentos) se indicó que ―[l]a 56 administración de los consorcios Alianza Suba corresponderá a un Consejo Directivo…‖, ―integrado por un representante de cada una de las partes…‖ el que “se reunirá (i) ordinariamente el tercer jueves de cada mes a las 5 p.m., (ii) en las fechas hora y lugar que decida el mismo Consejo, (iii) cuando sea convocado mediante comunicación escrita, con indicación de la agenda de la reunión, por cualquiera de sus integrante.‖, y ―se reunirá y deliberará válidamente con la presencia de un número plural de representantes de las Partes que representen por lo menos la mayoría simple de todas las Partes que suscriben el Acuerdo.‖ (Subraya no es del texto) Se destaca que el Acuerdo no previó un órgano para administrar el Grupo Alianza Suba, como si parece haberlo previsto para el Consorcio que firma el contrato de Concesión según se desprende de la frase subrayada en el texto.
No obstante, la lectura de la correspondencia cruzada entre las partes del contrato, incluida la sociedad demandante, indica que fue pacífica y mutua la interpretación en el sentido que ese Consejo Directivo operaba para el manejo del Grupo Alianza, lo que por demás coincide con el espíritu del Acuerdo, en el sentido de que la finalidad de este era permitir a los seis miembros compartir íntegramente el negocio de la Concesión, independientemente de que resultaran favorecidos en la adjudicación de uno solo de los dos tramos en que el Grupo Alianza se presentó a licitar, siendo por el contrario los Consorcios medios de participación subyacentes al objeto del Acuerdo.
En cuanto a las mayorías decisorias, el Acuerdo prevé una regla general de mayoría simple, salvo para algunas decisiones taxativamente previstas en el mismo acuerdo ninguno de las cuales se refiere a designación de Funcionario Autorizado o Funcionario Responsable. Es posible sostener, con base en las comunicaciones y declaraciones recibidas durante el proceso que en ocasiones, que la falta de precisión que permeó las reglas contractuales de designación y existencia del Funcionario, tanto en las Partes como en la Fiduciaria, permitió 57 interpretaciones, la mayoría de las veces de los otros cinco fideicomitentes, que se constituían en escollos no siempre justificados para impedir la entrega de los recursos a Vargas Velandia – Xie.
A manera de ejemplo: En la carta de 16 de mayo de 2007, el mismo Fernando Yori informó a Vargas Velandia – Xie de su designación como Funcionario Autorizado del Grupo Alianza Suba, en virtud del acta 001 del Consejo Directivo del 14 de diciembre de 2006, (primera no obstante que se había designado en oportunidades anteriores Funcionario Autorizado del Grupo Alianza) señalando a continuación que para efecto de la determinación del Funcionario “Autorizado del Consorcio” deberán dirigirse al consorcio quien era a cargo de quien estaba el nombramiento, contrariando la realidad contractual de no existir órganos de gobiernos diferentes para el Grupo Alianza Suba y el Concesionario Alianza Suba (Cuaderno de Pruebas 1 Folio 47).
Así mismo en comunicación del Consorcio Alianza Suba, suscrita por sus cuatro miembros, radicada el 21 de abril de 2006, dirigida a la Fiduciaria, es el Consorcio quien designa como Funcionario Responsable del Grupo Alianza a Ricardo Postarini Herrera. Cuaderno 2 Principal: A folio 190. En la ejecución del contrato, el tema de la designación del Funcionario Autorizado o Responsable se presentó como si se hubiera realizado de diferentes maneras, muchas veces incurriendo en contradicción: A folio 266 del Cdno. de Prue. 9, en la comunicación de 29 de junio de 2006 dirigida a la Fiduciaria, en lo que a la designación del funcionario se refiere, afirman los miembros del consorcio, el “Representante Legal (sic) suplente del Consorcio”, y el Funcionario Autorizado, que ―[a]dicionalmente, debe tenerse en consideración que los representantes legales (sic) del Consorcio Alianza Suba están investidos de las facultades necesarias para la designación de tal funcionario, la misma es válida en los términos del documento de asociación, para todos los aspectos relacionados con el Contrato de Concesión y el Contrato de Fiducia‖.
En otro aparte de esta comunicación, (Num 2) se señala que los ingenieros Carrillo y Portilla nombraron al Ing. Postarini como Funcionario Autorizado del Grupo Alianza Suba y Funcionario Responsable 58 del Consorcio, dada su calidad de Representantes del Consorcio, principal y suplente Esas mismas personas afirman, el 5 de diciembre de 2006: “En consecuencia, salvo remoción de tal cargo o designación especifica en distinto sentido, los representantes legales (sic) pueden desarrollar las funciones de Funcionario Autorizado o Funcionario Responsable‖.
Por representantes legales entienden en el contexto de la comunicación las dos personas que recibieron facultad de representación de los miembros del consorcio. Contra lo previsto contractualmente en el Acuerdo, lo expresado en estas comunicaciones indica que para los 5 fideicomitentes distintos a Xie, en aquella época, la designación del funcionario responsable recaía en cabeza de los representantes legales (sic) del Consorcio, o que ellos mismos podían ejercer tal función, por el hecho de tener dicha representación. Frente a esta posición no apareció prueba alguna que indicara contradicción, oposición o protesta por parte de la fiduciaria.
Por el contrario, en el interrogatorio de parte al Representante Legal de la Fiduciaria, a la pregunta sobre si la fiduciaria estudió si se requería unanimidad o mayoría para designar el funcionario que autorizaba el desembolso contestó: “Para nosotros lo que ocurría de cara a ese órgano en su interior, las decisiones y lo que ocurriera por fuera, para nosotros no era lo fundamental, lo fundamental era que ese grupo tomaba en su interior las decisiones y nos las comunicaba por la persona que tuviera la facultad para hacerlo, pero si era mayoría, si era el 80, el 70, el 60 en esa parte no entrabamos en el detalle porque se sale de nuestro marco, es lo que entiendo que ocurría. (Folio 267 vuelto, Cuaderno de Pruebas 8) Otras manifestaciones que ilustran como se comportaron las Partes frente a la indeterminación sobre cómo se designaba el Funcionario son: En comunicación de fecha 27 de noviembre de 2006, Folio 104 del Cuaderno de Pruebas 9, el señor Fernando Yori Soler, “Director General del Proyecto” le señala a la fiduciaria que “…les informamos que a partir de la fecha y para todos los 59 efectos requeridos para el desarrollo del Contrato de Fiducia, las personas que se señalan a continuación actuarán como Funcionarios Responsables: Ing.
Luis Fernando Carrillo C, Representante Legal (sic) del CONSORCIO ALIANZA SUBA TRAMO II. Ing. Edgar Portilla Burbano, Representante Legal (sic) suplente del Consorcio.‖ En comunicación del 2 de noviembre de 2006, la Fiduciaria se dirige a la Directora Jurídica del Consorcio Alianza Suba Tramo II, para indicarle que el señor Postarini les informó de su desvinculación del Consorcio y de la Constructora Suba, por lo que solicita que sea remitido el reporte del nuevo funcionario responsable.
Sobre esta manifestación se pronuncio Vargas Velandia - Xie: En carta de 15 de junio de 2006, Vargas Velandia se dirige a la Fiduciaria, indicando que las decisiones del Grupo se deben tomar en el marco del Consejo Directivo, al que ella no ha sido invitada. Pide que le sea informado que ha hecho la Fiduciaria para verificar la forma de designación del funcionario responsable.
(Cuaderno de Pruebas 1 Folio 36). Se echa de menos en las pruebas allegadas al proceso, que la Fiduciaria, como receptora de las instrucciones del Consejo Directivo sobre designación del funcionario, no requirió la constatación de existencia de convocatorias y actas de reuniones que le permitiera verificar que, las ocasiones en que recibió noticia de designación a lo largo del contrato, ella correspondiera al mecanismo previsto para tomarlas, hasta el punto que la práctica del contrato, llegó a aceptar recibir simplemente comunicaciones suscritas por cinco de las seis personas partes y del el Funcionario designado por ellas mismas, sin referencia alguna a reunión del Consejo o incluso por el mismo funcionario responsable sobre su designación, elemento que en la práctica significó que Vargas Velandia fuera excluido de las convocatorias y participación en las reuniones de dicho Consejo, al menos en las referentes a la designación de Funcionario.
En conclusión en este asunto, el Tribunal observa una falencia en el comportamiento esperado de la Fiduciaria, por la negligencia en el control de estos requisitos formales, que de alguna manera, no trascendental influyeron en la manera 60 como se relacionaron sus socios y la fiduciaria ante Vargas Velandia – Xie, así como frente a la forma errática y contradictoria como se le presentó por las Partes del contrato de Fiducia, la problemática de ser uno solo o dos el representante de las seis personas vinculadas al contrato para ordenar los giros.
Observa también, que la decisión de designación del Funcionario, representante de las Partes ante la fiduciaria, fue tomada consistentemente desde inicios del 2006 hasta 2011, por el mismo grupo de cinco personas, sin que Vargas Velandia – XIE hubiera tenido participación. De hecho sobre esta ejecución contracutal se pronunció Vargas Velandia – Xie en la carta de 15 de junio de 2006, antes mencionada.(Cuaderno de Pruebas 1 Folio 36).
Finalmente, y respecto de la Fiduciaria, observa el Tribunal una actitud pasiva frente al conflicto de interpretación de este elemento crucial para el logro de la finalidad del contrato, puesto que nunca fijó una posición sobre cual era en su criterio el Funcionario del que debía recibir la autorización o cual era su interpretación sobre las reglas de nombramiento, a fin de constatar la efectividad del derecho de todos sus clientes a participar, positiva o negativamente en la elección. Ella se limitó a recibir “instrucciones” de diversas personas, de diferente rol, sin un estándar definido. El comportamiento de los 4 “fideicomitentes” e Incoequipos, “Aportante”, respecto de la entrega de los recursos de la cuenta de excedentes a Vargas Velandia - Xie.
Es evidente en la correspondencia y según las declaraciones de las partes, que las 5 sociedades demandadas, de manera unánime y sistemática, expresaron su oposición a que la fiduciaria entregara a Vargas Velandia – Xie los recursos existentes en la Cuenta de Excedentes, directamente o mediante al Funcionario Autorizado designado por ellas.
A continuación se muestran varias de las piezas probatorias en que se sustenta tal afirmación: 61 En el Cuaderno Principal 2: A folio 192, se encuentra la comunicación de marzo 27 de 2006, de las 5 sociedades, indicando que según el numeral 1, del literal b de la sección 5.03, del contrato, el Funcionario Autorizado del Grupo Alianza Suba es el único autorizado para poner a disposición de los miembros del Grupo Alianza Suba, los recursos existencia en la subcuenta e excedentes y nombra a Ricardo Postarin Funcionario Responsable.
Afirman que él es el único funcionario autorizado para realizar operaciones sobre la subcuenta, ―sobre las cuales tiene libre disposición, incluyendo la cuenta de excedentes‖. En el Cuaderno de Pruebas 1 Folio 51, se puede observar la Carta de 28 de febrero de 2008 en la que Luis Fernando Yori le expresa a XIE, en respuesta a su comunicación de 24 de enero de 2008, que no puede dar autorización para pago de los recursos a Vargas Velandia _ Xie, porque no existe autorización del Funcionario Responsable.
Informa, igualmente, que mientras no se paguen las deudas de la Constructora Suba, no se pueden girar recursos a ningún miembro del grupo y el funcionario responsable está impedido para autorizar, y que los demas miembros del grupo ya aportaron sus recursos para cubrir esas obligaciones. También señala que esos temas se debatieron en el Tribunal de Arbitramento que se había convocado, (que para la fecha estaba en curso) y que mientras el no decidiera no era posible que ningún funcionario autorizara a la Fiduciaria para que entregara dinero.
(Esta es la primera vez que aparece la motivación para no dar la autorización, motivación que a juicio del tribunal es ilegal, como se verá más adelante). En el Cuaderno de Pruebas 1. Folio 65, se encuentra la Carta del 18 de mayo de 2009, de los 5 miembros del grupo y dirigida a XIE en la que se indica que el laudo de marzo de 2009 no está en firme por haberse puesto el recurso de anulación, por lo que no autorizan a la fiduciaria la entrega del dinero.
Nótese que no es una indicación del Funcionario Autorizado o del Funcionario Responsable sino de 5 de los miembros del grupo. En el Cuaderno de Pruebas 1. Folio 48, se puede leer la Carta de la fiduciaria a XIE del 21 de octubre del 2009. En ella se 62 Incluyen apartes del acta de la reunión del Fideicomiso de 2 de septiembre de 2009, y señala que los 4 fideicomitentes no han autorizado el pago a Vargas Velandia – Xie, apuntando a la calidad de fideicomitentes, siendo XIE solo “Aportante”, distinción que como se indicó antes, no tiene fundamento jurídico ni material, frente a la estructura de derechos y obligaciones surgidas del contrato de Fiducia Mercantil Señala también la fiduciaria en esa comunicación que los Fideicomitentes dicen que no se ha modificado el contrato y que la fiduciaria debe acatar las órdenes de los Fideicomitentes impartidas en el contrato, entre las que está la condición de existir autorización del Funcionario, para la entrega de recursos a Vargas Velandia-Xie, dado que los fideicomitentes en el contrato invistieron al Funcionario Responsable de las instrucciones, funciones, atribuciones y competencias suficientes para impartir las órdenes necesarias para que se entreguen los dineros.
Igualmente, se notifica que el funcionario responsable es Luis Fernando Carrillo y finalmente advierte que los fideicomitentes y el funcionario responsable mantienen la orden de no entregar los recursos. De otra parte, en el Cuaderno de Pruebas 1 Folio 93, se encuentra la carta de la Fiduciaria de 23 de septiembre 2010. En la cual adjunta la instrucción del Funcionario Responsable y de los Fideicomitentes negando el desembolso a favor de Xie, hasta que se ―liquide la unidad negocial‖ para determinar el saldo a favor y en contra.
Esta parece ser la primera mención de la UNIDAD NEGOCIAL, que se produce después de la ejecutoria del laudo de marzo de 2009, y contraría directamente los efectos indicados en dicha providencia, de imperativo cumplimiento para las 5 sociedades fideicomitentes, aparte de Vargas Velandia – Xie, que si fueron parte activa en aquél proceso arbitral.
Observa el Tribunal que salvo en dos casos, nunca se indicó la razón o causa por la que las otras 5 sociedades parte del contrato de fiducia, el Consorcio y los diferentes Funcionarios Autorizados, se negaban al pago de los derechos de beneficio que correspondían y reconocían a favor de Vargas Velandia – Xie. 63 Las dos razones que dieron estos para no pagar a Vargas Velandia – Xie fueron: la que indicó el Ingeniero Postarini, Funcionario Autorizado, Director del Proyecto y Representante legal de Constructora Suba, sociedad de objeto único mediante la cual los miembros del Grupo Alianza ejecutaron el contrato de concesión en febrero de 2008, (Cuaderno de Pruebas 1 Folio 51) según la cual Informa que mientras no se paguen las deudas de la Constructora Suba, no se pueden girar recursos a ningún miembro del grupo y el funcionario responsable está impedido para autorizar esos retiros, agregando que los demas miembros del grupo ya aportaron sus recursos para cubrir esas obligaciones.
La otra se refiere a la necesidad de liquidar la unidad negocial que se mencionó en el laudo del 13 de marzo de 2009. Se anota desde ahora que en la declaración del Representante Legal de la Fiduciaria (Folio 269 vuelto del Cuaderno 8 de Pruebas), se hizo manifiesto que la fiduciaria conoció que el conflicto era que “unos decían que el otro no había puesto una plata que es del mismo negocio, y el otro decía que no le mezclaran las cosas”.
Dice que cuando vieron las dos posiciones entendieron el dolor de cada uno, pero la fiduciaria no se puede meter en lo que hayan definido, y se debe atener las condiciones que le fijaron en el contrato. En este aparte se refiere el Tribunal a la primera de ellas, dejando para el aparte referente a dicho laudo y al comportamiento de la fiduciaria, la segunda.
Con esta comunicación se evidencia la existencia de un acto antijurídico de Concay, Styma, Inecon-te, Arquitectos e Ingenieros Asociados e Incoequipos, quienes actuaron frente a la fiduciaria, directamente y por intermedio de un Funcionario Autorizado, evidentemente subordinado a ellos, con el propósito de evitar que Vargas Velandia – Xie recibiera el pago de sus derechos, porque aspiraban con ello a forzar la destinación de esos recursos al pago de pasivos vinculados al proyecto.
Es antijurídica esa conducta, en primer término porque implicó el uso del requisito de firma del Funcionario Autorizado para una finalidad diferente de la que tenía el contrato de fiducia, del que eran parte, puesto que la 64 finalidad de éste fue precisamente la contraria, como se indicó antes, y apuntaba precisamente a ser un medio para que se hicieran los pagos.
Tal actitud constituye sin duda un verdadero abuso del derecho prohibido por el artículo 830 del Código de Comercio..50 Esta circunstancia es agravada por el hecho, conocido por las cinco sociedades antes indicadas, por ser parte del Acuerdo y conocido o debido conocer por la Fiduciaria por ser este contrato de Fiducia Mercantil un contrato funcionalmente derivado del Acuerdo según se indicó en el texto del contrato, de que Vargas Velandia – Xie tenía derecho a no participar en el pago de las obligaciones crediticias adquiridas por las demás partes a cuyo pago se destinaron los recursos que se les pagaron de la Subcuenta de Excedentes 5/6 dispuesta por la fiduciaria para contabilizar los beneficios del grupo de las 5 empresas que mantuvieron el control del Funcionario Autorizado.
En efecto, en el literal (a) del numeral 6.4. de la Sección 6 del Acuerdo, que se refiere al Consejo Directivo como órgano de decisión en ese contrato se pactó: (a) Cualquier decisión para que las Partes comprometan su responsabilidad directa a título de deudor, garante, avalista frente a los prestamistas que concedan la financiación de las obras, solo obligará a las partes que así lo aprueben.‖ 50 “No puede aceptarse que el argumento que justifica la tesis según la cual un comportamiento dado, en cuanto que formalmente correspondiente al contenido de un derecho no podría resultar abusivo y, por lo mismo, ilegítimo.
En efecto, el hecho de que la norma reconozca un derecho, al que le fija límites formales, no quiere decir que el acto de ejercicio suyo no se pueda colocar, en contraste con los fines sustanciales que la propia preestablece o con otra norma diferente, o con los principios generales del derecho. De suerte que habría de reconocerse una abuso del derecho cuando quiera que una actividad, no obstante ser aparente y exteriormente conforme al contenido formal del derecho, no esté acompañada de la congruencia sustancial del acto, con los fines del derecho mismo, y sea por ello el resultado de un traspaso de los límites internos o externos, sin perjuicio de la ilicitud del acto.” DERECHO CIVIL.
Universidad Externado de Colombia. BIGLIAZZI. Lina. BRECCIA, Umberto. BUSNELLI. Francesco. NATOLI. Ugo. Traducción: Fernando Hinestrosa. Volumen 2: Hechos y Actos jurídicos. 1ª Edición. 1992. 1183 Pág 65 No se argumentó, ni se encontró, prueba alguna en el sentido que Vargas Velandia – Xie, hubiera aceptado asumir esas deudas, antes por el contrario, según se desprende de la declaración de su Representante Legal, se opuso a ellas por las razones que aparecen en esa declaración. El comportamiento de la fiduciaria frente al de los miembros del Consorcio e Incoequipos.
Es claro en las pruebas allegadas al proceso, que la fiduciaria formalmente, actuó con absoluto apego al texto del contrato, atendiendo siempre las instrucciones de las cinco sociedades Partes del contrato de fiducia, diferentes a Vargas Velandia - Xie, el nombramiento de los Funcionarios Autorizados o Responsables que ellos le indicaron, y las instrucciones de estos últimos, sin tener en cuenta ninguna otra consideración. Como consecuencia de ello, negó sistemáticamente las peticiones de pago de su derecho en la Subcuenta de Excedentes a Xie, presentadas desde el primer semestre de 2006 y hasta el año 2010, inclusive después de que se expidiera y conociera el Laudo de marzo de 2009.
Por otra parte, sin justificación aplicó un tratamiento diferente entre iguales, puesto que habiendo aportado Vargas Velandia - Xie, al contrato en igualdad de condiciones, y adquirido los mismos derechos, no existía causa material para no darle un tratamiento igual a los demás no solo en la entrega de los recursos, sino en el suministro de información. Puede observarse que aun en el evento de que se discutiera la igualdad de condiciones entre los llamado Fideicomitentes y los llamados Aportantes de Recursos de Capital, también existió un tratamiento diferente entre estos últimos, pues Incoequipos se igualó a los fideicomitentes al actuar en bloque que con éstos.
Algunos ejemplos de esto, extraídos del material probatorio, son: Cuaderno de Pruebas 1, folios 29 y 30. Carta de Vargas Velandia a Fiduciaria del 30 de mayo de 2006. Solicita se ponga a disposición los recursos que le corresponden del 66 fideicomiso Solicita se le informe si los recursos fueron entregados a los otros beneficiarios.
Cuaderno Principal 2, folio 190. Comunicación GAP- 017844 de 7 de junio de 2005(6) (sic) de Fidubancolombia a Luis Fernando Carrillo, representante del Consorcio Alianza Suba. En desarrollo de la reunión sostenida en 1 de junio, la fiduciaria le remite comunicaciones de XIE de mayo y junio de 2006. Hay que recordar que respecto de Xie, la fiduciaria se negó a entregar correspondencia cruzada con las 5 sociedades, con el argumento de ser información confidencial.
Cuaderno de Pruebas 1. Folio 33. Carta de VARGAS VELANDIA -Xie a la Fiduciaria del 7 de julio de 2006, en la que relaciona siete comunicaciones enviadas y no contestadas por la fiduciaria. Pide que, en vista de que han enviado al Consorcio copia de todas las comunicaciones de ellos, les envíen copias de las comunicaciones cruzadas con el consorcio.
Cuaderno de Pruebas 1. Folio 35. Carta de la fiduciaria a Vargas Velandia - Xie del 10 de julio de 2006, diciéndole que no puede atender las solicitudes de entrega de recursos por falta de la autorización del funcionario responsable. Pide que teniendo en cuenta las discrepancias entre los Beneficiarios, se pongan de acuerdo y ofrece su colaboración y mediación para ello.
Cuaderno de Pruebas 1. Folio 39. Carta de la Fiduciaria a Vargas Velandia, también del 10 de julio de 2006, en la que indica: Los recursos que corresponden a cada uno de los integrantes del Grupo Alianza Suba, Tramo II, en la subcuenta de excedentes se han puesto a disposición de los miembros en la medida en que se han presentado con la autorización del funcionario responsable.
Le niega la copia de las comunicaciones de petición de los recursos por ser exclusivamente del beneficio de ellas. Considera que se encuentra obligada a darles la información a los demas, incluidas las solicitudes elevadas por Vargas Velandia - Xie por ser ellos “Fideicomitentes”. Cuaderno de Pruebas 1. Folios. Carta de 16 de mayo de 2007, la Fiduciaria contesta cartas VV-ADM-JUR-191-07,205.07. 67 Indica que Fernando Yori informó que los recursos se entregarán cuando se registre la firma del Funcionario Responsable y se dé la autorización del Funcionario Autorizado.
Cabe observar que con anterioridad tanto el grupo de las 5 sociedades como el funcionario responsable habían desechado la hipótesis de necesitarse dos Funcionarios para autorizar la entrega de recursos. Llama la atención que este mismo requisito no se usó, ni la fiduciaria exigió, para los retiros de excedentes dispuestos a favor de las otras cinco sociedades parte del contrato de fiducia. Cuaderno de Pruebas 1 Folio 60.
Carta de mayo 7 de 2009 de la Fiduciaria a Xie, en la que contesta solicitud de recursos con base en el laudo diciendo que no quiere desconocer sus derechos pero que tiene que entregarse la autorización del funcionario responsable del Grupo. Cuaderno 2 Principal: A folio 189. Comunicación de FIDUBANCOLOMBIA a LUIS FERNANDO CARRILLO representante legal de CONSORCIO ALIANZA SUBA de julio de 2009, en la que requiere al Consorcio hacer la designación del “Funcionario Responsable” que le corresponde, reiterando comunicaciones de 7 y 15 de mayo de 2009, indicándole que es obligación del Consorcio y de sus miembros, realizar las gestiones necesarias para permitir el cumplimiento del objeto del contrato (Sección 9.2.) y le imputa incumplimiento contractual por esa causa.
Se desprende de esta comunicación que la fiduciaria interpretó el contrato en el sentido que se requería la autorización de uno solo de los Funcionarios que indica la Sección 5.03. del contrato de fiducia. No obstante hay que recordar que ateniéndose al texto exacto de este numeral, los dos Funcionarios serian del Grupo Alianza Suba, con seis miembros, y no del Consorcio con cuatro miembros.
Así mismo que de conformidad con el Acuerdo, contrato que como se vio es coligado al de fiducia, esa elección correspondía hacerla al Consejo Directivo del Grupo Alianza Suba en la medida en que era el órgano que podía tomar directrices para la ejecución de ese contrato, en concordancia con la asignación de esa función que se le asignó en el contrato de Fiducia Mercantil como se ha visto. 68 Cuaderno de Pruebas. 1 Folio 91, comunicación de 11 de agosto de 2010, Carta Fiducolombia a Baker & Mackenzi, que indica que no hace el desembolso porque no hay firma del funcionario responsable.
Cuaderno de Pruebas 8, Folio 270. Señaló en el interrogatorio de parte, el Representante Legal de la fiduciaria que ella no reparó en que el contrato decía que se ponían a órdenes de los miembros del Grupo Alianza Suba, (sin distinción entre ellos) ni se preguntó porqué pagarle a cinco y a uno no. Entiende que nadie se cuestionó porqué no pagarle a uno y si a los otros cinco, hasta que estalló el conflicto.
(Que de acuerdo con lo que se ha visto en las pruebas fue a principios de 2006). Cuaderno de Pruebas 8, Folio 271 vuelto, El representante legal de la Fiduciaria reconoce que la forma de distribuir es atípica, pero considera que fue lo que las partes quisieron, lo que a juicio del Tribunal no es correcto, puesto que del hecho de que se requiriera la firma de un Funcionario para el pago de los beneficios, no se colige que pudieran ser hechos de manera desigual los pagos. El laudo de 13 de marzo de 2009 y el comportamiento de la fiduciaria.
De acuerdo con lo que se arrimó al proceso, Concay, Styma, Inecon-te, Arquitectos e Ingenieros Asociados e Incoequipos, convocaron un Tribunal de Arbitramento para buscar la declaración en síntesis de: Existencia de una “unidad negocial” entre ellos y Vargas Velandia- Xie, conformada por los contratos de Concesión, Acuerdo, Fiducia, Sociedad, mandato, oferta mercantil de Constructora Suba al Consorcio; la existencia de una obligación a cargo de esas seis partes de asumir en partes iguales toda utilidad o pérdida que resulte de la unidad negocial; que los recursos que el grupo de sociedades tiene como beneficio del Contrato de Fiducia, en la subcuenta de excedentes están destinados a ser usados en el pago de pasivos que resulten de la Unidad Negocial, y en consecuencia que se ordenara a la Fiduciaria Bancolombia no entregar los recursos a Vargas Velandia- Xie. 69 En ese mismo proceso arbitral, Vargas Velandia – Xie, demandó en reconvención a las cinco sociedades antes mencionadas, para que se declarará, en síntesis, lo siguiente: Que estas cinco sociedades incumplieron el Acuerdo suscrito el 12 de junio de 2003, al impedir que Vargas Velandia – Xie recibiera los recursos que, como beneficio de la Fiducia Mercantil le correspondían, contabilizados a su favor en la Subcuenta de Excedentes;
Que esas sociedades abusivamente han intentado apropiarse de esos recursos; que no tienen derecho a exigirle a Vargas Velandia – Xie los recursos que existen a su favor en el contrato de Fiducia Mercantil para financiar las actividades de la Constructora Suba. En lo que se refiere a las resultas de este arbitramento, frente a la demanda principal, falló el Tribunal concediendo la declaración de existir una “Unidad Negocial” e indicando que Vargas Velandia tiene la obligación de contribuir a pagar los costos y sobre costos que se han ocasionado en el contrato de Concesión. En cuanto a la demanda de reconvención se pronunció el Tribunal diciendo que Concay, Styma, Inecon-te, Arquitectos e Ingenieros Asociados e Incoequipos, incumplieron el contrato de fiducia y el Acuerdo, al impedir, obstruir y realizar actos contrarios a las obligaciones, al no permitir acceder a Vargas Velandia, a los recursos de la Subcuenta de Excedentes;
Que no tienen derecho legal o contractual para exigir a Vargas Velandia – Xie que destine los recursos de la Subcuenta de Excedentes para financiar a Constructora Suba; Que no tiene Vargas Velandia- Xie deudas con Concay, Styma, Inecon-Te, Arquitectos e Ingenieros Asociados e Incoequipos por los créditos que éstas le hicieron a Constructora Suba; que los sobrecostos de la obra no deben ni debieron ser cubiertos con los recursos de la subcuenta de excedentes prevista en el contrato de Fiducia. Este laudo fue dado a conocer a la fiduciaria, como se desprende de lo dicho en el interrogatorio de parte de su Representante Legal, en los siguientes folios del Cuaderno 8 de Pruebas: 70 Folio 262 vuelto, respecto de lo que dijo el área jurídica de la fiduciaria cuando recibieron el laudo de marzo de 2009, “… hemos revisado la comunicación que nos ha trasmitido de parte de XIE, el laudo, en donde nosotros vemos que no es viable desde el punto de vista del contrato, porque el laudo no nos estaba dando ninguna instrucción directa, es lo que yo pude entender…‖ Folio 264 vuelto, “…la fiduciaria tuvo en cuenta y analizó el laudo de marzo de 2009,…‖ Folio 265, ―frente al laudo el mejor de los estadios es que les hubiera dicho sí o no paguen,… Por cualquiera de los dos lados le pegan a uno, pero revisado el tema dice, lo correspondiente a nosotros fue como fiduciaria teniendo en cuenta que no hay una instrucción expresa, una orden, si la hubiera habido esa orden lo que yo entiendo es que ni siquiera estaríamos aquí…‖ En los meses siguientes al laudo, Vargas Velandia- Xie y sus abogados, como lo habían hecho desde 2006, requirieron repetidamente a la Fiduciaria para que hiciera el pago de sus derechos: Cuaderno de Pruebas 1, Folio 26, Carta de 20 de abril de 2009, de XIE a Fidubancolombia, indicándole que con base en el resultado del laudo, le gire las sumas que le corresponden de la cuenta de excedentes.
Cuaderno de Pruebas 1 Folio 53. Carta de XIE a la Fiduciaria de 20 de abril de 2009 en la que: Informa que el laudo indicó que no existe derecho para retener los dineros de Xie. En consecuencia pide que le giren los recursos de la cuenta de excedente Cuaderno de Pruebas 1 Folio 55. Carta de BAKER y McKENZIE 28 de abril de 2009. Pide que le giren sus honorarios y explica que de acuerdo con el laudo el Consorcio no tiene ningún derecho sobre esos recursos.
Cuaderno de Pruebas 1 Folio 67. Carta de 28 de mayo de 2009, de XIE a la fiduciaria, explica que el recurso de anulación no suspende la aplicación del laudo y ratifica posición de solicitud de recursos. 71 Cuaderno de Pruebas 1 Folio 77 Carta de fecha 10 de junio de 2009 Baker y Mckenzie, informa que se negó el recurso de anulación y da un plazo de 5 días para que se entreguen los dineros de su cliente Xie.
Cuaderno de Pruebas 1 Folio 73. Carta del 21 de agosto de 2009, de XIE a la fiduciaria, insiste en entrega, argumenta que recurso de anulación no suspende efectos del laudo del 13 de marzo de 2009. Alega posición dominante del grupo mediante el contrato de fiducia. Con posterioridad al conocimiento y puesta en firme del laudo, y de haber recibido estas solicitudes, el 2 de septiembre se llevo a cabo una reunión de la que quedó constancia en el “ACTA DE REUNION DEL PATRIMONIO AUTONOMO ALIANZA SUBA TRAMO 2.” (Folios 191 y siguientes del Cuaderno Principal No 1.
Se indicó ser una reunión del patrimonio autónomo, pero no se citó ni dio participación a XIE. Tampoco concurrió Incoequipos. Se indicó que el objetivo de la reunión era “Conocer la posición de los fideicomitentes del Patrimonio Autónomo P.A. ALIANZA SUBA TRAMO 2 y del Funcionario Responsable designado de acuerdo con lo establecido en el contrato de fiducia mercantil originario de dicho Patrimonio Autónomo, en relación con las solicitudes presentadas por la compañía XIE S.A. para la entrega de los recursos que le corresponden a dicha compañía en la Subcuenta de Excedentes del fideicomiso, de acuerdo con los soportes presentados, entre ellos el fallo proferido el pasado 13 de marzo de 2009 por el Tribunal de Arbitramento convocado por las sociedades Estyma S.A., Concay S.A., Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A., CONSTRUCTORA INECON-TE LTDA e INCOEQUIPOS S.A. En dicha acta se encuentran estos elementos: La directora jurídica de la Fiduciaria “expuso lo exigido en el contrato fiduciario originario del Patrimonio Autónomo PA Alianza Suba Tramo 2 en lo referente a la puesta a disposición de los recursos de la Subcuenta de Excedentes del mismo a favor de los miembros del Grupo Alianza Suba (ESTYMA S.A., CONCAY S.A., ARQUITECTOS E INGENIEROS 72 ASOCIADOS S.A., CONSTRUCTORA INECON-TE LTDA, XIE S.A. (antes VARGAS VELANDIA LTDA) (se omitió a Incoequipos) resaltando como requisito indispensable para tal fin la previa autorización del Funcionario Responsable.
Los Fideicomitentes indicaron entre otras cosas que, 1. la fiduciaria es ajena al Laudo del 13 de marzo de 2009, “que consideran que dicha decisión en algunos de sus apartes es errónea y no se encuentra ajustada a derecho”, 2. que el laudo ha sido impugnado en recurso de anulación, y que “en el evento en que la decisión que se adopta dentro del trámite del recurso de anulación no se ajuste a derecho, se continuaran tomando todas las medida legales correspondientes‖; 3. que ni el laudo ni la voluntad de las partes ha modificado las cláusulas del contrato; 4. que ratifican las instrucciones para la entrega de los recursos a ESTYMA, CONCAY, ARQUITECTOS E INGENIEROS, INCON-TE y XIE, (se omite Incoequipos) y que está sometida a registro de firma del funcionario autorizado del Grupo Alianza Suba, siempre que el funcionario responsable de Grupo Alianza Suba, autorice. 5. que la fiduciaria debe observar las instrucciones de los fideicomitentes, que designan funcionario responsable al señor Luis Fernando Carrillo Caycedo, al que no autorizan a instruir a la fiduciaria para entregar los recursos. 6. que asumen la responsabilidad y exoneran de cualquier perjuicio a la fiduciaria y al patrimonio autónomo, por la reclamación que pueda hacer XIE con ocasión de la decisión de no entregarle los recursos, dado que, dice el documento, la responsabilidad de la decisión de no entregar los recursos es de los Fideicomitentes.
El Funcionario Responsable designado, expresamente manifiesta que conforme con la instrucción que dan los Fideicomitentes, no autoriza a la Sociedad Fiduciaria a ninguna suma a favor de XIE, y por no existir esta autorización la Fiduciaria queda impedida contractualmente para atender la solicitud de recursos que le ha cursado XIE. A continuación los cuatro miembros del consorcio, fideicomitentes expresamente liberan a la Fiduciaria de la 73 responsabilidad que se derive de esta decisión y asumen todas las consecuencias jurídicas, económicas y de cualquier otro orden que pueda generarse, demandarse o exigirse por XIE.
También se obligan con sus propios recursos a mantener indemne a la fiduciaria y al patrimonio autónomo de cualquier contingencia legal, jurídica, judicial, administrativa, económica, financiera o de cualquier otro orden que se presenten por la determinación de no entregar los recursos a Xie. Esta acta se suscribió por el Representante Legal de la Fiduciaria, su directora jurídica, el Director General del Proyecto y Funcionario Autorizado, los representantes legales de Inecon-Te, Estyma, Arquitectos e Ingenieros Asociados, Concay, el abogado de estas firmas en el anterior arbitramento y su socia. Cuaderno de Pruebas 8.
Folio 337. En la respuesta a la pregunta 18 del interrogatorio, de tipo asertiva el Representante Legal señaló que la fiduciaria había celebrado el acuerdo de indemnidad con los Fideicomitentes, para cubrir los efectos que pudiera tener mantener después del laudo la decisión de no pagar los beneficios a Vargas Velandia Xie. Cuaderno de Pruebas 1.
Folio 93, 23 de septiembre 2010. Carta de Fidubancolombia a Vargas Velandia Xie, adjuntando la instrucción del Funcionario Responsable y de los Fideicomitentes negando el desembolso hasta que se ―liquide la unidad negocial‖ para determinar el saldo a favor y en contra. Esta parece ser la primera mención de la UNIDAD NEGOCIAL. Cuaderno de Pruebas 1 Folio 48 Carta de la fiduciaria a XIE del 21 de octubre del 2009.
Incluye apartes del acta de la reunión del 2 de septiembre antes señalada, informa que las otras cinco sociedades no han autorizado el pago a Vargas Velandia – Xie, basados en su calidad de fideicomitentes, siendo XIE solo Aportante, argumento ya rechazado en apartes anteriores por el Tribunal. 74 Respecto al comportamiento de la fiduciaria con ocasión del Laudo del 13 de marzo de 2009, dijo el Representante Legal de la Fiduciaria en el interrogatorio de parte, que aparece en el cuaderno 8 de pruebas.Folio 266: Después de decir que la fiduciaria tenía claro que no podía entregar los recursos porque no podía incumplir el contrato: “Con base en eso la posición de la sociedad fiduciaria, con base en ese tema dijimos señores si esa es la posición de ustedes a nosotros se nos viene posiblemente un término, porque nosotros dependemos de la suerte de poder actuar de lo que definan ustedes, si esa es la suerte yo no voy a estar en la mitad dejándome pegar a costa mía, eso es lo que yo entiendo en palabras coloquiales, dicen listo, venga y deme una indemnidad que fue el documento que les comenté y que entiendo fue aportado por solicitud de ustedes‖.
En la ponderación de la prueba, frente a esta declaración, llama la atención la discrepancia de carácter lógico que tiene el dicho del Representante de la Fiduciaria cuando afirma en el mismo testimonio que la Fiduciaria había decidido no hacer el pago de los derechos de Vargas Velandia- Xie, no obstante lo cual acudió a los Fideicomitentes para decirles que si la decisión era no darle el pago a Vargas Velandia – Xie “… yo no voy a estar en la mitad dejándome pegar a costa mía, eso es lo que yo entiendo en palabras coloquiales, dicen listo, venga y deme una indemnidad…‖ Cuaderno de Pruebas 8.
Folio 267, señaló el Representante Legal de la Fiduciaria que XIE nunca fue consultado o informado de la indemnidad. La indemnidad fue una petición de la fiduciaria exclusivamente a los “Fideicomitentes”. Uno de los puntos que cuestiona el Tribunal es cuál fue la razón para que no obstante ser tanto los fideicomitentes como Vargas Velandia- Xie, clientes beneficiarios de la fiducia en iguales condiciones, la Fiduciaria privilegió el diálogo con los Fideicomitentes sobre Xie.
A la pregunta sobre si la fiduciaria analizó la razonabilidad del trato desigual para XIE frente a los demas dijo: “Nunca hubo un panel que yo recuerde sobre este punto en particular…” y agregó “frente a la razón por la que no podían pagar ellos era que se apegaban a la regla que habían escrito en el contrato”. 75 Cuaderno de Pruebas 8.
Folio 272 vuelto. También señaló el representante legal que la Fiduciaria conoció que el argumento de los Fideicomitentes e Incoequipos, para no autorizar el pago fue que XIE no puso dineros para la obra y ellos si pusieron. Se analizó antes como tal actitud es manifiestamente antijurídica configura abuso del derecho por uso indebido del instrumento de la autorización del Funcionario Autorizado y porqué Vargas Velandia no tenía obligación contractual de disponer dineros para el pago de los créditos como si lo habían hecho los Fideicomitentes y con esta declaración se advierte que la fiduciaria era conocedora de tal situación. Cuaderno de Pruebas 8.
Folio 331 vuelto. A la pregunta de si la comunicación del funcionario autorizado y de los fideicomitentes fue suficiente para que la fiduciaria aceptara la instrucción de no pago, dijo que ―…la comunicación con la negativa por parte del funcionario responsable fue suficiente para no atender la petición‖. Cuaderno de Pruebas 8. Folio 337 Vuelto y 338: dijo que del debate interno de la Fiduciaria sobre la posición del Funcionario Responsables ante el laudo: “De este debate salió el tema, si esa es su posición, (se refiere a la ratificación de no autorización de entrega de recursos a XIE) definitivamente esto puede traerle consecuencias a la sociedad fiduciaria porque ya hay un tema, llamémoslo juzgado y que no me obliga pero que a usted si tiene algunas actuaciones de cómo proceder.
De acuerdo con esa reunión fue perfecto, si esa es su posición entonces cualquier cosa que me afecte usted tendrá que asumir todo este tema y yo me defenderé con lo que tenga que defenderme.‖ (…) “… dijimos listo, si esa es su posición, esto va a traer seguramente unas consecuencias para nosotros porque ya inclusive nos lo habían mencionado en las comunicaciones; señores nosotros haremos actuar la parte jurídica con ustedes de no entregar los recursos … esto a mi me pone en una posición, vea lo que salió, a mi no me obliga pero usted tiene el imput para yo poder actuar; suposiciones no, listo me viene la tormenta por el otro lado, esa no actuación nos va a generar a nosotros una posición de desgaste de cara al fideicomitivo (sic) y no es la posición que la fiduciaria quisiera.” 76 Cuaderno de Pruebas 8.
Folio 390 vuelto. ―Vuelvo y repito, la Fiduciaria advirtió a los cinco que el hecho de negarse podía implicar acciones legales por parte de XIE a lo cual los cinco dijeron: - nosotros respondemos y responderemos solidariamente por el tema…‖ Puede verse entonces, que habiendo conocido el Laudo emitido en el proceso, sin perjuicio de que no le es exigible, la fiduciaria mantuvo su posición de no aceptar el requerimiento de pago de Vargas Velandia – Xie, a pesar de tener conocimiento y entendimiento de que los Fideicomitentes que la instruían en ese sentido, no tenían derecho a hacer dicha petición, puesto que como partes en aquél proceso, estaban obligados a cumplir el laudo, que claramente indicó que no podían realizar acciones para impedir ese pago, que no tenían derechos sobre esos recursos, que Xie no estaba obligado a entregarlos para pagar deudas de la financiación de las obras y que no había plazo o condición para que le fueran entregados. 4.2.5.
El comportamiento de la fiduciaria frente a sus deberes y obligaciones contractuales. Configuración de existencia de Incumplimiento. Teniendo en cuenta los hechos referidos y las consideraciones que hasta este momento ha hecho el Tribunal, se hará ahora el análisis sobre los deberes de la sociedad fiduciaria y como se comportó respecto de ellos, para establecer si hubo o no un incumplimiento de ellos. Las obligaciones del fiduciario.
Las fuentes de los deberes de la fiduciaria son el contrato y las normas legales que rigen los contratos en general y su actividad como entidad vigilada y controlada por el estado en particular. En cuanto al contrato pueden destacarse en lo relevante a ese proceso: a. Las correspondientes a los derechos de los Fideicomitentes (Sección 9.01) que corresponden en síntesis al derecho recibir informes y rendiciones de cuentas, permitir la 77 revisión en cualquier tiempo la contabilidad y pagar las sumas que están en la Subcuenta de Excedentes. b. Consagrar su actividad de administración exclusivamente a favor de los intereses de Fideicomitentes y Beneficiarios. c. Hacer con cargo a las Subcuentas los pagos previstos en el contrato. d. Exigir responsabilidad a los Fideicomitentes cuando a ello hubiera lugar.
Respecto de estas obligaciones de la fiduciaria, como se expuso antes, se evidenció que la fiduciaria actuó de manera distinta frente a Vargas Velandia-Xie, que frente a Concay, Estyma, Inecon-Te, Arquitectos e Ingenieros Asociados e Incoequipos, directamente y frente al Funcionario Autorizado que estuvo bajo el control de estas cinco sociedades; en la manera como dio información y oportunidades para buscar una solución; al negarse a suministrar correspondencia recibida de ese grupo de sociedades mientras que la de Vargas Velandia Xie, fue entregada sin ninguna consideración, siendo uno y otros clientes en las mismas condiciones y con los mismos derechos,.
Respecto de la obligación de pagar, en este caso, el derecho que tiene Vargas Velandia Xie, de recibir los mencionados excedentes, se harán las consideraciones más adelante. En cuanto a las obligaciones legales de la fiduciaria, se encuentran en el Código de Comercio, en lo relevante para este proceso, las siguientes: a. Administrar y enajenar los bienes que se le transfieren. b. Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la finalidad de la fiducia. 78 Adelante, en acápite sobre las reglas que surgen de la jurisprudencia se presentan las razones que tiene el Tribunal para considerar que al fiduciaria incumplió el deber de enajenar el dinero, pagando los derechos que le correspondían a Xie, deber previsto en esta norma.
Este comportamiento es contrario a su deber de diligencia, y con ello frustró respecto de Vargas Velandia Xie, el fin que para ella tenía el contrato, al no haberle entregado oportunamente sus recursos. En cuanto a las obligaciones que surgen de las normas de aplicables al sector financiero, debe, inicialmente, recordarse que la actividad financiera, dentro de la que se clasifica la que realizan las sociedades fiduciarias, está sujeta a un régimen de intervención del Estado, (Estatutos Excepcionales) que subordina su operación a dichas reglas.
Este régimen especial se justifica por la importancia que tiene para la economía y por la especial protección que se quiere dar a sus usuarios, dadas sus características de desequilibrio entre las entidades financieras y sus usuarios, cualquiera que sea su tamaño y nivel profesional. Una de ellas, es la Circular Básica Jurídica Título V, en lal cual se encuentran algunas obligaciones de las Fiduciarias, en desarrollo de su objeto social: Literal b) numeral 2.2.1.: “En la celebración de todo negocio fiduciario la sociedad fiduciaria deberá tener en cuenta y observar los deberes que le asisten de acuerdo con lo señalado en el artículo 1234 del Código de Comercio, en el Decreto 1049 de 2006, los principios generales del negocio fiduciario y la jurisprudencia entre otros los siguientes: (Se mencionan los relevantes para el caso que se juzga).
Deber de información. Está definido como el que tiene de dar a conocer al cliente los riesgos, limitaciones técnicas y aspectos negativos inherentes a los bienes y servicios que hacen parte del objeto del contrato, desde la etapa precontractual, durante la ejecución e incluso hasta la liquidación del contrato. Esta obligación tiene alcance según el conocimiento que tenga el cliente y supone poner en su conocimiento los problemas e imprevistos que surjan durante el contrato. 79 Para el Tribunal resulta evidente que el conflicto y la polarización en que cayeron los clientes de la fiduciaria, fue un típico problema, no previsto y que surgió durante la ejecución del contrato.
El Tribunal echa de menos una actividad proactiva imparcial, para indicarle a sus clientes claramente el alcance del problema surgido, e incluso para promover soluciones de alguna naturaleza. Lo que el Tribunal aprecia, es que la fiduciaria aplicó en la mayoría de los casos el criterio de no tener obligación de mirar más allá del texto del contrato, apegándose a su clausulado, sin consideración a las demás reglas y documentos que componen el marco obligacional, con lo cual perdió el enfoque que este deber le demanda, viéndose más bien, un manejo dispar del suministro de información a los cinco fideicomitentes que se agruparon para recibir sus excedentes de manera abusiva, y sin consideración de la parte demandante en este proceso.
Deber de diligencia. Profesionalidad y especialidad: Implica que al contratar la fiduciaria debe tener los conocimientos técnicos y prácticos para poder lograr la mejor ejecución del contrato. 4.2.6. Al proceso no se arrimó ningún concepto interno o de algún asesor externo, no obstante que se hizo mención a su existencia, del que hubiera podido encontrar un análisis jurídico e interpretativo de largo alcance del contrato.
Lo que pudo apreciar el Tribunal fue que, posiblemente bajo la presión de atender los 700 negocios a que se refirió el Representante Legal de la Fiduciaria, no se dio el espacio necesario para debatir sobre la legalidad del derecho de retención que estaba ejerciendo de facto la parte mayoritaria de sus Fideicomitentes por su intermedio al pretender que se destinaran a pagar unas obligaciones de las que no era deudor Vargas Velandia-Xie, o sobre la virtualidad de la “unidad Negocial” con el que la fiduciaria hubiera podido hacer una interpretación que le permitiera aceptar la negativa de autorización o al menos discutirla frente al cliente.
No se oyó en las declaraciones y testimonios ni se aporto al expediente las razones jurídicas e interpretativas 80 para soportar o impugnar la negativa de autorización que sin móvil o motivo conocido estaba dando el Grupo de los cinco fideicomitentes diferentes a la demandante, y el Funcionario Autorizado o Responsable del Grupo o del Consorcio que actuó en abierta subordinación con aquellos durante buena parte del contrato.
Ninguna consideración de actuación diligente se dirigió frente al derecho de la demandante, no obstante tener los mismos derechos que los otros fideicomitentes. Solo si hubiera desplegado la diligencia para estudiar en el sentido estricto de la palabra el contrato y sus textos vinculados, y hubiera tenido en cuenta el Acuerdo, y su regla según la cual sin su consentimiento expreso, Vargas Velandia no estaba obligado a responder por los créditos que se tomaron para cubrir los sobrecostos, como a la postre vino a confirmar el Tribunal Arbitral de marzo de 2009, se hubiera dado la oportunidad de actuar de manera más apegada a las reglas materiales del contrato, contrastando su ejecución apegada a la obligación formal de solo verificar la existencia de una firma que se negaba sin causa justificada.
Y no se trata en este aspecto de ver si la conclusión era que en uno u otro sentido, sino de haber actuado, dejado de lado la actitud pasiva que mostró frente a las consideraciones y argumentos que repetidamente le hizo la demandante. Anota también el Tribunal que considera negligente la ejecución contractual de una manera que colocaba a uno de sus clientes ante una obligación cuya exigibilidad dependía de un elemento externo y ajeno a sus reglas, puesto que la condición de la que dependía su cumplimiento era la mera voluntad de la otra parte del contrato, con la consecuente violación de su derecho a la efectividad de la prestación. Deber de previsión. Se contemplan varias hipótesis para cumplir ese deber, entre ellas en especial la carga de la Fiduciaria (es quien está sujeta a las normas de intervención y quien además conoce el negocio fiduciario) de prever cláusulas que hagan claridad sobre el alcance de las instrucciones que dan los comités de los fideicomisos y el fideicomitente.
El análisis que se presentó al inicio de estas 81 consideraciones sobre la discordancia entre las definiciones de Funcionario Responsable del Consorcio, Autorizado del Grupo y los que se indicaron en la clausula 5.03, y la ausencia total de conciliación con el Acuerdo, la falta de indicación sobre quién y cómo debía tomarse la decisión de designación del Funcionario y comunicarse, son una muestra de que la fiduciaria faltó al deber de previsión en los términos que esta norma le exige, siendo estas dificultades interpretativas concausa del conflicto surgido.
Indica el numeral 2.2.2. del mismo Capítulo que los negocios fiduciarios deben interpretarse de conformidad con las reglas de interpretación (Arts. 1618 a 1624 C.C.) ―… y tomando en cuenta las manifestaciones de voluntad proferidas por las partes, sea que consten en un mismo documento o en varios…‖ Como se indicó antes cuando se hizo referencia al deber de diligencia, de lo que se trajo al proceso puede concluir el Tribunal que la fiduciaria olvido por completo el Acuerdo, documento que fija las reglas del Grupo Alianza Suba, de ejecución del contrato de Concesión, uno de cuyos actos es precisamente el contrato de Fiducia, lo que le impidió ver el correcto funcionamiento de la figura del Funcionario y sobre todo la cláusula que liberaba a la demandante de destinar los recursos de su subcuenta de Excedentes a pagar créditos tomados para la ejecución de las obras, lo que no le permitió mostrar la diligencia de evaluar todas las reglas que rigen el contrato, acto apenas normal para un profesional como es una sociedad fiduciaria, que desarrolla su objeto social celebrando contratos.
En el numeral 2.2.5. ibídem, se prohíbe incluir cláusulas que puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a posición dominante, entendiendo por estas “… las que dan al proponente una ventaja y dejan al aceptante en condiciones de inferioridad, dificultad o manifiesta incomodidad para el cumplimiento de sus obligaciones o el reclamo de sus derechos.
La existencia de este deber a cargo de la fiduciaria le permite al Tribunal hacer esta reflexión: Si el texto del numeral 1, literal b) de la sección 5.03 del contrato de fiducia que consagra la 82 necesidad de autorización del “funcionario responsable del Grupo” tuviera el alcance con que la ejecutaron los 5 fideicomitentes diferentes a Vargas Velandia – Xie y la Fiduciaria, entendiendo que el poder de autorización era un poder omnímodo, sin límites, no atenido a alguna consideración del contexto del contrato o legal, la fiduciaria habría incumplido con su deber de previsión, y si, como lo entiende el Tribunal, el alcance de esa cláusula estaba limitado y enmarcado en el logro de la finalidad de la fiducia y los deberes que se estudian en esta parte del laudo, la fiduciaria incumplió el contrato por no realizar diligentemente actos para lograr la finalidad del contrato.
Por último en el ánimo de establecer cuáles son las obligaciones a cargo de la fiduciaria, según la norma de orden público que rige su operación, traemos a colación algunos apartes de laudos nacionales sobre el tema: Del laudo del proceso Inurbe contra Fiduagraria. Junio 8 de 1.999. (Ninguno de los subrayados son del texto) Estos son apartes de esa sentencia, tomados bajo el criterio de ser relevantes para este proceso, los que son acogidos por el Tribunal en su integridad: ―No podría limitarse la tarea del juez a aplicar las reglas específicas previstas en el contrato, o la normatividad técnica, como tampoco puede circunscribirse a ellas el deudor, pues para el cabal cumplimiento de sus obligaciones está llamado a ir más allá, en observancia del principio de la buena fe objetiva, al que se le otorga una señalada importancia para la determinación de las prestaciones a cargo de los profesionales51, pues ha sido en virtud de este principio que la Jurisprudencia ha colocado en cabeza de estos deudores ciertas obligaciones no pactadas específicamente en los contratos, reconociendo así la función integradora de los actos jurídicos que cumple la buena fe.
(…) Por esto se señala que ―es la obligación, integrada por la buena fe y los usos, la que nos dirá positivamente cuales son 51 P. Le Tourneau. Loic Cadiet. La Responsabilité Civile. op. cit. Nº 1718. 83 los cuidados, atenciones, cautelas, cuya observancia es exigible específicamente al deudor de una concreta prestación‖.52 ( ) … por ello se dice que ―la buena fe objetiva tiene valor normativo, no sólo por figurar entre los preceptos legales del ordenamiento, sino por autorizar al Tribunal para determinar los efectos jurídicos del contrato en discusión, ampliando, precisando o restringiendo el tenor del acto jurídico según las circunstancias ‖53 ( ) Así las cosas, ―cualquiera que sea el tipo de la obligación y la naturaleza de la prestación, el obligado no sólo debe realizar lo especialmente previsto, sino todas las consecuencias que sean conformes a la buena fe.
Si el obligado no lo hace así y se limita a realizar lo específicamente previsto, no habrá cumplido la obligación. Pese a haber realizado lo que el acto creador de la obligación preveía, existirá incumplimiento con todo lo que ello comporta‖54.( ) En el mismo sentido se reitera que ―el principio de la buena fe sirve para suplir, integrar y corregir el contenido del negocio, en función interpretativa; o lo que es lo mismo, desde otro punto de vista la buena fe interviene en la configuración de la norma del negocio jurídico, situándose en el mismo lugar que los usos del tráfico, o la norma dispositiva, constituyendo por ello, en sí misma una norma dispositiva; fundamentada, por otra parte, en un objetivo criterio de conducta ‖55 ( ) Es normativamente obligatorio aplicar el principio de la buena fe en la ejecución de los contratos.
(Art 871 C. de Co) Ese principio impone a las partes obligaciones implícitas 52 Jordano Fraga. La responsabilidad del deudor por los auxiliares que utiliza en el cumplimiento. Madrid. 1993, pág. 244. 53 Jorge López Santamaría. Los Contratos (parte general). Santiago de Chile. 1986. págs. 291 y ss. 54 Jesús González Pérez. El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo.
Madrid, 1988, pág. 74. 55 José Luis de los Mozos. El Principio de la Buena Fe. Sus aplicaciones prácticas en el Derecho Civil Español. Barcelona. 1965. pág. 46. 84 surgidas de la naturaleza de las prestaciones prometidas, de la confianza que tiene derecho a esperar un cliente en la destreza del profesional a quien confía sus bienes, en el entendido de que solo la disposición y decisión de hacer todo lo que de la prestación surja, en aras de lograr el cometido es lo que mitiga el riesgo de no lograr el objeto del contrato.
De conformidad con lo que se señala en este laudo, a partir de la jurisprudencia comparada se ha generado la lista de deberes que surgen del principio de la buena fe objetiva: ―Como es evidente, la primera obligación que se desprende del principio de lealtad es la de ejecutar el contrato, es decir, cumplir las obligaciones como ―un buen profesional‖, procediendo al efecto con el grado de previsibilidad, cuidado y diligencia a que está sometido y empleando todos los medios razonables a su alcance para lograr el objetivo buscado por su acreedor al contratar, lo que significa que el profesional debe actuar con los medios y el propósito necesarios para que su cliente alcance la finalidad social, económica o jurídica que persigue.
Por ende el profesional debe prestar los servicios a que se comprometió en la forma y en la oportunidad estipuladas o usuales.( )‖ Respecto del principio de Lealtad, el Tribunal encontró contrario a él en grado sumo, que la fiduciaria, a espaldas de Vargas Velandia – XIE,, mientras le decía a esta compañía que no le entregaría los recursos a pesar de que reconocía su derecho, por falta de una firma, por otra parte convocaba a los demás Fideicomitentes para pedirles, según indicó el representante legal, una indemnidad para los gastos y pagos en que debiera incurrir con ocasión de la reclamación de la demandante que veían venir y en especial, si la fiduciaria acudió a ese mecanismo en vista dela preocupación, por decir lo menos, que le generaba mantener esa posición. No se compadece con la confianza que tiene obligación de generar por la propia naturaleza del contrato, que en una situación de conflicto, la fiduciaria, protegiendo su propio interés, tome partido por alguno de sus fideicomitentes multiples, en perjuicio de los otros.
Un negocio como la Fiducia Mercantil, ejecutado por un profesional especializado que se ofrece al mercado como tal, 85 en un sector de la economía especialmente protector del usuario, con barreras económicas y administrativas para entrar, tiene necesariamente un contenido obligacional de alto valor agregado. Quien contrata con un fiduciario tiene el derecho, según las reglas que se están mencionando, a esperar una gestión que trascienda lo meramente mecánico, lo automático, en la que la diligencia, la prudencia y previsión se manifiesten de manera efectiva en la ejecución del contrato.
Difícilmente un negocio que demanda una prestación sofisticada y con componentes complejos como el que desarrolla una sociedad fiduciaria, puede ejecutarse como uno masivo, estandarizado en el que no exista la capacidad de adecuar la planeación y ejecución a las particularidades de cada operación subyacente al contrato. “Obligación de Información Es una de las obligaciones más importantes del profesional y quizá la más generalizada.
Esta obligación es más acentuada cuando el cliente es un profano y se entiende incorporada a los contratos aún si la ley no lo ha establecido56. Ahora bien la información que se suministre ha de ser inteligible para su destinatario; así mismo, debe ser exacta, pertinente y adaptada a la situación de que se trate57. ( )‖ Antes en este capítulo de este laudo se hicieron los comentarios sobre la manera como la Fiduciaria cumplió este deber, en el presente caso.
“Deber de Vigilancia ( ) Deber de Perseverancia ( ) Respeto a los intereses del cliente (…) 56 Jacques Ghestin et Bernard Desché. Traité des Contrats. La Vente 1990, Nº 867 y ss. 57 M. Fabre-Magnan. De L’Obligation d’information dans les contrats, 1992 Nº 431. 86 Obligaciones de Eficacia Ahora bien, dentro de las expresiones de la eficacia se encuentra el espíritu de iniciativa que se apoya en la imaginación, lo que impide que el profesional se limite a actuar en forma mecánica e irreflexiva.
A este respecto la doctrina se refiere a una decisión de la Corte de Casación Francesa en la que manifestó que un experto contable no es un simple escribano, de suerte que la transcripción o registro que haga de los datos que se le comuniquen debe ser una labor analizada y reflexionada58. Así mismo se dijo de un farmacéutico o boticario que no debía preparar la prescripción de un médico si en su opinión era peligrosa, sin consultar previamente al galeno. ( ) Obligación de Prudencia. La prudencia, por lo demás, ha de inspirar todas las acciones del profesional, pues se trata de una condición de buen juicio, indispensable para la eficacia de su gestión. La prudencia debe entenderse como la capacidad de decidirse a actuar, tomando y midiendo los riesgos.
( ) Pero también existe la otra cara de la moneda, en la cual, según la doctrina, el profesional debe rechazar el encargo que considere destinado a un fracaso inminente. No se trata de obligar al profesional a que sólo realice los encargos que le gusten, o en los que tenga opiniones coincidentes con su cliente, pues en respeto de las decisiones de este que es el último juez de su propia conveniencia, bien puede también llevar a cabo las tareas que no le gusten, o que le parezcan inadecuadas, riesgosas o inoportunas, siempre, eso sí, que haya prevenido suficientemente al interesado.( )‖ El acatamiento a ultranza de unas autorizaciones (instrucciones) manifiestamente injustas, abusivas, incluso después del laudo que así lo indicó, que indicó que sus cinco fideicomientes estaban incumpliendo el contrato de Fiducia, desconociendo su contenido como fuente de interpretación 58 Sentencia de la Corte de Casación Francesa del 28 de abril de 1993. 87 de su contrato, repugna entre otros con los deberes de eficacia y prudencia, según se puede apreciar en el contenido que ellos tiene, de conformidad con la jurisprudencia. Lo anterior sin dejar de anotar que la interpretación a ultranza no fue consistente en su alcance puesto que, nuevamente en perjuicio de Vargas Velandia.
Xie, la fiduciaria interpretó como plural el término autorización que estaba en singular, dando lugar a que se pudieran pagar prioritariamente los cinco fideicomitentes que incurrieron en abuso. Laudo arbitral de Inurbe contra Fidugan. ―Al fin y al cabo no sólo se trata del objeto mismo del contrato, de su núcleo, sino, por sobre todo, de la necesidad de que él se cumpla conforme al principio cardinal de la confianza que por definición constituye la razón de ser de la fiducia. Es decir, que en relación con el cumplimiento de ese encargo, la ―marca‖ de la confiabilidad debe ser predicable, tanto de la persona misma del fiduciario, como, por supuesto, de la forma como él lo lleve a efecto.
Para el tribunal esa confiabilidad es —tiene que ser— sinónimo de preparación, conocimiento, profesionalismo, rectitud, interés, celo, dedicación, seriedad, prudencia, diligencia, cuidado. Y no de cualquier tipo, ya que tampoco puede olvidarse que hoy en día un fiduciario es ante todo un profesional de esa clase de negocios; con toda la carga que el término comporta, con sus ventajas y con sus responsabilidades.
Una persona a la que sus conocimientos y experiencia en materia del manejo de intereses ajenos, han hecho merecedora de una confianza pública muy especial, y que se dedica habitualmente a la prestación de sus servicios a cambio de una remuneración, tiene obligación de informarse y asesorar como el corolario más trascendental de la responsabilidad profesional.‖ (…) De acuerdo con lo que se ha expresado, el Tribunal echó de menos estas calificaciones en su comportamiento frente a Vargas Villegas - Xie. 88 En conclusión considera el Tribunal que la Fiduciaria incumplió sus deberes contractuales y legales, así como los implícitos derivados de la buena fe, al dar un trato desigual, sin justificación, que afectó los derechos de Vargas Velandia- Xie en el contrato de Fiducia, al retener los recursos a los que tenía derecho, a pesar de haberle entregado a sus pares los que a ellos correspondían, aplicando parcialmente la condición que activaba el derecho a recibir los beneficios, permitiendo ser el medio para el comportamiento abusivo e injusto de los demas fideicomitentes, reteniendo los recursos a que tiene derecho Vargas Velandia Xie, sin indagar la existencia de una causa justa para esa retención, o después de conocer la motivación de esos cinco fideicomitentes, desconociendo que Vargas Velandia – Xie, no tenía obligación de atender la pretensión de los otros cinco fideicomitentes de destinar los recursos al pago de pasivos adquiridos para financiar las obras del contrato de Concesión, y después conociendo que una sentencia judicial determinó la inexistencia de causales para que existiera tal retención, lo que implicó haberle dado a Vargas Velandia Xie un trato diferente al que recibieron sus pares sin que existiera una causa legítima y por tanto resultando ser discriminatoria.
Igualmente incumplió al hacer una aplicación literal del numeral 1 del literal b de la sección 5.03. del contrato, omitiendo aplicar las reglas de ejecución e interpretación contractual que las normas objetivas de derivadas de la buena fe imponen, todo lo cual es violatorio de las normas y jurisprudencias que se citan en este aparte, advirtiendo que los principios que surgen de la Jurisprudencia son de obligatorio cumplimiento para las fiduciarias de acuerdo con el mandato de la Circular Básica Jurídica.
Por todo lo anterior, el Tribunal despachará favorablemente las pretensiones segunda y tercera, con la salvedad de no haber incumplimiento del laudo arbitral del 13 de marzo de 2009, por parte de la Fiduciaria, por no ser esta providencia vinculante para la fiduciaria, quien no fue parte de dicho proceso. 89 4.3 Las pretensiones cuarta y quinta consecuenciales. 4.3.1 Entrega de los recursos de la subcuenta de excedentes y colateral transitorio a Xie S.A. Con base en las consideraciones anteriores, y teniendo en cuenta que para este Tribunal es clara la responsabilidad de la Fiduciaria Bancolombia S.A., el Tribunal ordenará la entrega a Xie S.A de los dineros que se encuentran en la subcuenta de excedentes y colateral transitorio a favor de esa sociedad. 4.3.2 Condena en perjuicios Teoría del Daño El daño como elemento de la responsabilidad civil La existencia y prueba de un daño como un elemento de la responsabilidad civil, llámese contractual o extracontractual” es indiscutible, ya sea que se distinga entre “daño” y “perjuicio” (como lo hace Le Torneau) o que se hable de daño indemnizable (acorde con la definición de Tamayo Jaramillo).
En efecto, dice Le Torneau que “El daño (material, corporal o moral) significa la lesión sufrida, que es considerada: un hecho bruto que se aprecia en el sustrato u objeto sobre el cual recae esta lesión (de los bienes, de los cuerpos, de los sentimientos). Se distingue del perjuicio cuyo concepto jurídico es el efecto o la continuación del daño: un atentado a la integridad física, es decir un daño corporal, puede así engendrar un perjuicio patrimonial (por ejemplo, la pérdida de salario, gastos médicos) y un perjuicio extrapatrimonial (sufrimiento moral entre otras)59. 59 Le Torneau, Philippe.
La responsabilidad civil. Editorial Legis, Bogotá, D.C., 2004, pag. 59 90 De otro lado, Tamayo Jaramillo, delimita el concepto haciendo referencia al “Daño civilmente indemnizable” el que define como “el menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar de un bien patrimonial o extrapatrimonial. Ese daño es indemnizable cuando en forma ilícita es causado por alguien diferente de la víctima.” 60 La importancia del daño como elemento de la responsabilidad, ha sido varias veces reconocida por nuestra Corte Suprema de Justicia, entre la que destacamos el siguiente pronunciamiento: ―Memórase que el daño, por antonomasia, es el elemento, o mejor aún, el factor de atribución de responsabilidad civil de mayor entidad y, de suyo, vigencia en esta específica disciplina, como quiera que se erige en su más diáfano e indiscutido presupuesto genético, no importa la corriente, el sistema o la tesitura dogmática imperantes, dado que la comunnis opinio le reconoce su auténtico linaje y su genuina función, de suerte que la jurisprudencia y la doctrina nacional e internacional, salvo aisladas –amén de superadas- posturas prohijadas hace más de una centuria, explícita y categóricamente así lo conciben y, por ende, lo predican por doquier.
En este orden de ideas, ha precisado recientemente la Corte que el daño, mutatis mutandis, es ―la columna vertebral de la responsabilidad civil, en concreto de la obligación resarcitoria a cargo de su agente (victimario), sin el cual, de consiguiente, resulta vano, a fuer de impreciso y también hasta especulativo, hablar de reparación, de resarcimiento o de indemnización de perjuicios, ora en la esfera contractual, ora en la extracontractual, habida cuenta de que ‗Si no hay perjuicio‘, como lo puntualiza la doctrina especializada, ‘..no hay responsabilidad civil‘, en la inteligencia, claro está, de que converjan los restantes elementos configurativos de la misma, ellos sí, materia de aguda polémica en el Derecho comparado, toda vez que su señera materialización, por protagónico que sea el 'rol' a él asignado, es impotente para 60 Tamayo Jaramillo, Javier.
Tratado de Responsabilidad Civil. Tomo II. Editorial Legis, Bogotá, D.C., 2009, pag. 326. 91 desencadenar, per se, responsabilidad jurídica. En este sentido ha sido explícita la jurisprudencia de la Sala, señalando que, ‗dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento.
De ahí que no se de responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquél, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria‘ (CXXIV, pág. 62)‖ (cas. civ. de 4 de abril de 2001; exp: 5502).‖ Y continúa: ―No en balde se exige, a título de requisito sine qua non para el surgimiento de la prenotada obligación resarcitoria, la certeza del eslabón en comento, calidad que deberá establecerse, inexorablemente, con sujeción al tamiz de la jurisdicción. De allí que si no se comprueba o determina su existencia -como hecho jurídico que es-, a la vez que su extensión y medida, el Juez no poseerá argumento válido para fundar, en línea de principio, una condena cualquiera enderezada a obtener su resarcimiento, debiendo, en tal virtud, exonerar de responsabilidad al demandado, por más que el demandante, a lo largo de la litis, haya afirmado lo contrario, salvo las restrictas excepciones admitidas por la ley o por la jurisprudencia (v. gr.: intereses moratorios).
Por ello es por lo que las afirmaciones del actor, ayunas de real y eficiente soporte, son sólo una prédica que, por respetable que sea, se inscribe en el vacío probatorio, con las secuelas que irremediablemente ello supone: el fracaso de su pretensión indemnizatoria.‖ 61 61 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Febrero 25 de 2002, expediente 6623. 92 Es evidente entonces, que en cualquier litis en la que se esté discutiendo la existencia de responsabilidad civil es necesario probar la existencia de un daño, su extensión y su medida, o de lo contrario no habrá lugar a condena alguna. Condiciones del daño Las condiciones o características del daño fueron resumidas por nuestra Corte Constitucional haciendo referencia a la responsabilidad contractual, aunque las mismas son también predicables del daño en la responsabilidad extracontractual, así: ―5.5.
Cabe resaltar que en materia contractual, la reparación del daño debe estar orientada también por el principio general según el cual la víctima tiene derecho a la reparación total de los daños que sean ciertos, directos, personales y que hayan causado la supresión de un beneficio obtenido lícitamente por el afectado.‖62 Para que sea reparable o indemnizable, el daño debe entonces cumplir ciertas condiciones, a saber: a. Directo: La doctrina actual concuerda en que este requisito predicable del daño, realmente aplica al nexo causal entre culpa y daño. “Ahora, si ese nexo causal no existe, es decir, si el daño no es directo, para efectos de la responsabilidad civil que se estudia simplemente en un caso concreto, el daño es inexistente.” 63 b. Personal: Es decir, que, en principio, solamente la víctima del daño o sus causahabientes, tienen derecho a exigir la indemnización de perjuicios. c. Cierto: Es necesario que el perjuicio sea actual o al menos probable (incluyendo el virtual, es decir, el que existe en potencia), pero no eventual (hipotético).
En este punto, hay 62 Corte Constitucional, Sentencia C-1008 de 2010, Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas. 63 Tamayo Jaramillo, Javier, Ob.cit., Tomo II, pag. 336. 93 que hacer referencia a la “pérdida de oportunidad” que se presenta “cuando la víctima está en una situación en la que el hecho del agente le impide tener la posibilidad de que el azar le otorgue un beneficio o le evite un daño”64. d. Supresión de un beneficio obtenido lícitamente por el afectado: El daño debe atentar contra un interés protegido jurídicamente para que sea indemnizable. La indemnización de perjuicios A tenor del art. 1613 del C.C., “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse incumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.
Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente.” A su vez, el art. 1614 del mismo código indica lo que son el daño emergente y el lucro cesante, así: “Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento.” El caso que nos ocupa La demanda Dentro de las pretensiones de la demanda, la señalada en el numeral quinto establece: “También, como consecuencia de lo anterior, se condene a la entidad demandada al pago de los perjuicios que con tal comportamiento se hubiere causado a mi representado, de conformidad con la prueba pericial y demás elementos probatorios que se aporten al 64 Tamayo Jaramillo, Javier, Ob.
Cit., Tomo II, pag. 359. 94 expediente, representados en el daño emergente, lucro cesante y pérdida de oportunidad que para Xie implica no haber podido acceder a los recursos que le pertenecen bajo la sub-cuenta de excedentes y colateral transitorio del contrato Fideicomiso Patrimonio Autónomo Alianza Suba Tramo II”. Igualmente en el hecho No. 108 se menciona: “Fiduciaria Bancolombia con su comportamiento, ha causado varios daños a mi representado, pues ha incumplido sus funciones como entidad fiduciaria, sin que le asistan para ello causales legales que lo justifiquen o pueda desplazar su responsabilidad sobre terceros.
Estos daños son graves en vista de la situación de insolvencia de mi representada, pues la indisponibilidad de sus recursos, le ha impedido iniciar o continuar con actividades productivas, restándole oportunidad en los negocios, comprometiendo el futuro de la empresa”. En el numeral siguiente se determina: “Esta Fiduciaria, seguramente va a sostener, como lo han hecho las empresas a las que sirve, que no han causado perjuicios pues los recursos de la subcuenta de excedentes de Xie están siendo administrados bajo condiciones de mercado, lo que no es cierto.” La contestación – Las excepciones En la contestación de la demanda, el apoderado de Fiduciaria Bancolombia S.A., niega la causación de perjuicios por parte de su representada como se relaciona a continuación. Respecto de los hechos, la Fiduciaria da respuesta a los indicados en los numerales 108 y 109 y citados en la demanda, así: 95 “108.
ES FALSO. Bajo el contrato no se estableció fecha alguna como plazo para trasladar recursos, establecieron los miembros del Grupo Alianza Suba Tramo II, un requisito, sin fecha cierta, sobre un contrato que aún sigue en ejecución.” “109. ES FALSO. Estable el contrato en la SECCION 5.03 Subcuenta de Excedentes. Literal (b), numeral (2), que: (2) Mientras los recursos permanezcan en este Fondo la Fiduciaria podrá invertirlos en el fondo Común Ordinario, siempre que se cumpla con las características de las Inversiones Permitidas para este tipo de Subcuentas” Posteriormente en la página 23 del escrito de contestación hace una breve referencia indicando: “La Sociedad XIE S.A., antes Vargas Velandia, ha pretendido que sin cumplir con el requisito impuesto por ella misma la Fiduciaria le haga entrega de dineros.
La Sociedad demandante, por razones que no comprende esta defensa, desconoce el Contrato de Fiducia suscrito y vigente, y pretende en este proceso hacer ver que la no entrega de los recursos le ha ocasionado perjuicios, que según su dicho debe sufragar mi cliente”. En al acápite de Excepciones de la contestación, el apoderado de la Fiduciaria plantea las siguientes en relación con el daño: a. Cobro de lo no debido.
En lo que respecta a esta excepción, dice la parte convocada: “La Fiduciaria no ha ocasionado con el cumplimiento del contrato Fiduciario perjuicio a quién habiendo pactado sus cláusulas ahora no las quiere cumplir, en el mismo sentido 96 siendo que los recursos de la subcuenta de excedentes, no están sometidos a plazo o condición, sino que serán trasladados una vez se llene el requisito pactado e impuesto por los miembros del Grupo Alianza Suba Tramo II, no puede pensarse que existe fecha de traslado de recursos que haya incumplido la Fiduciaria.” b. Los recursos se han administrado en las condiciones comerciales acordadas.
En la octava excepción presentada por la Fiduciaria y que denominó “LOS RECURSOS SE HAN ADMINISTRADO EN LAS CONDICIONES COMERCIALES ACORDADAS”, página 32, se realiza una transcripción de los literales (d) y (e) de la Sección 5.03 del contrato de fiducia para señalar que los recursos son administrados y reciben los rendimientos según lo pactado en el contrato. El dictamen pericial y sus aclaraciones y complementaciones Dictamen pericial De acuerdo con el dictamen pericial presentado por el señor perito Carlos Eduardo Jaimes, se encuentra lo siguiente: La Subcuenta de Excedentes se divide dentro de la administración de la Fiduciaria en dos sub – subcuentas: una con los recursos que le corresponden a Xie S.A. (que a su vez la dividió en Fondo Excedentes Xie S.A. y Fondo Colateral Transitorio Xie S.A.) y, otra con los recursos que le corresponden a las otras cinco sociedades miembros del Grupo Alianza Suba.
Dice el dictamen pericial: 97 “La Fiduciaria Bancolombia realizó una separación de las subcuentas entre la sociedad XIE S.A y las otras cinco compañías que completaban el Grupo Alianza Suba, es decir, Estyma S.A, Concay S.A., Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A AIA, Constructora Ineconte e Incoequipos S.A “Para el manejo de los recursos correspondientes a las cinco compañías, constituyó la subcuenta (2223-2001277), denominada;
Fondo de Inversión Fiducuenta – Excedentes Flujo de Caja 5/6: “Para el manejo de los recursos correspondientes a Xie S.A., la Fiduciaria constituyó dos subcuentas. La (2223-2002061) Fondo de Inversión Fiducuenta – Principal Vargas Velandia (Excedentes XIE S.A) y la (2223-2002062) Fondo de Inversión Fiducuenta – Colateral Vargas Velandia.” (pags. 8 y 9 del dictamen pericial).
Las sub- subcuentas de Xie S.A. fueron constituidas el 30 de abril de 2007, la denominada “subcuenta Principal Vargas Velandia” y el 2 de mayo de 2007 la llamada “subcuenta Colateral Transitorio Vargas Velandia” (páginas 10 y 12 del dictamen pericial), y el saldo total de la sumatoria de estas dos subcuentas (“subcuenta de excedentes”) a 31 de marzo de 2011 era de $9.800.330.019,32. En el Análisis del Balance General (pag. 14 del dictamen), el perito determina: “Con el propósito de medir el impacto que podría tener en los indicadores antes presentados, la disposición de la subcuenta excedentes por parte de Xie S.A., aplicándolos a las obligaciones bancarias, he recalculado estos indicadores, disminuyendo los activos corrientes que registran los Derechos Fiduciarios y reduciendo las obligaciones financieras, el resultado es el siguiente: Indicadores 2007 2008 2009 2010 Pasivo/Activo Total 54,55% 79,73% 82,57% 81,86% 98 Activo Corriente/Pasivo Corriente 1,63 1,23 1,30 1,26 Obligaciones Financieras/Pasivo Total 46,78% 38,68% 27,84% 25,12% “Como se observa mejora ligeramente el indicador de endeudamiento permaneciendo en niveles muy altos, se deteriora un poco el indicador de liquidez y se mejora la relación de obligaciones financieras a pasivo total”. En el “Análisis de Resultados, el perito indica: “La diferencial de tasas de intereses entre los rendimientos de la subcuenta de excedentes y los pagados por las obligaciones financieras, afectó la utilidad neta de la compañía, pero no en unas proporciones que revertieran los bajos resultados después de impuestos.
Sobre este diferencial presentaré un cálculo específico más adelante”. (página 17) En el punto 4.4 Procesos Licitatorios y Oportunidades de Negocio, el perito establece que de acuerdo con el escrito aportado por Xie S.A., ésta fue descalificada de en dos procesos (Transcaribe y Alcaldía Local de Suba) por no tener cupo de crédito y expresamente señala que: “Como tuve la oportunidad de presentarlo y comentarlo en los numerales 4.1 y 4.2 de este documento, el haber hecho uso de los recursos de la subcuenta de excedentes en lugar de haber acudido al endeudamiento financiero, no mejora de manera sustancial los indicadores de endeudamiento y liquidez.
“De otra parte y conforme a los antecedentes para que la sociedad XIE S.A accediera a la Ley de reorganización (23 de febrero de 2009), se señalaron dificultades con los contratos 99 de obras públicas con Metrolínea, en los cuales hubo retenciones de recursos, como también problemas de alteración de orden público en el Cauca que afectaron la ejecución del contrato Invías.
Estos hechos corroboran la existencia de otras causas que contribuyeron en mayor medida al deterioro de los resultados e indicadores de la compañía.” (página 19) En el punto 5, “CALCULOS SOLICITADOS DE PERJUICIOS”, el perito manifiesta: “Considero que si la sociedad Xie S.A. hubiera recibido periódicamente los recursos de la subcuenta de excedentes, el endeudamiento requerido para la realización de las operaciones, de las que da cuenta la contabilidad de la compañía, hubiese sido menor.
“Como lo he expresado en los apartes precedentes de este Dictamen y sus anexos, la tasa de interés a la que rentó la Fiducuenta, desde el año 2007 y hasta marzo de 2011, es inferior a la tasa de interés de los préstamos que obtuvo la compañía. “En el evento en que el Tribunal resuelva que Xie S.A. tenía derecho a que le fueran entregados los recursos que figuraban en la subcuenta de excedentes, considero que el valor de los perjuicios estaría determinado por la diferencia de intereses, entre los pagados a la tasa que la compañía le canceló a las entidades financieras y los reconocidos y capitalizados por la Fiduciaria Bancolombia”.
(pag. 20) El perito realiza el cálculo de los perjuicios bajo tres supuestos: i) Que los excedentes debieron ser entregados una vez depositados en la subcuenta de excedentes (marzo 2007): 100 Rendimientos Cálculo 3.519.461.757,88 Rendimientos Fondo 1.384.457.187,95 Diferencia 2.135.004.569,93 ii) Que los excedentes debían ser entregados una vez la Fiduciaria fue notificada del laudo arbitral anterior (21 de abril de 2009) Rendimientos Cálculo 1.932.359.795,03 Rendimientos Fondo 579.703.331,36 Diferencia 1.352.656.463,67 iii) Que los excedentes debían ser entregados una vez la Fiduciaria fue notificada del fallo que no aceptó la anulación del laudo (10 de junio de 2010): Rendimientos Cálculo 773.939.298,40 Rendimientos Fondo 183.097.152,24 Diferencia 590.842.146,15 Aclaraciones y Complementaciones En el escrito de Aclaraciones y Complementaciones, el perito establece: En las respuestas a las preguntas Nos. 4 y 8, la primera en relación con los motivos que se dieron ante la Superintendencia de Sociedades para la admisión al trámite de la Ley 1116, y la segunda respecto de las razones para el 101 aumento del endeudamiento y el deterioro de la liquidez, el perito indica que en el documento denominado “Memoria Explicativa de las Causas de la Crisis” presentado por Xie S.A. ante la Superintendencia de Sociedades, se mencionaron motivos distintos a la no entrega de los recursos de la subcuenta de excedentes.
(Páginas 10 y 13). En respuesta a la pregunta No. 13, sobre las condiciones financieras pactadas en el acuerdo de reorganización de XIE S.A., que fue aprobado por los acreedores, en especial los relativos al plazo, pago de intereses y extinción de obligaciones, el perito señalo: “La propuesta de acuerdo de reorganización que a la fecha de esta respuesta se encuentra en proceso de aprobación, contiene en sus artículos séptimo, octavo y noveno propuestas de condiciones en las que las acreencias fiscales, acreencias a favor de proveedores y las obligaciones a favor de los acreedores de quinta clase, se pagarán en períodos futuros en fechas específicas para cada clase de acreencia y sobre ellas no se reconocerán intereses” (Página 16). En la pregunta No. 14 mediante la cual se le solicita al perito recalcular el anexo 7 (Puntos Adicionales a la DTF – Tasa Cobrada por las entidades financieras), con base en las nuevas condiciones pactadas, si hay lugar a ellas y recalcular las sumas contenidas en los Anexos 9, 10 y 11 – Cálculo de intereses a tasa promedio de obligaciones financieras en los distintos períodos de los supuestos atrás mencionados, el perito señala: “Ahora bien, esta pregunta 14 conduce a realizar unos cálculos adicionales considerando que a partir del 23 de febrero de 2009 (fecha en que la Superintendencia de Sociedades admitió a Xie S.A. al trámite de reorganización), no se causa un diferencial de tasa entre la pactada con las entidades financieras y la obtenida por los recursos depositados en Fiducolombia, en virtud de la propuesta de acuerdo de reorganización para no reconocer intereses. 102 … “El total de intereses resultantes de este cálculo asciende a la suma de $1.303.577.500,98.
A este valor se le descuenta la suma reconocida por el Fondo Fiducuenta de la Fiduciaria Bancolombia hasta febrero de 2009, resultando una diferencia de intereses de $595.919.325,82. Rendimientos Cálculo 1.303.577.500,98 Rendimientos Fondo 707.658.175,16 Diferencia 595.919.325,82 “En la hipótesis planteada por la parte convocada, el recalculo de los Anexos No 10 y 11, no generan diferencias en intereses, por ser las fechas de inicio de la posible exigibilidad posterior a la admisión de Xie S.A. al trámite de reorganización.” (Páginas 16 y 17). Los alegatos de conclusión De la parte convocante En los alegatos de conclusión presentados por Xie S.A., el apoderado no hace menciones expresas al daño o perjuicio. De la parte convocada Fiduciaria Bancolombia S.A., alega en sus alegatos que: Sobre la Inexistencia del daño (página 44): El apoderado de Fiducolombia recuerda que para que el daño sea indemnizable debe “(i) ser probado por quien lo sufre, (ii) cierto, (iii) directo, y (iv) cuantificado” y señala que no es 103 suficiente con el demandante alegue haber sufrido un perjuicio, además debe probarlo. Inexistencia de Daño Emergente (página 47 y siguientes): Definiendo lo que se ha entendido por daño emergente en la jurisprudencia, Fiducolombia a través de su apoderado establece: “En otras palabras, es lo que sale del patrimonio de la víctima, como consecuencia de la conducta del victimario.
“En este caso, sin embargo, nada ha salido del patrimonio de XIE, pues nada se encontraba en él, más que unos derechos fiduciarios que aún hoy conserva y respecto de los cuales la Fiduciaria no ha desconocido su derecho. “A lo largo del proceso ha quedado demostrado que los derechos fiduciarios de la convocante no se han perdido, ni se han entregado a un tercero, y por el contrario, que el dinero depositado en la subcuenta de excedentes ha sido debidamente invertido y se encuentra rentando, …” Lucro Cesante (página 48 y siguientes): Después de citar la definición de lucro cesante del artículo 1614 del Código Civil, el apoderado de la Fiduciaria indica: “En concordancia de lo anterior, si la conducta que se imputa como generadora del supuesto daño, según la demanda, es la no disponibilidad de los dineros depositados en la subcuenta de excedentes, el lucro cesante, de existir no sería otro que aquella ganancia dejada de percibir por concepto de tales dineros, esto es, sus intereses.
“Sin embargo, como los dineros de la subcuenta excedentes fueron efectivamente invertidos por la Fiduciaria, y en esa medida ellos produjeron intereses (rentabilidad), tampoco se causó un perjuicio a la convocante, bajo la modalidad de lucro cesante, tal como se concluyó en el laudo de 2009”. 104 El presunto lucro cesante no es un daño cierto (página 50 y siguiente): Partiendo de que el daño debe ser cierto para que sea indemnizable, la parte demandada manifiesta: “Pues bien, en este caso afirmó el perito que el presunto daño sufrido por XIE, si es que el Tribunal accediera a concederlo, solo estaría dado por la diferencia entre los intereses pagados a la tasa que la compañía le canceló a la entidad financiera y aquellos reconocidos y capitalizados por la Fiduciaria.
“Y lo cierto es que no se probó en el proceso que XIE hubiera pagado intereses a la entidades financieras ni la tasa a las que canceló dichos intereses, si es que canceló alguno. … “En esos términos y teniendo por cierto que la responsabilidad no puede ser fuente de enriquecimiento, mal podría el Tribunal condenar a mi mandante a pagar unos intereses que XIE no tuvo que pagar, en virtud del Acuerdo de Reorganización debidamente aprobado.
“Ahora, si en gracia de discusión se aceptara que no existe certeza sobre si estos intereses fueron definitivamente condonados, o serán cobrados posteriormente por las entidades financieras, en razón de un incumplimiento del Acuerdo de Reorganización o de cualquier otra causa sobreviniente, lo cierto es que esa misma incertidumbre que pesa sobre el pago de los intereses es la que conforme a la doctrina y a la jurisprudencia impide que se condene por ese rubro”. En cualquier caso solo se deben perjuicios desde la fecha de presentación de la demanda (página 51 y siguientes): En relación con este punto, el demandado expresamente señala: “En el caso bajo estudio, es evidente que la obligación de restituir los dineros de la Subcuenta de Excedentes no estaba sometida a un término establecido en 105 el contrato; y en esa medida, para que el deudor se encuentre en mora, se requiere necesariamente que haya sido reconvenido judicialmente por el acreedor. … “En los términos anteriores es claro que si en gracia de discusión se aceptara que el convocante si sufrió algún perjuicio bajo la modalidad de lucro cesante, lo cual no ocurrió, el mismo solo podría haberse causado desde la fecha en que fue reconvenido, esto es, desde el 9 de noviembre de 2009”. Pérdida de Oportunidad (página 53 y siguientes): Definiendo la pérdida de la oportunidad como “una situación ligada a la idea de certeza, concebida como probabilidad.
Si tal probabilidad era seria, su privación constituye un perjuicio reparable”65, el apoderado de la parte demandada establece: “En este punto, bástenos mencionar que tal como quedó consignado en el dictamen pericial, la convocante no logró demostrar la existencia de una oportunidad posible, seria y menos aún respecto de cuya ocurrencia existiera certeza, en los términos exigidos por la jurisprudencia. “Lo primero que debe decirse a este respecto es que no es cierto que de contar con los derechos fiduciarios, su nivel de endeudamiento mejoraría sustancialmente; por el contrario, lo que demuestra el dictamen pericial es que la mejoría sería apenas ligera … “En los términos anteriores, es claro que sobre los presuntos daños causados con ocasión de la supuesta pérdida de oportunidades para el convocante no existe ningún tipo de certeza, razón que enerva cualquier pretensión indemnizatoria en este sentido”. 65 Jurisprudencia arbitral citada en el libro de Alberto Tamayo Lombana, Manual de Obligaciones. 106 Con base en las pruebas allegadas y practicadas durante el presente trámite arbitral es evidente para este Tribunal que con su conducta, Fiduciaria Bancolombia S.A. incumplió el contrato de fiducia mercantil del que es parte XIE S.A. en Reorganización y que con tal incumplimiento causó un daño cierto, directo, personal y que ocasionó la supresión de un beneficio obtenido lícitamente por la parte convocada.
En efecto, de acuerdo con la Sección 5.03. del Contrato de Fiducia la Fiduciaria debe transferir los recursos de la Subcuenta de Excedentes al Grupo Alianza Suba, entre ellos a XIE S.A. en Reorganización y por lo tanto es deudora de una prestación de dar, o sea que su obligación es la de entregar una suma de dinero con transferencia del derecho de dominio.
Es decir, que la obligación incumplida por la Fiduciaria es la entregar una suma de dinero. Dice el referido contrato: “SECCION 5.03. Subcuenta de Excedentes. “(a) Creación y Fondeo de la Subcuenta de Excedentes. La Fiduciaria como vocera del Patrimonio Autónomo creará la Subcuenta de Excedentes con la suscripción de la presente Modificación. La Subcuenta de Excedentes se fondeará con los traslados que se le hagan desde la Subcuenta Principal de la manera como se prevé en la Sección 4.01 (b) (7) y el Colateral Transitorio que formará parte de esta Subcuenta se creará y fondeará con los recursos de la Emisión por un valor de hasta DIECISIETE MIL MILLONES de Pesos ($17.000.000.000), siempre que se haya colocado el monto total de la Emisión señalado en la Sección 7.02 del presente Contrato.
Si se llegare a colocar un monto superior al monto mínimo de la Emisión señalado en la Sección 7.02 (d) del presente Contrato el valor de este Colateral corresponderá al remanente después de haber efectuado la distribución señalada en la sección 7.05(c). Si solo se llegaré a colocar el monto señalado en la Sección 7.02 (d) de este Contrato, este Colateral Transitorio no se constituirá. 107 “(b) Utilización de los Recursos de la Subcuenta del Excedentes.
Sin perjuicio de lo previsto en la Sección 11.04 (ii) del presente Contrato de Fiducia, los fondos disponibles en la Subcuenta de Excedentes serán transferidos conforme a las siguientes reglas: “(1) Traslados al Grupo Alianza Suba. (i) primero a pagar los intereses del Préstamo Subordinado causados hasta la fecha de la colocación de la Emisión; y (ii) después, a órdenes de los miembros del Grupo alianza Suba, previo registro de la firma del Funcionario Autorizado del Grupo Alianza Suba, en las proporciones señaladas en el Anexo V, siempre que el Funcionario Responsable del Grupo Alianza Suba autorice la puesta a disposición de dichos recursos a los miembros del Grupo Alianza Suba.
Queda expresamente entendido que después de realizar los traslados de los fondos que estén disponibles en la Subcuenta de Excedentes de la manera prevista en la presente Sección, la Fiduciaria no tendrá responsabilidad alguna por la destinación o uso que se le dé a tales fondos por parte de los miembros del Grupo Alianza Suba. “(2) Mientras los recursos permanezcan en este Fondo la Fiduciaria podrá invertirlos en el Fondo Común Ordinario, siempre que cumpla con las características de las Inversiones Permitidas para esta Subcuenta, de los contrario los invertirá en Inversiones Permitidas para este tipo de Subcuenta. … “(d) Manejo de la Subcuenta de Excedentes.
La Fiduciaria como vocera del Patrimonio Autónomo administrará los recursos de la Subcuenta de Excedentes y del Colateral Transitorio de manera totalmente separada de los recursos atribuibles a las demás Subcuentas del Patrimonio Autónomo, y podrán ser utilizadas solamente para los fines especificados 108 en esta Sección. Por lo tanto, la Fiduciaria podrá realizar Inversiones Permitidas independientes y separadas con los fondos de la Subcuenta de Excedentes y del Colateral Transitorio, y los rendimientos derivados de tales Inversiones acrecerán las sumas de la Subcuenta de Excedentes y del Colateral Transitorio, respectivamente, y tales rendimientos no serán susceptibles de deducciones por concepto de comisión fiduciaria, pero sí con los gastos de administración del Fondo Común Ordinario.
“(e) Beneficiarios Exclusivos de la Subcuenta de Excedentes. Los miembros del Grupo Alianza Suba serán los beneficiarios exclusivos de la Subcuenta de Excedentes la cual se destinará a los fines que expresamente se establecen en la presente Sección.” (Se subraya) En cuanto a la existencia del daño, la parte convocante ha indicado que “la indisposibilidad de sus recursos, le ha impedido iniciar o continuar con actividades productivas, restándole oportunidad en los negocios, comprometiendo el futuro de la empresa” 66 y solicitó que se condene a la Fiduciaria Bancolombia S.A. al pago del daño emergente, lucro cesante y pérdida de oportunidad.
Al analizar tanto el dictamen pericial como la aclaración posterior, se observa lo siguiente: 1. Al recalcular los indicadores financieros de endeudamiento, liquidez y la relación de obligaciones financieras vs. pasivo total de la parte convocante suponiendo que hubiere tenido a su disposición los recursos que le corresponden de la subcuenta de excedentes y aplicándolos a las obligaciones bancarias de esa compañía, el señor perito concluye que “mejora ligeramente el indicador de endeudamiento permaneciendo en niveles muy altos, se deteriora un poco el indicador de liquidez y se mejora la relación de obligaciones financieras a pasivo total”.
Es así como no se puede afirmar en forma contundente que la 66 Hecho 108 de la demanda. 109 situación financiera de XIE S.A. en Reorganización hubiere necesariamente mejorado en caso de haber tenido acceso a los recursos de la subcuenta de excedentes. 2. En cuanto hace a los procesos licitatorios y oportunidades de negocios, aunque XIE S.A. en Reorganización fue descalificada de dos procesos licitatorios (Transcaribe y Alcaldía Local de Suba), de los resultados obtenidos por los cálculos hechos por el señor perito no puede deducirse que debido a la imposibilidad de usar los recursos de la subcuenta de excedentes la parte convocante hubiere sido descalificada de tales procesos pues tal como lo indica el perito “el haber hecho uso de los recursos de la subcuenta de excedentes en lugar de haber acudido al endeudamiento financiero, no mejora de manera sustancial los indicadores de endeudamiento y liquidez”.67 3.
En relación con las causales para que la sociedad convocante haya accedido al proceso de reorganización de la Ley 1116 de 2006, tampoco encontró el perito que el no haber tenido acceso a los recursos de la subcuenta de excedentes hubiere causado en forma directa y determinante la iniciación del proceso de reorganización de XIE S.A. en Reorganización. Tal y como lo indica el auxiliar de la justicia, en la solicitud de apertura de tal proceso se indicaron otras causas, diferentes a esta para acceder a este proceso, tales como “dificultades con los contratos de obras públicas con Metrolínea, en los cuales hubo retenciones de recursos, así como también problemas de alteración de orden público en el Cauca que afectaron la ejecución del contrato Invías.
Estos hechos corroboran la existencia de otras causas que contribuyeron en mayor medida al deterioro de los resultados e indicadores de la compañía.”68 4. Finalmente, encontramos que respecto al diferencial de tasas de interés entre los rendimientos que ha producido la subcuenta de excedentes y los intereses pagados por XIE S.A. en Reorganización por las obligaciones financieras que contrajo, el perito realizó tres (3) cálculos diferentes tomando 67 Numeral 4.4. del Dictamen Pericial, pag. 19 68 Numeral 4.4 del Dictamen Pericial, pag. 19. 110 como base tres (3) momentos diferentes y hasta el 31 de marzo de 2011: i. 30 de abril de 2007, fecha en la que la Fiduciaria transfirió los recursos de la subcuenta de excedentes a las otras cinco sociedades del Grupo Alianza Suba. ii. 21 de Abril de 2009, fecha en la que Fiduciaria Bancolombia S.A. fue notificada del laudo arbitral del 13 de marzo de 2009 iii. 10 de Junio de 2010, fecha en la que la parte convocada fue notificada de la decisión del Tribunal Superior de Bogotá de no anulación del laudo ya mencionado. 5.
Sin embargo, ante la solicitud del apoderado de la Fiduciaria, en el escrito de aclaraciones al dictamen pericial, el señor perito recalculó este valor debido a que XIE S.A. en Reorganización fue admitida a proceso de reorganización el 23 de febrero de 2009 y desde esa fecha no ha pagado intereses sobre sus obligaciones financieras. De esta manera el perito recalculó que el diferencial entre rendimientos financieros percibidos por la subcuenta de excedentes versus los intereses pagados por obligaciones financieras para la primera hipótesis analizada obteniendo una suma que $595.919.325,82.
Para los cálculos hechos para las hipótesis ii. y iii. anteriores, el perito indicó que “el recálculo de los Anexos No. 10 y 11, no generan diferencias en intereses, por ser las fechas de inicio de la posible exigibilidad posterior a la admisión de Xie S.A. al trámite de reorganización.” Una vez estudiado el dictamen pericial y su posterior aclaración es indudable que de los perjuicios solicitados por la parte convocante, el único cierto y directo derivado del incumplimiento contractual de Fiduciaria Bancolombia S.A. es el derivado de la diferencia entre los intereses pagados por XIE S.A. en Reorganización por las obligaciones financieras a su cargo y los rendimientos que ha venido percibiendo la subcuenta de excedentes desde el 30 de abril de 2007, los que para el 31 de marzo de 2011 fueron calculados en $595.919.325,82.
Para el Tribunal es claro que si la parte convocante hubiera recibido en la misma fecha en que lo hicieron los otros miembros del Grupo Alianza Suba los recursos de la subcuenta de excedentes de que es titular, esa 111 sociedad hubiera incurrido en un endeudamiento financiero inferior al que tomó, tal y como lo indica el dictamen pericial.
Para este Tribunal no es dable reconocer como daños indemnizables, ni la descalificación en procesos licitatorios ni la pérdida de oportunidades de negocio pues de las pruebas que obran en el expediente no encontramos que esa pérdida fuere resultado directo de la no entrega de los dineros de la subcuenta de excedentes por parte de la Fiduciaria.
Lo mismo puede decirse de la admisión a proceso de reorganización dentro de la Ley 1116 de 2007 de que fue objeto la parte convocante. De otro lado, debemos hacer mención expresa a la necesidad de requerimiento judicial para constituir en mora alegada por el apoderado de la parte convocada en sus alegatos de conclusión. El apoderado indica que “la obligación de restituir los dineros de la Subcuenta de Excedentes no estaba sometida a un término establecido en el contrato; y en esa medida, para que el deudor se encuentre en mora, se requiere necesariamente que haya sido reconvenido judicialmente por el acreedor.”… “En los términos anteriores es claro que si en gracia de discusión se aceptara que el convocante si sufrió algún perjuicio bajo la modalidad de lucro cesante, lo cual no ocurrió, el mismo solo podría haberse causado desde la fecha en que fue reconvenido, esto es, desde el 9 de noviembre de 2009”.
En este caso, sin embargo, encontramos que la obligación de entregar los dineros al Grupo Alianza Suba, estaba sometida al cumplimiento de una condición: la Fiduciaria tenía que entregar los dineros de la subcuenta de excedentes a todos los miembros del Grupo Alianza Suba, cuando lo autorizara el funcionario responsable o autorizado del Grupo Alianza Suba, sin discriminación de sus miembros69. 69 En la Sección10.01 del Contrato de Fiducia que se refiere a los “Derechos del Grupo Alianza Suba” se indica que ese Grupo tiene, entre otros, el 112 Esa autorización, en los términos del contrato, debe ser entendida como dada para la entrega de los dineros a todos los miembros del Grupo Alianza Suba, no para solo uno de ellos, teniendo en cuenta que el beneficiario del contrato en lo que respecta a la subcuenta de excedentes es el “Grupo Alianza Suba” que constituye una “asociación contractual” como el mismo contrato indica, sin existir contractualmente facultad para discriminar a alguno de ellos.
Si bien es cierto que no se estableció un plazo expreso, si se pacto una condición a partir de la cual era plenamente exigible la obligación, cual era la autorización dada por el Funcionario designado por el Grupo, la que estaba prevista en el contrato como única y para todos, sin lugar a discriminación. Una vez cumplidos los “hitos” indicados en el contrato de concesión y la condición en el de fiducia, el “Grupo Alianza Suba” era el beneficiario directo de los recursos de la Subcuenta de Excedentes, y de ese Grupo hace parte XIE S.A.70, por lo cual, al entregarse los dineros de la Subcuenta de Excedentes ha debido entregarse el total de esos dineros a todos los miembros del Grupo y no solo a cinco, como ocurrió. En consecuencia para este Tribunal, la Fiduciaria ha debido entregar a XIE S.A. los dineros de que es titular en la subcuenta de excedentes, desde el 30 de abril de 2007, fecha en la que la misma entidad hizo entrega de tales dineros a los demás miembros del Grupo Alianza Suba. derecho a “(d) Que les sean entregadas las sumas que se encuentren en la Subcuenta de Excedentes de conformidad con lo previsto en el Contrato de Fiducia.” 70 Según la Sección 1.01. del Contrato de Fiducia, “Grupo Alianza Suba” significa la asociación contractual conformada por Estyma, Concay, AIA, Ineconte, Vargas Velandia e Incoequipos”. 113 A este respecto, es importante señalar además, cómo la convocante venía solicitando la entrega de tales recursos desde el año 2006, es decir, desde antes que la Fiduciaria hubiera entregado a los demás miembros del Grupo Alianza Suba los recursos de la subcuenta de excedentes de que eran titulares.
Tal y como consta en las siguientes pruebas aportadas al expediente, XIE S.A. hizo las siguientes solicitudes de entrega de tales recursos durante el año 2006: a. Copia de la carta del 30 de mayo de 2006 de Vargas Velandia Ltda. a la Fiduciaria Bancolombia S.A. solicitado “Ponga a disposición de Vargas Velandia Ltda. en su calidad de miembro del Grupo Alianza Suba S.A. los recursos que se encuentran disponibles, a favor de la sociedad que represento, de acuerdo con lo establecido en las Secciones 13.16 y 13.17 de la cuarta modificación al Contrato de Fiducia Mercantil para la administración y fuente de pago…” (Folios 000029 y 000030 del Cuaderno de Pruebas No. 1). b. Copia de la carta del 5 de junio de 2006, que obra a folio 00031 del Cuaderno de Pruebas No. 1, en la que Vargas Velandia Ltda. solicitaba a la Fiduciaria que “realice a la menor brevedad posible las gestiones necesarias para dar trámite a la instrucción dada por la compañía…”.
En consecuencia, Fiduciaria Bancolombia S.A. deberá pagar a XIE S.A. en Reorganización a título de perjuicios por lucro cesante la suma de $595.919.325,82. Adicionalmente, teniendo en cuenta que la obligación de entregar los dineros de la subcuenta de excedentes y colateral transitorio a favor de Xie S.A., estaba sujeta al acaecimiento de una condición, que como ya indicamos acaeció sin que la Fiduciaria hubiera cumplido con su obligación de entregar los dineros a la parte convocante, la Fiduciaria deberá pagar intereses de mora calculados a la máxima tasa legal permitida sobre el total de los dineros adeudados a Xie S.A. para la fecha de presentación de la 114 convocatoria a este trámite arbitral, es decir, para el 21 de septiembre de 2010.
Sin embargo, como en el expediente solamente obra el valor de los dineros de la subcuenta de excedentes y colateral transitorio para el 30 de septiembre de 2010, este Tribunal tomará el valor vigente para esa fecha, como la suma sobre la cual se liquidarán los intereses de mora a favor de Xie S.A. Teniendo en cuenta la condena en intereses de mora mencionada a favor de Xie S.A., este Tribunal estima que no procede el pago de rendimientos financieros sobre la suma que hubiere en la subcuenta de excedentes y colateral transitorio a favor de Xie S.A. desde el 1º de octubre de 2010.
En consecuencia, la Fiduciaria Bancolombia S.A. deberá pagar intereses de mora a favor de Xie S.A. sobre el valor que tuviere la subcuenta de excedentes y colateral transitorio de Xie S.A. para el 30 de septiembre de 2010, y de ese valor descontará el valor de los rendimientos que hubiere reconocido a favor de Xie S.A. desde el 1º de octubre de 2010 a la fecha de entrega efectiva de los dineros a Xie.
S.A. 4.4 Las excepciones. EL Tribunal considera que al resolver, con los fundamentos y análisis de pruebas que se han consignado en éste Laudo, en forma favorable las pretensiones formuladas por la parte convocante, con las aclaraciones que se dejaron consignadas a la segunda, tercera, cuarta y quinta, entiende que tal determinación de aceptación implica el rechazo a las excepciones propuestas, por la convocada.
Sin embargo hará una breve referencia a las mismas en el mismo orden presentado. La parte convocada en oportunidad, al oponerse a las pretensiones formuló las excepciones que se mencionan y analizan en el mismo orden así: 115 VIGENCIA DEL CONTRATO DE CONCESION El Tribunal en este laudo en los diferentes temas analizados y en el correspondiente a “el daño”, ha estimado que la fiduciaria ha debido entregar los dineros a Xie desde el 27 de abril de 2.007, fecha en la que entregó los recursos de la subcuenta de excedentes a los otros miembros del Grupo Alianza Suba, esto es reconociendo la existencia de una condición suspensiva que acaeció al darse la autorización de pago de beneficios por primera vez.
Lo señalado entonces significa que no tiene aceptación la tesis que se esgrime de la vigencia del contrato de concesión, respecto de la fiducia y por lo tanto vencido el plazo del cumplimiento de la obligación ya mencionado surge correlativamente la obligación de la entrega de los dineros a XIE. En tal virtud tal excepción será negada o rechazada como se señalará en la parte resolutiva de éste laudo. VIGENCIA DEL CONTRATO DE FIDUCIA Con la misma argumentación que se ha hecho en la excepción anterior, pero para ésta, en lo relacionado con el contrato de fiducia, dado que como se ha señalado la fiduciaria ha debido entregar los dineros a XIE S.A. desde el 27 de abril de 2.007, fecha en la que entregó los recursos de la subcuenta de excedentes a los otros miembros del Grupo Alianza Suba, el Tribunal despachará negativamente ésta excepción como lo consignará en la parte resolutiva de éste laudo. COBRO DE LO NO DEBIDO Indica la defensa que La Fiduciaria no ha ocasionado con el cumplimiento del contrato Fiduciario perjuicio a quién habiendo pactado sus cláusulas ahora no las quiere cumplir, en el mismo sentido siendo que los recursos de la subcuenta de excedentes, no están sometidos a plazo o condición, sino que serán trasladados una vez se llene el requisito pactado e impuesto por los miembros del Grupo Alianza Suba Tramo II, y que por ello no puede pensarse que existe fecha de traslado de recursos que haya incumplido la Fiduciaria. 116 El Tribunal ya se ha manifestado en el sentido de reconocer la existencia de condición, ya acaecida para la entrega de los dineros a XIE S.A. en reestructuración, que se repite que es el del 27 de abril de 2.007 en el cual la Fiduciaria ha debido entregar los dineros a XIE S.A, fecha que no se cumplió y que conlleva los perjuicios correspondientes que igualmente está relacionados y tratados en éste laudo, lo que implica que la convocante no está haciendo un cobro indebido, por lo cual rechazará la excepción propuesta como así lo señalará en la parte resolutiva de este laudo. INOPONIBILIDAD DEL LAUDO ARBITRAL PROFERIDO EN EL PROCESO ENTRE MIEMBROS DEL GRUPO ALIANZA SUBA TRAMO II En los hechos de la demanda 79 y siguientes, pretende hacer ver el actor que el laudo arbitral proferido el 13 de marzo de 2009, dentro del proceso que cursó entre los miembros del Grupo Alianza Suba Tramo II, vincula a la Fiduciaria Bancolombia, hecho que no es cierto como ya se indicó al inicio de la demanda.
La parte demandada indicó que “… si ese Laudo hubiera dado orden alguna a la Fiduciaria, no sería otro proceso arbitral el cauce procesal pertinente para ejecutarla, sino un procedimiento de desacato a resolución judicial, o un proceso ejecutivo, por decir algo.” Este Tribunal en los diferentes apartes de este laudo ha estimado que el laudo arbitral proferido para resolver las diferencias entre las sociedades Estyma S.A., Concay S.A., Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A., Constructora Inecon- Te Ltda., Incoequipos S.A. Y Vargas Velandia Limitada hoy XIE S.A. en reestructuración, es inoponible a la sociedad convocada Fiduciaria Bancolombia S.A., pues ella no fue parte en el proceso que se desato en el mencionado laudo, y por lo tanto con fundamento en el debido proceso y en el derecho de defensa, mal podría vincularse a las determinaciones que fueron adoptadas en el mismo.
Por lo tanto el Tribunal despachará favorablemente ésta excepción como así lo señalará en la parte resolutiva de éste laudo. 117 COSA JUZGADA Del Laudo Arbitral referido en los hechos 70 y siguientes de la demanda, deja ver el actor que los hechos contra las sociedades socias, ya fueron materia de pronunciamiento judicial. Luego si el actor sometió en demanda de reconvención, según nos ha dicho, su controversia contra las empresas del Grupo Alianza Suba Tramo II, todos los hechos relacionados con esa situación y diferencias que dice tener con ellos, ya son materia de cosa juzgada y no pueden ser debatidas en este trámite arbitral, del que además no hacen parte.
En esta excepción la parte convocada se fundamenta en suposiciones que deduce de la demanda y que entiende fueron materia de pronunciamiento judicial del laudo arbitral del 13 de marzo de 2009, que se señaló en la excepción número cuatro, olvidándose el mismo excepcionante que como lo afirma en su contestación, la Fiduciaria no fue parte en ese proceso, lo cual comparte este tribunal, por lo tanto a ella no la cobijan las determinaciones allí adoptadas.
Por lo anterior el tribunal rechaza la excepción propuesta como así lo señalará en la parte resolutiva de éste laudo. FALTA DE PODER PARA ACTUAR Indica la parte demandada: “La Corte Constitucional ha destacado que la voluntariedad del arbitramento no lo excluye de cumplir con rigor los requisitos procesales y la ley que regula la materia, pues el arbitramento es un verdadero proceso, a pesar de que sea decidido por particulares, y por ello está sujeto a ciertas regulaciones legales, en especial, aquellas que aseguran el respeto al debido proceso y ha manifestado que: "El arbitramento es un verdadero procedimiento judicial en sentido material y, como tal, está sometido en todas sus etapas a la estricta aplicación de las normas que regulan este tipo de actuaciones tanto desde el punto de vista formal como material.
Se trata de un mecanismo en el que han de aplicarse con rigor las garantías del debido proceso aplicables a toda actuación judicial, pues de nada sirve la 118 inclusión de mecanismos de solución de litigios, adicionales y alternativos al sistema ordinario contemplado en la legislación, si su aplicación se traduce en el desconocimiento de derechos constitucionales fundamentales.”[1] “Teniendo en cuenta la anterior previsión de la Corte Constitucional, sorprende a la defensa que el apoderado actor, haya presentado un poder con la solicitud de convocatoria hace ya varios meses, en la que XIE S.A., lo faculta para que: “… presente convocatoria para la realización del trámite arbitral de la referencia ante ese Centro de Arbitraje en relación con los hechos incluidos en la solicitud de convocatoria.” Pero extrañamente, no aporta el actor poder para presentar la demanda arbitral, tampoco lo relaciona en el acápite de pruebas y anexos.
La ausencia de este importante documento hace que sea ineficaz todo lo actuado, con las consecuentes consecuencias procesales que conlleva actuar sin poder. Hecho sobre el que solicitó al Tribunal pronunciamiento de fondo.” El Tribunal encuentra que desde el inicio del proceso hasta la etapa de presentación de alegatos, el apoderado ha estado facultado para ello mediante poder que le fue conferido en forma y que obra a folio 9 del cuaderno principal numero 1, lo cual significa que ha estado legitimado debidamente para actuar y por lo tanto, el Tribunal con fundamento en ello rechaza la excepción propuesta como así lo señalará en la parte resolutiva de éste laudo. FALTA DE COHERENCIA Y DE UNIDAD ENTRE LA SOLICITUD Y LA DEMANDA ARBITRAL Frente a la argumentación de la parte demandada es de advertir que cuando el Tribunal debidamente instalado aceptó la demanda y corrió traslado de ella, examinó en su momento, que ésta cumpliera con los requisitos de forma y de fondo que el Código de Procedimiento Civil exige, y 119 concretamente el decreto 1818 de 1.998 y demás normas concordantes y pertinentes, así como que se hubiese presentado, la solicitud de convocatoria ante el centro de arbitramento, recordando, como lo ha dicho la Corte Constitucional que las decisiones las tomará por ser judiciales el Tribunal constituido, lo cual se realizó con la observancia plena de éstos requisitos por este tribunal, lo cual quedo plasmado en providencia que está debidamente ejecutoriada.
No se observan entonces las falencias que esgrime la convocada en su excepción, lo que lleva al tribunal a rechazar la excepción propuesta, como así se señalará en la parte resolutiva de éste laudo. LOS RECURSOS SE HAN ADMINISTRADO EN LAS CONDICIONES COMERCIALES ACORDADAS Para pronunciarse sobre ella el Tribunal entiende que en esta excepción se busca que el tribunal reconozca que los recursos han sido administrados por la fiduciaria y han tenido los rendimientos pactados, condición ésta ha sido aceptada por las dos partes, y que antes que oponerse a una pretensión se alinea con ella, lo que la desnaturaliza como excepción, en el sentido técnico, de ahí que no ha sido el fondo del debate y que no lleva a enervar la obligación de la misma de haberlos entregado en el plazo a que ya se hizo referencia en éste laudo, lo cual como igualmente se ha dicho implica el desconocimiento del contrato para la entrega de ellos y por lo tanto adicionalmente los consecuentes perjuicios también determinados.
Esta la razón para que el tribunal rechace la excepción propuesta como así se señalará en la parte resolutiva de éste laudo. CLÁUSULA ARBITRAL ILEGAL Recuerda el Tribunal que cuando en su oportunidad procesal decidió asumir su competencia, lo hizo previo análisis de la 120 cláusula arbitral contenida en el contrato de fiducia y en esa decisión señaló con claridad, que, se recuerda de manera resumida, la nulidad del nombramiento de los árbitros no implica la nulidad de la clausula toda, ni desvirtúa la voluntad de las partes de definir su controversia por la vía de Árbitros, fundamento que no ha variado y que reitera el Tribunal por cuanto además en el desarrollo del proceso no existe prueba alguna que lleve a la demostración de la ilegalidad que se pretende e la citada cláusula, razón por la cual éste Tribunal despachará negativamente la excepción propuesta como así lo señalará en la parte resolutiva de éste laudo. FALTA DE COMPETENCIA DE LA CÁMARA PARA REALIZAR SORTEO TERCER ÁRBITRO La misma convocada al fundamentar su excepción, reitera que el tercer árbitro será designado por la cámara de comercio, lo que en efecto se realizó, por cuanto en desacuerdo de las partes los dos restantes lo fueron por la jurisdicción ordinaria en razón a la falta de acuerdo de las partes.
No comparte el Tribunal la interpretación de la parte excepcionante, en el sentido que el nombramiento del tercer arbitro era a cargo de la Cámara de Comercio únicamente si hubiera habido acuerdo en los otros dos, pues para el Tribunal prima la intención que las partes expresaron de que el tercero que designara el tercer arbitro fuera la Camara de Comercio de Bogotá, intención y espíritu que se cumplió con la designación que hizo esta entidad.
Si, entonces, la intervención de la Cámara se hizo en cumplimiento del procedimiento que las partes habían acordado concreta y explícitamente a que el tercer arbitro fuera nombrado por ella, ninguna tacha puede advertirse a la intervención de la cámara en el cumplimiento de la función que previamente se le había delegado. Por lo anterior el tribunal rechaza la excepción propuesta como así lo consignará en la parte resolutiva del laudo 121 EXCEPCION GENERICA Se planteó así: Así mismo, propongo le excepción genérica del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil Colombiano, que se declare probada cualquier excepción derivada de los hechos que se demuestren en el proceso.” El Tribunal no encuentra en el desarrollo del proceso ningún hecho debidamente demostrado que pueda enervar o lleve a su convicción la negación del derecho pretendido por la convocante y que pueda ser reconocido y declarado por el tribunal como razón, por la cual igualmente procederá a negarla como así lo señalará en la parte resolutiva de éste laudo. 4.5 La Tacha de sospecha de un testimonio.
En la audiencia en la cual, previo decreto del Tribunal, se recibía la declaración de la doctora Luz Elizabeth Caicedo Bello, la parte convocada, por intermedio de su apoderado, con fundamento en los artículos 217y 218 del Código de Procedimiento Civil, procedió a tachar tal testigo. El Tribunal en la fecha de la recepción del mencionado testimonio estableció la relación de la doctora Caicedo Bello con la parte convocante, directamente con su apoderado y con el conocimiento previo de éste proceso, como que bajo la gravedad del juramento manifestó que había intervenido como sustituta del doctor José Roberto Sáchica, apoderado de la convocante en una audiencia en éste proceso, así como aclaró que fue directora jurídica de Xie hasta el 18 de marzo y en tal virtud acompañó a las diligencias de los procesos arbitrales y que además cuando estaba vinculada a dicha empresa tuvo contacto con el doctor Sáchica vinculado a la empresa Baker& Mackenzie quienes eran los asesores externos. Si bien el Tribunal, aclara que ésta declaración no ha sido tenida en cuenta en el análisis de las pruebas que en los diferentes temas se han examinado, entiende, como lo ha 122 sostenido la jurisprudencia y la doctrina que el testimonio de quien ha sido tachado como no espontáneo, sospechoso o que pueda afectarse en su credibilidad en razón de dependencias o interés, puede ser valorado de acuerdo con las circunstancias encada caso, frente a la tacha examinada que debe decidirse en la sentencia, el Tribunal la encuentra viable por las circunstancias de dependencia, intervención en éste proceso y conocimiento previo que tenía la declarante y que se repite pueden afectar la imparcialidad del mismo, aceptación de tacha que se consignará en la parte resolutiva de éste Laudo. 4.6 Costas y Agencias en derecho.
Teniendo en cuenta que prosperaron parcialmente las pretensiones segunda y tercera de la demanda, y se declaró la procedencia de una de las excepciones, de conformidad con el artículo 392, numeral 6 del C. de C. P., procede condenar a la parte convocada a reembolsarle a la parte convocante el setenta por ciento (70%) de las costas, de acuerdo con la siguiente liquidación en la cual se incluye, por concepto de agencias en derecho la suma de ocho millones cien mil pesos ($8.100.000.oo) Para la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes valores pagados por XIE: 1.
La suma de TREINTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS MIL ($37.400.000), correspondiente al valor de gastos del Tribunal. 2. La suma de DOS MILLONES DE PESOS ($2.000.000), correspondiente al valor de gastos del Peritaje. 3. La suma de CINCO MILLONES DE PESOS ($5.000.000), 123 correspondiente a los honorarios del Perito. 4.
Agencias en derecho OCHO MILLONES CIEN MIL PESOS ($8.100.000) De acuerdo a lo anterior, la suma total sobre la cual se liquidan las costas es de CINCUENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($52.500.000), siendo el setenta por ciento (70%) la suma de TREINTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($36.750.000) DECISION En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las diferencias entre la sociedad XIE S.A., parte convocante, y la Sociedad FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. parte convocada,administrando justicia en nombre de la república de Colombia, por autoridad de la ley y en cumplimiento de la misión encomendada por las partes para tal fin, R E S U E L V E PRIMERO: Declarar que la sociedad XIE S.A. tiene derechos contractuales de naturaleza económica bajo el contrato Fideicomiso Patrimonio Autónomo Alianza Suba Tramo II.
(Pretensión Primera) 124 SEGUNDO: Declarar que la Fiduciaria Bancolombia S.A. ha incumplido sus deberes explícitos e implícitos bajo el contrato de Fiducia, la ley, al negar y/o condicionar el ejercicio de los derechos que le corresponden a Xie S.A. bajo la subcuenta de excedentes del patrimonio autónomo y colateral transitorio.
No se imputa incumplimiento del laudo del 13 de marzo de 2009. (Pretensión segunda)
TERCERO: Declarar que la Fiduciaria Bancolombia S.A. ha incumplido sus deberes explícitos e implícitos bajo el contrato de Fiducia, y la ley, al permitir comportamientos ilegales, anticontractuales y contrarios al principio de buena fe, de las otras partes bajo este contrato, en detrimento de los derechos que le corresponden a Xie S.A. bajo la subcuenta de excedentes del patrimonio autónomo y colateral transitorio.
No se imputa incumplimiento del laudo del 13 de marzo de 2009. (Pretensión tercera)
CUARTO: Condenar a Fiduciaria Bancolombia S.A. a entregar a XIE S.A., el saldo total de la Subcuenta de Excedentes y Colateral Transitorio cuyo beneficiario es XIE.S.A dentro de los cinco días comunes siguientes a la fecha de ejecutoria del laudo. (Pretensión cuarta)
QUINTO: Condenar a Fiduciaria Bancolombia S.A. a pagar a XIE S.A. la suma de Tres mil diez y ocho millones de pesos ($3.018.000.000,oo), a título de intereses moratorios causados desde la fecha de notificación de la demanda, suma de la cual la fiduciaria deberá descontar el valor de los rendimientos que se hayan causado en las Subcuentas de las que es Beneficiaria la parte convocante, desde el día 1 de octubre de 2010 hasta la fecha en que se haga la entrega efectiva de los recursos de dicha subcuenta.
A si mismo condenar a la Fiduciaria a pagar a XIE S.A. a título de perjuicios la suma de Quinientos noventa y cinco millones novecientos diez y nueve mil trescientos veinticinco pesos con ochenta y dos centavos, ($595.919.325,82) según lo establecido en la parte motiva del laudo. Estas dos sumas 125 deberán ser pagadas en el término de los cinco días comunes siguientes a la fecha de ejecutoria de esta laudo.
(Pretensión quinta)
SEXTO: Condenar a Fiduciaria Bancolombia S.A. a pagar a XIE S.A., costas y agencias en derecho por valor de TREINTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($36.750.000), que se pagarán en el término de cinco días hábiles contados desde la fecha de la ejecutoria de ese laudo. (Pretensión sexta)
SÉPTIMO: Rechazar las excepciones propuestas por la parte convocada, salvo la denominada “INOPONIBILIDAD DEL LAUDO ARBITRAL PROFERIDO EN EL PROCESO ENTRE MIEMBROS DEL GRUPO ALIANZA SUBA TRAMO II “, de acuerdo con lo previsto en la parte considerativa de este laudo.
OCTAVO: Aceptar la tacha de sospecha del testimonio de Luz Elizabeth Caicedo Bello NOVENO: Ordenar que se expidan copias autenticas del presente laudo con destino a cada una de las partes.
DÉCIMO: Ordenar la protocolización del expediente, una vez ejecutoriado el presente laudo, en una de las Notarías del Círculo de Bogotá.
DÉCIMO PRIMERO: Disponer que se entreguen a los árbitros y a la secretaria el saldo de sus honorarios.
DÉCIMO SEGUNDO: Ordenar la devolución a las partes de las sumas remanentes del pago hecho por las partes para honorarios y gastos del Tribunal, una vez el presidente haya rendido cuentas, si a ello hay lugar. 126 Esta providencia queda notificada en esta audiencia a los apoderados de las partes. CÚMPLASE. CARLOS E. MANRIQUE MARIA LUISAPEÑA. Presidente Árbitro SAUL FLOREZ E. MARIA FERNANDA NOSSA Árbitro.
Secretaria