Somos Bogotá Usme S.A.S. – Somos U S.A.S. vs. Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Bic

Notas al pie · 55

1. 25.122 eventos son fundamentales para determinar si Telefónica estaba cumpliendo o no con las horas pactadas en el Anexo Técnico. Por otro lado, Telefónica ha sostenido a lo largo del proceso que la mayoría de los tickets generados se deben principalmente a problemas relacionados con el cableado durante la instalación en los buses. Según Telefónica, Superpolo, responsable del ensamblaje de los vehículos, cortaba los cables previamente instalados por Telefónica durante dicho proceso. En relación con este argumento, Telefónica señala en los alegatos de conclusión: “La sociedad SOMOS, pretende que se le reconozca la suma de mil ciento tres millones novecientos cuarenta mil cuatrocientos treinta y ocho pesos ($1.103.940.438) o mil trescientos seis millones doscientos cuatro mil quinientos treinta y nueve pesos ($1.306.204.539) si se incluye “tasa bancaria corriente sobre valores pagados por Mesa de Ayuda”, por concepto de “sobre pago mesa de ayuda”. Lo cierto es que, en el transcurso del proceso, el debate frente a este tema se decantó sobre la generación de Tickets de servicio solicitados por el personal de SOMOS U en el servicio de soporte que presta Telefónica dentro del objeto contratado, donde la Convocante busca que se condene a mi representada porque presuntamente las respuestas a dichos Tickets se dieron por fuera del tiempo estimado para atenderlos. Al respecto, es pertinente hacer referencia al material probatorio expuesto por cada una de las partes, lo cual nos permite concluir que de ninguna manera puede generarse un incumplimiento contractual y mucho menos una condena para Telefónica, en la medida que el origen de la generación de todos los Tickets calculados para llegar al valor solicitado no son atribuibles a Telefónica; en segundo lugar y más relevante, porque el contrato no pactó descuentos por Niveles de Servicios en los pagos que debe realizar SOMOS a Telefónica por concepto de respuestas a Tickets, lo cual ha quedado ampliamente demostrado en el transcurso del proceso y que me permito resumir así”: 123 En relación con la conducta de Superpolo, Mario Fernando Triana señaló que, efectivamente, se presentaron incidentes en aproximadamente cuarenta (40) buses: “DRA. RUGELES: [00:47:21] Pero para concretar su respuesta, lo que entendí de la declaración que lo precedió, es que la causa de la problemática general que se presentó al inicio del contrato está sustentada únicamente en esos dos factores, problemas de cableado por intervenciones de terceros y porque el sistema del chasis arrojaba datos erróneos, ¿eso coincide con lo que usted pudo ver y presenciar? SR. TRIANA: [00:47:48] No, no, señora, es decir, los problemas de cableado de hecho, eso se superó más adelante cuando se hizo todo el tema de cableado y eso no solucionó los problemas, digamos, el principal problema que teníamos, que era la transmisión de datos, en cuanto a las intervenciones de terceros, sí, nosotros tuvimos inconvenientes en Superpolo, de hecho eso fue de parte y parte. Superpolo digamos que, de hecho ellos fueron los primeros que empezaron a alertar que se estaban presentando algunos cortes en los cables, cuando nosotros entramos a mirar, pues qué había sucedido, resulta que sí, personal de Superpolo en algunos buses, eso no fue más de, si no estoy mal más de 40 buses que pudieron haber salido afectados con algún tipo de corte, pero que no todo era de Superpolo, digamos que los técnicos de Telefónica estaban haciendo la instalación también cometían o cometieron errores, entonces pasaban una coraza por donde no era, cuando Superpolo ponía el techo, lo que hacía era pues aprisionar esos cables y generar de pronto cortes. También había problemas en los conectores, de hecho, me voy a saltar un poquito adelante, cuando se hizo el tema del recableado nosotros nos dimos cuenta que muchos de los inconvenientes de intermitencia y de pérdida de video que se estaban presentando en la flota obedecían más a problemas en el panel de conectores que en el cable mismo. Y esto es una situación, digamos, esta afectación en el panel de conectores se dio porque cuando se hizo la instalación los técnicos utilizaron algo que pues se denomina como traba roscas, que es 124 básicamente un pegante, entonces lo que hacían era poner eso en el conector y luego cuando ellos mismos tenían que hacer alguna validación, alguna revisión y tenían que soltar el conector, tenía que hacer muchísima fuerza en ese conector y eso empezó a hacer que los fueran desprendiendo, entonces el tema del cableado pues se superó. Es decir, Superpolo, Somos también mandó personal allá para corregir esos buses, Telefónica puso personal allá para validar que se hubiera hecho la corrección y después de 40 buses, como mencioné, se estableció como un protocolo de revisión en la línea donde estaban… los buses, de tal manera que en todas las etapas Telefónica pudiera validar que su cableado estaba bien, si había algún tipo de falla, simplemente lo informaban de una vez para corregir antes de que el bus terminara su proceso de carrozado, digamos que todo eso se puso, digamos se estableció, Telefónica mandó su personal allá, pero pues lamentablemente también nos dio”(subrayado fuera de texto) .116 Por su parte, Rubén Orlando Chacón Giraldo, en su calidad de Director de Proyecto de Somos U, en su testimonio reconoció que le cobraron a Superpolo por aquellos cortes de cables en los buses: “DRA. RUGELES: [01:29:27] Yo la preciso para el sentido de la pregunta está orientada a que según él mismo ha relatado hubo unos inconvenientes y de eso da cuenta además el correo exhibido, entonces, al margen de la causa, la pregunta del doctor Chaves está orientada a precisar si Superpolo o algún reconocimiento económico por esas dificultades que se presentaron en relación con esos cables de su respuesta anterior parecería entender uno que sí, pero le pedimos nos confirme ese entendimiento. SR. CHACÓN: [01:30:01] Cómo se los digo yo no sabría decirles si efectivamente se facturó un valor a Superpolo o lo cruzamos con algunos repuestos nos tocaría revisar eso en la contabilidad. 116 Expediente Digital: 04_Audios_Videos\004_Pruebas_20240429_P3_143538_Pruebas_20240429.mp4. 125 DRA. RUGELES: [01:30:13] Pero eso podemos entender que de alguna manera hubo una compensación de ese valor. SR. CHACÓN: [01:30:19] Esperaría que sí”.117 Además, en un correo suscrito por el mismo testigo, fechado 6 de julio de 2019, se señala que se estaban realizando gestiones para cobrar a Superpolo por los cortes de cableado: En este contexto, queda claro que Superpolo fue responsable de los cortes en el cableado y que Somos U le pasó el respectivo cobro por los daños. Ahora bien, respecto a la afirmación de que la mayoría de los tickets se generaron por fallas en el cableado, el testigo especializado, Jair Villamil, declaró: “SR. VILLAMIL: [00:43:54] Para poderle dar claridad a su inquietud, sí, voy a tratar de ser lo más preciso posible, inicia la etapa de operación, sí, iniciada la etapa de operación en el 2019, entran los buses a Usme, ahí ya entran personas a patio a hacer mantenimiento de los buses, vale, a percibirse en … (Falla de red), de videoblogs e intermitencia. Vamos haciendo diagnósticos nosotros, sí, vamos a revisar la cámara, ah la cámara está dañada, cambiémosla, al otro día vuelve, ah es que otra vez un videoblogs el conector, cambiamos conector, sí, y después no sé, en un mes vuelve a generarse la falla, entonces decimos venga, pero allá ya le cambiamos cámara, le cambiamos conectores, ¿qué es lo que falta en la estructura cambiar?, el cable, sí, entonces nosotros le decimos a Somos venga, ese cable está malo porque ya hicimos A, B, lo único que 117 Expediente Digital: 04_Audios_Videos\006_Pruebas_20240521\P1_143538_Pruebas_20240521.mp4. 126 falta por hacer es C, sí, que era el cambio de cable, cambiamos el cable y nos funcionó en un bus, hacemos lo mismo en dos, en tres, en cuatro, en cinco y se soluciona el problema de intermitencia y de video loss. De ahí sale la propuesta de hacer el cambio de todo el cableado de los 154 buses, porque nos damos cuenta que la manipulación de terceros, el daño de los cables está generando múltiples fallas en mantenimiento que nos están generando un desgaste inadecuado en mantener una flota y que la solución causa raíz es cambiar el cableado, sí, entonces ahí es donde nosotros vamos y le proponemos a Somos, le decimos Somos cambiemos el cableado y ahí viene el cambio del cableado de los 154 buses, sí, es a raíz del diagnóstico, o sea de la evidencia que tenemos de los cambios anteriores, de esos primeros cambios, más lo que pasó en la implementación, sí”. Con base en lo expuesto, no queda duda de que un tercero afectó el cableado instalado por Telefónica, indispensable para el correcto funcionamiento del STS. El daño al cableado provocó diversas incidencias que generaron múltiples tickets en la mesa de ayuda, los cuales no pudieron resolverse oportunamente debido a la necesidad de reemplazar dicho cableado. En consecuencia, considerando las deficiencias identificadas en el peritaje técnico respecto a los tiempos de resolución de la mesa de ayuda, y la intervención de un tercero ajeno a las partes que ocasionó la mayoría de los tickets, el Tribunal concluye que no hubo incumplimiento por parte de Telefónica en relación con la supuesta demora en la atención de los tickets. 3.3.2.7. Falta de disponibilidad del STOCK En los hechos 3.27 y 3.28 de la Demanda Inicial Reformada se indica que Telefónica no tenía disponible el stock ofertado para el Contrato, así: “3.27. El Anexo Técnico del Contrato de Concesión 688 de 2018, estableció la obligación de SOMOS U de tener a disposición un STOCK de equipos correspondiente al 2% de la totalidad de los elementos del STS con el fin de atender la necesidad de repuestos de forma inmediata, por lo que, correspondía a TELEFÓNICA suministrar y tener disponible el 127 STOCK, ya que es una prestación establecida a su cargo dentro el Contrato de Prestación de Servicios y Suministros suscrito para el desarrollo e implementación del STS”. “3.28A medida que se fueron presentando las novedades que requirieron la sustitución de cualquier elemento, SOMOS U pudo evidenciar que TELEFÓNICA no tenía disponible el STOCK requerido contractualmente, por lo que, en aras de garantizar el cumplimiento de los tiempos definidos para la solución de novedades, SOMOS U dispuso que TELEFÓNICA pudiera hacer uso de un STOCK de su propiedad de equipos nuevos, con la condición de que el elemento usado se repusiera en las mismas condiciones en las que fue prestado”. Sobre este particular, en la oferta presentada por Telefónica y aceptada por Somos U se dispuso: De lo anterior, se deriva que Telefónica, adicional a lo requerido por Somos U para el STS, agregó un STOCK para así cubrir las garantías y los repuestos solicitados en el Anexo Técnico de Operación por TMS. Por lo anterior, era obligación de Telefónica disponer de un stock adecuado y disponible. Sobre la falta de disponibilidad del STOCK por parte de Telefónica, Somos U adjuntó varios correos, en particular se resalta uno en donde evidencia que no se deja utilizar más el STOCK de Somos U a Telefónica y se le ordena la reposición inmediata de repuestos: 128 Adicionalmente, se aportó un acta de reunión de 9 de septiembre de 2020, en la cual se lee: Sobre este incumplimiento, en el dictamen pericial técnico de Bayrón José Prieto se aseveró: “La propuesta comercial que TELEFONICA72 hace a SOMOS establece un stock de repuestos del 2% en NVR sobre la totalidad de equipos adquiridos para cubrir situaciones de robo o vandalismo en equipos no cubiertos por la garantía (numeral 3.19 garantías y repuestos). 129 El Perito, basado en la información proporcionada en los correos electrónicos, evidenció que se pueden derivar varias conclusiones en relación con el stock de repuestos y equipos técnicos: - Pendientes de Reposición: Se menciona en varios correos que ciertos elementos aún no han sido reemplazados o reabastecidos, lo que indica una demora en la gestión de stock. - Falta de Trazabilidad: La falta de trazabilidad en el manejo de repuestos y equipos parece ser una preocupación recurrente. Se menciona la necesidad de mejorar la trazabilidad para agilizar diagnósticos y devoluciones de partes con fallas. - Calidad del Stock: La mención de repuestos remanufacturados y equipos con fallas levanta interrogantes sobre la calidad de los elementos en el stock - Plazos y Cumplimiento: Los plazos de entrega y las fechas límite mencionadas indican una preocupación por el cumplimiento de los compromisos y la necesidad de mejorar la eficiencia en los procesos. Los hallazgos que encontró El Perito en relación con el stock del 2%, se muestran a continuación: (…)” En las pruebas recaudadas, Telefónica aportó una comunicación de 5 de noviembre de 2020, la cual reza: “Sobre este ítem de nuestra parte se ratifica las respuestas ya enviadas a SOMOS U el día 28/10/2020 (se adjunta email) donde se indica lo siguiente: Se valida que el proceso de uso de equipos propiedad de SOMOS U para la colocación de estos en los buses al presentarse fallas, fue de común acuerdo en reunión realizada el día 13 de noviembre del 2019 (se adjunta acta), y en dicha acta en el punto número 2 se hace referencia al proceso de almacén, en el cual se evidencia lo siguiente: • Se indica los requisitos para realizar el retiro de los equipos del almacén de SOMOS U, con solicitud de OT, documentación de falla y numero de bus. 130 • El proceso para regresar equipos a SOMOS U dependiendo si aplica o no garantía. • Se definen que en las reparaciones de los equipos el cambio de partes será́ con partes nuevas. Teniendo en cuenta lo anteriormente descrito en el proceso original de garantía en su momento no se tuvo ningún comentario o indicación de parte de SOMOS U, que dichos equipos que se sacarían del Stock de SOMOS U y que se pondrían en sus buses debían ser devueltos totalmente nuevos más allá́ de las partes afectadas. El proceso de garantía de los equipos no contempla el cambio de equipos nuevos a menos que estos sufran 3 fallas en el mismo elemento del equipo en menos de 30 días, o que de acuerdo al diagnóstico sea necesario el cambio total y cumpla con causas de garantías. El proceso del proveedor exceptuado lo indicado anteriormente es reemplazar la parte del equipo afectada por una nueva y enviar de nuevo el equipo según el proceso normal de RMA. Los equipos devueltos a SOMOS U y que actualmente se tienen en su stock que pasaron por el proceso de garantía y RMA son equipos totalmente funcionales y que siguen conservando las características de garantías por el tiempo restante del contrato Si bien se presentaron inconvenientes de logística para la entrega de las partes en su momento y que generaron retrasos en las entregas de los equipos, TELEFÓNICA a día 21/08/2020 y 24/09/2020 realizó la devolución de las partes a almacén de SOMOS U y al momento no se genera utilización de los mismos. Dado lo indicado anteriormente de parte de TELEFÓNICA no es procedente realizar asignación de equipos nuevos”. De las pruebas recaudadas, resulta evidente que Telefónica no contaba con el stock ofertado, lo que llevó a que Somos U le proporcionara acceso al stock de equipos que ellos tenían en caso de emergencia. Aunque el uso de estos equipos pudo haberse realizado de común acuerdo, es cierto que Telefónica no disponía 131 del stock estipulado en el Contrato, lo que se considera un incumplimiento de la obligación indicada. Ahora bien, es importante subrayar que Somos U no reclamó ningún perjuicio relacionado con el uso por parte de Telefónica del stock de equipos de propiedad de Somos U que fue, se reitera lo demandado. La razón de esta omisión es que Somos U no incluyó, entre los daños reclamados, un rubro que representara los costos asumidos por Somos U para la adquisición de dicho stock. De hecho, en la reclamación de Somos U se menciona, en cambio, el concepto denominado “Costo del dinero sobre equipos adquiridos” por un valor de $1.970.892.213, lo que corresponde a un concepto distinto; añadiendo, además, que al tratar de determinar el monto del perjuicio, el perito financiero excluyó el valor correspondiente al stock adquirido por Somos U, tal y como emana de este aparte del dictamen: Por lo tanto, aunque se evidenció el incumplimiento de Telefónica al no contar con el stock acordado en el contrato, lo que obligó a Somos U a prestarle su stock, Somos U no solicitó ni probó en realidad como daño el gasto en el que incurrió para adquirir estos equipos, esto es, la consecuencia pecuniaria directa del incumplimiento achacado. 3.3.2.8. Caída de baterías 132 En el hecho 3.26 de la Demanda Inicial Reformada se indica que la batería que tenía el STS se desprendía de los buses: “3.26. Desde inicio de la operación (12 de octubre de 2019) las baterías de los STS instaladas por Telefónica se empezaron a caer desde los buses a la vía, generando pérdidas económicas a Somos U, por lo que, ante la gravedad de la situación, y la falta de gestión del Convocado, el Concesionario de Operación tuvo que asumir la reubicación de las baterías para evitar el riesgo generado por TELEFÓNICA”. En lo que respecta a la instalación de la batería, el Anexo A1 del Contrato establece lo siguiente en relación con los requisitos no funcionales para el sistema: En este sentido, se establece que, dentro de los requisitos para el funcionamiento del STS, Telefónica debía instalar una batería para el respaldo de energía en caso de que el autobús se quedara sin energía, de modo que el sistema STS continuara funcionando sin interrupciones. En los documentos proporcionados por Somos, se evidencia una comunicación de Somos U a TMS en la que se indica que se llevará a cabo una mejora en su flota, lo que implicaría la reubicación de las baterías de los STS. Esto se debe a las vibraciones generadas por los soportes externos y los mecanismos de sujeción, los cuales habían sufrido afectaciones. 133 134 En cuanto al tema, Iván Andrés Luque señaló: “DR. DÁVILA: [00:39:39] Gracias, señora presidente. ¿Es que en relación con lo que dice el testigo, quisiera preguntarle, las baterías donde irían? Porque también en la demanda se alude que sus baterías se caían, entonces quisiera que ya que está tocando el tema con este proveedor, 135 cuando termine de responder esta parte, explicar el tema de las baterías. Gracias. SR. LUQUE: [00:40:24] Listo, sí señora. Sí, los buses o el sistema STS por requerimiento del anexo técnico debía tener un sistema de respaldo autónomo. Es decir, que en caso de que el bus por alguna razón se quedara sin alimentación eléctrica, el sistema STS debía seguir trabajando un tiempo determinado. Entonces el anexo técnico exigía la instalación de unas baterías y unas baterías de respaldo, dos baterías de tamaño pequeño, no sé si de pronto ustedes conozcan las baterías de una motocicleta, tenían ese tamaño, dos baterías más o menos de este tamaño. Y por indicación de Telefónica se instalaron en una zona de la carrocería, obviamente esto se instaló mucho más adelante, yo más adelante voy a relatar este proceso de ya de instalación de los equipos. Pero se instala mucho más adelante... que en una zona que nos proporcionó Super Polo, pero pues era una instalación responsabilidad enteramente de Telefónica. Cuando los buses empezaron a operar en octubre del 2019, una de las primeras fallas que tuvimos era que esas baterías se caían a la vía. Entonces, tuvimos un evento muy desafortunado que lo recuerdo muy bien, fue un día sábado en donde se caían a la calle, se caían del bus a la calle. Entonces yo recuerdo un evento muy desafortunado, lo tengo muy presente por lo vergonzoso que fue para mí, porque fue un día sábado, me llamaron de Transmilenio muy ofuscado y me dijeron que alguien grabó un bus que iba andando por la vía botando chispas por debajo. Entonces me pidieron que investigara inmediatamente, tuve que dejar de hacer lo que estaba haciendo y me tocó ponerme al frente de la situación. Y resulta que a uno de nuestros buses se le habían caído las baterías de respaldo y los STS, y pues las baterías quedaron adheridas al cable y cuando el bus iba andando iba arrastrando esas baterías y esas eran las chispas que grabó alguien en la vía. Entonces el bus iba andando, iba arrojando chispas porque las baterías iban arrastrando. Y eso tuvimos dos o tres casos similares, digamos que el más notorio fue este, porque alguien lo grabó y Transmilenio puso el grito en el cielo por esta situación 136 tan vergonzosa. Y ese fue uno de los primeros inconvenientes, después de todo la fase de instalación y todos los problemas que tuvimos que ahoritica continúa mi relato, ese fue uno de los primeros graves hallazgos que tuvimos en este proceso. Pues básicamente... le echó la culpa Super Polo dijo que había sido culpa de Super Polo, que porque la lámina que había puesto Super Polo no resistía, pero realmente la lámina en los buses que se cayeron las baterías, la lámina estaba ahí porque hace parte de la carrocería, entonces pues la carrocería no se desbarató, no se desarmó, no se cayó nada de la carrocería, lo que se cayó fue un soporte que puso Telefónica para sostener las baterías, que no fue lo suficientemente fuerte, que no resistió la vibración. Y de los pocos días, porque eso fueron realmente pocos días de operación, inicia la operación pues empezaron a ceder y a caer las baterías. Entonces después nos tocó a nosotros, porque como Telefónica no ofrecía ninguna solución a este grave problema, nos tocó a nosotros mismos asumir la reubicación de las baterías. Las ubicamos dentro del millar... bus, el millar es la parte frontal del bus, es lo que está justo debajo de los vidrios panorámicos del bus. Hay un espacio ahí que es vacío, hay al lado de la puerta de emergencia del bus por donde se sube el conductor hay un espacio vacío y ahí las ubicamos, pero pues tuvimos que hacerlo nosotros porque Telefónica no nos solucionó el grave problema y vergonzoso problema en el que incurrimos. Pues no sé doctor Dávila si respondí a su pregunta. DR. DÁVILA: [00:44:31] Sí, pero una cosa. ¿Esa reubicación de las baterías fue en los tres casos que usted aludió de problemas de caída de la batería o en los todos los buses? SR. LUQUE: [00:44:42] Hasta ese momento teníamos 154 buses operativos que eran los que correspondían al primer lote de flota y tuvimos que hacer los 154 buses porque no podíamos correr el riesgo de pasar una situación tan delicada y tan vergonzosa”.118 118 Expediente Digital: 04_Audios_Videos\003_Pruebas_20240409_P1_143538_Pruebas_20240409.mp4. 137 Por su parte, en el testimonio de Juan Francisco Salazar Olaya se menciona: “DR. CHAVES: [01:07:58] Doctor Juan Francisco, en uno de los hechos de la demanda se menciona que las baterías de los STS instaladas por Telefónica se empezaron a caer desde los buses a la vía. ¿A usted le constan esos hechos, usted conoció de esa información? SR. SALAZAR: [01:08:22] A ver, lo que yo recuerdo es que en una de las cartas que yo firmo, respondemos que eso no había sido un hecho generalizado, que entiendo que había pasado en un bus, y entiendo que el diagnóstico que hizo el equipo técnico, recuerdo tenía que ver, el técnico de Telefónica, es que las platinas sobre las que se habían sujetado los NVR que no habían sido puestos por nosotros, sino por el ensamblador de los buses, en algunos de los buses estaban teniendo algún alguna falla, no sé si de especificación, o si de instalación, y así digamos que se lo informamos a Somos”.119 De ello, el Tribunal puede concluir que efectivamente hubo un incidente en el que una batería se cayó de un bus. Ahora bien, según el "Anexo A1 Requisitos STS", Telefónica tenía la obligación de incluir una batería en el sistema y garantizar su correcta instalación y funcionamiento. Sin embargo, Telefónica no se responsabilizaba del ensamblaje, es decir, del lugar donde debían ubicarse las baterías. Además, el Tribunal no comprende cómo en la carta se menciona que el problema proviene de los soportes externos y de los mecanismos de sujeción, mientras que en el testimonio de Iván Andrés Luque se afirma que la caída de batería se debió a un soporte colocado por Telefónica. Esto representa una clara contradicción entre la carta enviada a TMS y lo declarado por el testigo. En este contexto, aunque el Tribunal ha reconocido que se produjo un incidente en el que una batería se cayó, dicho incidente no fue el resultado de la instalación y puesta en funcionamiento de la batería. Más bien, se atribuye a las instalaciones donde se ubicaba la batería, las cuales estaban bajo la responsabilidad de 119 Expediente Digital: 04_Audios_Videos\004_Pruebas_20240429_P1_143538_Pruebas_20240429.mp4. 138 Superpolo. En consecuencia, el Tribunal concluye que no hay un incumplimiento por parte de Telefónica en relación con la caída de la batería. Pero es que, además, una falla en un contexto grupal de varios buses, no tiene la potencialidad de configurar un incumplimiento en el marco esbozado en este laudo habida consideración de que en la ejecución de todo contrato en condiciones si se quiere semejantes al que nos convoca, es normal y ordinario que se susciten fallas producto de la dinámica misma y que en sí misma no encierran desatenciones prestacionales ni causan daño, sino que más bien deben conducir a la solución adecuada para lograr el propósito deseado. 3.3.2.9. Telefónica no contaba con el personal técnico ofrecido En los hechos 3.25, 3.32, 3.32.8 y 3.53 de la Demanda Inicial Reformada se indica un incumplimiento referente al personal técnico ofertado por Telefónica: “3.25. (…) Así mismo, se advirtió que su personal Técnico de Campo realizaba intervenciones defectuosas ocasionando daños y reprocesos”. “3.32. Desde el mes de septiembre del dos mil veinte (2020) SOMOS U S.A.S. tuvo que destinar personal de su equipo técnico que permitiera reforzar el proyecto con profesionales idóneos y suplir las deficiencias técnicas e incumplimientos de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP y de esta manera poder priorizar la atención a las continuas e incrementales fallas presentadas en los buses, teniendo en cuenta que persistían las siguientes situaciones:” “3.32.8. No había un Técnico Líder que ejerciera actividades de control sobre el personal”. “3.53. El día veintidós (22) de Septiembre del año dos mil veintiuno (2021), durante la actividad de recableado del lote 1 de la flota , SOMOS BOGOTÁ USME S.A.S. evidenció que se estaba incumpliendo con el recurso técnico ofertado para dicha actividad, toda vez que solo estaban asistiendo tres (3) técnicos por turno, y desde esta misma fecha dejaron de asistir los dos (2) lideres técnicos asignados al proyecto, debido a que renunciaron según lo informo COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. 139 ESP., es decir que no contaban con el personal técnico ofrecido y necesario para la prestación de los servicios. No había un Técnico Líder que ejerciera actividades de control sobre el personal”. Sobre esto, el Contrato establece las siguientes obligaciones: “2.20. Disponer de un coordinador o representante del Contrato quien tedrá la obligación de tener contacto con el CONTRATANTE y/o la persona que este designe, e informarlo de los estados y novedades que ocurran”. “2.34. Designar por su propia cuenta y riesgo el personal técnico y operativo que considere necesarios para la adecuada y oportuna ejecución del presente Contrato de acuerdo con lo presentado en la oferta en la invitación privada” “2.35 Contratar por su cuenta y riesgo todo el personal que sea necesario para la adecuada y oportuna ejecución del presente Contrato. Los funcionarios o dependientes contratados deberán cumplir con las calidades profesionales y técnicas requeridas para la ejecución del presente Contrato”. Por su parte, en la oferta presentada por Telefónica se lee: 140 De las anteriores citas, se desprende que existía una obligación por parte de Telefónica de tener un personal para la adecuada, correcta y oportuna ejecución del Contrato. Adicionalmente, el personal dispuesto por Telefónica debía cumplir con las calidades profesionales y técnicas dispuestas en la oferta presentada. En cuanto a este supuesto incumplimiento, el perito técnico Bayrón José Prieto manifestó: “De acuerdo con las obligaciones pactadas en el contrato, TELEFÓNICA tenía la obligación de “designar por su propia cuenta y riesgo el personal técnico y operativo que considere necesarios para la adecuada y oportuna ejecución del presente Contrato de acuerdo con lo presentado en la oferta en la invitación privada”78 A pesar de lo anterior, al revisar los documentos entregados por SOMOS para la emisión de este dictamen, el Perito encontró evidencias relacionadas con la falta de asignación del 141 personal necesario para atender las necesidades del proyecto, así como evidencias de la falta de idoneidad del personal asignado, las cuales que se desarrollan a continuación”. Adicionalmente, se pone a consideración un correo de 19 de mayo de 2021, enviado por Iván Andrés Luque de Somos U a Jorge Rafael Ojeda Ochoa de Telefónica, en el que se informa sobre una serie de deficiencias en la atención técnica y la falta de supervisión por parte de los técnicos de Telefónica. Debido a esta situación, como se indica en el correo, Somos U se vio en la necesidad de asignar a dos (2) técnicos para el seguimiento y acompañamiento de las actividades ejecutadas. En particular, el correo precisa lo siguiente: Por su parte, el peritaje técnico recoge diversas pruebas que demuestran que los técnicos contratados por Telefónica para la correcta ejecución del contrato no eran el personal más idóneo para garantizar la adecuada implementación del sistema STS. Entre las pruebas aportadas, se detallan fallos como el mal uso de los equipos, daños en los techos de los autobuses y errores en el cableado, atribuibles 142 al personal de Telefónica. Entre las pruebas presentadas en el dictamen, destaca un correo enviado el 11 de agosto de 2021, en el cual Iván Andrés Luque informa sobre las interferencias detectadas en los sensores de una de las unidades. En relación con lo anterior, Iván Andrés Luque, en su testimonio manifestó que los técnicos dispuestos por Telefónica no tenían el conocimiento técnico requerido: “DR. DÁVILA: [00:59:25] Gracias. Quisiera preguntarle al testigo, en relación con la respuesta que dio señalando que Somos dispuso de un personal para apoyar lo que se estaba haciendo mal por Telefónica y concretamente por el contratista que tuvo. ¿Ese personaje, puso Somos era para la supervisión o también para hacer, digamos, las labores de campo de que le correspondía inicialmente a Telefónica según su dicho, o era medida de supervisión? 143 SR. LUQUE: [01:00:09] Sí señor. Ese personal tuvo que acudir tanto a su Super Polo como a las instalaciones de Transinnova, al patio de Transinnova para supervisar. Realmente tuvimos que empezar a ponerle pues prácticamente policías a los técnicos de... para poderles indicar cómo tenían que hacer su trabajo, porque los técnicos no tenían el conocimiento, no tenían el expertise, realmente no sabían cómo hacerlo. Entonces nuestros técnicos básicamente les explicaban cómo tenían que hacer la instalación de los cables y de los equipos, y en las instalaciones del Tintal teníamos otro problema y es que tocaba desmontar secciones del techo para poder desaprisiona perdónenme la expresión quitar el forro del cable, para que no esté más aprisionado. Entonces tocaba con nuestros técnicos también desmontar el techo, que ellos acomodaran el cable y volver a poner el techo. Esas eran las actividades que realizaban nuestros técnicos en tanto en Super Polo como en el patio del Tintal”.120 Por su parte, en cuanto a la calidad e idoneidad de los técnicos dispuestos por Telefónica, Mario Fernando Triana indicó “DR. CEBALLOS: [01:43:31] Sírvase manifestar, ¿si en su conocimiento técnico y en la ejecución del contrato considera usted que Telefónica puso a disposición de la ejecución del proyecto personal idóneo y con el suficiente conocimiento técnico para realizar las actividades encomendadas? SR. TRIANA: [01:43:53] Pues realmente, lo que yo pudiere desear en varias oportunidades es que la persona que era, creo que eran técnicos, pero pues digamos sin experiencia, muchas veces ni siquiera tenían inducción sobre el sistema que iban a atender y eso pasaba tanto a nivel de mesa de ayuda como a nivel de los técnicos de campo, entonces era muy frecuente escuchar que, por ejemplo, cuando se cometían errores a nivel de mesa de ayuda, entonces, la justificación no, es que es un técnico, es que hubo cambio, entonces el técnico es nuevo, no conoce todavía la solución, está, bueno, como en esa curva de aprendizaje, y. 120 Expediente Digital: 04_Audios_Videos\003_Pruebas_20240409_P1_143538_Pruebas_20240409.mp4. 144 También sucedía con el tema de los técnicos de campo, que entre otras cosas pues había una rotación muy alta de técnicos, sí, digamos que, como había esa rotación tan alta y sumado a eso no tenían inducción, no tenían de pronto la pericia técnica para muchas de las intervenciones, entonces nosotros empezábamos a notar que, una intervención que normalmente podía tomar una hora u hora y media, llegaba un técnico y se gastaba 4 o 5 horas y ni siquiera quedaba finalizada, entonces no eran, no tenían experiencia y eso incluso se vio desde las mismas validaciones que se hacían en Superpolo. Yo recuerdo que cuando empezó todo este tema de cableado pues nosotros tuvimos que ir varias veces pues a revisar qué era lo que estaba pasando, a ver el avance y cómo se estaba dando, pues la corrección de todas estas novedades, había técnicos que no tenían claro ni siquiera cómo era que tenían que medir la continuidad de los cables, entonces, digamos que esa situación pues afectaba bastante y pues sumado a esto, pues el tema de la de la rotación que menciono”.121 En relación con este supuesto incumplimiento, el Tribunal no considera probado que Telefónica no haya puesto a disposición de Somos U el personal ofertado, ya que tanto los testimonios como el peritaje técnico confirman que sí hubo personal de Telefónica asignado para atender el Contrato. No obstante, el Tribunal, con base en las pruebas recabadas a lo largo del proceso, ha determinado que el personal técnico proporcionado por Telefónica no era el adecuado para el mantenimiento del sistema STS. Esto se sustenta en los testimonios previamente citados, que señalan que Somos U tuvo que capacitar al personal técnico de Telefónica para que pudieran realizar el mantenimiento correcto de los problemas presentados en el sistema, así como en los correos presentados en el dictamen técnico, donde se evidencian fallas del personal de Telefónica en el mantenimiento de los equipos. 121 Expediente Digital: 04_Audios_Videos\004_Pruebas_20240429_P3_143538_Pruebas_20240429.mp4. 145 En consecuencia, el Tribunal encuentra acreditado que Telefónica incumplió su obligación de contratar personal idóneo y adecuado para el correcto funcionamiento del Contrato. 3.3.2.10. No uso de los servicios de conectividad MPLS y VDC En el hecho 3.20.5 de la Demanda Inicial Reformada se menciona que, debido a la inoperatividad de la red inalámbrica, Somos U no podía acceder a los servicios de MPLS y VDC: “3.20.5. La red inalámbrica instalada en el Patio Portal Usme para la descarga de videos marcados en los buses no estaba operando correctamente, lo cual, no permitía la descarga exitosa de los mismos, ni el uso de los servicios de conectividad MPLS y VDC”. En cuanto a la funcionalidad del VDC y el MPLS en la oferta económica realizada por Telefónica aparece lo siguiente: En consecuencia, se deriva que Telefónica tenía la obligación de proveer a Somos U un almacenamiento en línea de 20,000 GB. 146 No obstante, en el expediente no existen pruebas que acrediten la no disponibilidad del servicio de VDC. Los testimonios no se pronunciaron sobre este incumplimiento y el dictamen pericial técnico tampoco lo menciona. Por lo tanto, el Tribunal considera que no se ha acreditado este incumplimiento por parte de Telefónica. 3.3.2.11. Falencias en relación con la actividad de cableado de los buses Somos U adujo que dentro de los componentes del Sistema Tecnológico de Seguridad (STS) a cargo de Telefónica se encontraba la obligación de instalación del cableado interior en la carrocería de los buses que componen la flota a su cargo, y que era necesaria para la funcionalidad del sistema. De ese modo, Somos U coordinó con el proveedor de carrocería (Superpolo) la instalación de dicho cableado que le correspondía a Telefónica. Sin embargo, con posterioridad se evidenció que dentro de las causas de intermitencia y pérdida de video en las cámaras se encontraba el estado de los conectores instalados por Telefónica. Así mismo, Somos U alegó que, en todo caso, los aspectos relacionados con el incumplimiento se deben a que lo que contrató fue una “solución integral” objeto del Contrato de Prestación de Servicios y Suministro de Equipos, de manera que el hecho de que no haya entrado en funcionamiento el Sistema Tecnológico de Seguridad (STS) se configuró como un incumplimiento imputable a Telefónica. Por su parte, Telefónica manifestó que en efecto se presentaron fallas en el sistema de cableado pero que dichas falencias son consecuencia directa y necesaria de daños atribuibles al proveedor de la carrocería (Superpolo). Por esta razón, los daños alegados son imputables a terceros. En primer lugar, de conformidad con el Anexo 4 denominado “Anexo A – Anexo Técnico Operación ‘Especificaciones de los equipos a instalar en los buses, sino (sic) en el patio de operación’”, que hace parte integral del Contrato, se dispuso que efectivamente dentro de los componentes del Sistema Tecnológico de 147 Seguridad (STS) a cargo de Telefónica se encuentra el Circuito Cerrado de Televisión (CCTV). Al respecto, en el citado Anexo 4122, se dispuso lo siguiente: “1. ESPECIFICACIONES TÉCNICAS DE LOS EQUIPOS A BORDO (…) ESPECIFICACIONES DEL SISTEMA INTELIGENTE DE TRANSPORTE, ITS (…) 1.18. En este capítulo se presentan los requisitos funcionales identificados para el STS, que será implementado en los vehículos. (…) 1.68. RNFS014: Se debe asegurar que las cámaras del sistema CCTV, el cableado, conectores y los contenedores de los equipos que corresponden al STS se encuentren debidamente protegidos de acceso físico no autorizado, corte de energía hacía los mismos, así como de la remoción, robo y daño de sus componentes.” Así mismo, en ese mismo documento, se dispusieron las especificaciones técnicas de los equipos a bordo en las flotas a cargo de Somos U, entre ellas, el Circuito Cerrado de Televisión (CCTV): 122 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\06_REFORMA DEMANDA INICIAL 14122023\1. Contrato- 20240109T143413Z-001\1. Contrato\1.3 Documentos Contrato\ANEXO 4_103-Anexo A_AnexoTénicoOperación.pdf 148 En la misma línea, en el Anexo 5 denominado “Anexo A Alcance de la Invitación”, que forma parte integral del contenido obligacional del Contrato, se reiteró que dentro de los componentes y equipos del Sistema Tecnológico de Seguridad (STS) a cargo de Telefónica se encontraba la instalación y puesta en funcionamiento del Circuito Cerrado de Televisión (CCTV). En particular, se especificó que el Sistema Tecnológico de Seguridad (STS) debía estar en capacidad de enviar al Centro de Gestión la información capturada y almacenada de los sensores (chasis y carrocería) y el vídeo e imágenes capturadas en el Circuito Cerrado de Televisión (CCTV). Sobre este punto, en el citado Anexo 5123 se estableció lo que sigue: “3. ESQUEMA GENERAL DE FUNCIONAMIENTO (…) 3.1. Captura de Información: El sistema debe contar con una interfaz que le permita conectarse a la red CAN del vehículo según protocolo dispuesto 123 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\06_REFORMA DEMANDA INICIAL 14122023\1. Contrato- 20240109T143413Z-001\1. Contrato\1.3 Documentos Contrato\ANEXO 5_ANEXO A.pdf 149 por los fabricantes de chasis (Volvo) y carrocería (Superpolo) para capturar la información de los sensores especificados en el Contrato de Concesión 688 del 2018 suscrito entre Transmilenio S.A y SOMOS BOGOTA USME S.A.S. – SOMOS U S.A.S. junto con el “Anexo A: Anexo Técnico Operación” del mencionado contrato y las demás obligaciones que de estos se desprendan, haciendo cada uno de sus anexos vinculantes, y que posteriormente deberán enviarse al Centro de Gestión designado por Transmilenio. (…) 3.5. Envío de Información: El STS debe estar en capacidad de enviar a Centro de Gestión la información capturada y almacenada de los sensores (chasis y carrocería) y el video e imágenes del CCTV según términos del Contrato de Concesión 688 del 2018 suscrito entre Transmilenio S.A y SOMOS BOGOTA USME S.A.S. – SOMOS U S.A.S. junto con el “Anexo A: Anexo Técnico Operación” del mencionado contrato y las demás obligaciones que de estos se desprendan, haciendo cada uno de sus anexos vinculantes. La frecuencia inicial para envío de información es la siguiente: (…)” Incluso, dentro de los documentos técnicos que las partes hicieron propios dentro del contenido obligacional del Contrato, se encuentran las especificaciones técnicas del suministro e instalación del Circuito Cerrado de Televisión (CCTV) a las que Telefónica se obligó para efectos de cumplir con su obligación. En efecto, en el Anexo 8 denominado “Anexo A3 Información CCTV” se dispuso todo lo relacionado con ese componente del Sistema Tecnológico de Seguridad (STS)124. Por lo tanto, para el Tribunal no cabe duda de que Telefónica asumió la obligación de suministrar e instalar el Circuito Cerrado de Televisión (CCTV) como parte integrante del Contrato de Prestación de Servicios y Suministro de Equipos, de 124 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\06_REFORMA DEMANDA INICIAL 14122023\1. Contrato- 20240109T143413Z-001\1. Contrato\1.3 Documentos Contrato\ANEXO 8_Anexo A3 Información CCTV.xlsx 150 conformidad con las especificaciones y condiciones técnicas y financieras previstas en los documentos técnicos que integraron el contenido obligacional. Ahora bien, el presente incumplimiento gira en torno a la instalación del Circuito Cerrado de Televisión (CCTV), en particular, con la instalación de los cables para dicho circuito por parte de Telefónica en el chasis y carrocería de la flota de buses a cargo de Somos U. Por lo tanto, es importante mencionar que en esa actividad tiene incidencia el fabricante de chasis (Volvo) y el fabricante de carrocería (Superpolo) de los buses a cargo de Somos U. En efecto, desde la contestación da la Demanda Inicial Reformada, y reiterado en los alegatos de conclusión, Telefónica no niega la existencia de las fallas presentadas durante la instalación de cableado en la flota de buses. Sin embargo, Telefónica afirma que esas falencias fueron originadas por Superpolo, quien estaba a cargo de ensamblar la carrocería sobre el chasis de los buses y quien entregó los planos de arquitectura para la instalación de los cables. De ese modo para el Tribunal, la existencia de la prestación a cargo de Telefónica y las falencias presentadas en la instalación de los cables en el chasis y carrocería de los buses no admite debate. Por lo tanto, el debate se centra en si esas falencias son atribuibles o no a un incumplimiento imputable de Telefónica o si por el contrario se trata de una situación atribuible a una causa extraña (como el hecho de un tercero). En primer lugar, el Tribunal no encuentra que en el dictamen pericial técnico aportado por Somos U se acredite de forma suficiente las razones técnicas de las fallas presentadas en la instalación del cableado en la carrocería de los buses, comoquiera que en dicha prueba solo se hizo una descripción alusiva al cruce de comunicaciones y correspondencia a través de correo electrónico entre Somos U y Telefónica respecto de esa situación, sin que exista una conclusión o explicación desde el punto de vista técnico de cuáles fueron las causas que dieron lugar a que la instalación del cableado presentara fallas, y concretamente, que esas fallas tuvieran como causa directa la intervención de Telefónica. 151 Dicho de otro modo, en la prueba pericial no se estableció de forma conclusiva que desde un punto de vista técnico las falencias en el sistema de cableado instalado por Telefónica fueran originadas por Telefónica, así como tampoco se descartó que esa situación no tuviera origen en la intervención de terceros, como es Superpolo. Lo anterior se confirma con la declaración del perito Bayron José Prieto, de la cual no se logra extraer en ningún momento cuál es la causa técnica de las falencias en el cableado. En su declaración el perito Bayron José Prieto señaló lo que sigue: “DRA. RUGELES: [01:40:52] Espérenme un segundo, que tengo aquí otras notas, usted hace como una reseña o una conclusión a la que usted llega, no, perdón, antes, página186, punto10.3, evidencias relacionadas con prácticas inadecuadas, usted está refiriéndose a un correo que le envió Iván Duque a Jorge Rafael Ojeda, en el que le plantea una preocupación por las labores de mantenimiento de la flota y que han tenido dificultades en la comunicación, dice, el correo menciona, el 1,2, 3º, párrafo, el correo menciona, que este tipo de reparaciones inapropiadas demuestran la falta de experiencia por parte de los técnicos asignados por Telefónica, además se subraya que las líneas K, no siguen los estándares de cableado convencionales y que realizar reparaciones defectuosas de este tipo podría generar ruidos que afectan la comunicación… y dañar y causar daños en los módulos eléctricos del bus, mi pregunta es, ¿cuáles son los estándares de cableado convencionales? Si los conoce. SR. PRIETO: [01:42:15] No los conozco, y en este tipo de cableado es importante aclarar más, si los conozco, pero los hay muchos estándares, todo en materia de comunicaciones, está cableado por estado, está estandarizado y tiene unos niveles de comunicación, es decir, conectarse a internet desde su casa, por el cable, como lo dijo ahorita, eso tiene un estándar, un protocolo, todo tiene unos protocolos de comunicación sin duda alguna. (…) 152 DRA. RUGELES: [01:49:25] Después dice la actualización del firmware del NVR y aspectos pendientes de solución, no encuentro en esto en estas fallas claves que usted relaciona la problemática que tuvo la instalación original del cableado, de lo cual hay bastantes hallazgos en su dictamen y me causa curiosidad, ¿por qué no aparece eso ahí? SR. PRIETO: [01:49:50] Es que, y muchas gracias, por su pregunta, me parece muy buena, doctora, es que el cableado desde mi punto de vista a pesar de que hay muchas fallas, pero son fallas de 1, 2,3,5, de 50, de no de 50, no, de 10, buses y ustedes se dan cuenta los indicadores que es donde yo me paro como observador, a ver, oiga, cómo se comportó el STS, muéstreme los indicadores de Transmilenio, los indicadores siempre han estado, estuvieron bajos, perdón, subían, medio se movían, en algunos meses y volvían y se bajaban. Siempre estuvieron así hasta enero del 2023, en ese momento algo pasó y ese cambio no se debe necesariamente a un cableado, a mí me parece que puede ser una cortina de humo, en el sentido, que si puede haber una falla en un bus, pero los indicadores no subían producto del cambio del cableado, como tal, es echarle la culpa, claro, que a veces fallan los cables, ni más faltaba, pero estamos hablando de una flota de más de 150, buses, que en principio, pienso que no fue el detonante para la mejora de los indicadores, lo que yo veo como detonante acá, es estos 3 puntos que menciono yo en la respuesta.”125 (Énfasis particular). Por lo tanto, se concluye que en la sustentación de la prueba pericial tampoco se logró demostrar, desde un punto de vista técnico, que las causas de las fallas en la instalación del cableado fueron atribuibles a Telefónica, así como tampoco que no fueran atribuibles a la intervención de terceros. 125 Expediente Digital: 04_Audios_Videos\004_Pruebas_20240429_P3_143538_Pruebas_20240429.mp4. 153 Por su parte, sobre los problemas en la instalación inicial del cableado de los buses, el representante legal de Somos U al absolver el interrogatorio de parte señaló lo siguiente126: “DRA. RUGELES: [01:44:06] Perdón, doctor Ceballos, y lo interrumpo nuevamente. Señor Wolff en el proceso se ha alegado la problemática con el cableado de los buses, Telefónica alega que hubo retrasos en la labor inicial de cableado, porque hubo interferencias del fabricante, Superpolo creo que se llama, y entiende uno del relato de los hechos que hacía abril del 2020, digamos ese asunto, ese retraso quedó superado. Usted nos vuelve a referir a una problemática de cableado, que yo lo que entiendo es que hubo necesidad de rehacerlo por la falla en la conectividad, Entonces, lo que le pido que me aclare es, ¿se trata de dos problemas diferentes con el cableado o todo se refiere a una misma situación? SR. WOLFF: [01:45:00] Son dos problemas distintos, el primer tema que alega Telefónica, ya fue en la instalación inicial de los buses, en el primer sublote, que fue en el 2019, más o menos, ellos lo que tenían, obviamente, estos contratos están separados, lo que es la provisión de los buses de la operación, nosotros somos operador, a nosotros nos entrega los buses Transmilenio, y a su vez Transmilenio se los entrega a otro concesionario que se llama Concesionario de Provisión, que en este caso se llama Transinnova, Transinnova es el que tiene que coordinar obviamente todos los temas de fabricación de los buses con los fabricantes. Los fabricantes son dos, porque los buses son chasis Volvo, y carrocería Superpolo, entonces ese chasis Volvo, entonces realmente son dos empresas ahí, aunque al final es Volvo el que da como el fronting y responde por los buses, pero pues finalmente sí son dos involucrados, el del chasis y el de la carrocería. Entonces, cuando nosotros teníamos que entrar, nosotros teníamos que coordinar con, nosotros como Somos U, coordinar con Transinnova como 126 Expediente Digital: 04_Audios_Videos\002_Pruebas_20240405_1_143538_Pruebas_20240405.mp4. 154 Concesionario de Provisión, que nos dejaran entrar a cablear los buses para que después nosotros pudiéramos instalar las cámaras. Ellos alegan que es que ese proceso pues no los dejaban, no sé qué, nosotros hicimos todo lo posible, y realmente a pesar de que, pues eran unos terceros, sí finalmente los dejaron, eso quedó resuelto, porque finalmente sí lograron instalar tanto los buses del primer sublote, y llegaron a tiempo, y por lo menos tenían las cámaras, por lo menos se veían, obviamente, otra cosa es que no funcionara la solución, pero las cámaras estaban, y estaban conectadas. Y el segundo sublote, que era lo de abril, que pues había unos inconvenientes también, pero eso se solucionó porque al final se instaló el cableado, Ahora, se instaló mal, porque pues aparentemente Telefónica por un lado falló, y también como ellos alegaban de que posiblemente había la interferencia del fabricante, porque desde esa época están diciendo, pues tratando, obviamente, de buscar responsables externos, en todos, porque eso sí era al principio el responsable era Volvo, después el Superpolo, después Transmilenio, después… eran todos menos Telefónica, y eso fue un poco la actitud que muchas veces llegaba a dilatar y dilatar y dilatar la solución de los problemas, tratando siempre de responsabilidad a los terceros, de su responsabilidad de ofrecer e implementar la solución integral. Entonces esos recableados son problemas distintos, se instalaron, tan es así, que los lotes se entregaron sublote 1 en octubre, sublote 2 entre agosto y septiembre del 2020 con sus cables, ellos dijeron que el primero había quedado mal, y eso es lo que ahora sí, dijeron mire, por todas esas otras cosas que alegaban, aparentemente quedó mal el cableado del primero, nosotros con alguna duda, porque inclusive muchos de los problemas también se estaban presentando en el segundo sublote, que ellos reconocían y decían que de pronto ese sí quedó bien cableado, dijeron ese sí quedó bien cableado, que el primero era el que tenía ahí su problema, entonces dijo no, pues entonces vamos a recablear el primero, y pues lo hicieron, nosotros pusimos recursos, como ya les conté, y finalmente esa no fue la solución, porque pues no era el cableado, claramente no era el cableado, sino su solución, su software, el que ellos 155 suministraron como solución integral que simplemente no sirvió y no cumplió los niveles de servicio ni el anexo técnico.” Por lo tanto, Somos U reconoció que efectivamente durante la instalación de los cables por parte de Telefónica se presentaron diferentes fallas, así como también reconoció que Telefónica notificó a Somos U que dichas falencias eran atribuibles a la intervención de terceros, en particular, Superpolo, encargado de la fabricación y/o ensamblaje de la carrocería de los buses operados por Somos U. Lo anterior, se corrobora con diferentes comunicaciones remitidas por Telefónica a Somos U en donde exponen que algunos cables fueron cortados por Superpolo, entre otras, las que se exponen a continuación: (i) Correo electrónico de 28 de junio de 2019, identificado con asunto “SOMOS – Reunión Superpolo”, se indicó lo siguiente127: “Buenos días Fernando, A continuación resumo los puntos que te comente (sic), para que se aborden en la reunión con Superpolo: Los siguientes son los (sic) punto que se reportaría como novedades dentro de la revisión de QA:
2. 1.Huecos no abiertos o soportes no instalados.
3. 2.Cableado con cortado o en mal estado.
4. 3.Coraza en mal estado a causa del montaje de corza.
5. 4.Huecos correctamente abiertos.
6. 5.Cables internos soldados. Saludos” 127 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\08_CONTESTACION REFORMA\Pruebas documentales\HECHO 3.15_20190628 - Correo de Telefonica a Somos con Novedades generadas por Superpolo.msg 156 (ii) Correo electrónico de 22 de julio de 2019, identificado con asunto “RV: Reporte general de novedades”, se indicó lo siguiente128: “Buenas tardes Fernando, Adjunto reporte de novedades de cableado de los vehículos que se han encontrado a la fecha con daño en cableado. Cualquier inquietud con gusto será atendida. Saludos” En dicho correo electrónico adicionalmente se adjuntó un documento en formato Word identificado como “ReporteNovedades”, en el que se detallan los cables cortados y mal estado que Telefónica atribuyó a la intervención de Superpolo. Por lo tanto, Telefónica efectivamente informó a Somos U de las intervenciones de Superpolo que afectaron el sistema de cableado de los buses, situación que se acompasa con lo relatado por el representante legal de Somos U al momento de absolver interrogatorio de parte. Por esa razón, encuentra el Tribunal que si bien se presentaron falencias en el sistema de cableado a cargo de Telefónica, esta última alertó e informó a Somos U de las intervenciones de un tercero, en este caso Superpolo, que afectó dicha actividad. Lo anterior es relevante en la medida en que Somos U en ningún momento de las comunicaciones y correspondencia cruzada entre las partes negó las intervenciones de Superpolo, sino que además requirió directamente a Superpolo, encargado de la fabricación y/o ensamblaje de la carrocería de los buses, en torno a las intervenciones que afectaron el sistema de cableado a cargo de Telefónica. Al respecto, en correo electrónico del 6 de julio de 2019 identificado con asunto “RV: Personal adicional correcciones cableado cortado superpolo”, expresamente señaló que Somos U efectuaría directamente el cobro a Superpolo precisamente 128 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\08_CONTESTACION REFORMA\Pruebas documentales\HECHO 3.15_20190722 - Correo de Telefónica a Somos con Novedades generadas por Superpolo.msg 157 por la subsanación de los cables cortados por ese tercero, y que para ello era necesario documentar las falencias generadas por las intervenciones de Superpolo. El correo electrónico dice lo que a continuación se trascribe129: “Buen día. Fernando, por favor coordine con Telefónica las personas necesarias para hacer las correcciones de cableado urgentemente en Superpolo, debe documentarse formalmente todo este proceso para hacer el cobro a Superpolo, de cara a Telefónica, nosotros respondemos. Telefónica, por favor no dar más vueltas al tema y resolver, es necesario iniciar con el traslado de buses al patio de la Cali y no podemos retrasar a transinnova. Ya está acordado con Jennifer que acordaremos precios razonables el lunes.” Lo anterior, fue corroborado por Rubén Orlando Chacón Giraldo, Director de Proyectos de Somos U, quien en su declaración testimonial manifestó lo siguiente130: “DR. CHAVES: [01:21:55] En la contestación de la reforma de la demanda principal frente al hecho 3.15 ahí está la imagen del correo. En este correo que es un correo electrónico, me permito hacerle un poco de zoom no sé si lo alcanza a ver, ingeniero. Es un correo que usted escribe el día 6 de julio de 2019 Rubén Chacón para Jennifer Ashley Suárez Posada con copia a Mario Fernando Triana a Diana Constanza Prieto asunto personal adicional correcciones cableado cortado Super Polo dice usted en su mensaje 129 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\08_CONTESTACION REFORMA\Pruebas documentales\HECHO 3.15_20190706 - Correo de Somos asume la reponsabilidad por fallas generadas por Superpolo.msg. 130 Expediente Digital: 04_Audios_Videos\006_Pruebas_20240521\P1_143538_Pruebas_20240521.mp4. 158 (…) SR. CHACÓN: [01:24:26] A ver, yo recuerdo que nosotros en ese proceso de carrozado tuvimos una reunión en Superpolo precisamente yo este tema lo hablé con la gerencia de Super Polo en esa reunión nos acompañó como todo el equipo de calidad de Super Polo y como montaje estuvo también Telefónica allí esto fue iniciando el proyecto. Yo no sabría decir a ciencia cierta cuántos carros llevaríamos de pronto unos diez carros y mucho, pero ya hacía bastante ruido todo este tema del cableado, las quejas de Telefónica mencionando que después de la salida de la línea encontraban algunos cables cortados y evidentemente lo que hicimos nosotros fue gestionar con Superpolo evidenciar que sí se habían presentado algunos cortes de cables, lo que buscamos con Superpolo en ese momento era verificar entonces cómo se estaban ruteando estos cables en qué puntos los operarios de superpolo tendrían que ser cuidadosos con sus pulidoras, etcétera. Vale la pena aclarar que era la primera vez que Superpolo estaba vinculando dentro de su línea de producción a un tercero instalando equipos por todo o equipos o elementos por todo el cuerpo estructural del vehículo. (…) DRA. RUGELES: [01:27:12] La pregunta concreta, ingeniero, es ¿cuál fue el costo reconocido por esos ajustes de ese cableado? ¿usted lo sabe, lo conoce? SR. CHACÓN: [01:27:23] No, no lo recuerdo lo que solíamos hacer es nos tocaría revisar de pronto mails posteriores porque cuando le decía a Jennifer que ya revisábamos cuál sería el precio justo es si hay que hacer un cambio de un tramo de cable, pues que sea un precio a costo y no con una utilidad por ejemplo que como lo pueden ver en ese correo lo que buscábamos era resolver el problema, que no se siguiera presentando en más buses, de buena fe era digamos esa actitud con Telefónica, yo sé que si hay un problema, resolvámoslo ya no se afecten más buses y avancemos por eso que era el lunes revisamos cuál es un precio justo y 159 continuamos habría que revisar unos correos que pactamos finalmente con Telefónica respecto al precio justo, porque nosotros lo que podíamos hacer, no sabría a ciencia cierta como lo hicimos, porque facturarlo a Superpolo o hacer un cruce con repuestos que solíamos hacer ese tipo de cosas también como ellos nos entregan unos repuestos por la fabricación de los buses y demás, ellos nos entregaban unos stock de repuestos. Es posible que se hubiera incrementado en algo ese stock con esa cifra que hubiéramos reclamado a Superpolo, pero no tendría el detalle en este momento nos tocaría revisar los correos posteriores y posiblemente contabilidad a ver qué sucedió. (…) DRA. RUGELES: [01:29:27] Yo la preciso para el sentido de la pregunta está orientada a que según él mismo ha relatado hubo unos inconvenientes y de eso da cuenta además el correo exhibido entonces, al margen de la causa de la pregunta del doctor Chaves está orientada a precisar si Superpolo o algún reconocimiento económico por esas dificultades que se presentaron en relación con esos cables de su respuesta anterior parecería entender uno que sí, pero le pedimos nos confirme ese entendimiento. SR. CHACÓN: [01:30:01] Cómo se los digo yo no sabría decirles si efectivamente se facturó un valor a Superpolo o lo cruzamos con algunos repuestos nos tocaría revisar eso en la contabilidad. DRA. RUGELES: [01:30:13] Pero eso podemos entender que de alguna manera hubo una compensación de ese valor. SR. CHACÓN: [01:30:19] Esperaría que sí.”131 En tal sentido, encuentra el Tribunal que las falencias en el sistema de cableado de los buses no fueron consecuencia directa y necesaria de un incumplimiento imputable a Telefónica, y que por el contrario, se encuentra acreditado que 131 Expediente Digital: 04_Audios_Videos\006_Pruebas_20240521\P1_143538_Pruebas_20240521.mp4. 160 Telefónica informó a Somos U de las fallas y falencias en dicho sistema por causas atribuibles a la intervención de Superpolo, un tercero ajeno y extraño a Telefónica, y que Somos U adelantó gestiones directas contra ese tercero precisamente en virtud de las intervenciones que eran la fuente de las falencias ahora atribuidas a un incumplimiento contractual de Telefónica. En suma, el Tribunal encuentra que no existe incumplimiento imputable a Telefónica en relación con la instalación del cableado necesario para la instalación del Sistema Tecnológico de Seguridad (STS) en los términos alegados en la Demanda Inicial Reformada. 3.3.2.12. Retraso en la entrega de los buses de acuerdo con la campaña de estabilización Somos U alegó que Telefónica incumplió el Contrato objeto de contienda en la medida en que para el 27 de enero de 2020 únicamente entregó la solución en treinta y seis (36) de los doscientos sesenta (260) buses, no obstante el inicio de la campaña de estabilización, y en todo caso, los buses con el sistema entregado siguieron presentando diferentes fallas atribuibles a Telefónica. Telefónica reconoció que efectivamente la campaña de estabilización iniciada en enero de 2020, enfocada en la disminución de fallas de intermitencia y video loss, no obtuvo los resultados esperados debido a afectaciones generadas por terceros, que eran proveedores de Somos U. En particular, Telefónica esgrimió que esa campaña se vio afectada por el proceso de armado de la carrocería de los buses y la actividad de mantenimiento de otros competentes de los buses, diferentes a los del Sistema Tecnológico de Seguridad (STS). En primer lugar, de acuerdo con la cláusula primera del Contrato, efectivamente Telefónica se obligó al diseño, desarrollo, implementación, ejecución, operación y mantenimiento preventivo y correctivo del Sistema Tecnológico de Seguridad (STS) para la flota de buses a cargo de Somos U, compuesta por noventa y seis (96) buses articulados y ciento sesenta y cuatro (164) biarticulados, teniendo en cuenta los documentos técnicos que integraron el Contrato. Así mismo, de acuerdo con la Cláusula Quinta del Contrato, la etapa de operación regular iniciaba el 12 161 de octubre de 2019, fecha que coincidía con la etapa de operación regular del Contrato de Concesión No. 688 de 2018. Por su parte, en el ANEXO 9 del Contrato denominado “Anexo A4 Cronograma de entrega de buses” se establecieron dos (2) fases para la entrega de la solución en los buses. La primera el 27 de septiembre de 2019 y la segunda el 30 de junio de 2020. Al respecto, se consagró el cronograma en los siguientes términos132: Sobre el denominado período de estabilización de la solución del Sistema Tecnológico de Seguridad (STS), se tiene que de acuerdo con lo manifestado por 132 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\06_REFORMA DEMANDA INICIAL 14122023\1. Contrato- 20240109T143413Z-001\1. Contrato\1.3 Documentos Contrato\ANEXO 9_Cronograma STS Fase 1 y Fase 2.pdf 162 Telefónica, dicho plazo vencía el 12 de enero de 2020, tal y como se observa en correo electrónico del 31 de diciembre de 2019133: “Hola Fernando Buenos días, Teniendo en cuenta que el próximo 12 de enero de 2020, se cumple el plazo de estabilización de la solución de STS, a continuación presentamos los respectivos avances del proyecto:
7. 1.Al día de hoy ya contamos con el firmware actualizado que garantiza el funcionamiento del sistema de CCTV a nivel local, de cada uno de los buses. En todo caso, queda pendiente que se adelanten las pruebas de señal de manera conjunta entre SOMOS, Transmilenio y Telefónica, con el fin de determinar si se requiere realizar ajustes adicionales del firmware para la integración con el sistema CDEG de Transmilenio.
8. 2.Durante la campaña de estabilización, hemos encontrado novedades de cable cortado por Superpolo, lo que nos ha llevado a reconectar nuevamente los equipos con reservas de cable, circunstancia que genera un reproceso, tomando un tiempo adicional al previsto. Con el fin de cerrar la mayoría de las actividades asociadas con novedades de STS al 12 de enero, consideramos pertinente separar del plan de entrega las tareas que se habían acordado ejecutar para la posventa, tales como, soporte de antenas, revisión/solución de cables cortados ocasionados por Superpolo, entre otros. Así las cosas agradecemos confirmar si es viable separar dichas actividades del plan de entrega. En caso de no ser viable, solicitamos su aprobación formal para que el cronograma sobrepase la fecha de 12 de enero y así finalizar todas las actividades tanto de STS como de postventa.” 133 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\06_REFORMA DEMANDA INICIAL 14122023\2 Correspondencia 20240109T143553Z-002\2.1 Copia_Correo-20240109T165838Z-001\2019_376. Correo de Somos - SOMOS - Solicitud de Extensión de Periodo de estabilización.pdf 163 En dicho correo electrónico se adjuntó un documento en formato Excel identificado como “Campaña de Estabilización 30.12.2019”134, en el que se identificaron las siguientes tareas: En la misma línea, en el Hallazgo 19 del dictamen pericial técnico aportado por Somos U, se identificó un correo electrónico del 19 de febrero de 2020 remitido por Somos U a Telefónica en el que se detalló lo siguiente135: “Buen día Natalia / Katherine, Agradezco tu colaboración con la revisión de las siguientes novedades y solicitudes. • Campaña Estabilización: Pese a que la campaña inició en el mes de diciembre a la fecha solo nos han entregado 33 finalizados y con los soportes completos, adicionalmente como he manifestado en varias oportunidades siguen presentandose novedades como: o Cámaras con intermitencia o Pérdida de gestión en CEIBA (Gestión de NVR) o Desconexión de video en algunas cámaras” Sin embargo, más allá de lo anteriormente mencionado no existen pruebas consistentes, en primer lugar, que Telefónica no haya cumplido con la entrega de la solución del Sistema Tecnológico de Seguridad (STS), y en particular, el incumplimiento concreto y específico de la denominada campaña de estabilización. Por el contrario, se evidenció que precisamente los aspectos que condujeron a Telefónica a solicitar la extensión del plazo de la campaña fueron precisamente 134 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\06_REFORMA DEMANDA INICIAL 14122023\2 Correspondencia 20240109T143553Z-002\2.1 Copia_Correo-20240109T165838Z-001\2019_376. Campaña de Estabilización 30.12.2019 V2.xlsx 135 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\06_REFORMA DEMANDA INICIAL 14122023\4. Peritaje Técnico-20240112\Anexos\2. Hallazgos\hallazgo 019_190220 Novedades Operación.eml 164 aspectos atribuibles a terceros de manera que no existen medios disuasorios que permitan al Tribunal tener por incumplida a Telefónica. En consideración de lo anteriormente expuesto, el Tribunal no encuentra que Telefónica haya incumplido aspectos de la denominada campaña de estabilización. 3.3.2.13. Fallas en la integración del Centro de Gestión por causa del firmware Somos U alegó que Telefónica incumplió con sus prestaciones contractuales en la medida en que se identificaron fallas en el funcionamiento del firmware instalado como parte del Sistema Tecnológico de Seguridad (STS), como consecuencia de pruebas efectuadas en nueve (9) buses por parte de TMSA. Por lo tanto, las partes acordaron suspender el cronograma de despliegue del firmware y presentar un protocolo de pruebas para una nueva versión de ese dispositivo, el cual fue presentado por Telefónica, pero quedó sujeto a aprobación por parte de TMSA y de la Interventoría del Contrato de Concesión No. 688 de 2019. Posteriormente, TMSA y la Interventoría aprobaron el protocolo para la realización de pruebas de la nueva versión del firmware, y se acordó que TMSA efectuaría nuevas pruebas en dos (2) buses, con el fin de aprobar un nuevo cronograma para la instalación de la nueva versión del firmware en toda la flota de buses. Dicho protocolo de pruebas de la nueva versión del firmware fue aprobado el 7 de mayo de 2021 por TMSA, y se acordó que dichas pruebas se llevarían a cabo el 11 de mayo de 2021 en dos (2) buses identificados como U1061 y U1066. Sin embargo, Somos U adujo que Telefónica no dispuso de los recursos técnicos y humanos para para ejecución de las pruebas, y por el contrario, sometió a una condición la continuación de las mismas que no estaba prevista en el protocolo aprobado, al punto que suspendió unilateralmente la ejecución de las pruebas. Telefónica negó la posición de Somos U en la medida en que afirmó que el protocolo aprobado por TMSA no fue el remitido inicialmente por Telefónica, ya que no se aprobó en los tiempos propuestos por dicha sociedad. Adicionalmente, refirió que el protocolo aprobado fue diferente en la medida en que no se aprobó para la cantidad de buses y tiempos de prueba propuestos por Telefónica, 165 situación que genera un riesgo en el resultado de las mismas y aumentando la imprecisión de los resultados. Finalmente, desconoció que supuestamente haya condicionado la ejecución de las pruebas del firmware, así como también negó que no haya dispuesto el personal técnico y humano para su ejecución. El Tribunal no encuentra la existencia de un incumplimiento contractual imputable a Telefónica en la medida en que Somos U no acreditó de manera suficiente la existencia de una falla en la funcionalidad del firmware atribuible a Telefónica, y por el contrario se acreditó que la misma fue entregada y suministrada por Telefónica a Somos U. En efecto, en el dictamen pericial técnico aportado por Somos U, se determinó lo siguiente respecto de la funcionalidad del firmware136: “6.1.5. Análisis de calidad de datos (…) Como ya se mencionó, al analizar el comportamiento de los datos se identificó un cambio significativo de tendencia en el mes de diciembre de 2022. Este cambio correspondió con la instalación del nuevo firmware por parte de SOMOS. Teniendo en cuenta que las demás variables que pueden incidir en el comportamiento de los datos se mantuvieron inmodificables en este periodo de tiempo, este Perito concluye con un alto nivel de certeza que el cambio de tendencia en los datos fue ocasionado por la instalación del nuevo firmware. No obstante, la instalación del nuevo firmware si bien generó un cambio importante en la tendencia de la calidad de los datos, el sistema sigue presentando fallas como "video loss"63 e "intermitencia". En cuanto a la consistencia del EV9, no se ha llegado a superar un valor del 70%. Este Perito pudo constatar que los principales errores encontrados en los datos y que degradan considerablemente la calidad de las tramas de datos son: datos atípicos (valores muy altos o bajos), vehículos sin transmisión de 136 Expediente Digital: \02_PRUEBAS\06_REFORMA DEMANDA INICIAL 14122023\4. Peritaje Técnico-20240112_DICTAMEN SOMOS VFN.pdf 166 datos, vehículos con transmisión incompleta de datos y tiempos no cumplidos para la actualización de firmware y solución de fallas pendientes. (…)
9. 12.CONCLUSIONES (…) De la arquitectura del sistema (…) En el marco de esta evaluación, se destaca un momento clave: la detección de un cambio importante de tendencia en el comportamiento de los datos durante el mes de diciembre de 2022. Este cambio correspondió con la eliminación del DCN de la arquitectura inicial planteada y la instalación del nuevo firmware en el Sistema Tecnológico de Seguridad (STS). Al considerar que las variables adicionales que podrían influir en el comportamiento de los datos permanecieron inalteradas en este período, este Perito llega a la siguiente conclusión: el cambio de tendencia en los datos se originó directamente por la implementación del nuevo firmware y la eliminación del DCN de la arquitectura del STS. Sin embargo, es importante señalar que, a pesar del significativo cambio generado por la instalación del nuevo firmware, subsisten algunos problemas en el sistema. Dificultades como la "pérdida de video" y la "intermitencia" aún persisten. Además, al analizar la consistencia del evento EV9, se nota que aún no se ha logrado superar el umbral del 70%. Este análisis pericial ha permitido identificar los factores primordiales que impactan negativamente la calidad de las tramas de datos. Los hallazgos revelan que datos atípicos, la ausencia de transmisión de datos en ciertos vehículos, la transmisión incompleta de datos y el incumplimiento de tiempos para la actualización del firmware y resolución de fallas pendientes son los principales responsables de la degradación sustancial 167 en la calidad de los datos y en general en la efectiva implementación de la solución ofrecida por TELEFÓNICA. En última instancia, aunque la implementación del nuevo firmware conllevó una transformación relevante en la calidad de los datos, las dificultades persistentes sumadas a la identificación de fallos en la consistencia y transmisión de datos resaltan la necesidad de una acción rápida que conlleve a la optimización y estabilización de la arquitectura del STS. De la Calidad de la información en la transmisión de datos al Centro de Gestión de Transmilenio S.A en tiempo de operación (…) El cambio drástico en la tendencia de los datos en diciembre de 2022 se correlaciona con la instalación del nuevo firmware por parte de SOMOS. Aunque no se modificaron otras variables relevantes durante ese período, se concluye con alta certeza que este cambio en los datos se debió a la instalación del nuevo firmware. A pesar del impacto positivo del nuevo firmware en la tendencia de calidad de datos, el sistema todavía experimenta problemas como "video loss" e "intermitencia". En cuanto a la trama EV9, la consistencia no supera el 70%. Se identificaron principales fuentes de errores que afectan negativamente la calidad de los datos, incluyendo valores atípicos, falta de transmisión o transmisión incompleta de datos en algunos vehículos, así como retrasos en las actualizaciones de firmware y resolución de problemas pendientes.” Entonces, para el Tribunal es claro que en el informe técnico pericial no se logró demostrar que efectivamente el firmware inicialmente suministrado e instalado por Telefónica fuera defectuoso o que presentara fallas por causas imputables a Telefónica, sino que a partir de un ejercicio hipotético e inductivo, concluyó que la instalación de un nuevo firmware demostraba las falencias del instalado inicialmente. En otros términos, no se hizo una verificación, a la luz de los documentos técnicos que integraron el Contrato y que finalmente eran a los que 168 se obligaron las partes, que el firmware inicialmente instalado no cumplió con dichos requisitos, y de esa manera demostrar que lo suministrado e instalado por Telefónica contravino lo acordado entre las partes. De hecho, en su misma declaración, el perito reconoce que el análisis de las fallas del firmware fue meramente inductivo sin pruebas técnicas que condujeran a establecer que el firmware instalado por Telefónica era efectivamente defectuoso con fundamento en los documentos técnicos del Contrato. En efecto, las partes no disputan la existencia de falencias en el firmware y la necesidad de adelantar pruebas de revisión. Sin embargo, sí se disputó la causa que originaron dichas falencias, por lo que era carga de la Somos U demostrar que las mismas eran imputables a Telefónica por incumplimiento de los requisitos técnicos de acuerdo con el contenido obligacional del Contrato y los documentos técnicos anexos que se integraron al mismo, comoquiera que Telefónica cumplió con su prestación al suministrar e instalar el firmware. Por esa razón, la mera comparación entre los resultados del firmware inicialmente instalado y la actualización del mismo no son suficientes para determinar que la prestación ejecutada por Telefónica no cumplió con los requisitos técnicos acordados. En consideración a lo anteriormente expuesto, el Tribunal encuentra que no existió incumplimiento imputable a la Telefónica con ocasión del suministro y entrega del firmware dentro del Sistema Tecnológico de Seguridad (STS). 3.3.2.14. Retrasos en la asistencia técnica del funcionamiento general del Evento 11 Somos U adujo que Telefónica incumplió con sus obligaciones contractuales en la medida en que no otorgó una respuesta oportuna y completa a la solicitud elevada relacionada con la asistencia técnica, necesaria para validar el funcionamiento general del evento
10. 11.Debido a lo anterior, se generó un retraso en los compromisos adquiridos por Somos U con TMSA en virtud del Contrato de Concesión No. 688 de 2018. 169 Por su parte, Telefónica indicó que, contrario a lo sostenido por Somos U, la sesión técnica efectivamente se llevó a cabo y toda la información relacionada con el evento 11 fue efectivamente remitida. El Tribunal no encuentra la existencia de un incumplimiento contractual relacionado con el denominado evento 11, en la medida en que el trámite arbitral no se aportó ninguna prueba que demostrara la existencia de la inejecución de esa prestación por parte de Telefónica. Por el contrario, el 11 de octubre de 2021, Telefónica remitió la totalidad de la información relacionada con el evento 11137, de suerte que no puede predicarse un incumplimiento imputable a Telefónica por este hecho. El denominado Evento 11 está relacionado con las tramas contempladas en el Sistema Tecnológico de Seguridad (STS). Las tramas pueden estar divididas, entre otras, por la ocurrencia de eventos, relacionados con la información que se transmite desde el Sistema Tecnológico de Seguridad (STS) al Centro de Gestión cuando acaece un evento específico, de suerte que exista una respuesta efectiva a las situaciones que se puedan presentar. Sobre el particular, en el dictamen técnico pericial aportado por Somos U se explicó los diferentes tipos de trama en los siguientes términos138: “4.3.3. Tipos de trama (…) 4.3.3.2. Tramas por ocurrencia de eventos Este tipo de envío se refiere a la transmisión de información desde el STS al Centro de Gestión cuando se produce un evento específico en el sistema, como por ejemplo una desconexión de la energía principal. La frecuencia de envío de estas tramas depende de la frecuencia con la que 137 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\08_CONTESTACION REFORMA\Pruebas documentales\HECHO 3.61_Copia de 3.40 RE SOMOS U Correspondencia Interventoría ITS-CJS-P128-09148-2021.msg 138 Expediente Digital: \02_PRUEBAS\06_REFORMA DEMANDA INICIAL 14122023\4. Peritaje Técnico-20240112_DICTAMEN SOMOS VFN.pdf 170 se produzca el evento. Este tipo de envío permite una monitorización más precisa del sistema y una respuesta inmediata ante situaciones críticas o de emergencia. Estos eventos son definidos y parametrizados en el STS de acuerdo con las siguientes definiciones: (…) EV11. Por demanda: evento generado cuando un operador del CDEG solicita el acceso al video de las cámaras del CCTV en el STS. Este evento es generado desde el CDEG hacia el STS. (…)” Con fundamento en lo anterior, se insiste, Somos U no logró demostrar efectivamente el incumplimiento imputable a Telefónica relacionado con la transmisión de datos desde el Sistema Tecnológico de Seguridad (STS) al Centro de Gestión, y que Telefónica no haya suministrado la información relacionada para verificar la funcionalidad del Evento
11. 11.Era necesario que se demostrara que efectivamente los componentes suministrados por Telefónica no tenían ninguna funcionalidad para cumplir con el denominado Evento
12. 11.Así las cosas, el Tribunal no encuentra ningún incumplimiento imputable a Telefónica por este asunto. 3.3.2.15. Retrasos en la vinculación de buses del segundo lote al ambiente de producción y entrega de información al respecto Somos U manifestó que para la vinculación de la flota de buses del segundo lote al ambiente de producción del Centro de Gestión era necesaria la inclusión de cinco (5) buses a la plataforma de producción por solicitud expresa de TMSA. Por lo tanto, Somos U requirió a Telefónica el 27 de septiembre de 2021 para la ejecución de dicha tarea. En palabras de Somos U, dicha actividad tenía una duración de dos (2) horas, sin embargo, Telefónica no remitió la información oportuna para tal fin. Por esa razón, Somos U fue requerida por la Interventoría del Contrato de Concesión No. 688 de 2018, advirtiendo de un posible incumplimiento del Contrato de Concesión. 171 Telefónica por su parte reconoce la solicitud de vinculación de los cinco (5) buses al ambiente de producción del Centro de Gestión, pero negó que la duración de esa actividad era de dos (2) horas, puesto que esa tarea implicaba una modificación sin soporte de fábrica, por lo que era necesario un plazo mayor en atención a las gestiones internas que debía desplegar. Así mismo, Telefónica solicitó información a Somos U en el sentido de confirmar la asunción de los riesgos derivados de ejecutar esa actividad no soportada dentro de las pruebas. Las Partes no disputan que efectivamente Somos U requirió la ejecución de la vinculación de los cinco (5) buses al ambiente de producción del Centro de Gestión, así como tampoco del requerimiento de información sobre el particular. El punto estriba en la respuesta ofrecida por Telefónica a este asunto, puesto que, por un lado, para Somos U era un asunto de mero trámite ya que la prueba tendría tan solo dos (2) horas de duración, mientras que para Telefónica se requerían gestiones adicionales por los supuestos riesgos que implicaba la ejecución de esa actividad. Está acreditado que efectivamente Telefónica no remitió la información necesaria para la ejecución de esa vinculación. En el cruce de correos electrónicos entre las partes entre el 20 y 25 de octubre de 2021 se extrae lo siguiente139: “Buen día señores Telefónica, (…)
13. 2.Actualización y vinculación de 5 buses en ambiente de producción, esta solicitud (sic) de realizó desde el 28 de septiembre, aún no tenemos respuesta a esta solicitud. (…) 139 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\08_CONTESTACION REFORMA\Pruebas documentales\HECHO 3.66_Copia de 3.45 Correo de Somos - Re_ Solicitudes Pendientes.pdf 172
14. 2.Actualización y vinculación de 5 buses en ambiente de producción, esta solicitud de realizó desde el 28 de septiembre, aún no tenemos respuesta a esta solicitud. Actualmente tenemos dos Buses con substream. (U1466 y U1472.) Por ser un cambio sin soporte de fábrica, ha dificultado la gestión interna para poder replicarlo y necesitamos de su apoyo confirmando sobre este correo que se asume el riesgo que se pueda derivar de emplear una funcionalidad no soportada dentro de las pruebas. (…) Buenas noches Wilson, Conforme a lo acordado confirmo la solicitud de pasar 5 buses del lote 2 al ambiente de producción, lo anterior por solicitud de TMSA e Interventoría entendiendo que se trata de una prueba, igualmente es importante resaltar que, conforme a lo mencionado en la reunión del día de hoy, el firmware de integración (DCN) no se verá afectado. (…) Estimado Cordial Saludo para esta (sic) alineados. En este momento no tenemos soporte d (sic) fabricante utilizando substream. (…) Buenas tardes Wilson, Es clara la información del soporte de substream. (…)” 173 Lo anterior, dio lugar a que Somos U devolviera a Telefónica la Factura 5808- 00000030690143, tal y como se informó en el Comunicado del 10 de diciembre de 2021 identificado como SOMOSU-EXT-0372-10122021140: “2. VINCULACIÓN FLOTA 2 AL AMBIENTE DE PRODUCCIÓN Para la vinculación de los buses del segundo lote al ambiente de producción del Centro de Gestión, Transmilenio S.A. solicitó vincular 5 buses a la plataforma de producción, esta solicitud se realizó a Telefónica desde el día 27 de septiembre de 2021, sin embargo, luego de nuestra insistencia, la solicitud se atendió después de un mes y medio, es importante aclarar que, la actividad solicitada, según la experiencia de los ejercicios anteriores, toma aproximadamente 2 horas por bus, lamentablemente la falta de diligencia por parte de Telefónica generó nuevamente no poder entregar la información a tiempo al Ente Gestor y la Interventoría. A la fecha, Telefónica se ha negado a entregar a Somos el cronograma de migración del lote 2 de Flota al ambiente de producción” Si bien es cierto que Telefónica no cumplió con el requerimiento elevado por Somos U, la realidad es que Somos U no acreditó, concretamente, un incumplimiento imputable a Telefónica, en razón a que no demostró que la ausencia de vinculación al ambiente de producción de los cinco (5) buses de la flota 2 haya afectado la ejecución del Contrato, y que particularmente esa situación condujera a alguna afectación directa en la puesta en funcionamiento del Sistema Tecnológico de Seguridad (STS) a cargo de Telefónica, razón suficiente para descartar la existencia de algún incumplimiento por esta situación. En otras palabras, para que se configure un incumplimiento contractual es necesario que se identifique de forma precisa cuál es la prestación dejada de ejecutar, o que se ejecutó en forma imperfecta o tardía a la luz del contenido obligacional convenido entre las partes, situación que echa de menos el Tribunal en este asunto, puesto que, más allá de la manifestación sobre la ejecución de la vinculación de los buses al ambiente de producción, la aprobación del protocolo 140 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\06_REFORMA DEMANDA INICIAL 14122023\3. Hechos- 20240112\PRUEBAS\3.66 - 3.67 - 3.68 - 3.69 - 3.70_Rad 20211210123641959 SOMOSU-EXT- 0372-10122021-Devolución Factura.pdf 174 de pruebas y la ejecución de las pruebas por parte de Telefónica, Somos U no explicó ni demostró de manera precisa y concreta cómo esa situación impidió la ejecución del Contrato. Por esa razón, el Tribunal encuentra que no existe incumplimiento contractual imputable a Telefónica. 3.3.2.16. Falencias en las recomendaciones de los discos duros y cámaras Somos U alegó que durante la ejecución contractual se evidenciaron fallas en discos duros y reportes de audio en cámaras externas, puesto que se registraron 55 y 111 casos en la mesa de ayuda respectivamente sobre estos temas. Por lo tanto, Somos U solicitó información al fabricante de los equipos (Streamax), quien manifestó que los discos duros y cámaras externas instaladas por Telefónica no eran los que se habían recomendado, ya que no cumplían con las condiciones técnicas requeridas. En tal sentido, Telefónica incumplió con sus prestaciones al instalar equipos en el Sistema Tecnológico de Seguridad (STS) omitiendo las recomendaciones del fabricante. Telefónica, por su parte, indica que la situación anteriormente descrita era contraria a la realidad en la medida en que remitió a Somos U la totalidad de las certificaciones que demostraban el cumplimiento de los componentes instalados en el sistema, y que Somos U no manifestó ninguna queja, oposición u objeción frente dichas certificaciones. El Tribunal encuentra que una vez más Somos U no demostró de forma clara y precisa cuál fue el incumplimiento imputable a Telefónica, en la medida en que no existen medios de pruebas que permitan concluir que Telefónica desatendió los requerimientos técnicos en la instalación de los componentes consistentes en los discos duros y cámaras externas, de acuerdo con lo pactado en el Contrato y el contenido de los documentos técnicos que las partes integraron al contenido obligacional. 175 En este caso no se demostró que los certificados o fichas técnicas de los componentes no se ajustaran a los requisitos técnicos del Sistema Tecnológico de Seguridad (STS). Tampoco se acreditó cuáles eran los componentes que sí cumplían con las especificaciones técnicas y que además eran esos componentes, y no otros, los que Telefónica se obligó a suministrar e instalar. De hecho, Somos U no demostró que los componentes instalados no cumplieran con las recomendaciones y especificaciones del fabricante, razones de peso todas que llevan al Tribunal a descartar cualquier incumplimiento por este asunto. Así las cosas, el Tribunal concluye que no existe incumplimiento imputable a Telefónica relacionado con la instalación de los discos duros y cámaras externas del Sistema Tecnológico de Seguridad (STS). 3.3.2.17. Incumplimiento en el indicador de cámara de conductor Somos U afirmó que para el mes de febrero de 2022 no se evidenció ninguna mejora en el indicador de cámara de conductor del Circuito Cerrado de Televisión (CCTV), que hace parte del Sistema Tecnológico de Seguridad (STS). De hecho, Somos U alegó que los buses del lote 2 que estaban entrando a producción presentaban fallas en el denominado “canal 13”. Telefónica negó la existencia de dicho incumplimiento, manifestando que no le constaba el supuesto incumplimiento en el indicador de cámara de disponibilidad. Dentro de los requisitos técnicos del Circuito Cerrado de Televisión (CCTV) se encuentra la instalación de una cámara que capture el rostro del conductor de la flota de los buses a cargo de Somos U. En efecto, así lo establece el ANEXO 4 denominado “Anexo A – Anexo Técnico Operación”, como se observa enseguida141: “Perspectiva del centro de gestión del STS (…) 141 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\06_REFORMA DEMANDA INICIAL 14122023\1. Contrato- 20240109T143413Z-001\1. Contrato\1.3 Documentos Contrato\ANEXO 4_103-Anexo A_AnexoTénicoOperación.pdf 176 Requisitos específicos (…) 1.19 RF001: El STS debe implementar una función para capturar la imagen del rostro del conductor. 1.20 RF002: El STS debe implementar una función para enviar al centro de gestión asignado por TRANSMILENIO S.A. la imagen del rostro del conductor al inicio de la operación por parte de este. Para esto, debe utilizar el procedimiento (servicio web con XML) establecido por el centro de gestión de TRANSMILENIO S.A. El centro de gestión realizará el reconocimiento del conductor. 1.21 RF003: El STS debe implementar una función para recibir la validación del reconocimiento del conductor por parte del centro de gestión asignado por TRANSMILENIO S.A. Para esto, debe utilizar el procedimiento (servicio web con XML) establecido por el centro de gestión de TRANSMILENIO S.A. y tener en cuenta la trama definida para la recepción de los datos. 1.22 RF004: El STS debe implementar una función para detectar cuando se realice un cambio de conductor. 1.23 RF005: El STS debe implementar una función para realizar la captura de la imagen del conductor en el momento que se realice el cambio de conductor. 1.24 RF006: El STS debe implementar una función para capturar los datos de la cabina al momento de encender el vehículo. Los datos que debe capturar son: (…)” 177 De forma más concreta, dentro de los requisitos funcionales del Sistema Tecnológico de Seguridad (STS) contenidos en el ANEXO 6 “Anexo A1 Requisitos STS” se señala la cámara de conductor de la siguiente forma142: Sin embargo, frente a la anterior prestación contractual, Somos U no demostró de manera precisa y concreta cuáles fueron las supuestas fallas de la cámara de conductor como componente funcional del Sistema Tecnológico de Seguridad (STS), de acuerdo con los requisitos y especificaciones técnicas. Incluso, Somos U en ningún momento acreditó que existiera algún requerimiento a Telefónica al cierre del mes de febrero de 2022, relacionado con las fallas y falencias de la cámara de conductor de acuerdo con los requisitos técnicos consagrados en los anexos que integraron el Contrato. Por esa razón el Tribunal no encuentra ningún incumplimiento imputable a Telefónica por este hecho. 3.3.2.18. Incumplimientos relacionados con la implementación del Evento 1 Somos U alegó que el Evento 1 del Sistema Tecnológico de Seguridad (STS), relacionado con la transmisión de datos cada vez que un bus se detenga en una estación y al cerrar las puertas, no estaba funcionando en debida forma, razón por la cual la Interventoría del Contrato de Concesión No. 688 de 2018 requirió a Somos U para subsanar dichas falencias, las cuales no pudieron solucionarse por causas imputables a Telefónica. Telefónica manifestó que toda la información y requerimientos relacionados con el denominado Evento 1 fueron remitidas oportunamente a Somos U, en particular, la información relativa a las fallas presentadas en el Evento 1. 142 Expediente Digital: \02_PRUEBAS\06_REFORMA DEMANDA INICIAL 14122023\1. Contrato- 20240109T143413Z-001\1. Contrato\1.3 Documentos Contrato\ANEXO 6_Anexo A1 Requisitos STS.pdf 178 El Tribunal encuentra que durante la ejecución contractual se encontraron falencias relacionadas con la ejecución del denominado Evento 1 del Sistema Tecnológico de Seguridad (STS) a cargo de Telefónica, al punto que las partes de común acuerdo decidieron precisar los elementos de la definición funcional y requisitos técnicos del Evento 1, que estaban descritos en los anexos técnicos del Contrato. En efecto, mediante comunicación de 4 de enero de 2022, Telefónica informó a Somos U sobre el ajuste de las condiciones técnicas del denominado Evento 1143: “Teniendo en cuenta las reuniones adelantas los días 24 y 25 de diciembre del 2021, en donde las partes acordamos la necesidad de plasmar en un documento el requerimiento funcional definitivo, toda vez que tanto SOMOS USME como TELEFÓNICA aceptaron que el documento base no es concluyente y definitivo en la definición funcional del Evento
15. 1.(…) Así las cosas y atendiendo la funcionalidad requerida con las características solicitadas por SOMOS USME, en su comunicación SOMOSU-EXT-0396-30122021, se procederá a realizar el cambio sobre el código de integración como a continuación se expone: 143 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\08_CONTESTACION REFORMA\Pruebas documentales\HECHO 3.74_12. Respuesta comunicado SOMOSU-EXT-0396-30122021 v2.pdf 179 (…) Por último, agradecemos nos confirmen si TELEFÓNICA, debe proceder conforme al cuadro presentado por SOMOS USME en su comunicación, o si se debe ajustar conforme la propuesta presentada de nuestra parte. Una vez aprobado por ustedes se procederá a entregar el cronograma y realizar los cambios, bajo las condiciones que ustedes establezcan.” Posteriormente, Telefónica ajustó los requerimientos funcionales del Evento 1 por solicitud de Somos U, tal y como consta en la comunicación de 5 de enero de 2022144: “De acuerdo con nuestra reunión sostenida el día de hoy, a continuación, presentamos los ajustes solicitados por SOMOS USME a los requerimientos funcionales del Evento 1, así: (…) Por último, agradecemos su aprobación a esta comunicación, con el fin de proceder a entregar el cronograma y realizar los cambios, bajo las condiciones que ustedes establezcan.” 144 Expediente Digital: \02_PRUEBAS\08_CONTESTACION REFORMA\Pruebas documentales\HECHO 3.79_Copia de 3.55
16. 16.Respuesta comunicado SOMOSU-EXT-0396-30122021 V2 (modificado).pdf 180 Somos U aprobó los ajustes técnicos al denominado Evento 1 en comunicación del 6 de enero de 2022 identificada con radicado SOMOSU-EXT-003-06012022, dejando claro que dicho ajuste en ningún momento representaba un eximente de responsabilidad de Telefónica respecto de las prestaciones contractuales frente a la instalación y puesta en funcionamiento del Sistema Tecnológico de Seguridad (STS)145: “En respuesta a su comunicación recibida por medio correo electrónico el cinco (5) de enero de dos mil veintidós (2022), en la cual se definen los requerimientos funcionales para el evento de parada en estación – EV1, SOMOS BOGOTÁ USME S.A.S. – SOMOS U S.A.S.- manifiesta que está de acuerdo con cada una de las definiciones de los requisitos funcionales, sin embargo, se permite realizar las siguientes precisiones:
17. 1.Se considera necesario, tener en cuenta el evento de apertura de puertas, como parte de las condiciones funcionales del evento, por lo tanto, quedaría de la siguiente manera: (…) Frente a lo anterior, SOMOS BOGOTÁ USME S.A.S. – SOMOS U S.A.S.-, quiere dejar de presente, que los cambios señalados, no generaría ninguna clase de eximente de responsabilidad hacia COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, en el cumplimiento de los demás requisitos funcionales, definidos dentro del anexo técnico de operación de ITS, por lo tanto, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP., debe garantizar el correcto funcionamiento del sistema general de STS, dando total cumplimiento a sus obligaciones contractuales.” 145 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\06_REFORMA DEMANDA INICIAL 14122023\3. Hechos- 20240112\PRUEBAS\3.73 al 3.78_060123 RESPUESTA COMUNICADO EVENTO 1.eml 181 Sin embargo, más allá del ajuste a las condiciones técnicas del Evento 1 como parte del Sistema Tecnológico de Seguridad (STS), que en ningún momento representó una variación de las obligaciones contractuales de Telefónica, no encuentra el Tribunal que, con posterioridad al 6 de enero de 2022, Telefónica incumpliera con las prestaciones relacionadas con la implementación de los ajustes al denominado Evento
18. 1.Es decir, tal y como fue solicitado en la Demanda Inicial Reformada, no encuentra el Tribunal prueba dentro del trámite arbitral que permita inferir que Telefónica no haya ejecutado la instalación e implementación de los ajustes solicitados y acordados entre las partes en torno al Evento 1 del Sistema Tecnológico de Seguridad (STS), elemento esencial para predicar un incumplimiento contractual de dicha prestación. Ahora bien, el Tribunal sí encuentra que efectivamente con posterioridad al 6 de enero de 2022, Somos U informó a Telefónica que persistían falencias relacionadas con el almacenamiento de vídeos y transmisión de datos en nueve (9) buses, las cuales estaban relacionadas con el Evento
19. 1.Al respecto, en correo electrónico de 7 de marzo de 2022, Somos U informó a Telefónica sobre el siguiente aspecto146: “Señores Telefónica Les notificamos que se presenta un grave incumplimiento por parte de Telefónica a un compromiso adquirido en la mesa técnica del viernes 4 de marzo. En la mesa técnica Somos U le informó a Telefónica que TransMilenio requiere la revisión de 9 buses por transmisión de pocos datos o no transmisión de datos. Debido a las dificultades manifestadas por Telefónica para programar el único técnico de implementación que puede apoyar la revisión de los buses, se acuerda entre las partes programar los buses para revisión el lunes 7 de marzo en horario diurno con el técnico Fabián Velasco. 146 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\06_REFORMA DEMANDA INICIAL 14122023\4. Peritaje Técnico-20240112\Anexos\2. Hallazgos_Hallazgo
20. 031.Incumplimiento corrección novedad Evento 1.pdf 182 Los buses se encuentran en patio desde las 08:30 am, sin embargo a la hora, el mencionado técnico no ha hecho presencia en patio y no hay explicaciones ni soluciones por parte de Telefónica. Les reiteramos que la Interventoría está haciendo las validaciones para emitir su informe frente al cumplimiento del plazo de cura y que requerimos las revisiones en estos 9 buses que son los que han registrado fallas en la transmisión del evento
21. 1.Adjunto correo enviado a Telefónica el viernes 4 de marzo donde consta el compromiso adquirido por parte de Telefónica. Por lo tanto, el Tribunal no declarará el incumplimiento imputable a la Convocada por este hecho.” Como se observa, la anterior situación en realidad no está vinculada con la implementación a los ajustes técnicos del Evento 1, sino precisamente con las fallas en el almacenamiento de vídeo, situación en la que el Tribunal efectivamente encontró un incumplimiento imputable a Telefónica, de manera que los aspectos asociados con el Evento 1 refuerzan la inejecución cabal de las prestaciones de Telefónica respecto del almacenamiento del vídeo en los términos del numeral 1.262 del ANEXO 4 denominado “Anexo Técnico de Operación”. En ese sentido, el Tribunal encuentra que Telefónica efectivamente incumplió sus prestaciones contractuales relacionadas con el Evento 1, en lo que se refiere, únicamente, al almacenamiento de vídeo. 3.3.2.19. Fallas y demoras en el cambio de cableado de los buses Somos U afirmó que Telefónica incumplió con sus compromisos contractuales durante la ejecución de la actividad del cambio de cableado de los buses que componían el objeto del Contrato de Prestación de Servicios y Suministro de Equipos, debido a demoras en la ejecución del cronograma, persistencia de las fallas inicialmente presentadas, e incluso daños presentados en algunos buses. 183 Telefónica se opuso a tales afirmaciones alegando que cumplió y ejecutó el cronograma del cambio de cableado en los términos pactados, y que en todo caso, esa situación fue consecuencia directa de terceros ajenos y extraños a Telefónica, por lo que no era responsable de la misma. Finalmente, manifestó desconocer cualquier daño alegado sobre los buses supuestamente imputable a las actividades de cableado a cargo de Telefónica. En primer lugar, para efectos de un correcto entendimiento del asunto de los aspectos relacionados con el cambio del cableado, el Tribunal se remite a los aspectos mencionados con antelación en donde se concluyó que los daños encontrados en el cableado inicialmente instalado por Telefónica no fueron atribuibles a un incumplimiento de la Convocada, y por esa razón el cambio de cableado no tiene como causa directa y necesaria la ejecución de instalación de los componentes y equipos por parte de Telefónica, de suerte que no puede predicarse un incumplimiento contractual por este asunto. En efecto, como lo señaló el Tribunal, la intervención de terceros en la actividad del cableado tuvo incidencia directa en la instalación de los equipos y componentes del Sistema Tecnológico de Seguridad (STS) a cargo de Telefónica, por lo que el cambio de cableado tampoco puede ser atribuido a un incumplimiento imputable a Telefónica, ya que esa no fue la causa directa y necesaria que condujo a la migración y cambio de cableado. Por su parte, el Tribunal tampoco encuentra ningún incumplimiento contractual atribuible a Telefónica en lo que respecta efectivamente al cableado del bus identificado como U1091. En efecto, en comunicación de 4 de enero de 2022, Somos U informó que el mentado vehículo no se encontraba en operación en virtud de fallas relacionadas con el DCN. Por ende, si bien ese bus se encontraba en proceso de cableado, la alegada inoperatividad no tuvo como fuente una falla imputable a Telefónica durante el cambio de cableado de los buses, que es la prestación que estudia el Tribunal en este momento. 184 Sobre el particular, en comunicación del 4 de enero de 2022 identificada con radicado SOMOSU-EXT-0002-040122022, se informó lo siguiente147: “Por medio de la presente comunicación, SOMOS BOGOTÁ USME S.A.S. - SOMOS U S.A.S.- pone en conocimiento la situación que se está presentando con el vehículo Ul091, debido al incumplimiento generado por parte de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP., en la entrega del vehículo posterior al proceso de cableado, teniendo en cuenta, que por esta causa, encuentra inoperativo desde el día 17 de diciembre de 2021. Como es de su conocimiento el bus U1091, fue ingresado a labores de cableado el día 17 de diciembre de 2021, sin embargo, pese a que la duración del proceso debería ser de 12 horas según lo acordado, a fecha de hoy, el móvil no ha sido entregado por parte de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP., para operación, debido a que ha presentado fallas asociadas con el DCN (Dispositivo Central) las cuales no han sido solucionadas. La situación de este bus, fue advertida desde el día 29 de diciembre de 2021, sin que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP., haya tomado las medidas necesarias, con el fin de solucionar la novedad, de hecho, el bus sigue en patio inoperativo, sin que se haya intervenido o retirado el DCN, en busca de una solución a las fallas evidenciadas. (…) Por lo anterior, una vez más requerimos que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP., solucione inmediatamente la falla presentada y se habilite de manera inmediata el bus U1091 con todas sus funcionalidades del sistema STS, en caso contrario SOMOS BOGOTA USME S.A.S., deberá trasladar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP., el costo asociado al lucro cesante del bus U1091 y la multa contractual que puede generar la inoperatividad del móvil por parte de TRANSMILENIO S.A., con ocasión al incumplimiento generado.” 147 Expediente Digital: \02_PRUEBAS\06_REFORMA DEMANDA INICIAL 14122023\3. Hechos- 20240112\PRUEBAS\3.73 al 3.78_Rad 202214154415903-SOMOSU-EXT-0002-04012022 - Inoperatividad prolongada bus U1091.pdf 185 Nótese entonces que los aspectos relacionados con esa unidad vehicular no están directamente relacionados con el proceso del cambio de cableado a cargo de Telefónica, sino con las presuntas fallas en la instalación del denominado DCN, situación que será objeto de análisis posterior del Tribunal, y por lo tanto, no puede ser tenido como causa de incumplimiento de Telefónica en la ejecución del cambio de cableado. Por esa razón, el Tribunal no encuentra incumplimiento imputable a Telefónica respecto de la ejecución del cambio de cableado. 3.3.2.20. Fallas en el sistema de alarmas Somos U alegó que Telefónica incumplió con las prestaciones a su cargo relacionadas con las alarmas instaladas que hicieron parte del Sistema Tecnológico de Seguridad (STS), en particular, la Alarma ALA1 (Aceleración brusca) y Alarma ALA7 (Giro brusco), relacionados con el sistema de envío de tramas de datos que informan al Centro de Gestión la existencia de eventos críticos que ocurren en la solución y requieren atención inmediata. Telefónica por su parte negó la existencia de fallas en el sistema de alarmas, y por el contrario, afirmó que las novedades presentadas durante su ejecución fueron oportunamente subsanadas. El Tribunal no encuentra la existencia de ningún medio de prueba que dé cuenta del incumplimiento contractual imputable a Telefónica en la ejecución de la instalación de las alarmas, en particular, a Alarma ALA1 (Aceleración brusca) y Alarma ALA7 (Giro brusco). En efecto, existe diferente correspondencia cruzada entre las partes relacionada con la existencia de novedades en dicho sistema, empero, no existe ningún documento que informe sobre las deficiencias técnicas de dicho sistema instalado por Telefónica. Así mismo, en el dictamen pericial técnico aportado por Somos U no existe una conclusión específica sobre el incumplimiento del sistema de alarmas a la luz de las especificaciones y requisitos técnicos previstos en los documentos que 186 integraron el Contrato. Por lo tanto, para el Tribunal no existe medio de convicción que conduzca a declarar un incumplimiento contractual por este asunto. 3.3.2.21. Fallas presentadas por la instalación y funcionamiento del DCN Somos U alegó que Telefónica incumplió con el Contrato en virtud de las deficiencias presentadas en la Solución Tecnológica de Seguridad (STS) por la instalación de un dispositivo identificado como DCN (Data Collection Node o Nodo de Recopilación de Datos), el cual presentó innumerables fallas las cuales condujeron a que la solución en su conjunto fuera deficiente. Por lo tanto, la solución planteada por Telefónica consistió en retirar el dispositivo mencionado e instalar un nuevo firmware directamente en el NVR y de esa forma integrarlo con el Centro de Gestión a cargo de TMSA. Sin embargo, y aunado a los incumplimientos de Telefónica en instalar el nuevo firmware, Somos U se vio en la necesidad de contratar a un tercero (Streamax) para desarrollar e instalar un nuevo firmware, puesto que el instalado originalmente por Telefónica no permitía capturar y procesar la información y transmitirla al Centro de Gestión de TMSA. Un elemento importante en este debate es que, en palabras de Somos U, el DCN no hacía parte de los componentes del Sistema Tecnológico de Seguridad (STS) en los términos de los documentos técnicos, en particular, el Anexo Técnico de Operación, por lo que, además de las deficiencias alegadas, el incumplimiento contractual se configuró porque la solución tecnológica contratada falló en virtud de un componente (DCN) unilateralmente instalado por Telefónica, el cual adquirió de un proveedor denominado Dashfleet. En últimas, Somos U alega que la instalación de ese dispositivo (DCN) ocasionó que la solución no funcionara en forma correcta, todo lo cual fue imputable a Telefónica. Telefónica reconoció que efectivamente se contrató con un tercero (Streamax) para la instalación de un nuevo firmware, pero desconoció que las falencias alegadas hayan sido originadas por una deficiencia en el DCN inicialmente instalado por Telefónica. Para Telefónica la necesidad de instalar un nuevo 187 firmware se presentó por causas imputables a un tercero, en este caso TMSA como concedente en el Contrato de Concesión No. 688 de 2018, comoquiera que no había desarrollado en su integridad el Centro de Gestión, y fue por esa razón que se presentaron fallas en el DCN inicialmente instalado y que condujeron a la necesidad de instalar un nuevo firmware. Finalmente, Telefónica descartó que el análisis consistente en que la instalación de un nuevo DCN, y la consecuente mejora en la solución tecnológica, implicara que el dispositivo inicialmente instalado fuera deficiente. Para Telefónica esa conclusión no se encuentra debidamente soportada, aunado a que se pasó por alto tener en cuenta los aspectos relacionados con la insuficiente información suministrada por TMSA. Para efectos de verificar la existencia de un incumplimiento atribuible a Telefónica por las alegadas deficiencias en la instalación del DCN, debe en primer lugar el Tribunal determinar si el DCN hacía o no parte del Sistema Tecnológico de Seguridad (STS) a cargo de Telefónica. Una vez determinada esa situación procederá el Tribunal a verificar la existencia o no de las deficiencias alegadas por Somos U en dicho dispositivo. En primer término, le asiste inicial razón a Somos U en que en el ANEXO 4 “Anexo Técnico de Operación” elaborado por TMSA, y que hace parte del contenido contractual del negocio jurídico en disputa, efectivamente no existe mención alguna sobre el DCN. De igual forma, en el ANEXO 6 “Anexo A1 Requisitos STS” tampoco se refiere al DCN como un elemento de la solución. Sin embargo, otros documentos contractuales sí hacen referencia a dicho dispositivo. En efecto, en el Anexo 8 “Información CCTV”, que dispuso todo lo relacionado con los componentes y equipos del Circuito Cerrado de Televisión (CCTV) que hace parte del Sistema Tecnológico de Seguridad (STS), se menciona expresamente el DCN en los siguientes términos148: 148 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\06_REFORMA DEMANDA INICIAL 14122023\1. Contrato- 20240109T143413Z-001\1. Contrato\1.3 Documentos Contrato\ANEXO 8_Anexo A3 Información CCTV.xlsx 188 De la misma manera, en los documentos de la oferta presentada por Telefónica, se hizo expresa mención al dispositivo DCN. Al respecto, se tiene que en la oferta Telefónica informó lo que sigue149: Por lo tanto, contrario a lo afirmado por Somos U, el dispositivo DCN no era un componente extraño en la Solución Tecnológica de Seguridad (STS) contratada por Somos U, al punto que dentro de los documentos técnicos que las partes hicieron propios, se hizo expresa mención a dicho elemento. En ese sentido, no se trata de una situación que unilateralmente introdujo Telefónica, y por el contrario, era un elemento que conoció o debió ser conocido por Somos U al estar 149 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\06_REFORMA DEMANDA INICIAL 14122023\1. Contrato- 20240109T143413Z-001\1. Contrato\1.2 Documentos Oferta\Carpeta Número 3- Especificaciones Técnicas - Telefónica_3.Anexo A3 Información CCTV.pdf 189 mencionada en los anexos técnicos que de forma libre y voluntaria las partes decidieron acoger e integrar a su contenido obligacional. Sobre las falencias del DCN en el interrogatorio de parte de Somos U, el representante legal expuso lo siguiente150: “DRA. RUGELES: [01:28:18] Otra cosa. Usted mencionó que había un equipo el DNS, creo que mencionó, que era un equipo que tenía como una incompatibilidad con el software que estaban utilizando. ¿Cierto? SR. WOLFF: [01:28:29] DCN, DCN es un equipo que tuvieron, pues que el desarrollador que inicialmente contrató de todo el firmware, de todo el software, Telefónica, que es Dashfleet se llamaba, y es la que digo que aparentemente es una filial de Telefónica, para hacer funcionar tuvo que meter eso que era como ajeno al Sistema, entonces tuvo que meter ese DCN, pero ese no tenía la suficiente capacidad para hacer lo que tenía que hacer todo el Sistema. Entonces, cuando eh encontramos el nuevo desarrollador, recomendado por el fabricante de las cámaras, él dice no, es que eso no tiene sentido lo que hicieron, eso no está bien, eso no les va a funcionar nunca, eso hay que quitarlo, y el DVR que ese sí era un equipo suministrado por Streamax, ese si tiene que hacerlo, entonces lo que se hizo fue eliminar ese dispositivo DCN. DRA. RUGELES: [01:29:24] Esa era la pregunta, ¿ese equipo, cuando ya se implementó la nueva solución, ya no se utilizó? SR. WOLFF: [01:29:29] Ya no se utilizó, y de hecho no era parte de la solución, era algo que necesitaba el primer desarrollador para hacer funcionar todo.” 150 Expediente Digital: 04_Audios_Videos\002_Pruebas_20240405_1_143538_Pruebas_20240405.mp4. 190 Sobre las falencias del DCN y la necesidad de retirarlo, el testigo Mario Fernando Triana expuso lo siguiente151: “DRA. RUGELES: [01:01:21] Repita eso último, ingeniero, que se va el audio. SR. TRIANA: [01:01:24] Que todas esas todas esas fallas que de pronto puedan estar relacionadas con el cableado, pues están en esta partecita de acá, que es el bus, o sea, digamos que donde están conectadas las cámaras, básicamente el cableado lo que hace es conectar las cámaras al NVR, entonces, si falla el cableado o las fallas que tenemos de cableado, lo que hacían es que una cámara dejara de transmitir o se presentara intermitencia, básicamente eso era lo que hacía el tema del cableado. (…) Yo recuerdo que comienzos, como mediados del 2020, en alguna reunión que tuvimos con la Project Manager, la persona que pues designó Telefónica, que se llama Natalia Noguera, yo recuerdo que alguna sesión nos fue pues muy mal, las pruebas no salieron, no funcionó nada, yo recuerdo que desde esa vez salimos de, estuvimos allá en centro de gestión, salimos y yo le mencioné a ella que a mí me parecía que ese DCN no estaba funcionando bien, que pues por qué no revisaban, que miraran si podrían implementarlo de otra manera, pero que me parecía que ese DCN. obviamente yo lo decía, pues más basado en los resultados de las pruebas, pues no tenía el conocimiento para definir que fuera o no teníamos todavía como pruebas contundentes de que el DCN estaba fallando, entonces nosotros empezamos a sospechar de eso, además, que después, como les digo, después del cableado los problemas seguían. (…) Era que la cámara de operador empezó a tener menos tiempo de grabación, se bloqueaba, entonces interventoría empezó a alertarlos de que oiga, venga, la cámara de operador está, pues hay perdida de video, 151 Expediente Digital: 04_Audios_Videos\004_Pruebas_20240429_P3_143538_Pruebas_20240429.mp4. 191 hasta antes del recableado, siempre que reportamos una cámara de operador nos decían que era por el tema del cableado, luego de que se hizo el cambio del cableado del primer lote, pues seguía el problema, era lo que estaba pasando… que en el DCN se estaba haciendo la función de detección del rostro, entonces todas las cámaras estaban conectadas directamente al NVR, a excepción de la cámara de operador, la cámara de operador iba conectada primero al DCN porque ahí se hacía la detección de rostro y luego si se iba conectado al NVR, cuando el DCN empezó a bloquearse, pues la función de vídeo también se iba, entonces eso fue, ya empezó a darnos indicios de que el problema definitivamente estaba en el DCN. (…) DRA. RUGELES: [01:09:38] Una pregunta, ingeniero Triana, ¿actualmente está en uso ese DCN o eso fue desmontado después de esas pruebas y demás? SR. TRIANA: [01:09:48] No, no, señora, el DCN se retiró, finalizando el 20… como en julio, junio, julio del 2022 nosotros, Transmilenio nos puso un plazo de cura, porque no estábamos transmitiendo datos, entonces básicamente, pues es que el tema era realmente alarmante. (…) Una vez se retiró el DCN, pues obviamente como yo les digo, nosotros llegamos a estar en un nivel tan tremendo que menos del 10% de los buses transmitían con todos los, con los ANS incumplidos, ya pues no hicimos la migración con Xtremax y ya, desde el segundo mes tal vez eso empezó como en diciembre, ya finalizando enero, pues ya digamos que el comportamiento del sistema fue completamente diferente, es decir, pasamos de menos de 10, 15% de transmisión a estar por encima del 98, 99, hay semanas que incluso es el 100% de transmisión de datos.” Nótese entonces que el incumplimiento imputado a Telefónica por las fallas en el dispositivo DCN radican en que, una vez modificado e instalado el nuevo dispositivo y la modificación del firmware, los resultados del Sistema Tecnológico de Seguridad (STS) empezaron a ser positivos. Por lo tanto, Somos U en ningún 192 momento identificó de forma precisa y concreta que el dispositivo inicialmente instalado no cumpliera con la finalidad propuesta o que no cumpliera con las condiciones técnicas de la solución, así como tampoco consultaron otros factores que condujeron a las fallas en el sistema. En realidad, una vez cambiaron el dispositivo, y teniendo en cuenta los nuevos resultados, se concluyó que el componente instalado por Telefónica resultó defectuoso. Lo anterior también se encuentra soportado en el dictamen pericial técnico aportado por Somos U, en el que se concluyó lo siguiente152: “12. CONCLUSIONES (…) De la arquitectura del sistema El Perito pudo evidencia fallas constantes en los componentes de hardware del sistema STS, particularmente en el DCN, el cual ha tenido que ser retirado en varias ocasiones de los buses para ser reparado, reemplazado o eliminado, generando este tipo de suceso un gran impacto en la no transmisión de tramas de datos al centro de Gestión de Transmilenio. (…) En el marco de esta evaluación, se destaca un momento clave: la detección de un cambio importante de tendencia en el comportamiento de los datos durante el mes de diciembre de 2022. Este cambio correspondió con la eliminación del DCN de la arquitectura inicial planteada y la instalación del nuevo firmware en el Sistema Tecnológico de Seguridad (STS). Al considerar que las variables adicionales que podrían influir en el comportamiento de los datos permanecieron inalteradas en este período, este Perito llega a la siguiente conclusión: el cambio de tendencia en los datos se originó directamente por la 152 Expediente Digital: \02_PRUEBAS\06_REFORMA DEMANDA INICIAL 14122023\4. Peritaje Técnico-20240112_DICTAMEN SOMOS VFN.pdf 193 implementación del nuevo firmware y la eliminación del DCN de la arquitectura del STS. (…)
22. 13.RESPUESTA A LOS INTERROGANTES FORMULADOS PARA LA EMISIÓN DE ESTE DICTAMEN (…) (iii) Sírvase explicarle a este Tribunal de Arbitramento sí con la arquitectura implementaba por Telefónica se estaba dando cumplimiento al contrato de prestación de servicios contratado por Somos U, para dar cumplimiento a las obligaciones del Contrato de Concesión 688 de 2018. No, en la revisión de los documentos entregados por SOMOS para la emisión de esta opinión fue posible identificar fallas constantes en los componentes de hardware del sistema STS, particularmente en el DCN, el cual ha tenido que ser retirado de los buses, por novedades en la transmisión de datos hacia la plataforma de centro de gestión derivado del encolamiento en el envío de información y bloqueo de este dispositivo generando este tipo de suceso un gran impacto en la no transmisión de tramas de datos al centro de Gestión de Transmilenio. En el marco de esta evaluación, se destaca un momento de relevancia clave: la detección de un cambio importante de tendencia en el comportamiento de los datos durante el mes de diciembre de 2022. Este cambio correspondió con la instalación del nuevo firmware en el Sistema Tecnológico de Seguridad (STS). Al considerar que las variables adicionales que podrían influir en el comportamiento de los datos permanecieron inalteradas en este período, este perito llega a la siguiente conclusión: el cambio de tendencia en los datos se originó directamente por la implementación del nuevo firmware y la eliminación del dispositivo DCN de la arquitectura del STS. Sin embargo, es importante señalar que, a pesar del significativo cambio generado por la instalación del nuevo firmware, subsisten diversos problemas en el sistema. Dificultades como la "pérdida de video" y la 194 "intermitencia" aún persisten. Además, al analizar la consistencia del evento EV9, se nota que aún no se ha logrado superar el umbral del 70%. (…) (xi) Sírvase indicar al Tribunal, con su conocimiento técnico en donde estuvieron las principales fallas del sistema y de la arquitectura ejecutada por TELEFONICA, para impedir que la solución integral STS funcionara de manera adecuada. (…) (i) Problemas con el Dispositivo DCN: Se ha evidenciado una serie de dificultades recurrentes relacionadas con el DCN, el cual ha requerido ser reparado o reemplazado en varias ocasiones de la arquitectura del STS. Estos problemas afectaron directamente la transmisión de tramas de datos al Centro de Gestión de Transmilenio y generaron interrupciones significativas en el funcionamiento del sistema. (ii) Eliminación del DCN y cambio de arquitectura: La decisión de eliminar el DCN de la arquitectura inicial del STS como medida correctiva plantea interrogantes sobre la planificación y el diseño del sistema. Si bien esta acción condujo a mejoras en la calidad de la transmisión de datos, también indica que la implementación inicial no fue adecuada y que se debieron realizar cambios significativos para resolver los problemas de transmisión de información al Centro de Gestión. (iii) Actualización del firmware del NVR: Aunque la actualización del firmware del NVR resultó en una mejora notable en la calidad de la transmisión de datos, esta medida también plantea cuestiones sobre la elección y configuración inicial del firmware. La necesidad de una actualización sugiere que el sistema no se implementó con la configuración óptima desde el principio. (…) En conclusión, las principales fallas del sistema STS y de la arquitectura ejecutada por TELEFÓNICA se originaron en problemas relacionados con 195 el DCN, la eliminación de este dispositivo y la necesidad de actualizar el firmware del NVR. Estas deficiencias afectaron la calidad y la consistencia de la transmisión de datos, lo que a su vez impactó negativamente en el funcionamiento adecuado de la solución integral STS” Sin embargo, el Tribunal no encuentra razones de peso para concluir que el DCN inicialmente instalado por Telefónica fuera defectuoso y que ello conduzca a la declaratoria de incumplimiento contractual, en la medida en que esa conclusión se basa en los cambios de resultados por la instalación de un dispositivo nuevo, sin que se haya determinado que efectivamente, por un lado, el DCN instalado por Telefónica fuera contrario a las especificaciones técnicas de la solución y que ese componente fuera la causa de las fallas, y por el otro, tampoco se descartó la incidencia de otros factores en la funcionalidad de ese dispositivo. Para el Tribunal, el cambio del dispositivo por uno nuevo y el cambio de los resultados de la solución no es argumento suficiente para concluir que el DCN inicialmente instalado era la causa directa y necesaria de todos las falencias y fallas presentadas en el Sistema Tecnológico de Seguridad (STS) a cargo de Telefónica. De hecho, el mismo perito que elaboró el dictamen pericial técnico manifestó que las conclusiones relacionadas con el DCN eran resultado de un proceso inductivo y no respecto de un análisis técnico del dispositivo instalado por Telefónica. Al respecto, el perito Bayron José Prieto señaló lo siguiente153: “DR. CHAVES: [00:46:25] Pregunta No.6, dice lo siguiente, (…). Al respecto, tengo varias preguntas, ingeniero, que me permito realizar, primera, ¿usted conoce o conoció el equipo DCN, instalado por Telefónica dentro de la ejecución del contrato? SR. PRIETO: [00:47:49] Gracias, doctor, es que me toca explicar un contexto de la pregunta, pero si quiere le respondo diciéndole, lo conocí cuando estaba por fuera del funcionamiento, no lo conocí durante el funcionamiento del STS, en un video, en el cual yo hice referencia donde 153 Expediente Digital: \02_PRUEBAS\06_REFORMA DEMANDA INICIAL 14122023\4. Peritaje Técnico-20240112_DICTAMEN SOMOS VFN.pdf 196 hice una visita de campo, el equipo de Somos, me presentó un DCN y lo vi por fuera, pero nunca lo vi en funcionamiento. (…) DR. CHAVES: [00:48:29] ¿Cuál fue la metodología para concluir que las fallas en los componentes de hardware del sistema STS, eran constantes como usted lo dice en su respuesta? SR. PRIETO: [00:48:41] Gracias, por su pregunta, doctor, y me gusta bastante, porque ya me permite un poco hablar más de mi dictamen, la metodología que usé es descriptiva e inductiva, parto de documentos entregados por Somos, algunos seguramente los obtenía directamente de Telefónica. (…) Lo que quiero que vea es, como mi metodología va induciendo para llegar, y describiendo, llego a conclusiones, a que el DCN, fallaba, o, por lo menos, en principio pensé que fallaba, qué me llamó la atención, que hubo un cambio y un retiro de los DCN, en agosto, si mi memoria no me falla, de ese año, no recuerdo el año, se retiran los DCN, yo digo, qué pasó acá, por qué, no en agosto se mejoró, uno podría decir, en septiembre, cómo están las cifras, no necesariamente ahí fue el cambio, el cambio que yo veo es cuando no solamente se retira el DCN, sino, después de eso el firmware del NVR se actualiza. Ahí se mejoran los indicadores, yo dije, que ahora ya puedo concluir de manera inductiva y describiendo todos los elementos contractuales que no está funcionando, porque, cómo concluyo esto y permítanme pongo acá, una aunque esto ustedes, voy a presentarles la gráfica aunque vuelvo y digo, si ustedes lo ven lo tienen en el dictamen solamente es como para facilidad en la muestra digo en la presentación de mi sustentación, acá les voy a poner una presentación, acá está, voy a tratarla de poner en grande, la ven grande. (…) 197 DR. CHAVES: [01:05:21] Gracias, doctora, ingeniero, es que a propósito de esa gráfica y de la respuesta suya le pido, por favor, nos aclare lo siguiente, usted en su respuesta dice una cosa, dice, estoy en el primer párrafo de la respuesta al punto 6, dice, (….) primero, usted manifestó hace un momento que nunca lo vio funcionar, ¿por qué afirma que el dispositivo tenía encolamiento o bloqueo? SR. PRIETO: [01:06:26] El encolamiento del bloqueo lo concluyó producto del retiro, cuando se quita el encolamiento, me refiero, ahí lo mencioné sin tantos tecnicismos, pero el broadcast, él venía, creo yo, y es mi afirmación, del DSN, porque a la hora que se retira el DSN y se actualiza el firmware del NVR, empieza a fluir las tramas como se ve en los indicadores que les creo que todavía le estoy exponiendo, es a eso a lo que me refiero por eso es que lo afirmo de esa manera llego a esa conclusión en que había un algo que detenía esa señal para que llegara a la impresora, por seguirle poniendo el ejemplo, había algo que impedía, se retiró ese dispositivo, se actualizó el firmware de la impresora, dos acciones, reacción, ya dejó de haber ese bloqueo, por eso concluyo eso que usted me acaba de mencionar.” En ese orden de ideas, tanto del contenido del dictamen pericial técnico como de su sustentación, se extrae que efectivamente no existió una prueba directa sobre las condiciones y funcionalidad del dispositivo DCN inicialmente instalado por Telefónica, sino que, a partir del cambio de dispositivo y por los resultados que empezaron a generarse en la solución, se concluyó que de forma indefectible el dispositivo inicialmente era la causa de todas las fallas, sin detenerse a analizar otros factores que pudieron tener incidencia en los resultados. Por lo tanto, no encuentra el Tribunal que se haya acreditado que el DCN inicialmente instalado por Telefónica fuera la causa directa y necesaria de los problemas y fallas en el Sistema Tecnológico de Seguridad (STS). Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal encuentra que no existe incumplimiento contractual imputable a Telefónica por este aspecto. 3.3.3. Requerimientos efectuados por la Interventoría del Contrato de Concesión No. 688 del 2018 y períodos de cura 198 De conformidad con lo establecido en el Contrato de Concesión No. 688 de 2018, TMSA estaba habilitada contractualmente para declarar el incumplimiento de Somos U, imponer multas para conminar al concesionario y/o establecer períodos de cura para la subsanación de incumplimientos identificados durante el plazo de ejecución del Contrato de Concesión. Sobre el particular, en el Capítulo XII del Contrato de Concesión se regula todo lo atinente a las procedencia e imposición de multas, plazo de cura y cláusula penal pecuniaria, como se observa a continuación: “CAPÍTULO XII SANCIONES Y ESQUEMAS DE APREMIO 13.1. Multas 13.1.1. Si durante la ejecución del Contrato se generaran los incumplimientos de las obligaciones que se tipifican en la Sección 13.4. por parte del Concesionario, se causarán multas de acuerdo con el procedimiento previsto en la Sección 13.3. siguiente. 13.1.2. Las multas a las que se refiere la presente Sección son apremios al Concesionario de Operación para el cumplimiento de sus obligaciones, y por lo tanto, no tienen el carácter de estimación anticipada de perjuicios, de manera que pueden acumularse con cualquier forma de indemnización, en los términos previstos en el artículo 1600 del Código Civil. 13.1.3. El pago o el Descuento de dichas Multas no exonerará al Concesionario de Operación de ejecutar la prestación debida. 13.2. Plazo de Cura y Pago de las Multas 13.2.1. El Concesionario de Operación contará con un Plazo de Cura para sanear el incumplimiento detectado. Este Plazo de Cura será determinado por TMSA, basado en la gravedad del incumplimiento y el tiempo razonable para remediarlo. (…) 199 13.2.3. Si el Concesionario de Operación sanea el incumplimiento en el Plazo de Cura, conforme lo señalado en la Sección 13.2.1. anterior, no se impondrá la Multa correspondiente. (…)” En el presente proceso arbitral se acreditó que TMSA, previo concepto de la Interventoría impuso dos (2) plazos de cura a Somos U por incumplimiento de prestaciones relacionadas con el Sistema Tecnológico de Seguridad (STS), en virtud del Anexo Técnico de Operación (que se integró al Contrato de Prestación de Servicios y Suministro de Equipos), en las siguientes fechas: (i) Plazo de Cura del notificado por TMSA a Somos U el 3 de enero de 2022, en los términos del Oficio de 23 de diciembre de 2021 identificado con radicado 2022-ER-50455, suscrito por el Consorcio CJS Interventores. (ii) Plazo de Cura notificado por TMSA a Somos U el 27 de julio de 2022, en los términos del Oficio de 12 de julio de 2022 identificado con radicado 2022- ER-3319, suscrito por el Consorcio CJS Interventores. Si bien los plazos de cura están vinculados con incumplimientos del Anexo Técnico de Operaciones del Contrato de Concesión No. 688 de 2018, que hizo parte integral del Contrato, la realidad es que para el Tribunal la existencia de imposición de dichos plazos de cura no conduce automáticamente a tener por acreditada la existencia de un incumplimiento contractual imputable a Telefónica, toda vez que, como se dijo líneas arribas, ambos contratos guardaron su autonomía, y Telefónica solo era responsable del incumplimiento imputable a las prestaciones individualmente consideradas, de acuerdo con cada uno de los componentes del Sistema Tecnológico de Seguridad (STS) objeto del Contrato. Es decir, para el Tribunal la sola existencia de imposición de plazos de cura, aun cuando estuvieran vinculados con el Anexo Técnico de Operación, no son prueba suficiente e idónea de que existió un incumplimiento imputable a Telefónica, ya 200 que para ello era necesario verificar el contenido obligacional del Contrato entre Somos U y Telefónica, así como la prestación ejecutada por Telefónica. Por lo tanto, el Tribunal descarta la existencia de un incumplimiento imputable a Telefónica por la imposición de plazos de cura a Telefónica en el marco del Contrato de Concesión No. 688 de 2018. 3.3.4. Conclusiones sobre los incumplimientos imputados por Somos U a Telefónica En consideración a lo anteriormente expuesto, encuentra el Tribunal que Telefónica incumplió parcialmente el Contrato, en lo que respecta únicamente a (i) las fallas en el almacenamiento de los vídeos por un período mínimo de cuarenta y cinco (45) días; (ii) disponibilidad del inventario (stock); y (iii) ausencia de personal idóneo y adecuado para la ejecución del Contrato. Por lo tanto, en la parte resolutiva de este Laudo el Tribunal negará parcialmente las excepciones de mérito formuladas por Telefónica en la Contestación a la Demanda Inicial Reformada denominadas “1. Existencia de contrato coligado o conexo”, “2. Falta de cumplimiento de los elementos de la responsabilidad contractual” y “3. La existencia de una transacción que dio cierre a controversias que se invocan en la demanda”. En lo medular, las razones expuestas por el Tribunal para declarar el incumplimiento parcial del Contrato por parte de Telefónica y denegar parcialmente las excepciones propuestas por ella, son: (i) Telefónica asumió directamente el cumplimiento de obligaciones de resultado en virtud del Contrato, de suerte que el análisis del cumplimiento o no del Contrato es indiferente a la inexistencia de declaratorias de incumplimiento, imposición de multas o descuentos en amparo impuestas por TMSA a Somos U en virtud del Contrato de Concesión No. 688 de 2018, por lo que se deniega la excepción denominada “1. Existencia de contrato coligado o conexo”. 201 (ii) Telefónica incumplió parcialmente las prestaciones contractuales emanadas del Contrato, de acuerdo con lo establecido por el Tribunal en el presente Capítulo del Laudo, por lo que se denegará parcialmente la excepción denominada “2. Falta de cumplimiento de los elementos de la responsabilidad contractual”. (iii) Si bien las partes suscribieron el documento denominado “Acta de Conciliación Ajuste Facturación” del 14 de abril de 2020, ello no implica que se haya celebrado una transacción sobre la totalidad de los incumplimientos alegados por Somos U, por lo que se denegará parcialmente la excepción denominada “3. La existencia de una transacción que dio cierre a controversias que se invocan en la demanda”. Por su parte, se declarará la prosperidad parcial de la pretensión segunda de la Demanda Inicial Reformada. 3.3.5. Respecto de los daños reclamados por Somos U De conformidad con la pretensión tercera y la pretensión cuarta de la Demanda Inicial Reformada, Somos U pretende que se declare que los incumplimientos contractuales de Telefónica le causaron un daño y que como consecuencia de lo anterior se ordene a Telefónica pagar a favor de Somos U, una suma equivalente a $3.403.927.486. Así mismo, para el análisis de la indemnización de perjuicios, en la pretensión quinta de la Demanda Inicial Reformada, Somos U solicitó atender los criterios de reparación integral y que se ordenara la indexación a que haya lugar. El monto de la indemnización de perjuicios solicitado por Somos U fue discriminado y justificado en el juramento estimatorio en los siguientes conceptos: (i) Por concepto del denominado valor de “sobrepago” de mesa de ayuda, la suma total de $1.306.204.539, incluyendo el interés remuneratorio calculado. (ii) Por concepto del denominado valor de “sobrepago” por almacenamiento, la suma total de $40.635.284, incluyendo el interés remuneratorio calculado. 202 (iii) Por concepto del denominado sobrecosto por personal técnico, la suma total de $102.244.192, incluyendo el interés remuneratorio calculado. (iv) Por concepto del denominado costo del dinero sobre equipos adquiridos la suma total de $1.954.843.41. Teniendo en cuenta que la declaratoria de incumplimiento del Contrato de Prestación de Servicios prosperó en forma parcial, el Tribunal se ocupará, única y exclusivamente, de los perjuicios reclamados relacionados con los incumplimientos declarados. En efecto, tal y como se explicó en detalle con antelación, el Tribunal no encontró acreditado ningún incumplimiento relacionado con la resolución de tickets y novedades en la mesa de ayuda, por lo que no hay lugar a estudiar los perjuicios alegados por el “sobrepago” en la mesa de ayuda. En igual sentido, respecto del pago de los perjuicios relacionados el costo de adquisición de equipos, en razón a que no se declaró incumplimiento contractual imputable a Telefónica sobre el particular. En lo que respecta a los perjuicios relacionados con el “sobrepago” por almacenamiento, en la medida en que los mismos fueron estimados en el dictamen pericial financiero en relación con los pagos por concepto del servicio VDC, no hay lugar a verificar su procedencia y estimación en razón a que el Tribunal encontró que no existieron medios de prueba suficientes sobre el supuesto incumplimiento en la disponibilidad del servicio VDC. Así las cosas, el Tribunal entrará a estudiar la procedencia de los perjuicios por sobrecosto por personal técnico, teniendo en cuenta que el Tribunal efectivamente declaró un incumplimiento contractual imputable a Telefónica relacionado con este hecho. 3.3.5.1. Sobrecosto personal técnico 203 Somos U alega haber sufrido daños debido a los pagos efectuados al personal contratado para realizar tareas de servicio que estaban incluidas en las responsabilidades contractuales con Telefónica. El peritaje financiero, presentado por Guillermo Sarmiento Useche, incluye una gráfica que cuantifica el presunto daño causado a Somos U por la contratación de Jhon Alexander Quigatengo y Darwin Alezander Catillo Cupitra. Según el peritaje, el daño asciende a $102.244.192. Sin embargo, en la contradicción al dictamen del perito financiero a cargo de Andrés Fernando Fonseca, se identificaron varias inconsistencias en el cálculo de los daños derivados de la contratación de personal. Destaca el hallazgo sobre que en el Anexo 5 del dictamen financiero se mencionan datos de tres (3) personas, cuando debería haber información sobre solo dos (2) personas. Además, se señala que el cálculo debería abarcar desde agosto de 2021 hasta agosto de 2022, pero en la tabla presentada en el peritaje financiero por Somos U , el periodo comienza en enero de 2022: “DR. CEBALLOS: [00:21:43] ¿Y en lo que me manifiesta es que no encontró la comunicación en la cual las partes acordaron desde qué fecha se podría tener en cuenta la prestación del servicio? SR. FONSECA: [00:21:51] Doctor lo que sucede es que yo tenía que analizar porque es que ahí me empecé yo a confundir, hay que entender que dentro del dictamen que se encontró hay varios hallazgos. El primero que dice que se realizaron los pagos que a continuación se relacionan desde agosto del 21 hasta agosto del 22, primer hallazgo porque es que lamentablemente la tabla 16 del peritaje anterior arranca en enero, primer hallazgo. Segundo, que lo cito en mi dictamen, hay tres personas en el análisis por certificación, es más le solicitaría usted el favor si sube a la página 16… la tabla ilustración 13 si es tan gentil, ahí encontrará usted que para el análisis habían tres personas, tres datos. Estaba el señor Quiguatengo, algo que dice referencia no sé qué será y Castillo… que si bien entiendo son las certificaciones que aparecen, ese sería como el segundo hallazgo. 204 Posterior para poder realizar el análisis exhaustivo, verificamos pues yo y mi equipo cada uno de los pagos certificación y encontramos que hay diferencias entre el pagado y la certificación, como también lo cito en el dictamen”. Por lo tanto, el Tribunal considera necesario basarse en los cálculos realizados por el perito Andrés Fernando Fonseca Berrío debido a los errores detectados en el peritaje financiero proporcionado por Somos U . En este contexto, se concluye que Somos U incurrió en gastos por la contratación de personal, ascendiendo a $106.936.695. Como se mencionó en la parte conceptual, el daño en materia de responsabilidad civil contractual debe ser cierto, directo y previsible, es decir, debe estar directamente relacionado con el incumplimiento de una obligación. El daño que Somos U intenta demostrar está relacionado con que, debido a la falta de idoneidad del personal de Telefónica —uno de los incumplimientos señalados por el Tribunal— Somos U tuvo que incurrir en gastos adicionales para supervisar y vigilar dicho personal no idóneo para la correcta ejecución del contrato. Esto incluyó la contratación de técnicos propios para suplir las carencias del personal de Telefónica . Respecto a esta contratación, el testimonio de Iván Andrés Luque señala que el personal contratado por Somos U nunca participó en las instalaciones de los equipos ni en el proceso de recableado, sino que se limitó a supervisar el trabajo de los técnicos proporcionados por Telefónica. El testimonio de Iván Andrés Luque dice lo siguiente: “DR. CHAVES: [00:47:59] Ingeniero en su relato nos decía que incluso técnicos de Somos también participaron en la instalación de esos conectores que usted llama. ¿Cuántas personas o cuántos equipos tuvieron acceso a la manipulación de estos equipos o de este cable? SR. LUQUE: [00:48:20] Doctor Chaves, tengo que hacerle una precisión, y es que yo no afirmé que los técnicos de Somos intervinieran o hicieran 205 parte del proceso de instalación, yo afirmé que los técnicos de Somos supervisaban el trabajo de los técnicos que estaban haciendo la instalación, entonces los técnicos de Somos no tocaron esos conectores, no tocaron esos cables, porque ellos no lo hacían, y de hecho, al inicio de este proyecto, en la primera reunión que tuvimos en las instalaciones de Superpolo, Telefónica fue explícito en afirmar que nadie podía tocar el cableado ni los equipos de ellos, ni Superpolo, ni nuestros técnicos, aunque nuestros técnicos en ese momento no tenían por qué estar allá, pero después tuvimos que enviarlos, entonces, pues realmente nadie tocó esos técnicos, esos cables, y pues yo no afirmé que los técnicos nuestros hicieran intervenciones durante la instalación, sino que supervisaban a los técnicos de Dashfleet”. Además, en el correo de 19 de mayo de 2021, enviado por Iván Andrés Luque y dirigido a Jorge Rafael Ojeda de Telefónica, se señaló expresamente que los técnicos contratados por Somos U tienen como función exclusiva el seguimiento y acompañamiento de las actividades: 206 De lo anterior, el Tribunal concluye que el personal contratado por Somos U solo realizaba la vigilancia y supervisión de los trabajos técnicos ejecutados por el personal de Telefónica. Dentro de las obligaciones contractuales de Somos U se incluye la de vigilar y controlar la ejecución del contrato. La cláusula tercera del contrato establece: “Obligaciones del Contratante: El contratante en virtud del presente Contrato se compete a: (…) 1.2 Vigilar y controlar la ejecución del Contrato que le corresponden, de manera directa o a través de terceros”. Por lo tanto, el Tribunal no encuentra que este daño esté directamente relacionado con un incumplimiento por parte de Telefónica al no contar con personal idóneo para la ejecución del contrato. Dado que el Contrato establece que Somos U debe vigilar y controlar su ejecución, por lo que el personal empleado por Somos U, por el cual ahora se solicita un pago como si fuera un daño, era una de las obligaciones que Somos U debía asumir en su relación contractual. 3.3.5.2. Conclusión El último elemento axiológico necesario para acreditar la existencia de la responsabilidad civil contractual es el nexo causal. Este nexo implica demostrar que existe una conexión directa entre el incumplimiento de una obligación contractual y el daño causado. Para establecer este nexo, es indispensable, en primer lugar, probar que hubo un incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato y, en segundo lugar, que dicho incumplimiento causó efectivamente un daño a la parte afectada. No obstante, tras analizar los elementos que configuran la responsabilidad civil contractual —en particular, el incumplimiento y el daño—, el Tribunal concluyó 207 que no se ha demostrado que los incumplimientos atribuidos a Telefónica hayan causado perjuicio a Somos U . En consecuencia, al no cumplirse estos requisitos esenciales, no resulta necesario continuar con el análisis del nexo causal ni, por ende, con la evaluación de la responsabilidad civil contractual en este caso. Por lo tanto, se descarta la procedencia de cualquier reclamación basada en dicho fundamento legal. Este enfoque deja en claro que, al no existir pruebas de que los incumplimientos imputados a Telefónica hayan causado un daño a Somos U, la cadena lógica que podría llevar a la responsabilidad civil contractual queda interrumpida desde su inicio. En consecuencia, el Tribunal en la parte resolutiva del presente Laudo, denegará la pretensión tercera, la pretensión cuarta y la pretensión quinta de la Demanda Inicial Reformada.
23. 4.Controversia sobre el Software del Centro de Monitoreo en Patio o STS Plus En la medida que en la Demanda Inicial Reformada de Somos U se propone una controversia por el incumplimiento de Telefónica en torno al software del Centro de Monitoreo en Pario o STS Plus y, a su vez, Telefónica en su Demanda de Reconvención Reformada planteó reclamaciones con ocasión de incumplimientos que le imputa a Somos U por el pago de esa licencia STS Plus, el Tribunal abordará conjuntamente esas reclamaciones. 4.1. Pretensiones a resolver Como ya fue objeto de análisis en el capítulo precedente, Somos U formuló la siguiente pretensión segunda en su Demanda Inicial Reformada: “SEGUNDA: Que con base en los hechos y las pruebas aportadas, se declare el incumplimiento de las obligaciones de EL CONTRATO por parte de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP - TELEFÓNICA. y detalladas especialmente en el ‘CAPITULO III. EN RELACION CON EL CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS PARA LA ENTREGA Y 208 EJECUCIÓN DE LA SOLUCIÓN INTEGRAL’ donde se detallan uno a uno los incumplimientos por parte de LA CONVOCADA y los demás que se llegaren a probar.”154 Sobre el detalle proporcionado en el capítulo de los hechos en relación con el particular incumplimiento del STS Plus, el Tribunal se referirá al explicar la posición de Somos U. A esta altura debe señalarse que, aunque en las pretensiones tercera y cuarta de la Demanda Inicial Reformada, Somos U reclama que se declare la existencia de un daño por los incumplimientos a los que se refiere la pretensión segunda, así como la imposición de una condena por cuenta de una indemnización por la suma de $3.403.927.486, visto el contenido del juramento estimatorio de esa Demanda Inicial Reformada no existe un rubro que esté vinculado o relacionado, específicamente, con el supuesto incumplimiento en relación con el STS Plus, en tanto se reclaman “sobre pagos” de la mesa de ayuda, de almacenamiento, de personal técnico y del costo del dinero sobre equipos adquiridos. En consecuencia, en este aparte, el Tribunal no hará consideraciones en relación con esas pretensiones señaladas (tercera y cuarta de la Demanda Inicial Reformada). Por otra parte, Telefónica ha presentado las siguientes peticiones al Tribunal, cuyo análisis y decisión se abordará en este capítulo: “SEGUNDA: Que se declare que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES cumplió con las obligaciones contractuales emanadas del ‘CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y SUMINISTRO DE EQUIPOS CELEBRADO ENTRE SOMOS BOGOTÁ USME S.A.S. Y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP’, celebrado el 21 de junio de 2019. PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA: Que se declare que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES cumplió con la obligación de implementar y/o desarrollar un Software para la Gestión y Analítica de Datos en el Centro de Monitoreo en patio, para la ejecución del ‘CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y SUMINISTRO DE 154 Expediente Digital: 01_PRINCIPAL\PRINCIPAL_02_023_REFORMA DE LA DEMANDA - VERSION FINAL_14122023.pdf. 209 EQUIPOS CELEBRADO ENTRE SOMOS BOGOTÁ USME S.A.S. Y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP’, celebrado el 21 de junio de 2019. SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA: Que se declare que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES tiene y/o ha tenido a disposición de SOMOS BOGOTÁ USME S.A.S., un Software para la Gestión y Analítica de Datos en el Centro de Monitoreo en patio, para la ejecución del ‘CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y SUMINISTRO DE EQUIPOS CELEBRADO ENTRE SOMOS BOGOTÁ USME S.A.S. Y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP’ celebrado el 21 de junio de 2019. TERCERA: Que se declare que SOMOS BOGOTÁ USME S.A.S., incumplió el ‘CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y SUMINISTRO DE EQUIPOS CELEBRADO ENTRE SOMOS BOGOTÁ USME S.A.S. Y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP’, celebrado el 21 de junio de 2019 PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA TERCERA: Que se declare que SOMOS BOGOTÁ USME S.A.S., incumplió parcialmente el ‘CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y SUMINISTRO DE EQUIPOS CELEBRADO ENTRE SOMOS BOGOTÁ USME S.A.S. Y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP’, celebrado el 21 de junio de 2019, por no realizar el pago correspondiente al Software para la Gestión y Analítica de Datos en el Centro de Monitoreo en patio implementado y/o desarrollado por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP. SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA TERCERA: Que se declare que SOMOS incumplió parcialmente el ‘CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y SUMINISTRO DE EQUIPOS CELEBRADO ENTRE SOMOS BOGOTÁ USME S.A.S. Y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, celebrado el 21 de junio de 2019, por no realizar el pago correspondiente al servicio de Software para la Gestión y Analítica de Datos en el Centro de Monitoreo en patio, que tuvo y/o tiene a su disposición. 210 CUARTA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a SOMOS BOGOTÁ USME S.A.S., a pagar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, todos los costos, perjuicios, daños, compensaciones y reconocimientos que se prueben. (…) DÉCIMA: Que se declare que SOMOS BOGOTÁ USME S.A.S., tiene la obligación de reconocer a favor de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP., el valor contractual por la prestación del servicio derivado de la implementación y/o desarrollo de un Software para la Gestión y Analítica de Datos en el Centro de Monitoreo en patio, durante el plazo de ejecución del “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y SUMINISTRO DE EQUIPOS CELEBRADO ENTRE SOMOS BOGOTÁ USME S.A.S. Y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP”, bajo las especificaciones de la oferta comercial del 26 de marzo de 2019 y el contrato celebrado por las partes”.155 Llegado a este punto debe el Tribunal advertir que, en la pretensión segunda antes transcrita, Telefónica solicitó una declaración sobre su cumplimiento del Contrato en forma universal, que, visto lo que se explica y concluye en el capítulo precedente sobre los incumplimientos que han quedado acreditados, no podrá ser atendida favorablemente en forma integral. Es más, aún si no hubieran sido establecidos incumplimientos en cabeza de Telefónica, tampoco podría haber hecho el Tribunal la declaración pedida, pues su carácter absoluto, en tanto se refiere a “las obligaciones contractuales emanadas” lo habría impedido. En el marco de la congruencia que la ley impone a esta providencia, que debe estar en consonancia con los hechos alegados, le está vedado al Tribunal pronunciarse sobre situaciones fácticas que no hayan sido objeto de debate y debe estar claro que no hubo lugar a examinar en forma íntegra el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones en cabeza de Telefónica a partir de lo propuesto por las partes en sus respectivos escritos, pues ello, claramente, sobrepasa el ámito de este litigio en particular. 155 Expediente Digital: 01_PRINCIPAL\PRINCIPAL_02_024_Yahoo Mail - REFORMA DEMANDA DE RECONVENCIÓN TRÁMITE No. 143.538 Somos Bogotá Usme S.A.S. Vs. Colombia.pdf. 211 Ahora bien, al margen de esa circunstancia, por lo que Telefónica propone en pretensiones subsidiarias a la segunda principal, arriba transcritas, el Tribunal estudiará, si en el caso en particular, Telefónica implementó o desarrolló (pretensión primera subsidiaria de la segunda) o, tiene o tuvo (pretensión segunda subsidiaria de la segunda) “un Software para la Gestión y Analítica de Datos en el Centro de Monitoreo en patio, para la ejecución del ‘CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y SUMINISTRO DE EQUIPOS CELEBRADO ENTRE SOMOS BOGOTÁ USME S.A.S. Y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP’, celebrado el 21 de junio de 2019”. Dado que Telefónica propone la pretensión segunda como principal frente a las subsidiarias, que, como ya se dijo, se refieren específicamente a las prestaciones relacionadas con el llamado “Software para la Gestión y Analítica de Datos en el Centro de Monitoreo en patio”; en todo caso, en este aparte será estudiada y decidida por el Tribunal de cara a los hechos relativos a la controversia objeto de este capítulo. 4.2. Posiciones de las partes y del Ministerio Público 4.2.1. De Somos U Somos U señaló en los hechos 3.38 a 3.40 de su Demanda Inicial Reformada156, contenidos en el “CAPITULO III. EN RELACION CON EL CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS PARA LA ENTREGA Y EJECUCIÓN DE LA SOLUCIÓN INTEGRAL” de ese escrito que, Telefónica presentó “facturas por concepto de un software, denominados (sic) ‘STS Plus’”, que si bien fue parte de los requerimientos técnicos adicionales pedidos por Somos U, “nunca fue entregado por parte de TELEFÓNICA de forma funcional” de lo cual dan evidencia los correos electrónicos de 9 y 17 de junio de 2020 con los que se señalaron las deficiencias presentadas, que nunca fueron solucionadas. Relata también que, con correo electrónico de 13 de octubre del mismo año, Telefónica les informó que “el software, denominado “STS Plus”, estaba en calidad de DEMO, y que por el tiempo 156 Expediente Digital: 01_PRINCIPAL\PRINCIPAL_02_023_REFORMA DE LA DEMANDA - VERSION FINAL_14122023.pdf. 212 transcurrido sin ponerlo en producción se cancelaria el proyecto de implementación del mismo”, lo que dio lugar a que Somos U requiera la razón del cobro del servicio, por lo cual, con la devolución se solicitó que se indicara el motivo por el cual se estaba realizando el cobro del servicio, así como que se aclarara cuáles eran “los componentes del software y su función en el sistema STS, ya que la única aplicación que había sido utilizada desde el inicio de la operación era CEIBA (Gestión de video), la cual, de acuerdo con las averiguaciones realizadas en el mercado, no tenía licenciamiento ni cobro alguno”. Sobre la otra aplicación, Appbordo, mencionó que era usada para la medición de indicadores lo que “correspondía a una de las obligaciones a cargo de Telefónica, por lo que su uso, que inició en diciembre de dos mil veintiuno (2021), era exclusivo de TELEFÓNICA para el cumplimiento de esa obligación contractual.” Ni en el escrito con el cual descorrió el traslado de las excepciones de mérito y la objeción al juramento estimatorio, ni en los alegatos de conclusión relativos a la Demanda Inicial Reformada, Somos U proporcionó argumentos sobre esta materia del “STS Plus”. De otra parte, al contestar la Demanda de Reconvención Reformada157, Somos U se opuso a las declaraciones reclamadas en la pretensión tercera y sus subsidiarias. En el sentir de Somos U, ella no ha incumplido el Contrato; los perjuicios alegados no han sido probados y Telefónica confunde desarrollo de software con su implementación. Considera Somos U que “si se hubiera contratado un Desarrollo de Software, como se reclama por TELEFÓNICA, hubiera sido SOMOS U el que hubiera definido los parámetros y los casos de uso y TELEFÓNICA hubiera tenido que levantar las historias de usuario y hacerlo según la metodología de desarrollo de software, lo cual definitivamente no era el objeto del presente contrato. TELEFÓNICA ofreció poner a disposición de la solución un ‘Software de Caja’ y que nunca pudo parametrizar, para poderlo poner en funcionamiento y ahora pretende cobrar por una obligación inexistente”, por lo que entiende que lo contratado fue un bien y no un servicio como confusamente lo plantea Telefónica. 157 Expediente Digital: 01_PRINCIPAL\PRINCIPAL_02_036_Contestación_demanda de reconvención_reformada_30012024.pdf. 213 Sobre los hechos relevantes para este punto, Somos U reconoce que en el Anexo A del Contrato se incluyeron requerimientos adicionales a los que TMSA les exigió a sus concesionarios, como lo fueron el sistema de monitoreo en patio y el software para analítica de datos, que, en su entender “se debían incorporar en la totalidad de la solución integral adquirida”. Señaló que el software nunca fue entregado, ni se puso en funcionamiento como parte de la solución contratada y aclaró que no se trataba de un software desarrollado a la medida de Somos U, sino que existía previamente y que, por falta de capacidad técnica, Telefónica no pudo poner a funcionar. Indicó que “el sistema STS no requería de ningún tipo de software para su operación, en efecto TELEFÓNICA ofertó una herramienta de software adicional al STS, que como ya mencionamos ya se encontraba desarrollada y requería ser parametrizada para poderla poner a funcionar, lo que nunca fueron capaces de poder realizarlo, debido a inconsistencias y serios problemas de confiabilidad identificados en la fase de pruebas, este software no fue aceptado por SOMOS”. A juicio de Somos U, Telefónica pretendió “incluir la herramienta CEIBA dentro del llamado STS Plus”. Contrario a lo alegado por Telefónica que le imputa a Somos U no haber efectuado los pagos por concepto de este software, Somos U señala que “SOMOS U de buena fé y a pesar de la deficiencia en los servicios prestados y el incumplimiento por parte de TELEFÓNICA, ha venido pagando la totalidad de los servicios mensuales que han sido prestados, sin embargo, a la fecha no se ha recibido ningún software con las funcionalidades descritas en la demanda de reconvención”. A renglón seguido manifiesta que el software en mención “nunca se entregó, porque nunca funcionó y que ahora se pretende cobrar sin que nunca haya sido recibido ni usado por SOMOS U” y que las facturas emitidas han sido rechazadas de manera reiterada. Para Somos U, lo único que requiere para la utilización el Sistema STS es el firmware de integración y no este software, que considera no fue individualizado en la oferta económica de Telefónica. Insiste en que “el total de la Operación Mensual (OPEX) ha sido pagado a pesar de los incumplimientos de TELEFONICA. En el Centro de Monitoreo nunca ha existido ningún software ni entregado ni desarrollado por TELEFONICA”. 214 Más adelante alega que “[e]xiste una herramienta para gestión de video la cual es propietaria del fabricante de cámaras STREAMAX y el mismo hace parte como un elemento imbuido al adquirir las cámaras” y que “TELEFÓNICA no aporta prueba alguna de haber expedido licencias de uso a favor de SOMOS U como consecuencia de este software ni mucho menos de la entrega de las mismas, de medios o de códigos fuente.” Por lo anterior entiende que “estas supuestas facturas son igualmente inexistentes para SOMOS U, nunca han sido aceptadas, no se encuentran registradas en su contabilidad y de ninguna manera podrían contener una obligación que nunca fue entregada por TELEFÓNICA a SOMOS U. SOMOS U NO tiene pagos pendientes, en efecto las facturas han sido rechazadas ya que corresponden a servicios no prestados por TELEFÓNICA”. Somos U también asevera que “en ninguna parte del contrato aparece discriminado el pago de un software de manera independiente y mucho menos SOMOS U va a pagar por algo que nunca recibió y que nunca puso en funcionamiento TELEFÓNICA”. Finaliza su réplica a los hechos de este aparte indicando que lo que Telefónica reclama, al cobrar un servicio en relación con el software, es lo que se reconoce técnicamente como “un SOFTWARE AS A SERVICE – SaaS (Software como Servicio)”, por lo que debería acreditar dónde se encuentran los datos que supuestamente procesaron. En el aparte correspondiente, Somos U planteó como excepciones que guardan relación con esta materia las siguiente: “3.1. INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE PAGO DE SUMAS DE DINERO POR EL SOFTWARE OBJETO DE LA DEMANDA” En este medio de defensa, Somos U replicó los argumentos sobre la clase de sistema contratado “de caja”, sobre la inexistencia de un software as a service y expresó, nuevamente, que no hay lugar a cobro por esta causa. “3.2. LA BUENA FE CONTRACTUAL CON QUE HA OBRADO SOMOS U” 215 Luego de referirse al concepto de la buena fe señaló que “SOMOS U ha obrado en todo momento con absoluta lealtad y buena fe contractual, inclusive honrando los pagos pactados en el contrato a pesar de los incumplimientos reiterados de TELEFÓNICA. La no aceptación de los pagos objeto de la demanda de reconvención, es porque TELEFÓNICA está pretendiendo el cobro de un software que nunca fue entregado a SOMOS U, ni fue puesto en funcionamiento dentro de la solución integral a ellos contratada”. “3.3. DE LOS ELEMENTOS QUE CONFORMAN LA RESPONSABILIDAD CIVIL” Para Somos U, Telefónica no puede alegar haber sufrido un daño por razones de índole contractual o extracontractual, ni hacerla responsable de perjuicio alguno. En su sentir “no hubo ningún incumplimiento o cumplimiento defectuoso por parte de SOMOS U pues el objeto del contrato no era para un desarrollo de software y mucho menos de un software que para SOMOS U no existe, pues nunca fue ni entregado ni implementado en la solución integral que es el objeto del contrato”. “3.4. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA PRETENDIDO POR EL DEMANDANTE EN RECONVENCION” Aunque Somos U no lo señala expresamente, entiende el Tribunal esta excepción ligada al asunto del reclamo del pago software en tanto indica que Telefónica al pretender el pago de obligaciones inexistentes (como alega lo son las relativas al cobro del software aquí varias veces reseñado), “estaría incrementando su patrimonio sin una causa legal y por el contrario a costa del detrimento patrimonial de mi representada”. “3.5. DEL SUPUESTO PERJUICIO” Indica Somos U que Telefónica reclama el pago de unas sumas a su favor, a pesar de lo que al respecto establecen los artículos 1614 y 1616 del C.C. sobre daño emergente y lucro cesante y sobre la responsabilidad del deudor en la causación de los perjuicios. Según Somos U “[l]a parte Demandante pretende el pago de unas sumas de dinero supuesto perjuicio por el no pago de un software que ni 216 siquiera entrega prueba alguna de su existencia y de haber sido entregado a SOMOS U”. “3.6. DEL NEXO CAUSAL” Luego de referirse a las exigencias legales para que el daño sea indemnizable, entre ellas, el nexo causal entre el hecho dañoso y el daño mismo, Somos U indica que no hay prueba de los elementos de responsabilidad basándose, otra vez, en la ausencia de prueba sobre la entrega del software y en la existencia de una solución integral de tecnologías de la información. “3.7. DE LA NECESIDAD DE LA PRUEBA” Aun cuando en este caso, Somos U tampoco precisa a cuáles de las pretensiones de la demanda se dirige este medio de defensa, entiende el Tribunal que su réplica consiste en que no hay prueba de la obligación de Somos U. En ese escrito de contestación, Somos U también objetó el juramento estimatorio de la Demanda de Reconvención Reformada. Entiende Somos U que no adeuda ninguna de las sumas allí referidas por cuanto no aceptó ninguna de las facturas allí mencionadas toda vez que el software cobrado no fue entregado, “ni se implementó en la solución integral contratada y no era parte del objeto principal del contrato entre SOMOS U y TELEFÓNICA”. En sus alegaciones de conclusión, Somos U indicó que Telefónica pretende inducir a error al Tribunal al poner “en un mismo plano el software APPBORDO, STS PLUS y el software CEIBA y es que ello es de una mala fe absoluta, porque dicho software CEIBA, corresponde a un software que hace parte del software que viene de origen para uso del cliente final en las cámaras que son la marca STREAMAX y en consecuencia, dicho software es de propiedad de ese fabricante, entonces no es que TELEFÓNICA lo hubiera entregado o instalado o implementado o desarrollado, este es un software de administración de video y es utilizado para la parametrización de las cámaras y los NVR”. 217 En el entendimiento de Somos U lo único que entregó Telefónica en relación con este software fue un DEMO “que detallaba las supuestas bondades del software, que en las sesiones de capacitación, se estableció que no eran funcionales y su plataforma era inestable, por lo que, de manera alguna se pueda tener como un desarrollo de software hecho a la medida para SOMOS, ni mucho menos que hiciera parte de la solución integral contratada”. Destacó que fue acreditado que el software Ceiba es de propiedad de Streamax y que se encuentra vinculado a las cámaras adquiridas para el sistema. También alega que fue probado que Telefónica no tenía claridad sobre lo que componía ese sistema STS Plus y su configuración particular para Somos U. Considera Somos U que Telefónica confunde y utiliza indistintamente las expresiones “demo”, “desarrollo de software”, “ambiente de pruebas” e “implementación de software”. Entiende que ha debido acreditarse “la entrega de las licencias o su instalación en los servidores de SOMOS U o su disposición en la nube o implementación en el STS” lo que, señala, no se hizo. Reiteró que se rechazaron todos los cobros y que nunca fue reconocida la obligación de pago a su cargo por esta causa. 4.2.2. De Telefónica Al contestar la Demanda Inicial Reformada, como ya fue tratado en capítulo anterior, Telefónica se opuso a la prosperidad de la pretensión segunda, bajo el entendimiento de que “iii) las funcionalidades del “STS PLUS”/SOFTWARE fueron pactadas y prestadas por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES”. En relación con los hechos que se refieren particularmente a este asunto, Telefónica los negó. Dijo que el software sí se había entregado e incluso que de “sus componentes” se realizaron capacitaciones al equipo de Somos U. En el entendimiento de esta parte, ella implementó y puso a disposición de su contraparte las funcionalidades Ceiba y Appbordo que fueron “configuradas en el Software requerido por SOMOS en su invitación privada, con las características descritas en el Anexo A: Anexo Técnico Operacional. Funcionalidades que conoce SOMOS y que han sido objeto de capacitación a sus funcionarios por parte de 218 COLOMBIA TELECOMUNICACIONES”. En relación con esas capacitaciones señala que se hicieron incluso a requerimiento de Somos U. Refiere que en marzo de 2021, mediante un comunicado, Telefónica le explicó a Somos U que “el ítem del SOFTWARE que se encuentra dentro del Anexo Económico contratado permite el funcionamiento de toda la capa requerida para su funcionamiento incluida la integración de la solución de STS a Transmilenio, así como los requisitos de integración con el CANBUS del vehículo, además de contar con las funcionalidades antes expuestas que fueron personalizadas para uso del cliente, fueron objeto de acompañamientos y capacitaciones a las áreas internas de SOMOS para avanzar en el aprovechamiento de las mismas”. Niega también que hubiera informado sobre la cancelación de la implementación “pues era un componente que ya estaba inmerso y funcional en la operación”. Dice Telefónica que, con el propósito de que Somos U tuviera el mejor aprovechamiento de los módulos de la operación “se acordaron 40 horas de desarrollo a demanda para personalizar algunas funcionalidades. Estas horas nos fueron usadas en su totalidad hasta que finalmente SOMOS indicó que no continuaría con el proceso por orden de su gerencia. Dado que se tenía mucho tiempo sin respuesta por parte de SOMOS para este punto, se generó un correo para dar claridad y dejar constancia que era por decisión unilateral de SOMOS que el proceso no continuaba”. Aclaró que el uso de la expresión DEMO que hizo en una de las comunicaciones enviadas a Somos U fue “para referirse a que el software puesto a disposición de SOMOS, se encontraba en un ambiente generado exclusivamente para SOMOS, con el fin de realizar las modificaciones a las que hubiere lugar”. Señala que Somos U se negó a proporcionar espacios para explicar el funcionamiento del sistema y a suscribir el acta de entrega que le fue remitida con correo de febrero de 2020 por conducto de Mario Fernando Triana. Aunque por indicación verbal Somos U le hizo saber a Telefónica que era instrucción de la gerencia de esa sociedad no hacer uso de las funcionalidades del software “la evidencia dentro de la ejecución contractual muestra que el software implementado para disposición de SOMOS, fueron objeto de reuniones, capacitaciones y puesta en funcionamiento dentro del contrato”. 219 Finalmente, en cuanto a lo dicho sobre Appbordo precisa que el mismo “contaba con varios módulos que estaban a disposición de SOMOS. Solo uno de estos se utilizaba para la medición de indicadores”. Como excepciones de mérito que, a juicio de este Tribunal, se relacionan con esta materia formuló la siguiente: “2. FALTA DE CUMPLIMIENTO DE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL RESPECTO A COLOMBIA TELECOMUNICACIONES” Allí indicó que “no existe incumplimiento contractual a cargo de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES toda vez que las prestaciones que se obligó a cumplir con la celebración del contrato fueron satisfechas en debida forma, así como aquellos ajustes necesarios y propios dentro de la implementación y operación, que le fueran imputables no pueden ser considerados como incumplimientos contractuales (…)”. Aseguró que “en cuanto a la operación, se tiene que las funcionalidades pactadas por las partes en el SOFTWARE ofertado por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, fueron desarrollos tecnológicos, que involucró configuraciones especiales para el funcionamiento óptimo de lo requerido por SOMOS. Dichas funcionalidades hacen parte de la propuesta presentada el 26 de marzo de 2019 y aceptadas en su integridad. Es más corresponde a un ítem objeto de pago detallado dentro del anexo económico” y nuevamente explicó las funcionalidades de Ceiba y Appbordo. En los alegatos de conclusión referentes a la Demanda Inicial Reformada no hizo mención sobre esta controversia. Con respecto a la Demanda de Reconvención Reformada, al referirse a las generalidades del Contrato, Telefónica señaló lo siguiente (hecho 8.12.): “(…) en el documento "Anexo A" se incluyeron requisitos adicionales solicitados por SOMOS U, por ejemplo, el Sistema de Monitoreo instalado 220 en patio y el Software para analítica de datos, así se solicito (sic) por SOMOS: ANEXO A, Título 5, página 8: ‘El proveedor debe incluir dentro de su propuesta la dotación de un centro de monitoreo en patio el cual debe contar con mínimo una matriz de video de 2x2 con monitores de 55” y un software especializado para gestión de datos (Analítica de datos)”. Más adelante explica que “ofertó, a efectos de operar los componentes del STS, un SOFTWARE para el Centro de Monitoreo encaminado a la gestión y analítica de datos, incluyendo una serie de funcionalidades que se describen así según la oferta comercial aceptada por SOMOS: (…)” (hecho 8.13.). También explicó la forma de pago pactada en el Contrato, cláusula cuarta, núm. 4.2. y aseveró que “[e]sta forma de pago, tiene relación directa con el Cuadro de Cantidades y precios contenido en el Anexo C, del contrato suscrito por las partes” (hecho 8.14.3.), anexo en el que se incluyó la siguiente definición del citado programa “SOFTWARE CENTRO DE MONITOREO SW: Servicio por el software utilizado para gestión y analítica de datos en el centro de monitoreo en patio” (hecho 8.15.). Luego explicó que el mencionado Software “se puso a disposición de SOMOS desde el día 19 de octubre de 2019, fecha en la cual se inició la operación” (hecho 8.17.) y que Somos U se ha negado a realizar el pago del “SOFTWARE CENTRO DE MONITOREO SW: Servicio por el software utilizado para gestión y analítica de datos en el centro de monitoreo en patio” durante toda la ejecución del Contrato. Para el efecto, explica que en el Anexo C del Contrato se pactó el valor a pagar mensualmente en la suma de $20.790.003,99, para lo cual cita el aparte de ese Anexo relativo a “Operación Mensual OPEX”. Señala que Telefónica ha presentado treinta facturas158 por esos conceptos desde el mes de octubre de 2019 al mes de julio de 2023, de las cuales solo fueron rechazadas once. En el entendimiento de 158 El monto total de las facturas allí relacionadas asciende a $729.601.628, conforme con el cálculo hecho por el Tribunal. 221 Telefónica, esa compañía “puso a disposición el servicio “SOFTWARE CENTRO DE MONITOREO SW: Servicio por el software utilizado para gestión y analítica de datos en el centro de monitoreo en patio”, implementó el software ofertado, capacitó al personal designado por SOMOS BOGOTÁ USME S.A.S., y realizó los ajustes solicitados por su contratante” (hechos 8.19. a 8.22.) En el juramento estimatorio de este escrito, Telefónica aseguró que “la condena que deberá imponérsele a SOMOS BOGOTÁ USME S.A.S., en el marco de esta demanda corresponde a la suma de MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS $1.248.409.844 M/Cte., que corresponden a los perjuicios causados a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES con ocasión de la negación del pago correspondiente al servicio de “SOFTWARE CENTRO DE MONITOREO SW: Servicio por el software utilizado para gestión y analítica de datos en el centro de monitoreo en patio” (…) y en relación con este concepto indicó que el monto reclamado es la suma de $774.484.782. Como fundamento de derecho de estas y las demás peticiones de su demanda, Telefónica invocó el artículo 1602 del C.C. Al descorrer el traslado de las excepciones de mérito159, Telefónica indicó que “[d]entro del acervo probatorio consta que las funcionalidades que componen el software fueron puestas a disposición de SOMOS, que fueron objeto de capacitaciones, de ajustes y que incluso, estaban en uso” así como que “[s]ería imposible aludir que el Software para la Gestión y Analítica de Datos en el Centro de Monitoreo estaba incluido dentro del suministro de equipos, pues incluso dentro del ANEXO C estaba contemplado como un hito de pago sucesivo dentro de la operación y consecuentemente, previsto como un servicio”. Igualmente aseveró que “Telefónica ha desplegado en todo momento, comportamientos y actuaciones honestas, seguras y creíbles en la relación contractual con SOMOS, considerando no solo sus propios intereses, sino también los de su contraparte”. 159 Expediente Digital: 01_PRINCIPAL\PRINCIPAL_02_042_Pronunciamiento sobre excepciones de mérito_Telefónica_12022024.pdf. 222 Telefónica también señaló que no se efectuó por parte de Somos U un análisis de fondo respecto de los elementos de la responsabilidad contractual como pretendió plantearlo con una de sus excepciones. En relación con esta materia, arguyó que los presupuestos de ese tipo de responsabilidad están dados en este caso, así: existe un vínculo entre las partes, el Contrato; “hubo inejecución o ejecución retardada de una obligación que por disposición convencional es parte del Contrato y no fue cumplida de manera culposa” y se verificó un daño en cabeza de Telefónica por causa de ese incumplimiento. Sobre el perjuicio que reclama dice Telefónica que “el incumplimiento de los pagos por concepto de un servicio efectivamente prestado y por equipos debidamente recibidos, claramente menoscaba el patrimonio de Telefónica, afecta su flujo de caja y la operación misma, pues esta tuvo que incurrir en recursos tanto tecnológicos, como logísticos, financieros y humanos, para su debida realización, sin recibir la remuneración pactada. Al fin y al cabo, los contratistas buscan celebrar negocios jurídicos como este, para obtener rendimientos económicos por sus actividades productivas o de servicios.” En sus alegatos de conclusión relativos a la Demanda de Reconvención Reformada160, Telefónica insistió en que el software para la gestión y analítica de datos “no hace parte de las especificaciones técnicas que reguló Transmilenio S.A., en el contrato de concesión. Se trató de un requerimiento puntual realizado unilateralmente por parte de SOMOS U, en la invitación a ofertar, así consta en la página 8 del Anexo A de la Invitación Privada enviada por SOMOS U a Telefónica”, por lo que fue ofertado por ella y posteriormente contratado al suscribirse el Contrato. Asimismo, recabó en que “SOMOS aprobó la prestación del servicio, por lo cual, Telefónica realizó el desarrollo tecnológico, dejando a disposición de SOMOS los aplicativos pertinentes para que fuese utilizado por parte de los funcionarios de SOMOS” y como medio demostrativo de su afirmación trajo a colación los testimonios de Iván Andrés Luque Rodríguez, Jair Villamil, Ángela Noguera Valdés , y la declaración de parte del representante legal de Somos U. 160 Expediente Digital: 01_PRINCIPAL\PRINCIPAL_02_083_Alegatos de conclusión demanda reconvención_22102024.pdf. 223 Para esa parte, en tanto quedó acreditado que el software se desarrolló especialmente para Somos U, así como que su personal recibió capacitaciones para su uso, ello confirma que el servicio se puso a disposición de Somos U. También mencionó que “[c]omo es natural en cualquier desarrollo, su configuración con seguridad requirió ajustes, pero ello no constituye un fundamento válido para que unilateralmente se haya decidido no reconocer los valores pactados como contraprestación”. Para esa parte, “[l]as pruebas testimoniales, así como las documentales que se analizan en la demanda de reconvención modificada, dan cuenta con suficiencia de la existencia del servicio, el desarrollo tecnológico adelantado por Telefónica y por ende el incumplimiento en la obligación de pago por parte de SOMOS U”, obligación respecto de la cual indica que su monto fue determinado por su perito financiero, sin que hubiera sido contradicho por la demandada en reconvención. Adicionalmente mencionó que el documento SOMOSU-EXT-0074-25022021 de 25 de febrero de 2021 con el que Somos U pretende alegar que rechazó las facturas expedidas desde octubre de 2019, no cumple con la exigencia del plazo señalado para ese propósito en el Decreto 1074 de 2015. 4.2.3. Concepto del Ministerio Público Sobre la pretensión segunda de la Demanda Inicial Reformada, el señor Agente del Ministerio Público concluyó que debería accederse parcialmente “a la pretensión segunda de la demanda reformada, y en consecuencia declarar que TELEFONICA incumplió parcialmente el contrato celebrado con SOMOS, conforme a lo señalado en la parte motiva del presente concepto”. También conceptuó que no advierte el material probatorio sobre “el desarrollo del software, la utilización del mismo por parte de SOMOS y las capacitaciones dadas a los funcionarios de SOMOS para su utilización” que Telefónica mencionó, con lo cual, a su juicio, quedaría demostrada la obligación de pago, razón por la cual “las pretensiones segunda tercera y cuarta de la demanda de reconvención deberán despacharse de forma desfavorable, así como sus subsidiarias, prosperando la excepción de Inexistencia de la obligación”161. 161 Expediente Digital: 01_PRINCIPAL\PRINCIPAL_02_086_143358 Concepto Ministerio Publico_22102024.pdf. 224 4.3. Consideraciones del Tribunal 4.3.1. Problema jurídico planteado A la luz de las posiciones de las Partes, lo primero que debe determinar el Tribunal es si Telefónica incumplió con su obligación relativa al mencionado software para el Centro de Monitoreo en Patio y si Somos U estaba o no obligada a no pagar la contraprestación mensual por el servicio denominado “Software para la Gestión y Analítica de Datos en el Centro de Monitoreo en patio implementado y/o desarrollado por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP.” Si la respuesta a lo anterior es positiva habrá de determinarse si Somos U tiene alguna excusa frente al cumplimiento de esa obligación o no. 4.3.1.1. Sobre las obligaciones de las partes en relación con el STS Plus En primer lugar, tiene presente el Tribunal que las partes están de acuerdo en que Somos hizo un requerimiento adicional a los exigidos a ella por TMSA al formular la invitación que dio origen al contrato que ahora ocupa la atención del Tribunal. En efecto, en el aparte “5. Requisitos Adicionales” del Anexo A de la Invitación Privada, que posteriormente se integró al Contrato como Anexo 5162, se señaló que el oferente, además de lo que exigía el Anexo Técnico del Contrato con TMSA, debía contemplar lo siguiente: “• El proveedor debe incluir dentro de su propuesta la dotación de un centro de monitoreo en patio el cual debe contar con mínimo una matriz de video de 2x2 con monitores de 55” y un software especializado para gestión de datos (Analítica de datos). • La información de sensores enviada a Centro de Gestión también debe ser enviada, de forma simultánea, a un servidor o servicio de almacenamiento de SOMOS U S.A.S. desde el cual se realizará gestión y/o analítica de datos. 162 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\06_REFORMA DEMANDA INICIAL 14122023\1. Contrato- 20240109T143413Z-001\1. Contrato\1.3 Documentos Contrato\ANEXO 5_ANEXO A.pdf. 225 • La propuesta debe incluir un plan de capacitación sobre el manejo y operación general de todo el sistema. • En caso de que la solución requiera un desarrollo de hardware o software, deberá discriminarse en la oferta comercial especificando el propósito del mismo, para tal fin se diligenciara la tabla que se encuentra en la hoja ‘Desarrollos’ del archivo de Excel llamado ‘Información Adicional’”. En ese archivo denominado información adicional aparecía lo siguiente163: Vista la oferta presentada por Telefónica a Somos U164 encuentra el Tribunal lo siguiente: En el punto 3.13. se indicó lo siguiente: “3.13 SOFTWARE PARA GESTIÓN DE DATOS (ANALITICA DE DATOS) El Software del Centro de Monitoreo incluye la licencia STS PLUS que corresponde a la plataforma completa para gestión, control de flota y video seguridad, incluye los siguientes módulos: (…)”. (Subraya del Tribunal)165 163 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\06_REFORMA DEMANDA INICIAL 14122023\1. Contrato- 20240109T143413Z-001\1. Contrato\1.3 Documentos Contrato\ANEXO 7_Anexo A2 Informacion Adicional.xlsx. 164 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\07_REFORMA DDA DE RECONV_14122023\Pruebas- 20240111\9.1.2. Oferta por Colombia Telecomunicaciones_Oferta comercial.pdf. 165 El testigo Juan Francisco Salazar Olaya le aclaró al Tribunal que lo que en la invitación a presentar ofertas de Somos U se denominó como “software de centro de monitoreo en patio”, a partir de la oferta de Telefónica se empezó a identificar como “STS Plus” y con ese nombre fue relacionado en el Anexo 20 de forma de pago, así: “SR. SALAZAR: [00:43:54] (…) Y está la parte de servicios para cada uno de los ítems que está en Anexo C, tanto solicitados por Somos con nuestra oferta, los servicios, monitoreo y centro de gestión de equipos, el esquema de soporte, los servicios VDC que 226 En la descripción de esos módulos hay reiteradas menciones a “Appbordo”, como la aplicación a través de la cual se lograría esa gestión de datos y, al final, se indica que “se adjunta Anexo Descripción Software Gestión de Flota”. En el citado anexo, que se titula “Descripción Producto, Software Gestión y Control Logístico de Flota para Transporte Masivo”166, se presenta una relación de las funciones y herramientas con que cuenta “Appbordo”, sin hacer mención a la “licencia STS Plus”. No se indica en ninguna parte ni de la oferta, ni del citado Anexo el origen de esa aplicación Appbordo, ni si se trata de un desarrollo propio o de un tercero. En todo caso, en el Anexo de información adicional que fue exigido por Somos U cuando “la solución requiera un desarrollo de hardware o software” y que se presentó junto con la oferta de Telefónica167, esa compañía incluyó lo siguiente: Como puede verse, no hay referencia a un software de monitoreo, o de analítica de datos, ni al STS Plus, ni tampoco a Appbordo. De hecho, en la columna es el Virtual Data Center, que es la parte del almacenamiento, como se llama el Anexo C, los planes de datos por bus, el software STS Plus, que aquí ya empiezan a ponérsele los nombres de nuestra oferta comercial en el anexo del contrato, es decir, el Anexo C de Somos nos pide unos nombres muy genéricos, para coger el ejemplo de del software centro de monitoreo, nosotros lo ofrecemos con algo que se llama STS Plus, y ya en el contrato y su anexo Forma de Pago, el Anexo 20 ya se le empieza a incorporar, estuvimos de acuerdo las partes en que tuvieran los nombres, digamos que de la solución que nosotros le dábamos a algunos de los componentes, acá está el software STS Plus, y la conectividad en el patio donde cada uno está con su valor mensual. Pero esta para la modalidad del escenario 1”. (Énfasis del Tribunal). Expediente Digital: 04_Audios_Videos\004_Pruebas_20240429_P1_143538_Pruebas_20240429.mp4. 166 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\07_REFORMA DDA DE RECONV_14122023\Pruebas- 20240111\9.1.2. Oferta por Colombia Telecomunicaciones_Anexo Descripción Software Gestión de Flota.pdf. 167 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\06_REFORMA DEMANDA INICIAL 14122023\1. Contrato- 20240109T143413Z-001\1. Contrato\1.2 Documentos Oferta\Carpeta Número 3- Especificaciones Técnicas - Telefónica_6. Anexo A2 Informacion Adicional.pdf. 227 denominada propósito se mencionan desarrollos que tienen vinculación con los requerimientos de TMSA, por lo que no podrían corresponder al software de requerimiento adicional de Somos U, en tanto no fue exigido por TMSA. Parecería entonces, como lo ha alegado Somos U que el denominado “STS Plus” o software para gestión de datos o analítica de datos, no corresponde a un desarrollo particular efectuado por Telefónica para la contratante. Sobre este particular, la testigo Ángela Noguera Valdés, quien fue la gerente del proyecto designada por Telefónica entre 2019 e inicios del año 2021, declaró lo siguiente: “DR. CHAVES: [02:16:26] Ingeniera varias preguntas de lo que usted nos menciona, a ver, Telefónica tiene la obligación de suministrar este software [STS Plus] y entiendo que aquí se incluyen dos componentes uno, Ceiba, y, otro, Appbordo. ¿Usted nos puede explicar a qué hacen referencia estos componentes? SRA. NOGUERA: [02:16:57] Sí, digamos que en Ceiba estaba consolidado todo lo que era video y ubicación de los buses y en Appbordo estaban todos los módulos de operación de flota, todos descritos pues dentro de la … de la oferta; si no estoy mal, eran como siete, ocho los … los … las funcionalidades de la licencia del STS, tres eran Ceiba y los otros eran Appbordo. DR. CHAVES: [02:17:32] ¿Este software eh…es desarrollado por Telefónica? SRA. NOGUERA: [02:17:35] No. DR. CHAVES: [02:17:35] ¿Dónde se encuentra o quien desarrolla este software? SRA. NOGUERA: [02:17:41] Mmmm, el … Ceiba es propietario de Streamax y Appbordo se encuentra en la nube y es propietario de Dashfleet, ellos son quienes los desarrollaron. 228 DR. CHAVES: [02:17:52] ¿Qué era lo que hacía entonces Telefónica para poner a disposición este software? SRA. NOGUERA: [02:18:00] En este caso pues noso… como no existe, no existe un algo que consolide todo, entonces nosotros lo consolidamos en la licencia STS y, en ese caso, pues también se les … se les ofreció las personalizaciones sobre Appbordo y en la parte de Ceiba, eh, sí se tuvieron que hacer, o sea, sí se tuvieron que hacer desarrollos de fondo para que funcionaran, es decir, si uno compra un dispositivo NVR en el mercado, el dispositivo viene con Ceiba, pero Ceiba no corta cinco minutos de un botón de pánico y lo envía a otro sistema, ese Ceiba no toma los videos descargados y los transmite por una red wifi, eso no … no ocurre, eso no pasa, y así otras funcionalidades propias de la solución se tuvieron que trabajar a nivel de firmware de ese Ceiba para que operaran, pues con la solución”168. En relación con este mismo aspecto, el testigo Juan Francisco Salazar Olaya, quién para la época de celebración y ejecución del Contrato, tenía el rol de director comercial de empresas y pymes de Telefónica y apoderaba en forma especial a esa sociedad, expuso ante el Tribunal lo siguiente: “SR. SALAZAR: [00:20:39] (…) Y para lo que es el centro de monitoreo, pusimos en cuanto al hardware, una Matriz de video 2x2 y una pantalla LG, y para lo que es el software centro de monitoreo, pusimos una licencia que se llama STS Plus, que tiene básicamente dos componentes, un comercial que se llama Appbordo y un componente que se llama Ceiba, que es el que se integra, digamos que con NVR conectado a cada uno de los buses, y el sistema Appbordo que cumplía con los requerimientos que nos había puesto Somos dentro del pliego. No sé si con eso estoy respondiendo un poco lo… (Interpelado) DR. CHAVES: [00:23:33] Juan Francisco, una pregunta. SR. SALAZAR: [00:23:35] ¿Señor? 168 Expediente Digital: 04_Audios_Videos\008_Pruebas_20240628_P1_143538_Pruebas_20240628.mp4. 229 DR. CHAVES: [00:23:36] Le pido por favor una claridad, cuando usted menciona software centro de monitoreo, ¿es lo mismo que en el contrato se establece como software para la gestión y analítica de datos? SR. SALAZAR: [00:23:51] Es una parte, sí, porque el nombre software centro de monitoreo es como lo llama Somos, o sea, Somos en el pliego, lo podríamos ver si quieren, puedo abrir el documento de la invitación de Somos. Somos nos pide cada uno de esos componentes en un listado de elementos que nos dice tiene que proveer, así como digo, la integración, el almacenamiento, la mesa de ayuda del personal, la captura, el centro de monitoreo, eso está y lo llama así software centro de monitoreo. Cuando nosotros respondemos a la oferta diciendo cómo lo vamos a hacer o cómo vamos a proveer cada una de las funcionalidades solicitadas por Somos, decimos ah, esto lo vamos a hacer a través de un software que se llama licencia STS Plus, que al final tiene otros componentes, tiene un componente que se llama Appbordo, otro componente que se llama Ceiba”169. (Énfasis del Tribunal) Se resalta en este punto, de un lado, que Telefónica no recurrió a una experticia técnica para ilustrar al Tribunal sobre el alcance de la llamada “Licencia STS Plus”, ni su origen, funcionalidades, o gestión desplegada por ella para su “desarrollo” o implementación, ni menos sobre su uso y puesta a disposición de Somos U, sino que se citó apartes de los documentos precontractuales y contractuales e indagó a algunos de los testigos sobre el asunto, sin lograr dar claridad al Tribunal sobre el contenido y alcance de dicha licencia. Basta revisar lo que al respecto declaró Ángela Noguera Valdés al intentar explicar en qué consistía este sistema: “DR. CHAVES: [02:06:43] Paso a otra pregunta dentro de la oferta presentada por Telefónica existe un software diferente al que hemos venido hablando, que fue denominado STS Plus y entiendo es el software para analítica de gestión de datos. ¿Usted conoció cuáles eran las funcionalidades de este software? ¿le consta cuáles fueron las actividades que se desarrollaron ahí por parte de Telefónica? 169 Expediente Digital: 04_Audios_Videos\004_Pruebas_20240429_P1_143538_Pruebas_20240429.mp4. 230 SRA. NOGUERA: [02:07:28] Sí, dentro de la oferta, de hecho, se especifican esas funcionalidades, no la recuerdo ahorita mismo todas, pero sé que el documento hace parte y pues ahí están que es, eh, había una parte que era de poder ver el video, poder ver el lugar que, que, donde los buses estaban ubicados a nivel del GPS, estaba digamos que varias funcionalidades y, otras que eran propias de la operación. Voy a tratar de explicar esto, aunque yo tampoco soy, soy, experta en esta otra, en esta segunda parte, que es operación de flota. ¿sí? Este software servía para dos cosas uno, que eran unas funcionalidades propias de lo que sí era el STS, como lo comento: el vídeo, poder ver el bus, la ubicación del bus, y, otros módulos que hacían parte de la operación de flota de Somos, eh, ellos tienen una serie de actividades que hacen con la asignación de operadores a los buses, de asignación de buses para las rutas que Transmilenio les implica entonces, esta segunda parte era para eso. Esto era lo que se les entregó, no fue específicamente un software diferente al otro, porque el otro se desarrollaba según unas especificaciones; en este caso este software existía y lo que se les entregó fue un acceso a este software y se los capacitó; de hecho desde el 2019 se les hacía una serie de capacitaciones y allí el inconveniente que tuvimos empezó porque Somos no estaba utilizando los módulos asociados a la operación en su momento, lo que me mencionaron es que no habían, que necesitaban más capacitaciones y que no habían tenido pues la oportunidad también de poder usar (…)”170. (Énfasis del Tribunal) No queda claro de ese relato finalmente qué era o en qué consistía el denominado STS Plus, ni cuál era su diferencia con el resto del componente software de todo el sistema en general. Tampoco en la experticia técnica aportada por Somos U se proporcionó al Tribunal ningún elemento de juicio a este respecto, ni se explicó al Tribunal en forma fundada la diferencia entre un software “de caja” y uno “as a service” y las 170 Expediente Digital: 04_Audios_Videos\008_Pruebas_20240628_P1_143538_Pruebas_20240628.mp4. 231 implicaciones que ello tendría en cuanto a la licencia que Telefónica se comprometió a proporcionar de un software que permitiría contar con una “plataforma completa para gestión, control de flota y video seguridad”, en los términos de la propuesta otorgada. Talvez el único esfuerzo probatorio que, en atención a este aspecto, hizo la Somos U fue aportar un correo electrónico de 11 de octubre de 2023171 que dirigió Mario Fernando Triana Peña, jefe de tecnología de Somos U a Mauricio Hurtado de la compañía Streamax indagando sobre el software CEIBA II (versión 2.6.3.0.82) y, particularmente, sobre la “[e]mpresa propietaria del software”, el [e]squema de licenciamiento” y sobre “el titular del licenciamiento actual del software CEIBA instalado en nuestra empresa”. En el archivo .eml aportado obra la respuesta dada a ese mensaje; sin embargo, fue proporcionada en idioma inglés sin haberse acompañado de “correspondiente traducción efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por un intérprete oficial o por traductor designado por el juez”, como resulta necesario a la luz del artículo 252 del C.G.P. para que ese documento pudiera ser apreciado como prueba. Retomando lo pactado en el Contrato se observa que no fue incluida una obligación particular en relación con ese “centro de monitoreo en patio”, ni tampoco con un “SOFTWARE PARA GESTIÓN DE DATOS (ANALITICA DE DATOS)”, sino que, como ya se explicó en capítulo anterior, el alcance de las obligaciones de Telefónica fue determinado con remisión al contenido de los anexos del Contrato. Solo en las consideraciones de ese documento172 se hizo la siguiente manifestación: “2.6. El CONTRATISTA a través de sus aliados tecnológicos cuenta con la certificación de fabricantes de equipos como distribuidor autorizado para la comercialización de equipos de la referencia A8 Strearnrnax Tecnology y software ofertados.” Como también fue detallado en aparte preliminar sobre el Contrato, en la cláusula tercera del mismo se estipuló como obligación especial de Somos U en su calidad de contratante la de “Garantizar el pago oportuno al CONTRATISTA de acuerdo 171 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\09_CONTESTACION DEMANDA RECONVENCION REFORMADA_30012024\Pruebas Somos U\7.24_141123 Fw Solicitud Información.eml. 172 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\01_DEMANDA_009_CONTRATO_SOMOS___TELEFONICA.pdf. 232 con la forma de pago acordada en la cláusula cuarta del presente Contrato, las cuales deberán estar en los términos establecidos en el ANEXO 5: Anexo A Alcance de la invitación”. En esa cláusula cuarta, a su vez, las partes convinieron lo siguiente: “4.1 Valor del Contrato: EL CONTRATANTE pagará AL CONTRATISTA por concepto de suministro de equipos y la prestación de servicios objeto del presente Contrato un valor total de: QUINCE MIL SETECIENTOS DIECISÉIS MILLONES SEISCIENTOS SEIS MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO PESOS M/CTE ($15.716.606.325) sin impuestos (en adelante el ‘Valor del Contrato’), de la siguiente forma: (…) 4.1.2 Por concepto de prestación de servicios: El CONTRATANTE pagará mensualmente al CONTRATISTA por concepto de prestación de servicios objeto del presente Contrato la suma total aproximada de DIEZ MIL SEISCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES SETENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS QUINCE PESOS M/CTE ($10.673.076.215). Los pagos del presente numeral se realizarán de conformidad con lo establecido en el Anexo 20 ‘Forma de pago’”. Luego, en la cláusula 4.2. de Forma de Pago quedó convenido lo siguiente: “4.2 Forma de Pago: El Valor del Contrato será pagado, así: (…) 4.2.2 Forma de Pago de los Servicios: El CONTRATANTE pagará al CONTRATISTA por concepto de prestación de servicios objeto del presente Contrato que se encuentra descrita en el Anexo 20 Forma de pago dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la recepción de la factura electrónica por parte del CONTRATANTE. Los Servicios serán prestados a partir de la entrada en operación de las Fases pagaderos de acuerdo con cronograma que se adjunta como Anexo 20 ‘Forma de pago’. Sólo habrá lugar a la facturación y pago de 233 los servicios efectivamente prestados en el respectivo mes. Cuando el CONTRATANTE no pagué la factura en la fecha indicada en la misma, éste deberá pagar el valor no pagado más los intereses de mora causados sobre dicho valor, a la tasa máxima moratoria certificada por la Superintendencia Financiera para ese mes, los cuales serán cobrados en la siguiente factura. Para todos los efectos legales se entiende que la factura presta mérito ejecutivo. En caso que el cronograma sea ajustado por TMSA los plazos aquí previstos serán revisados y aprobados entre las partes en lo referente a los equipos y los servicios mensualizados. (…) Parágrafo Segundo: El CONTRATANTE tendrá derecho a reclamar al CONTRATISTA ajustes a los valores facturados por incumplimientos o fallas en el servicio presentados durante la ejecución del presente Contrato, en tal caso EL CONTRATISTA realizará el respectivo descuento por indisponibilidad en la factura del mes siguiente. (…)” (Subraya del Tribunal) Lo primero que surge a partir de lo anterior es que la determinación de los valores y periodicidades de las obligaciones de pago a cargo de Somos U se encontraban en el Anexo 20 del Contrato y no en el Anexo C, como lo alegó Telefónica. Ese Anexo C, en realidad, correspondió al formato de la oferta de servicios que presentó la contratista, como se menciona en las consideraciones (núm. 7) y en las cláusulas primera y vigésimo cuarta del Contrato, así: “ANEXO 10: Anexo C Formato Oferta STS” y, por ende, no refleja el pacto final de las partes en ese sentido. Ese “Anexo 10: Anexo C Formato Oferta STS”, que fue aportado por ambas partes en versiones de escenario 1 y escenario 2173, difiere en su contenido del Anexo 20 173 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\01_DEMANDA_005_Anexo_C_Formato_Oferta_STS_ver_final_Escenario_1.pdf,02_P RUEBAS\01_DEMANDA_006_Anexo_C_Formato_Oferta_STS_ver_final_Escenario_2_1.pdf, 02_PRUEBAS\07_REFORMA DDA DE RECONV_14122023\Pruebas-20240111\9.1.1. Contrato y sus Anexos_Anexo C Formato Oferta STS ver final (Escenario 1).pdf y 02_PRUEBAS\07_REFORMA DDA DE RECONV_14122023\Pruebas-20240111\9.1.1. Contrato y sus Anexos_Anexo C Formato Oferta STS ver final (Escenario 2) (1).pdf. 234 sobre forma de pago, en el que las partes sí estipularon la manera como se pagarían las sumas globales a cargo de Somos U, nominalmente establecidas en el Contrato174. En el Anexo C, en el escenario 1, se indica que el valor total de los equipos es de $6.036.266.013,59, suma que es superior a la consignada en el Contrato, esto es, $5.043.530.112. En el Anexo 20, en relación con ese valor total de los equipos fue señalado lo siguiente: (Las sumas resaltadas en amarillo corresponden al texto original) En cuanto a los servicios, en el Anexo C (Anexo 10) se señala que el valor de la operación mensual es $134.027.554,17 y, dentro de los conceptos que lo integran se relaciona como costo total del “Software Centro de Monitoreo” la suma de $20.790.003,99, cantidad que no coincide con la suma mensual que fue cobrada por Telefónica a Somos U, según da cuenta la relación incorporada en el hecho 8.20 de la Demanda de Reconvención Reformada y las mismas facturas aportadas con ese escrito, como se detallará más adelante. Por el contrario, esta última cantidad sí aparece en el aparte de servicios del Anexo 20, en los siguientes términos: (La suma resaltada en amarillo corresponde al texto original) 174 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\06_REFORMA DEMANDA INICIAL 14122023\1. Contrato- 20240109T143413Z-001\1. Contrato\1.3 Documentos Contrato\ANEXO 20_SOMOS - Modelo Venta Cuota de Equipos 18_06_19 (1).xlsxf. 235 Tampoco el Anexo C (Anexo 10), en el escenario 2, corresponde a lo que finalmente fue definido por las partes, pues allí se consigna que el valor total de la operación mensual (OPEX + CAPEX) corresponde a la suma de $17.806.698.899,91, la que también resulta superior a la que se acordó como valor total del Contrato en la cláusula cuarta, a saber $15.716.606.325. Revisado el Anexo 20 del Contrato175, que es la aplicable en este punto, se encuentra que el servicio de “Software STS Plus”, cuyo monto mensual aparece en la columna U a partir de la fila 27 hasta la 95, se comenzaría a pagar en noviembre de 2019 (columna F, fila 27), pero en la suma de $10.347.966, para luego incrementar a $17.470.592 (fila 36) y, posteriormente, disminuir a $7.122.626 (fila 87). Revisada la fórmula de las celdas correspondientes a esa columna U entre las filas 27 y 95, puede concluirse que la suma a pagar a partir del mes de noviembre de 2019 y hasta julio del año 2025 partía de la base de la operación de ese sistema en un determinado número de buses durante cada mes. Efectivamente, la fórmula toma el valor mensual del servicio por bus ($67.195 – columnas M y N, fila 15) y lo multiplica por el número de buses que iniciaría operación en cada fase176 (columnas B, C, D y E, a partir de la fila 27 hasta la fila 95). Aunque en esa forma de cálculo parecería que el servicio se paga por más de 60 meses, que es el término convenido, lo cierto es que sumados todos los valores de esa columna F, desde la fila 27 a la 95, resulta la cantidad de $1.048.235.495, que dividida por 60 -número de meses de prestación del servicio- arroja el valor mensual pactado por el mismo, es decir, $17.470.592. Para la comprensión de este punto debe considerarse que en la Oferta que presentó Telefónica a Somos U se señaló lo siguiente: “4. OFERTA ECONÓMICA 175 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\06_REFORMA DEMANDA INICIAL 14122023\1. Contrato- 20240109T143413Z-001\1. Contrato\1.3 Documentos Contrato\ANEXO 20_SOMOS - Modelo Venta Cuota de Equipos 18_06_19 (1).xlsxf. 176 En aparte anterior de este laudo se explica lo relativo a las fases 1 y 2 de la parte relativa al suministro de equipos, montaje y puesta en funcionamiento de los servicios. 236 En el Anexo C Formato Oferta STS se encuentra la oferta económica en los dos escenarios solicitados: • Escenario 1: Inversión inicial (CAPEX) y Operación Mensual (OPEX) • Escenario 2: Operación Mensual (CAPEX+OPEX) A continuación, se listan las Condiciones Comerciales: (…) • El Servicio de Operación Mensual (OPEX) se facturan cada 30 días a partir del momento que entre en operación y funcionamiento el primer bus de la flota contratada. • Escenario 1: los ítems de Inversión Inicial (CAPEX) son entregados en modalidad venta. • Escenario 2: el VALOR MENSUAL POR BUS incluye todos los ítems considerados en el Escenario
24. 1.El Valor Mensual por Bus incluye el valor en venta cuota a 60 meses de los ítems de Inversión Inicia (CAPEX) y los ítems de Operación Mensual (OPEX). • Duración del contrato 5 años con renovación a 5 años más, sujeto a condiciones de comerciales, económicas y técnicas que se presenten al momento de la renovación”.177 Lo anterior quedó recogido en la cláusula cuarta del Contrato al indicarse que “[l]os Servicios serán prestados a partir de la entrada en operación de las Fases pagaderos de acuerdo con cronograma que se adjunta como Anexo 20 ‘Forma de pago’” y, como se destacó anteriormente por el Tribunal, las partes acordaron que “[s]ólo habrá lugar a la facturación y pago de los servicios efectivamente prestados en el respectivo mes”. 4.3.1.2. Sobre la implementación, funcionamiento y cobro de la Licencia STS Plus o Software de Monitoreo 177 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\07_REFORMA DDA DE RECONV_14122023\Pruebas- 20240111\9.1.2. Oferta por Colombia Telecomunicaciones_Oferta comercial.pdf. 237 Antes de valorar la conducta de las partes y verificar si se presentaron los incumplimientos que mutuamente se imputan, pone de presente el Tribunal que el marco teórico sobre la responsabilidad contractual que se trató en el capítulo anterior de esta providencia también es aplicable a este análisis y se tiene como fundamento legal de las decisiones que aquí serán adoptadas. Como queda claro del resumen de las posiciones de las partes, Telefónica insiste en que “(…) puso a disposición de SOMOS [el “Software Centro de Monitoreo”]. desde el día 19 de octubre de 2019, fecha en la cual se inició la operación” y, por el contrario, Somos U aduce que nunca lo recibió en debida forma y que nunca operó. El Procurador ha señalado que no hay prueba de la prestación del servicio cuyo valor se reclama. Consultado el acervo probatorio documental que Telefónica aportó con su Demanda de Reconvención Reformada y que compendió bajo el título “9.1.4. Pruebas prestación de servicio de SW”178, no encuentra el Tribunal ningún documento que dé cuenta de la efectiva prestación del servicio por parte de Telefónica, ni de la entrega de ese aplicativo o de su desarrollo a satisfacción de Somos U. En sus alegatos de conclusión Telefónica mencionó que “(…) las [pruebas] documentales que se analizan en la demanda de reconvención modificada, dan cuenta con suficiencia de la existencia del servicio, el desarrollo tecnológico adelantado por Telefónica y por ende el incumplimiento en la obligación de pago por parte de SOMOS U”. Sin embargo, examinado nuevamente ese escrito lo que existe es una mención general en los hechos 8.17 y 8.22 sobre haber puesto a disposición de Somos U el mencionado software, así como “implementó el software ofertado, capacitó al personal designado por SOMOS BOGOTÁ USME S.A.S., y realizó los ajustes solicitados por su contratante, tal como se evidencia en los documentos que se allegan con el presente texto”, pero, se insiste allí no se encuentra prueba que lleve al Tribunal a la convicción de que ese “software” fue puesto a disposición de Somos U en forma definitiva y completa. 178 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\07_REFORMA DDA DE RECONV_14122023\Pruebas- 20240111\9.1.4. Pruebas prestación del servicio de SW. 238 En la mencionada carpeta “9.1.4. Pruebas prestación de servicio de SW” en la subcarpeta Acta Inicio Contrato aparecen correos electrónicos de 27 de mayo de 2019 (Somos U - Reunión de Seguimiento y Cronograma) y de 11 de junio de 2019 (RV: Somos U - Reunión de Seguimiento y Cronograma)179, que son anteriores a la suscripción del Contrato y, por tanto, no pueden dar cuenta de la prestación de ese servicio a partir de octubre de 2019, mes de inicio de operación. En la subcarpeta de actas de entrega180, aparecen ocho actas de entrega de equipos (algunas sin firma); de entrega del servicio de mesa de ayuda, de plan de datos M2M e instalación, pero ninguna que tenga especifica relación con la entrega o puesta a disposición del software STS Plus. También existe una subcarpeta denominada “DERECHO DE PETICION TRANSMILENIO”181, que da cuenta de una petición de información que hizo Telefónica a TMSA sobre la ejecución y eventuales apremios, multas, etc. del Contrato de Concesión celebrado con Somos U, que debe estar claro, no tiene relación alguna con esta materia, en tanto el servicio cuyo cobro se reclama fue adicional a lo exigido por TMSA a sus concesionarios en relación con el nuevo Sistema Tecnológico de Seguridad. Por el contrario, alli fue incorporado un correo electrónico con el que Mario Fernando Triana, jefe de tecnología de Somos U, le remite a Angela Noguera Valdés, gerente de proyecto de Teléfonica, un acta de una reunión celebrada el 7 de noviembre de 2019182. 179 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\07_REFORMA DDA DE RECONV_14122023\Pruebas- 20240111\9.1.4. Pruebas prestación del servicio de SW\Acta Inicio de Contrato_Reunión de Inicio.msg. Dentro de ese correo electrónico aparecen los dos mensajes mencionados. 180 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\07_REFORMA DDA DE RECONV_14122023\Pruebas- 20240111\9.1.4. Pruebas prestación del servicio de SW\Actas de entrega. 181 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\07_REFORMA DDA DE RECONV_14122023\Pruebas- 20240111\9.1.4. Pruebas prestación del servicio de SW\DERECHO PETICIÓN TRANSMILENIO. 182 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\07_REFORMA DDA DE RECONV_14122023\Pruebas- 20240111\9.1.4. Pruebas prestación del servicio de SW_288. Correo de Somos - Acta Reunión de Seguimiento.pdf. 239 En tal acta, que también fue aportada como documento word183 se menciona lo siguiente: TEMAS TRATADOS No. Tema DESARROLLO COMPROMISOS RESPONSABLES (…) 5 Imple menta ción Appbor do
25. 1.Reuniones entre desarrollador – programación para definir necesidades de la aplicación para que sea funcional
26. 2.Ya se tiene la plantilla de cargue de programación para solicitar a Goal la configuración del reporte
27. 3.Pruebas para cargue de programación 12/11/19
28. 4.Periodo de prueba 2 semanas a partir del cargue exitoso de la programación
29. 5.Acompañamiento para uso de la herramienta en las semanas de prueba
30. 6.Envío de manuales 15/11/2019
31. 7.Pendiente envió información plan de continuidad y disponibilidad de la herramienta 15/11/2019
32. 8.Las horas de desarrollo de Appbordo son exclusivas para la herramienta (Revisar con Diana Prieto) Somos - Telefónica A partir de este elemento probatorio, aportado por la misma Telefónica, puede concluir el Tribunal que, para la fecha de la mencionada acta, esto es, 7 de noviembre de 2019, el STS Plus, integrado por la herramienta Appbordo, no se encontraba en funcionamiento. Existe otra acta de reunión de seguimiento184 de 19 de noviembre de 2019, es decir, 12 días después de la reunión de la que da cuenta el acta anterior en la que, respecto de Appbordo, se menciona lo siguiente: 183 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\07_REFORMA DDA DE RECONV_14122023\Pruebas- 20240111\9.1.4. Pruebas prestación del servicio de SW_ACTA DE REUNION TELEFONICA 071119.docx. 184 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\07_REFORMA DDA DE RECONV_14122023\Pruebas- 20240111\9.1.4. Pruebas prestación del servicio de SW_Acta Reunión de seguimiento.eml. Dentro de ese correo aparece el Acta indicada. 240 TEMAS TRATADOS No. Tema DESARROLLO COMPROMISOS RESPONSABLES (…) 6 Implementa ción Appbordo Se realizó cargue de programación el día sábado para realización de pruebas con el personal de operaciones los días lunes, martes y miércoles • Enviar informe a Natalia con lo evidenciado en el manejo de la plataforma para realizar los ajustes necesarios (Jorge Gutiérrez). • Pendiente enviar información de disponibilidad y plan de continuidad de la aplicación. Somos U Así las cosas, para esa fecha no se había concluido la implementación de ese aplicativo. También obra un correo electrónico de 25 de febrero de 2020185, en el cual Ángela Noguera Valdés, Gerente de Proyecto de Teléfonica le indica a Mario Fernando Triana, Jefe de Tecnología de Somos U, lo siguiente: “Buenas tardes Fernando, Como te comente, dado que ya se avanzo con el uso de Appbordo necesitamos de su apoyo para darle paso a operación. Entiendo que mas adelante cuando se cuente con la disponibilidad del personal se hará necesario nuevos acompañamientos para que todas las áreas de SOMOS usen la herramienta y se sientan satisfechos, por lo cual, si lo consideran necesario podemos generar acuerdos de valor que sean incluido en el acta para poder avanzar con la firma. Por favor tu ayuda para validarlo y me dejas saber tus observaciones.” 185 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\07_REFORMA DDA DE RECONV_14122023\Pruebas- 20240111\9.1.4. Pruebas prestación del servicio de SW_SOMOS - Entrada a Operación Appbordo (1).eml. 241 Como adjunto de ese correo electrónico se encuentra un archivo pdf denominado “Acta Entrega Servicios – Licencia STS.pdf”, de 25 de febrero de 2020 con la que se pretende dejar constancia de la entrega de “Licencia Software STS Plus” en noventa y seis (96) buses articulados y en cincuenta y ocho (58) biarticulados, a partir de 26 de febrero de 2020. Parte de esta acta, a modo de ejemplo, se indica a continuación: Al final de la relación contenida en esa acta aparece la suma de $10.347.965,32, que corresponde con el valor que se indica en el Anexo 20 sobre forma de pago como el que comenzaría a pagar Somos U por este servicio en forma mensual a partir del mes de noviembre de 2019 y hasta agosto de 2020, momento en el cual se incrementaría. Notese como en esa tabla se menciona que la fecha de inicio de cobro es el 26 de febrero de 2020, y no noviembre de 2019, como se señala en ese Anexo 20, y que solo se da cuenta de la entrega del servicio en ciento cincuneta y cuatro (154) buses. No obra en esa carpeta versión del acta firmada por ambas partes. En las demás pruebas documentales no se advierte evidencia de la entrega o puesta a disposición del mencionado Appbordo; si bien hay correos y constancias que dan cuenta de programaciones de algunas capacitaciones en el año 2020186, no existe un acta formal de entrega como las que se verificaron para otros servicios, ni Telefonica invocó su existencia, en ninguno de sus escritos allegados en el curso del trámite. En todo caso, a pesar de que se pudieron haber realizado algunas capacitaciones a personal de Somos U en ese mes de marzo de 2020, 186 Dentro del archivo denominado SOMOS - resumen y pruebas STS (1).docx aparecen al final unas imágenes de planillas de asistencia a capacitación, aparentemente vinculados al aplicativo Appbordo, de fechas 10, 11 y 12 de marzo de 2020. Expediente Digital: 02_PRUEBAS\07_REFORMA DDA DE RECONV_14122023\Pruebas-20240111\9.1.4. Pruebas prestación del servicio de SW. 242 como se verá más adelante, quedó demostrado que ello no significó la conclusión de la implementación, ni la entrega de la llamada “Licencia STS Plus”. En otro aparte del expediente distinto al ahora analizado obra una comunicación que la misma Ángela Noguera Valdés remitió a Mario Fernando Triana el 14 de abril de 2020187, con el siguiente contenido: “Buenas noches Fernando, Tenemos pendiente la salida a producción con la herramienta de Appbordo, necesitamos de su apoyo ya que teníamos contemplado mantener las licencias demo por cierto periodo de tiempo y entendiendo la operación de SOMOS lo hemos extendido; sin embargo, ya se me sale de las manos continuar extendiéndolo y nos han solicitado para el mes de Abril avanzar con el paso a producción y facturación. Nos apoyar por favor para revisar como avanzar con este punto. Saludos” En respuesta a ese correo, el mencionado Mario Fernando Triana indica que validaría “internamente con el proceso de operaciones y proyectos para definir el tema”. Es decir, para esa fecha, abril de 2020 se entiende que el servicio aún no está operativo. Volviendo a las pruebas que sobre el funcionamiento de este software aportó la Convocada existe una cadena de correos cruzados entre funcionarios de Teléfonica y de Somos188, que inicia el 20 de mayo de 2020 en el que Ángela Noguera Valdés, 187 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\09_CONTESTACION DEMANDA RECONVENCION REFORMADA_30012024\Pruebas Somos U\7.16\Correos STS Plus (AppBordo)_140220 Solicitud Acompañamiento AppBordo.eml. 188 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\07_REFORMA DDA DE RECONV_14122023\Pruebas- 20240111\9.1.4. Pruebas prestación del servicio de SW_Re_ SOMOS - Paso a Operación de Appbordo (1).eml. 243 de Telefónica, le menciona a Jorge Andrés Gutiérrez, de Somos U, que Mario Fernando Triana le informó que “ya se estaba utilizando en turnos la herramienta de Appbordo desde inicio de mayo, con base en esto la idea es revisar cuando podemos realizar el paso a operación y que el servicio empiece a ser atendido por la mesa de ayuda de Somos”, a lo que él le replica el 22 de mayo siguiente que “[e]n Mayo solo se programó una semana para pruebas pero no se logró realizar. Estamos planeando para realizar pruebas del Martes a Viernes de la próxima semana para que por favor nos apoyen”. Más adelante, el 9 de junio de ese mismo año 2020, Jorge Andrés Gutiérrez, de Somos U, le hace saber a Diana Constanza Prieto Villamil, Senior Account Executive de Telefónica, a Ángela Noguera Valdés, ya identificada, y Zamir Caro, de Dashfleet, lo siguiente: “Buenas tardes a todos, Con respecto a la pruebas que está realizando SOMOS U en el control de la operación con la herramienta, lamentablemente vemos con preocupación la confiabilidad de la misma, identificando cada dia (sic) faltantes técnicos y operativos de la herramienta que no nos permiten ver con viabilidad la puesta en producción hasta no tener las soluciones y garantías de la trazabilidad de la operación. Por lo anterior adjuntamos archivo de algunas de las novedades encontradas y reportadas oportunamente en su momento a su personal Técnico. Igualmente solicitamos una reunión para discutir cada uno de los puntos y buscar en equipo soluciones para sacar el proyecto adelante. Semanalmente se enviará, estado de la observaciones reportadas y nuevos hallazgos. Quedo atento a sus observaciones,” No aparece ese primer informe enviado en esa fecha, pero luego, en la misma cadena, y después de que las partes en diversos mensajes se refieran a celebrar una reunión para revisar esas novedades, consta un correo electrónico de 25 de 244 junio de 2020 que el mismo Jorge Andrés Gutiérrez envía a las mismas personas de Teléfónica y a otras más, con el que adjunta un segundo informe sobre novedades de la aplicación y menciona que continua a la espera de la reunión sobre ese tema. Ese segundo informe sí se encuentra como adjunto y se refiere a las novedades de Appbordo durante la semana del 8 al 19 de junio de 2020, precisando que se siguen presentado los mismos eventos del informe anterior y otros adicionales. De otro lado, en las pruebas que aportó Somos U al contestar la Demanda de Reconvención Reformada, consta un correo electrónico189, dirigido por Mario Fernando Triana de Somos U a Tatiana Rodríguez López, abogada de la misma compañía con el que le remite “carta de devolución de la factura de licenciamiento STS PLUS de Telefónica”. Ese correo electrónico, que no es el relevante en el actual análisis, tiene como adjuntos un archivo Word y dos correos electrónicos, de los cuales el Tribunal destaca uno de 13 de octubre de 2020 dirigido por Ángela Noguera Valdés a Jorge Andrés Gutiérrez de Somos U, con copia a Diana Prieto Villamil de Telefónica, cuyo texto es el siguiente: “Buenos tardes Jorge, De acuerdo a lo conversado, se entiende que dado que en el momento por parte de SOMOS se está revisando el global del proyecto de STS, en tanto se realiza esta revisión no es efectivo continuar con la revisión de los puntos que están pendientes acordar de cara a la implementación de Appbordo, ya que aunque se llegue a un acuerdo el inicio operación de Appbordo está sujeto a la revisión de los demás temas del proyecto. Por el tiempo que ha transcurrido desde la activación de la licencia demo, al interior de Telefónica es necesario informar la cancelación de la implementación y de nuestro lado quedamos a su disposición si en algún momento SOMOS le interesa retomarlo. Saludos” (Subraya del Tribunal) 189 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\09_CONTESTACION DEMANDA RECONVENCION REFORMADA_30012024\Pruebas Somos U\7.16\Correos STS Plus (AppBordo)_250221 Carta devolcución factura STS PLUS.eml. 245 Colige el Tribunal que desde junio de 2020 cuando se presentó el segundo informe de observaciones al Appbordo al 13 de octubre de 2020 de ese mismo año, fecha de este último correo citado, no se había culminado la implementación del software Appbordo y, por el contrario, se anunció la cancelación de tal actividad. Bajo el entendido de que esa herramienta o aplicación no corresponde a un desarrollo propio de Telefónica, como ha quedado claro de las pruebas antes reseñadas, entiende el Tribunal que el servicio licenciado a Somos U por el software STS Plus dependía entonces de la implementación del Appbordo que correspondía llevar a cabo por parte de la Contratista. Teléfonica acreditó que el 3 de febrero de 2021 expidió la factura electrónica de venta 5808-00000029766432 a cargo de Somos U por la suma de $194.056.272, que según se indica en su encabezado corresponde al periodo facturado 1 de enero de 2021 al 31 de enero de 2021 por concepto de Aplicación M2M190. Sin embargo, en el hecho 8.21 se indica que esa factura corresponde a un periodo mayor, así: Lo anterior dio lugar a que el 25 de febrero de 2021, el Gerente General de Somos U le dirigiera una comunicación escrita al apoderado especial de Telefónica que se identificó como SOMOSU-EXT-0074-25022021, con la cual efectuó la devolución de la mencionada factura191. En ella se indica “con relación al cobro de licenciamiento por servicios de software denominados ‘STS Plus’” que “debido a 190 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\09_CONTESTACION DEMANDA RECONVENCION REFORMADA_30012024\Pruebas Somos U\7.16\Correos STS Plus (AppBordo)_250221 Carta devolución factura STS PLUS.eml. 191 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\09_CONTESTACION DEMANDA RECONVENCION REFORMADA_30012024\Pruebas Somos U\7.17\Rechazo Facturas_Rad 2861476- SOMOSU-EXT- 0074-25022021 Devolución facturas.pdf. 246 las inconsistencias presentadas en la fase de pruebas, no fue aceptado y no está siendo utilizado por parte de SOMOS U S.A.S., nos vemos en la obligación de realizar la devolución de la factura relacionada a continuación: (…)”, es decir, la número 5808-00000029766432. En esa misiva Somos U, además de relatar lo sucedido entre junio y octubre de 2020, en términos generales como lo ha referido el Tribunal, indicó lo siguiente: “Por otra parte, nos vemos en la obligación de llamar la atención en el tiempo y servicios de licenciamiento "STS PLUS" facturados, lo anterior debido a que la única aplicación utilizada desde el inicio de operación es CEIBA (Gestión de video) y según nuestras averiguaciones en el mercado este software no tiene licenciamiento ni cobro alguno para su uso. En cuanto a Appbordo, vale la pena aclarar, que esta aplicación utilizada para la medición de indicadores solo la usamos desde hace 3 meses. Por lo anterior, agradecemos de antemano se nos detalle el cobro mencionado teniendo en cuenta que no son claros los componentes del software facturados por lo cual agradecemos se nos explique la composición del software ‘STS PLUS’ y su función dentro del sistema STS”. Sobre este punto vale la pena tener en consideración que Teléfonica alega que esta factura en particular nunca fue rechazada, como se ve en la columna estado del hecho 8.21 antes citado. También en las pruebas aportadas por Telefónica, en la carpeta “9.1.4. Pruebas prestación de servicio de SW”, se encuentra una cadena de correos electrónicos192 que inician con un mensaje de 17 de marzo de 2021 de Noguera Valdés a Silvia Vélez Vargas, abogada de Telefónica con el que le remite para su revisión “respuesta a la comunicación enviada por SOMOS el 25 de febrero”, junto con el correo remisorio de la carta de Somos U y otro que dice haber enviado a Somos U “donde se buscó formalizar conversación del 13 de octubre mencionada en la carta”. En la misma carpeta aparecen dos archivos Word, uno denominado 192 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\07_REFORMA DDA DE RECONV_14122023\Pruebas- 20240111\9.1.4. Pruebas prestación del servicio de SW. 247 “Respuesta Licencias STS V3 (1).docx”193 y otro “Copia de Respuesta Licencias STS V3.docx”194, cuyo contenido es idéntico, contentivos de una comunicación de fecha 17 de marzo de 2021, que Juan Francisco Salazar Olaya, apoderado general de Telefónica, le dirige al Gerente General de Somos U como respuesta a la misiva de 25 de febrero de 2021 con la cual la fueron devueltas las facturas. No consta, que esta comunicación, efectivamente, haya sido remitida a Somos U, así lo alega Telefónica, pero no se encontró soporte al respecto, ni tampoco se indicó por parte de esta cuándo o por cuál medio fue remitida. Sin embargo, de su texto puede extraerse que la posición de Telefónica era que el STS Plus “permite el funcionamiento de toda la capa de software requerida para su funcionamiento incluido el requerimiento de integración de la solución de STS a Transmilenio así como los requisitos de integración con el CANBUS del vehículo, además de contar con las siguientes funcionalidades a través el software dispuesto, según aplica para cada la funcionalidad (…)”. Seguidamente explica las funciones que desempeña Ceiba y Appbordo. No resulta claro para el Tribunal, entonces, cuál era la funcionalidad propia y particular del STS Plus. Más adelante se señala que “las funcionalidades de CEIBA se encuentran siendo utilizadas por el equipo de SOMOS y que las funcionalidades de APPBORDO están disponibles y en uso en su parte de integracion (sic) con Transmilenio siendo de nuestro interés que desde la implementación que sean aprovechadas por el equipo de SOMOS, por lo cual el personal de Telefónica ha realizado los acompañamientos y capacitaciones a las áreas internas de SOMOS para avanzar en este fin. Efectivamente el equipo por parte del equipo de SOMOS se han realizado observaciones a la herramienta de Appbordo, las cuales como se puede validar en el informes generado por SOMOS corresponden en su mayoría con aspectos de la interface grafica (sic) del producto, las cuales estuvimos en disposición ambas partes de continuar revisando hasta que el equipo de SOMOS nos manifestó el 13 de octubre de 2020 que en tanto no se definiera los puntos que se venía tratado respecto al contrato no se continuara con el proceso que se 193 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\07_REFORMA DDA DE RECONV_14122023\Pruebas- 20240111\9.1.4. Pruebas prestación del servicio de SW_Respuesta Licencias STS V3 (1).docx. 194 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\07_REFORMA DDA DE RECONV_14122023\Pruebas- 20240111\9.1.4. Pruebas prestación del servicio de SW_Copia de Respuesta Licencias STS V3.docx. 248 venía gestionando sobre Appbordo. Por lo anterior y dado que la licencia de STS Plus se contempló como un paquete no es posible aceptar la devolución de las facturas.” De lo anterior concluye el Tribunal que, para Telefónica las herramientas funcionaban por separado, esto es, Ceiba y Appbordo, y, en este último caso, no en forma total, y que las deficiencias planteadas por Somos U en relación con este último -aunque las minimiza-, no habían sido resueltas. No resulta coherente afirmar que fue el equipo de Somos quien manifestó que no se continuara con “el proceso que se venía gestionando sobre Appbordo” cuando en el correo de 13 de octubre de Ángela Noguera Valdés, gerente de proyecto de Telefónica, es ella quien indica que “[p]or el tiempo que ha transcurrido desde la activación de la licencia demo, al interior de Telefónica es necesario informar la cancelación de la implementación y de nuestro lado quedamos a su disposición si en algún momento SOMOS le interesa retomarlo”. Aunque se insiste que no hay evidencia de que esta comunicación haya sido enviada a Somos U, en tanto fue allegada como prueba documental por la misma Telefónica, si resulta muy diciente que con ella no hubiera aportado constataciones sobre la entrega, pleno funcionamiento y uso de esa herramienta por parte de Somos U, tales como actas, reportes, indicación de novedades, etc. Por el contrario, lo que hizo fue reconocer que los requerimientos que Somos U efectuó no fueron atendidos, aunque alega que fue por solicitud de ella, lo que, se insiste, no corresponde con lo sucedido. Puede ubicarse en el expediente195 el “Acta No. 001” de 19 de marzo de 2021, correspondiente a una reunión de “la mesa de trabajo en asuntos técnicos, para dirimir conjuntamente las controversias presentadas en ejecución del contrato de prestación de servicio y suministro de equipos celebrado entre SOMOS USME SAS y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP BIC, en adelante TELEFONICA, el 21 de julio de 2019, mediante la revisión de las obligaciones en cabeza de cada una de las partes y la definición de compromisos para cada una de ellas”. Sobre 195 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\08_CONTESTACION REFORMA\Pruebas documentales\HECHO 3.33\actas firmadas_Acta No. 1 Mesa Técnica Somos U -Telefónica_firmada.pdf 249 estas mesas de trabajo, Sylvia Vélez Vargas, abogada de Telefónica declaró lo siguiente: “SRA. VÉLEZ: [00:10:38] (…) Y también hice parte de un acuerdo al que llegaron las partes de iniciar un proceso para conciliar algunas disconformidades que había entre cada una de las partes, un proceso que conllevaba tanto a unas mesas financieras como a unas mesas técnicas. Ese es el resumen de la participación, digamos, en lo que ha sido la etapa pre y post contractual. (…) DR. CHAVES: [00:35:45] Doctora Silvia, ¿usted tiene conocimiento de algún acuerdo que se haya llegado a tener entre Telefónica y Somos para reconocer personal contratado por Somos a cargo de Telefónica? SRA. VÉLEZ: [00:36:01] No señor, no hubo ningún acuerdo al respecto y se lo puedo decir con la tranquilidad que se lo estoy diciendo porque yo participé de todas las mesas técnicas que se realizaban todos los viernes y que se realizaron por más de entre 8 y 10 meses, (…) (…) DRA. RUGELES: [00:58:49] Perdón, doctora Vélez, yo le entendí que ustedes tuvieron mesas todos los viernes por un espacio de 8 a 10 meses, ¿verdad? SRA. VÉLEZ: [00:58:56] Más o menos, sí señora, aproximadamente. DRA. RUGELES: [00:58:59] ¿Esas mesas técnicas fueron convocadas a propósito de la problemática del cableado? SRA. VÉLEZ: [00:59:04] A propósito de la problemática del cableado, sí señora. DRA. RUGELES: [00:59:08] ¿Usted nos puede precisar esos 8 a 10 meses, a qué meses se refieren, a qué época durante la ejecución del contrato? 250 SRA. VÉLEZ: [00:59:19] Doctora, en este momento no recuerdo. Es que estamos como 2021 y algunos en el 2022, si yo no estoy mal, no recuerdo las fechas exactas, pero si adelantamos varias mesas técnicas en las que se discutían varios temas, no solo los temas relacionados con el tema o el evento principal del cableado, sino que lo que se acordó era que se iba a hacer un seguimiento de las actividades semanales en estas mesas técnicas. Incluso hay algunas mesas técnicas y unas actas de esas mesas técnicas en las que una vez resueltos por entendimiento los conceptos, las situaciones, la particularidad, desde el punto de vista técnico, se daba por aceptado por las dos partes y se continuaba así hasta que ya Somos Usme decidió no continuar con las mesas técnicas”.196 (Énfasis del Tribunal) Volviendo al contenido de esa Acta del 19 de marzo de 2021, sobre el tema en cuestión, puede leerse lo siguiente: “1. IMPLEMENTACIÓN Y PUESTA EN MARCHA DE LOS EQUIPOS Se presenta archivo en Excel donde se tienen los temas a tratar sobre implementación y puesta en marcha de los equipos, se lee e indica los puntos que hacen parte de la implementación y puesta en marcha de los equipos. Los puntos a tratar en la implementación son los siguientes: ➢ NVR (punto Tratado en reunión) ➢ DCN (pendiente) ➢ Cámaras (pendiente) ➢ Baterías (pendiente) ➢ Red móvil fase I y fase II para cada bus con correcto funcionamiento (pendiente) ➢ Entrega equipos y red wifi con correcto funcionamiento (pendiente) 196 Expediente Digital: 04_Audios_Videos\005_Pruebas_20240506\P1_143538_Pruebas_20240506.mp4. 251 ➢ Entrega servicios VDC (pendiente) ➢ licencias software STS plus con correcto funcionamiento (pendiente) ➢ entrega canal internet y MPLS principal y backup entregado con funcionamiento ok (pendiente) ➢ otros (pendiente) ➢ herramienta de consulta (pendiente)”. (Subraya del Tribunal) Al final de esa acta se dice que es Anexo de la misma el archivo “Ámbitos_negociacion_mesa_tecnica_#1_19_03_2021.xlsx”, que igualmente aparece en el expediente, en dos versiones197, una de las cuales cuenta con información diligenciada tanto por Telefónica como por Somos U y donde se indica lo siguiente sobre el STS Plus: (…) Este tema del STS Plus es tratado nuevamente en las mesas técnicas de 9 de abril de 2021 (Acta No. 003)198, 16 de abril de 2021 (Acta No. 004)199 y 23 de abril de 2021 (Acta No. 5)200. En esta última se plasmó lo que a continuación se transcribe: 197 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\06_REFORMA DEMANDA INICIAL 14122023\2 Correspondencia 20240109T143553Z-002\2.1 Copia_Correo-20240109T165838Z-001\2021_284. Ambitos_negociacion_mesa_1.xlsx y
33. 294.Ambitos_negociacion_mesa_1 SU.xlsx. 198 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\08_CONTESTACION REFORMA\Pruebas documentales\HECHO 3.33\actas firmadas_Acta No. 3 Mesa Técnica Somos U - Telefónica_firmada.pdf. 199 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\08_CONTESTACION REFORMA\Pruebas documentales\HECHO 3.33\actas firmadas_Acta No. 4 Mesa Técnica Somos U - Telefónica_firmada.pdf. 200 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\08_CONTESTACION REFORMA\Pruebas documentales\HECHO 3.33\actas firmadas_Acta No. 5 Mesa Técnica Somos U - Telefónica_firmada.pdf. 252 “2. Licencias Software STS Plus Sobre el licenciamiento de STS plus las partes explicaron que en días pasados se realizó (sic) óreunión el día 22/04/2021 donde cada una de las partes explicó y sustentó sus argumentos técnicos sobre el VDC, sin embargo no se llegó a un acuerdo entre las partes a nivel técnico por lo cual es necesario el tema se escale a la mesa financiera para que sea acordada. Se retira del archivo Excel en la sección “Licencias Software STS Plus con correcto funcionamiento” el ítem “Appbordo es el encargado de la gestión y ejecución de la Inteligencia de la Integración con TMSA” indicado por SOMOS U que no estaba en la oferta, y se incluyen dos ítems que están en el anexo técnico el RNFS021 y el RNFS016 (fila 77 y 78 del Excel), se lee el texto y se dejan abiertos estos puntos, pendiente observaciones de SOMOS U sobre los ítems agregados. Se reafirma por parte de SOMOS U que en la oferta no se definió que la integración tuviera un costo de licenciamiento asociado al equipo DCN y la integración no estaban en la oferta.” En las siguientes actas de las mesas técnicas (firmadas y en trámite de firma) no encuentra el Tribunal referencia a avances la licencia STS Plus201; solo en el Acta No. 006 se deja constancia de una discrepancia entre las partes sobre la forma en que se incluyó el tema en actas anteriores y una aclaración sobre una indisponibilidad del componente CEIBA y luego, en las actas restantes, simplemente se deja constancia sobre la falta de acuerdo en relación con este asunto. Existe un “Acta No. 001” de 19 de marzo de 2021, aportada por Enrique Wolff Marulanda al rendir declaración ante el Tribunal202, que aparece suscrita por sus asistentes, correspondiente a “la mesa de trabajo en asuntos financieros, para dirimir conjuntamente las controversias presentadas en ejecución del contrato de 201 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\08_CONTESTACION REFORMA\Pruebas documentales\HECHO 3.33\actas firmadas. 202 Expediente Digital: 01_PRINCIPAL\PRINCIPAL_02_064_09042021- Acta No. 1- mesa financiera 001 TELEFONICA - SOMOS U firmada partes (1).pdf. 253 prestación de servicio y suministro de equipos celebrado entre SOMOS U SAS y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP BIC el 21 de julio de 2019, mediante la revisión de las obligaciones en cabeza de cada una de las partes y la definición de compromisos para cada una de ellas”. En ese documento respecto del STS Plus se indicó lo siguiente: “Intervenciones de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP BIC en adelante, Telefónica (…)
34. 6.Telefónica señala que aún se encuentran pendientes por pagar los valores por los servicios de Licencias STS que están funcionando y operando para la gestión de todos los equipos en los buses de SOMOS U, de acuerdo con el contrato, anexo y oferta.
35. 7.Telefónica reitera que los retrasos en los pagos tienen un efecto en el contrato y que presentará los correspondientes cobros de intereses causados por dichos retrasos. (…) Intervenciones de SOMOS U SAS en adelante SOMOS U
36. 1.SOMOS U considera que los tres temas importantes a tratar durante estas mesas de negociación son: A. parte técnica: Cumplir con las obligaciones técnicas y operativas establecidas dentro del contrato. (mesas técnicas) B. Parte Técnica y financiera: Cambio de cableado (Mano de obra en cuanto el alistamiento del bus como tal va por cuenta de SOMOS U) para lo cual debe trabajar en un prototipo, luego tener un cronograma y hacer el recableado de todos los buses del primer sublote. Pago de equipos de acuerdo con el avance del cronograma de instalación. C. Parte Financiera: Se deberá revisar el costo mensual de los servicios que realmente se estén usando y sigan siendo necesarios a futuro. 254
37. 2.SOMOS U señala que de acuerdo con las etapas anteriores, es posible que se pueda llegar a un acuerdo en la etapa A y B (independientemente) y para continuar con la operación del contrato que no genere ningún riesgo de ejecución, pero posiblemente si se llega a la etapa 3 y no existe un acuerdo, las partes podrán acudir a los diferentes mecanismos de solución de controversias establecidos en el contrato, esto reiterando que cada una de las etapas acordadas inicialmente son independientes, lo anterior dejando claro que la prioridad de estas mesas de negociación es la ejecución del contrato. (…)
38. 4.Respecto de las Licencias STS, SOMOS U manifiesta que se debe aclarar cuáles son los servicios que se prestaron y se están prestando efectivamente y considera que existen varios servicios cobrados que nunca se han prestado.
39. 5.SOMOS U manifiesta no aceptar el cobro de intereses por unos equipos y servicios contemplados dentro del contrato, teniendo en cuenta que no se encuentra conforme con el servicio esperado y pactado entre las partes.” (Subraya del Tribunal) En esa acta no aparecen acuerdos concretos de las partes en relación con la diferencia sobre el STS Plus y llama la atención del Tribunal que Telefónica no invoca ninguna evidencia del funcionamiento y operación del STS Plus, solo indica que eso se está verificando de acuerdo con “el contrato, anexo y oferta”. Obra igualmente en el expediente, en las pruebas aportadas por Telefónica para probar el funcionamiento del software STS Plus, una versión en Word del “Acta No. 002” de 26 de marzo de 2021203, correspondiente a una reunión debieron celebrar las partes en esta fecha; no se encuentra firmada y solo consta que la abogada Sylvia Vélez Vargas, de Telefónica, la remitió por correo a Tatiana Rodríguez López, directora jurídica de Somos U durante esta época, para su revisión. No pudo establecerse si Somos U manifestó su conformidad a lo remitido y si el acta fue suscrita o no. 203 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\07_REFORMA DDA DE RECONV_14122023\Pruebas- 20240111\9.1.4. Pruebas prestación del servicio de SW_Acta No. 2- mesa financiera TELEFONICA - SOMOS obs JFS v2.docx. 255 En ese texto se menciona que las partes celebraron esa reunión con miras a “dirimir conjuntamente las controversias presentadas en ejecución del contrato de prestación de servicio y suministro de equipos celebrado entre SOMOS U SAS y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP BIC el 21 de julio de 2019, mediante la revisión de las obligaciones en cabeza de cada una de las partes y la definición de compromisos para cada una de ellas”. Según lo que allí consta Telefónica planteó lo siguiente: “2. Pretensiones económicas. Telefónica establece: (…) 2.2. Somos U se encuentra en mora por el pago de las Licencias STS, las cuales están funcionando para soportar las funcionalidades establecidas en el contrato desde el inicio de operación de los buses de la Fase 1, de acuerdo al contrato, sus anexos, la oferta entregada y los requerimientos a la invitación a ofertar (RFP), desde el mes de octubre de 2019 para los primeros buses de la fase 1 y desde el mes de julio de 2020 para los primeros buses la fase 2, y recuerda que sobre esos valores también están corriendo intereses de mora, de acuerdo a lo establecido en contrato. Además, señala que el servicio contractualmente establecido es el de un valor mensual integral por cada Licencia STS, y no se discriminó un valor de cobro por cada uno de sus subcomponentes (Ceiba y Appbordo), los cuales no hicieron parte del RFP y no se ofrecieron ni contrataron discriminados en lo señalado en el contrato. Por lo tanto, a la fecha Somos U adeuda $67.194 pesos más IVA por bus por mes desde el inicio de operación de cada bus, más los intereses causados hasta el momento, lo cual está generando un desequilibrio económico en el contrato ya que Telefónica pagó a los dueños y/o desarrolladores de dichas licencias los derechos de uso de las mismas por todo el período del contrato. Telefónica además manifiesta que las Licencias STS están en uso por todos los buses en operación del sistema de Somos U, prestando las funcionalidades de estas entre las cuales están las siguientes, sin ser las únicas: 256 • SEGUIMIENTO OPERACIONAL: Usando mapas de google puede ubicar sus vehículos en el mapa clasificados por colores según el tiempo de transmisión. Así como las rutas recorridas por los vehículos. • VIDEOSEGURIDAD: Sistema de video abordo mediante visualización en línea por evento, programación de tareas de descarga video, administración de NVR y cámaras de manera centralizada. de esta manera opera el sistema de video seguridad. • DASHBOARD: La aplicación presenta la información importante de la operación de manera resumida y precisa permitiendo a los cargos gerenciales tomar medidas minuto a minuto sobre la operación para evitar pérdidas económicas como servicios perdidos, kilometraje perdido y/o accidentes entre otros. • ADMINISTRACIÓN: Capacidad de gestionar roles basado en niveles de permisos combinados con usuarios los cuales le permitirán tener un control de quien ve determinado tipo de información. Al igual que gestionar permisos, crear usuarios desde un perfil super administrador. • OPERACIONES: Soporte a la operación de la flota en óptimas condiciones y ejecutando la operación programada en el mejor cumplimiento posible. (…) Intervenciones de SOMOS U SAS en adelante SOMOS U (…)
40. 3.SOMOS U propone abordar el tema de las licencias de software, respecto del cobro de las mismas, pues considera que los valores no corresponden.
41. 4.SOMOS U manifiesta que las licencias no funcionan porque Ceiba no funciona independientemente de cómo se llamen y señala que se debe mirar en dos partes antes de las mesas y después de las mesas y esta es la propuesta que presentarán.
42. 5.SOMOS U señala que si no hay acuerdo sobre el punto de las licencias se deberá acudir a otra instancia.
43. 6.SOMOS U señalan que, si bien hoy pueden estar funcionando las licencias, no quiere decir que en el pasado estuvieran funcionando. 257 (…)” (Subraya del Tribunal) Las manifestaciones que el Tribunal ha destacado con subraya y que se presume efectuó en esa oportunidad Telefónica -recuérdese que el proyecto de acta proviene de su abogada- se contradice con lo que evidencian las pruebas documentales antes analizadas, pues según se indicó en el correo de Ángela Noguera Valdés para el 25 de febrero de 2020 no se había iniciado la operación del software y, por eso, ella consignó en el Acta de Entrega remitida a Somos U como fecha de entrega del software y de inicio de cobro para esos primeros 158 buses la de 26 de febrero de 2020. Para junio de 2020 se mantenían observaciones sobre la implementación y funcionamiento que no fueron resueltas y en el correo de 13 de octubre de 2020 antes citado esa misma funcionaria indicó en forma expresa que se cancelaría la implementación en curso. No debe perderse de vista en este punto que para esa época existía un deficiente funcionamiento de todo el STS contratado a Telefónica, por diversas razones, como ya fue explicado en aparte anterior, lo que obviamente, por la interrelación que tenía con el STS Plus, afectaba su funcionamiento e implementación. De todo lo anterior, concluye el Tribunal que la “Licencia STS Plus”, bajo el entendido de que se trata de una “plataforma completa para gestión, control de flota y video seguridad”, soportada en los software Ceiba y Appbordo, y al margen de la discusión sobre si ella era por sí misma un desarrollo o no, o, si por virtud de la misma, lo que correspondía a Telefónica era hacer una personalización de esos softwares preexistentes, no fue completamente implementada y nunca fue entregada en forma definitiva a Somos U, o, por lo menos, tal circunstancia no fue acreditada en el proceso. Como se desprende del análisis anterior, las pruebas con las que Telefónica aspiró a demostrar la prestación del servicio no dan cuenta de esa situación. En este punto coincide el Tribunal con lo que conceptuó el señor Agente del Ministerio Público. A esta altura debe señalarse que Telefónica ha mencionado en sus alegatos de conclusión, para soportar el argumento del incumplimiento del pago del servicios del STS Plus por parte de Somos U, que el rechazo que la Convocante efectuó de la primera de esas facturas expedidas con ese fin a través de la comunicación SOMOSU-EXT-0074-25022021, de fecha 25 de febrero de 2021, “en nada 258 constituye un rechazo de la factura” por no haberse enviado dentro de los tres días hábiles siguientes a su recepción y, por ende, concluye tal factura se encuentra irrevocablemente aceptada, por lo que hay lugar a exigir su pago. Aunque no lo dice expresamente, tal calificación, la de aceptación irrevocable por ausencia de rechazo, debería extenderse, entonces, a todas las demás facturas que Telefónica dice que Somos U no rechazó y que califica como “Nunca rechazada” en el hecho 8.21 de la Demanda de Reconvención Reformada. Sobre este argumento tiene presente el Tribunal lo siguiente: (i) el artículo 1 de la Ley 1231 de 2008, que modificó el artículo 772 del C.Co., dispone que “[n]o podrá librarse factura alguna que no corresponda a bienes entregados real y materialmente o a servicios efectivamente prestados en virtud de un contrato verbal o escrito”, y, (ii) para que la factura electrónica de venta204 se entienda irrevocablemente aceptada, por el adquirente, deudor o aceptante, en los términos del artículo 2.2.2.53.4, modificado por el Decreto 1154 de 2020, artículo 1°, es necesario, o, que se la acepte de manera expresa por medios electrónicos dentro de los tres días hábiles siguientes al recibo de la mercancía o del servicio, o, que no se reclame en contra de su contenido en el mismo plazo. Por tal causa, en el parágrafo primero de esa misma norma se dispone que “[s]e entenderá recibida la mercancía o prestado el servicio con la constancia de recibo electrónica, emitida por el adquirente/deudor/aceptante, que hace parte integral de la factura, indicando el nombre, identificación o la firma de quien recibe, y la fecha de recibo”. En el presente caso, tal constancia de prestación del servicio proveniente de Somos U no fue aportada, es más, ni siquiera fue alegada su existencia. En esa medida, no puede el Tribunal entender por prestado el servicio, y, en consecuencia no resulta procedente darlas por aceptadas irrevocablemente, y por ende, indebidamente impagadas, como lo pretende Telefónica. Al no haberse probado por parte de Telefónica que efectivamente implementó, desarrolló, puso o tiene a disposición de Somos U “el software para la gestión y 204 En todas y cada una de las facturas allegadas por Telefónica, cuyo importe se reclama en relación con la Licencia “STS Plus” se indica que se trata de facturas electrónicas de venta y se citan las resoluciones de autorización para su expedición bajo esa modalidad. Expediente Digital: 02_PRUEBAS\07_REFORMA DDA DE RECONV_14122023\Pruebas-20240111\9.1.3. Facturas SOFTWARE CENTRO DE MONITOREO. 259 analítica de datos para el centro de monitoreo en patio”, también llamado “licencia STS Plus”, conforme con el pacto de las partes de la cláusula cuarta del Contrato (núm. 4.2.2.) donde dispusieron que “[s]ólo habrá lugar a la facturación y pago de los servicios efectivamente prestados en el respectivo mes”, no había lugar a expedir las facturas a que hace mención el hecho 8.21 de la Demanda de Reconvención Reformada y, mucho menos, al pago de las sumas con ellas cobradas por servicios supuestamente prestados desde octubre de 2019 a julio de 2023. Tampoco habría lugar a declarar que Somos U tiene la obligación de hacer el pago convenido del valor de dicho “software” durante la ejecución del Contrato, como lo pretende Telefónica. 4.3.1.3. Conclusiones Las anteriores consideraciones darán lugar a desestimar, en lo que a esta controversia se vincula, la excepción denominada “2. FALTA DE CUMPLIMIENTO DE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL RESPECTO A COLOMBIA TELECOMUNICACIONES” que fue formulada por Telefónica para enervar la declaración reclamada en la pretensión segunda de la Demanda Inicial Reformada, que prosperará parcialmente por esta causa. Consecuencialmente se negará la pretensión segunda de la Demanda de Reconvención Reformada, en tanto se aspira a una declaración de cumplimiento absoluto de sus obligaciones emanadas del Contrato, junto con sus correspondientes primera subsidiaria de la segunda y segunda subsidiaria de la segunda. Asimismo, el Tribunal declarará la prosperidad de la excepción denominada “3.2. LA BUENA FE CONTRACTUAL CON QUE HA OBRADO SOMOS U” al acogerse su argumento en el sentido de que “la no aceptación de los pagos objeto de la demanda de reconvención, es porque TELEFÓNICA está pretendiendo el cobro de un software que nunca fue entregado a SOMOS U, ni fue puesto en funcionamiento dentro de la solución integral a ellos contratada”. Como consecuencia de ello, las pretensiones tercera y su primera y segunda subsidiaria, cuarta y décima de la Demanda de Reconvención Reformada serán desestimadas y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. En cuanto a las demás excepciones que respecto de estas peticiones formuló Somos U, en los términos del artículo 282 260 del C.G.P., el Tribunal se abstendrá de examinarlas. Precisa el Tribunal en relación con la pretensión cuarta, que no hay lugar a atender las condenas reclamadas con base en la declaración de incumplimiento de Somos U que ha sido negada.
44. 5.Controversia sobre el cumplimiento del Contrato por parte de Somos U en el pago oportuno de facturas De la Demanda de Reconvención Reformada resta por decidir las pretensiones que Telefónica ha formulado relativas al pago oportuno de ciertas facturas que por variados conceptos fueron expedidas por ella a cargo de Somos U. Por la identidad de esos reclamos serán abordadas por el Tribunal en forma conjunta. 5.1. Pretensiones a resolver Las pretensiones que se examinarán y decidirán en este capítulo son las siguientes: “QUINTA: Que se declare que SOMOS BOGOTÁ USME S.A.S., incumplió parcialmente el “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y SUMINISTRO DE EQUIPOS CELEBRADO ENTRE SOMOS BOGOTÁ USME S.A.S. Y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP” al efectuar pagos extemporáneos de las facturas emitidas por concepto de servicios y discriminadas en Anexo denominado “Relación de Facturas y Fechas de Pago”. SEXTA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a SOMOS BOGOTÁ USME S.A.S., a pagar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, todos los costos, perjuicios, daños, compensaciones y reconocimientos que se prueben. SÉPTIMA: Que se declare que SOMOS BOGOTÁ USME S.A.S., incumplió parcialmente el “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y SUMINISTRO DE EQUIPOS CELEBRADO ENTRE SOMOS BOGOTÁ USME S.A.S. Y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP” al efectuar el pago extemporáneo de la factura Numero: KRM-829215 por concepto de “venta equipos M2m Fase II Lote 2”. 261 OCTAVA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a SOMOS BOGOTÁ USME S.A.S., a pagar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, todos los costos, perjuicios, daños, compensaciones y reconocimientos que se prueben. NOVENA: Que las sumas reconocidas en virtud de las anteriores pretensiones sean actualizadas con el IPC pertinente a la fecha del laudo y generen los intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley.”205 5.2. Posiciones de las partes y del Ministerio Público 5.2.1. De Telefónica En el subcapítulo II del capítulo IV de los hechos de la Demanda de Reconvención Reformada Telefónica (hechos 8.23. a 8.25.) indicó que, de acuerdo con lo que consta en el Anexo C del Contrato, le correspondía prestar los siguientes servicios, cuya discriminación y valores también aparecen en el citado Anexo C: “- Mesa de ayuda - Personal mantenimiento 7x24 - Almacenamiento nube - Plan datos x bus - Conectividad Patio - Adicionales.” Reiteró que, de acuerdo con lo convenido en la cláusula cuarta del Contrato (núm. 4.2.2.), Somos U debía pagar las facturas expedidas por la contratista “dentro de los 30 días hábiles siguientes a la recepción”, pese a lo cual, en relación con las incorporadas en el anexo de ese escrito denominado “Relación de Facturas y Fechas de Pago”, Somos U realizó los pagos en forma extemporánea y “nunca las 205 Expediente Digital: 01_PRINCIPAL\PRINCIPAL_02_024_Yahoo Mail - REFORMA DEMANDA DE RECONVENCIÓN TRÁMITE No. 143.538 Somos Bogotá Usme S.A.S. Vs. Colombia.pdf. 262 reconoció en la factura siguiente, tal como se regula en la misma cláusula 4.2.2., de manera que se incumplió su obligación de pago”. El contenido de la referida relación de facturas y fecha de pagos, que fue aportada como parte de las pruebas de la Demanda de Reconvención Reformada206, es lo siguiente: En el siguiente Subcapítulo III (hechos 8.26. a 8.28.), en relación con el pago pago extemporáneo de equipos de Fase II, nuevamente refirió que, de acuerdo con el Anexo C del Contrato, Telefónica se obligó a suministrar los equipos allí relacionados por los valores que fueron pactados por las partes. Con base en esta estipulación, el 3 de noviembre de 2020, Telefónica emitió la factura núm. KRM- 829215 mediante la cual se cobró una suma correspondiente para el cobro de la suma de $748.782.652 relativa a “equipos M2m Fase II Lote 2”. 206 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\07_REFORMA DDA DE RECONV_14122023\Pruebas- 20240111\9.1.6.Facturas de servicios_Anexo Relación de Facturas y Fechas de Pago.pdf. 263 A pesar de que el pago de ese instrumento debió hacerse el 23 de noviembre de 2020, según la fecha límite de pago incluida en la factura, Somos U solo hizo el pago de su importe el 3 de enero de 2023. En el juramento estimatorio de la Demanda de Reconvención Reformada, Telefónica precisó que las cantidades reclamadas por este concepto eran las siguientes: “- Mora en el pago de la Factura No. KRM-829215: $428.445.539 - Pago extemporáneo en el pago de facturas por concepto de servicios: $45.479.523” Como fundamento de derecho de las pretensiones que a través de ese escrito presentó, Telefónica invocó el artículo 1602 del C.C. Dado que, cómo se verá más adelante, Somos U no formuló un excepción en concreto para enervar el reclamo de este incumplimiento por pago tardío, al descorrer el traslado de las excepciones de mérito, Telefónica no hizo mención particular sobre la materia, salvo la siguiente, que en el aparte relativo a la objeción a su juramento estimatorio: “Frente a los pagos extemporáneos de las facturas por concepto de servicios y equipamientos, manifiesta el apoderado de SOMOS que ‘no se puede pretender cobrar bienes y servicios que no estaban instalados y funcionando y servicios que no fueron recibidos y más aún pretender una mora respecto de una obligación inexistente.’ Sin embargo, lo que se reclama en este punto, no es la abstención de pago, sino el pago tardío, escenario totalmente diferente al objetado por SOMOS, puesto que las facturas fueron pagadas, pero de forma extemporánea, sin justificación alguna”. En sus alegatos de conclusión207, Telefónica aseguró que en la etapa probatoria del trámite quedó demostrado que Somos U pagó extemporáneamente diferentes 207 Expediente Digital: 01_PRINCIPAL\PRINCIPAL_02_083_Alegatos de conclusión demanda reconvención_22102024.pdf. 264 facturas por servicios, prestación sobre la cual, indica, no hubo discusión, y que fueron cobrados en la forma y término estipulados en el Contrato. Bajo ese entendimiento, Somos U debe reconocer “el pago de las facturas más los intereses causados a la tasa máxima moratoria, tal como fue la voluntad de las partes y como lo ha calculado el perito financiero dentro del dictamen rendido ante el Tribunal de Arbitramento”. También mencionó que quedó demostrada la emisión de la “[f]actura No. KRM- 829215 del 3 de noviembre de 2020, donde (sic) Telefónica cobra un valor de $748.782.652” y que del rechazo aducido por Somos U no existe prueba alguna. Cita una comunicación de 3 de noviembre de 2020 con la cual Somos U, en efecto, devolvió un par de facturas de equipos, pero no se trata de la que es materia de este proceso, y, que, en ese caso, se realizaron las correspondientes notas crédito. Dice que la comunicación que Somos U remitió el 5 octubre de 2020, mediante la cual señaló que “no se autoriza la facturación del SERVICIO DE MONITOREO Y GESTIÓN DE EQUIPOS Y ESQUEMA DE SOPORTE”, sujeta el pago de los “equipos del sub-lote segundo” a la enmienda de “unos presuntos incumplimientos, claramente nunca probados”, constituye una decisión unilateral de Somos U que no fue aceptada por Telefónica “puesto que la obligación de suministrar los equipos no se suspende y por ello los costos relacionados sí se generaron para efectos de su adquisición y en muchos casos importación”. También señala que “SOMOS unilateralmente el día 1 de diciembre realiza devolución de la factura No. KRM-829215 mediante documento No. SOMOSU-EXT- 0346-01122020. Pero es un documento que no puede entenderse como rechazo de la factura, puesto que no se enmarca dentro de lo preceptuado por el Decreto 1154 de 2020”, amén de que las notas créditos allí reclamadas nunca se extendieron. Por último, menciona que “[n]o sobra advertir que las comunicaciones de SOMOS a las que hacemos referencia obran en el expediente como pruebas para la demanda principal, más no como pruebas para la demanda de reconvención, lo cual no es menor, puesto que la finalidad en cada proceso será diferente y ello, aunado a lo antes mencionado, deberá generar la condena que se solicita en contra de SOMOS U”. 265 5.2.2. De Somos U Al contestar la Demanda de Reconvención Reformada208, Somos U se opone a la prosperidad de sus pretensiones quinta a novena. En su entender, ella no incumplió las obligaciones de pago a su cargo derivadas del Contrato y no existe prueba del perjuicio alegado por Telefónica. Considera que los reclamos efectuados a través de ese escrito son otra demostración de la mala fe con la que ha obrado su contraparte, quien, además de no haber cumplido con las prestaciones a su cargo, ahora pretende le “paguen bienes y supuestos servicios que nunca entregó”, desconociendo, además, que incluso, dados sus reiterados incumplimientos, Telefónica “con la presencia de sus Directivos, reconocía y aceptaba que no se le hicieran los pagos hasta tanto no se verificara el cumplimiento total de sus obligaciones”. Aun así, explica, Somos U, efectuó los pagos “para evitar ‘ahogar’ el flujo de caja del proyecto y que ello fuera pretexto para incumplimientos mayores, pues la prioridad para SOMOS era garantizar que el contrato con TRANSMILENIO no se viera afectado”. Al contestar los hechos de la Demanda de Reconvención Reformada, Somos U reconoce que Telefónica se obligó a proveer los equipos en los términos del Anexo C del Contrato, pero, insiste, en que eso no fue cumplido y reitera lo dicho al oponerse a las pretensiones en relación con la conducta de su contraparte. Más adelante indica que la obligación de Telefónica no era proveer unos equipos, sino “una solución integral”, de la cual los equipos apenas eran parte. En su sentir, la Convocada “confunde forma de pago con objeto y alcance del contrato” y la modalidad de pago estipulada agravó la situación de Somos U quien se vio obligada a pagar por unos equipos que no fueron utilizados “sino mucho tiempo después del que se había previsto (…)”. Para el Tribunal ninguna de las excepciones contenidas en este escrito se dirigen a enervar o contradecir estas pretensiones en particular, sino que guardan estricta relación con el tema del presunto incumplimiento del software STS Plus. 208 Expediente Digital: 01_PRINCIPAL\PRINCIPAL_02_036_Contestación_demanda de reconvención_reformada_30012024.pdf. 266 En sus alegatos de conclusión, la Convocante asevera que a lo que aspira Telefónica es a que se “reconozca una mora por el pago de los equipos del sublote II cuando al momento de haberse hecho exigible esa obligación, TELEFONICA no había cumplido ni con el 30% de las obligaciones a su cargo”, lo que dio lugar a que en su oportunidad el representante legal de Somos U manifestara que “hasta tanto la solución integral contratada no estuviera funcionando, no se haría el pago de esos equipos”, bajo la premisa de que el interés de Somos U era el funcionamiento pleno de la solución integral. Tal situación, dice Somos U, no se verificó ni siquiera cuando se hizo la entrega del primer lote de equipos, cuyo importe pagó oportunamente. Según indica, ese planteamiento que hizo Somos U -que el pago se haría hasta que la solución integral funcionara correctamente- fue “aceptado tácitamente por TELEFÓNICA que no hizo exigible el pago de los equipos hasta que no tuvo el VoBo (sic) de aceptación por parte de SOMOS U en febrero del 2023 y que adicionalmente, no generó intereses moratorios, tal como se acordó con TELEFÓNICA”, lo que soporta en la declaración que rindió Enrique Wolf ante el Tribunal. En cuanto a la prueba con la que entiende Telefónica busca demostrar la mora en el pago de las facturas, esto es, el dictamen pericial financiero de parte, menciona que el perito, como lo reconoció en la diligencia de interrogatorio, solo tuvo en cuenta una relación en formato Excel de las facturas y que no tuvo en consideración la existencia de rechazos que hizo Somos U respecto de las mismas. Igualmente destacó que en esa diligencia de interrogatorio “se pudo comprobar que las facturas sobre las cuales Telefónica pretende cobrar una mora fueron mal emitidas debido a que el valor a pagar en cada factura estaba en cero pesos, por lo que Somos no pudo realizar los pagos hasta tanto Telefónica emitió una sola factura que sumaba todos los conceptos que Telefónica no había podido cobrar por errores propios en la emisión de sus facturas (…)”. Concluye señalando que la argumentación jurídica de su defensa se encuentra en las excepciones de fondo que propuso al contestar la Demanda de Reconvención Reformada, que, considera, están llamadas a prosperar. 267 5.2.3. Concepto del Ministerio Público En su concepto, el señor Agente del Ministerio Público asignado al trámite identificó como problema jurídico relativo a esta controversia el siguiente: “iv) CUARTO ¿Incumplió SOMOS las obligaciones adquiridas con ocasión del contrato celebrado entre las partes, a raíz del pago extemporáneo de las facturas expedidas por TELEFONICA, y en caso afirmativo, se deberá establecer si ello causó daños a la Demandada y si la Demandante se encuentra llamada a responder por los causados como consecuencia de su incumplimiento?” Para el señor Procurador, como, en efecto, la cláusula 4.2.2. del Contrato impone el plazo para el pago de las facturas a cargo de Somos U, so pena de dar lugar al cobro de intereses de mora, y la experticia aportada por Telefónica da cuenta del atraso en los pagos de algunas de las facturas, particularmente las de servicios, por cuantía de $781.134.061,92, concluye que deben atenderse favorablemente las pretensiones quinta, sexta, séptima y octava de la Demanda de Reconvención Reformada, y, consecuencialmente, “condenar a SOMOS a pagar a TELEFONICA el valor de los intereses de mora liquidados a la tasa máxima moratoria certificada por la Superintendencia Financiera, por el periodo que haya superados los treinta días siguientes a la recepción de las facturas”. 5.3. Consideraciones del Tribunal 5.3.1. Problema jurídico planteado A partir del anterior resumen sobre las posiciones de las partes, el análisis del Tribunal para resolver las pretensiones propias de este aparte, quinta a novena de la Demanda de Reconvención reformada, debe dirigirse a establecer cuestiones diferentes, así: (i) en lo relativo a las facturas expedidas para el cobro de servicios a que hace mención la pretensión quinta, si Somos U aceptó o no esas facturas, y si hubo o no un acuerdo de las partes -expreso o tácito- para que el pago de tales facturas se hiciera hasta tanto el STS estuviera funcionando plenamente, y, (ii) respecto de la factura correspondiente a la entrega de equipos, si esos elementos 268 fueron o no instalados, si hubo o no rechazo de las facturas, y/o si las partes convinieron en extender el plazo para su pago. Antes de abordar lo antes precisado, insiste el Tribunal en que el marco teórico sobre la responsabilidad contractual que se explicó en aparte anterior también se tiene presente para la resolución de la controversia a que se refiere este capítulo. Igualmente, tiene presente el Tribunal que ninguna de las partes desconoció o tachó de falsos alguno de los documentos que conforman la prueba documental del trámite, por lo que les dará pleno valor probatorio. 5.3.2. Sobre las facturas expedidas por concepto de servicios y el incumplimiento reclamado en su pago 5.3.2.1. Sobre las facturas y su pago En primer término, el Tribunal pone de presente que entre la “Relación de Facturas y Fechas de Pago”209 que Telefónica presentó con su Demanda de Reconvención Reformada y la Tabla 13 de la prueba pericial de carácter financiero aportada por ella y elaborada por el perito Andrés Fernando Fonseca Berrio210, que también se refiere a las facturas pagadas tardíamente, existen notorias diferencias. En primer lugar, en la “Relación de Facturas y Fechas de Pago” aparecen mencionadas cuarenta y dos (42) facturas de venta, cuyo monto, de acuerdo con las cantidades allí previstas (columna “Valor”) asciende a la suma de $765.426.135,40. En la columna “Valor por pago extemporáneo”, se totaliza ese concepto en la suma de $45.479.523. En cambio, en la Tabla 13 del dictamen pericial financiero, apenas aparecen veintidós (22) facturas, advirtiendo que siete (7) de ellas no se encuentran incluidas en la relación antes mencionada. En esa Tabla 13 se menciona que el 209 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\07_REFORMA DDA DE RECONV_14122023\Pruebas- 20240111\9.1.6.Facturas de servicios_Anexo Relación de Facturas y Fechas de Pago.pdf. 210 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\10_PERITAJE FINANCIERO_Telefónica_15022024_Peritaje Financiero_Telefonica_15022024.pdf. 269 valor total pagado con ocasión de esas veintidós (22) facturas corresponde a la cantidad de $781.134.061,92. Igualmente se menciona en ese dictamen que “[e]l valor total de los retrasos al momento del auto admisorio de la demanda principal incluyendo intereses es igual a $ 43.228.391 y al momento de presentación del dictamen pericial incluyendo intereses es igual a $48.210.651”. Teniendo en consideración que Telefónica en sus alegatos de conclusión indicó que “[c]omo consecuencia de lo expuesto, queda claro que SOMOS U debe reconocer el pago de las facturas más los intereses causados a la tasa máxima moratoria, tal y como fue la voluntad de las partes y como lo ha calculado el perito financiero dentro del dictamen rendido ante el Tribunal de Arbitramento”, el Tribunal, para decidir este punto tendrá en cuenta las facturas a las que se refirió el perito en su experticia, pero siempre que, a la vez, consten en la relación citada (quince -15-, en total), toda vez que la pretensión quinta fue expresamente referida a las facturas contenidas en la “Relación de Facturas y Fechas de Pago”, como puede verse en la transcripción efectuada al inicio de este capítulo, amén de que en los hechos de la Demanda de Reconvención Reformada no aparecen alegaciones en torno a siete (7) de las facturas que el perito sí incluyó en la Tabla 13 de su dictamen. Con miras a cumplir con el deber de congruencia que el artículo 281 del C.G.P.211 le impone al Tribunal, corresponde no tener en cuenta las facturas que no aparecen en la “Relación de Facturas y Fechas de Pago” para determinar si hay lugar a la declaración de incumplimiento y la condena consecuencial a cargo de Somos U. Además, solo sobre esos documentos de deuda (los relacionados en la Tabla 13 del dictamen pericial) constan los cálculos correspondientes a los intereses moratorios reclamados y su actualización. En cambio, el ejercicio de “Relación de Facturas y Fechas de Pago” resulta insuficiente para el Tribunal al no contar con cálculos y documentos de respaldo que puedan ser corroborados. Por ejemplo, no hay constancia sobre las fechas de pago mencionadas en la sexta columna de la 211 “ARTÍCULO
45. 281.CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.” 270 relación, como si sucede en el caso del dictamen pericial de parte. A esta altura aclara el Tribunal que revisado el dictamen pericial y sus anexos encuentra que el análisis del perito no se fundó en una relación de Excel, como lo alegó la Convocante, pues el perito aportó las facturas que mencionó en la Tabla 13, y soportes de entrega a Somos U y del pago que esta efectuó, entre otros documentos que allí pueden encontrarse212. Vale la pena advertir en este momento que, aunque en ese aparte Telefónica dice que Somos U “debe reconocer el pago de las facturas más los intereses causados”, está claro para el Tribunal que lo reclamado corresponde solo a los intereses moratorios por los presuntos pagos tardíos de Somos U, como puede deducirse, sin asomo de duda, del texto de las pretensiones quinta y sexta de la Demanda de Reconvención Reformada y de lo señalado en el juramento estimatorio, que, como ya se vio, se contrajo, en este aspecto, a la suma de $45.479.523. En el mismo sentido se pronunció Telefónica al descorrer la objeción al juramento estimatorio cuando señaló que Somos U yerra al considerar que se está cobrando el importe de las facturas, pues su reclamo únicamente se dirige a los intereses causados por el retraso en el pago. Hecha la anterior precisión, el Tribunal ha revisado los soportes de los cálculos que efectuó el perito financiero de Telefónica para llegar a las conclusiones que expone en las Tablas 13 y 14 de su dictamen213 y encuentra que todas y cada una de las facturas allí relacionadas y que también aparecen en “Relación de Facturas y Fechas de Pago” cuentan con pago efectuado por Somos U, salvo una, a partir de lo cual concluye que las mismas finalmente fueron aceptadas por su destinataria, contrario a lo que alegó Somos U, pues, de no ser así, no habría procedido con el pago correspondiente. 212 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\10_PERITAJE FINANCIERO_Telefónica_15022024\1. Dictamen Pericial Financiero. 213 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\10_PERITAJE FINANCIERO_Telefónica_15022024\1. Dictamen Pericial Financiero; 02_PRUEBAS\10_PERITAJE FINANCIERO_Telefónica_15022024\10. Facturas; 02_PRUEBAS\10_PERITAJE FINANCIERO_Telefónica_15022024\11. Soportes de Pagos; 02_PRUEBAS\10_PERITAJE FINANCIERO_Telefónica_15022024\12. Soportes entrega de facturas; 02_PRUEBAS\10_PERITAJE FINANCIERO_Telefónica_15022024\13. Soporte entrega factura siguiente. 271 Ciertamente, la factura que no cuenta con pago reportado corresponde a la 5808- 00000031008524, con fecha de vencimiento 13 de junio de 2023214, con la cual se están cobrado un recargo por mora, más el IVA correspondiente, del “Mes Octubre 30893150”, que no se especifica si es del año 2019, 2020, 2021 o 2022. En la relación elaborada por el perito (Tablas 13 y 14) se dice que esa factura corresponde a “DATOS VERTICALES”, lo cual tampoco es congruente con su contenido. Por lo demás, no obra en los anexos del dictamen pericial, ni tampoco en el expediente, particularmente en las pruebas aportadas por Telefónica, la existencia de esta última factura 30893150, ni tiene certeza el Tribunal sobre si, en efecto, como alega Telefónica fue tardíamente pagada. Por estas razones esta factura también será descartada en el examen que ahora hace el Tribunal. Es de aclarar que, en general, Somos U efectuó los pagos de esas facturas por fuera del plazo contractualmente dispuesto en el numeral 4.2.2. de la cláusula cuarta del contrato, esto es, “dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la recepción de la factura electrónica por parte del CONTRATANTE”, menos en un caso, como ya se explica enseguida, por lo que el Tribunal puede concluir que Somos U incumplió con la oportunidad de pago convenida en los demás eventos. En efecto, en la Tabla 14 del dictamen, en relación con la factura 5808- 00000030569883, aparece un error en la fecha de entrega. Aunque la factura es expedida el 2 de junio de 2021215, se indica que la fecha de entrega es el 6 de abril de 2021 y, por ende, la fecha de pago oportuno corresponde al 19 de mayo de 2021, lo que es imposible por ser fechas anteriores a la de su expedición. Con los soportes de entrega de las facturas que el perito adjuntó a su dictamen no pudo establecerse la fecha de entrega de ese documento, pues en el que supuestamente corresponde a esta factura aparece la información de entrega de otra factura, la número 5808-00000030531107216. Asumiendo que la factura fue entregada en la misma fecha que fue expedida, esto es, 2 de junio de 2021, la 214 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\10_PERITAJE FINANCIERO_Telefónica_15022024\10. Facturas_5808-00000031008524.pdf. 215 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\10_PERITAJE FINANCIERO_Telefónica_15022024\10. Facturas_ 5808-00000030569883.pdf. 216 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\10_PERITAJE FINANCIERO_Telefónica_15022024\13. Soporte entrega facturas_ 30569883 ENV ELEC.png. 272 fecha de vencimiento sería el 19 de julio de 2021, caso en el cual no hubo mora, en tanto, como señala el perito se efectuó el 23 de junio de 2021217, lo que también amerita su sustracción para efectos de determinar la prosperidad del reclamo efectuado por Telefónica. Para una correcta comprensión de lo antes dicho y a fin de explicarlo con mayor detalle, a continuación, de la relación contenida en la pestaña “Pagos extemporáneos Servic” del anexo denominado “Cálculos” del dictamen pericial de parte218, se resaltan las nueve (9) facturas que han sido excluidas en el examen del incumplimiento por pago extemporáneo por parte de Somos U, así: (i) siete (7) por no estar contenidas en el archivo “Relación de Facturas y Fechas de Pago” a que se refiere la pretensión quinta (en amarillo), (ii) una por no contar con evidencia de pago, y, por ende de aceptación, y por no corresponder a servicios, sino a intereses moratorios de un factura, cuyo pago extemporáneo no fue acreditado (en naranja) y (iii) otra por haber sido pagada dentro de la oportunidad establecida para ello, razón por la cual no hubo mora y no hay lugar a causación de intereses (en azul): 217 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\10_PERITAJE FINANCIERO_Telefónica_15022024\11. Soporte de Pagos_30569883.png. 218 02_PRUEBAS\10_PERITAJE FINANCIERO_Telefónica_15022024\1. Dictamen Pericial Financiero_Calculos.xls. 273 No pierde de vista el Tribunal que con relación al cobro efectuado por concepto de mesa de ayuda y de almacenamiento, Somos U ha solicitado, a través de las pretensiones de la Demanda Inicial Reformada que una parte de lo pagado le sea reconocido como “un sobrepago”, pero también está claro, a esta altura de la providencia que esa reclamación no puede ser acogida. Igualmente, tiene presente que, en el caso de algunas de esas facturas, como la número 5808- 00000029681560 de 4 de octubre de 2020, correspondiente al cobro del servicio de mesa de ayuda del mes de septiembre de 2020, y la número 5808- 00000030690143 de 5 de diciembre de 2021, para el cobro del mismo servicio, pero del mes de noviembre de 2021, aunque en principio fueron devueltas por Somos U a Telefónica219, por la problemática que se presentaba en la ejecución del Contrato, también fue acreditado que dichas facturas luego fueron pagadas, así: la número 5808-00000029681560 el 12 de enero de 2021 (48 días después de su vencimiento)220 y la número 5808-00000030690143 el 1 de abril de 2022 (73 días después de su vencimiento)221. No obra en el expediente que, en el momento de hacer los pagos de las facturas que aparecen relacionadas en las Tablas 13 y 14 del dictamen pericial, Somos U hubiera expresado a Telefónica que no había lugar al cobro de intereses moratorios, ni tampoco que las partes hubieran convenido algo al respecto. Recuérdese que el único acuerdo expreso que las partes lograron sobre asuntos económicos, o, por lo menos, el que fue acreditado ante este Tribunal es el que consta en el “ACTA DE CONCILIACIÓN AJUSTE FACTURACIÓN”, que las partes suscribieron el 14 de abril de 2020222 y mediante la cual Telefónica aceptó hacer 219 En el primer caso mediante oficio SOMOSU-EXT-0316-031120200 del 3 de noviembre de 2020 y en el segundo con el oficio SOMOSU-EXT-0372-10122021 del 10 de diciembre de 2021. Expediente digital: 02_PRUEBAS\06_REFORMA DEMANDA INICIAL 14122023\2 Correspondencia 20240109T143553Z-002\2.2 Oficios-20240109\2020_Rad 2584258 SOMOSU-EXT-0316-03112020 Devolución facturas.pdf y 02_PRUEBAS\06_REFORMA DEMANDA INICIAL 14122023\2 Correspondencia 20240109T143553Z-002\2.2 Oficios-20240109\2021_Rad 20211210123641959 SOMOSU-EXT-0372-10122021-Devolución Factura.pdf. 220 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\10_PERITAJE FINANCIERO_Telefónica_15022024\11. Soporte de Pagos_29681560.png. 221 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\10_PERITAJE FINANCIERO_Telefónica_15022024\11. Soporte de Pagos_30690143.png 222 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\06_REFORMA DEMANDA INICIAL 14122023\3. Hechos- 20240112\PRUEBAS\3.20 - 3.21 - 3.22 - 3.23_30-07-2020 - 2020_07_29_Acta Conciliación Ajuste FIRMADA.pdf. 274 un reconocimiento económico en favor de Somos U en la facturación expedida hasta el 9 de abril de 2020, con ocasión de “eventos que han afectado la implementación del sistema STS, tales como:
46. 1.El almacenamiento de grabación de video menor a 45 días de cada uno de los buses pertenecientes a la flota de SOMOS U S.A.S.,
47. 2.El tiempo de descarga de la red inalámbrica según necesidad de SOMOS U”. Aunque en el caso bajo examen existen facturas de noviembre y diciembre de 2019 y de abril de 2020, Somos U no alegó, ni acreditó que el ajuste a la facturación acordado, afectara alguna de las facturas aquí examinadas y menos que hubiera dado lugar a una renuncia de intereses. En tal sentido, el Tribunal no tiene por demostrado, ni que Somos U no aceptó las facturas objeto de este aparte, en tanto, aún en los casos que las devolvió, efectuó su pago, ni tampoco que hubo un acuerdo ni expreso, ni tácito para que el pago de esas facturas se hiciera luego de su fecha natural de vencimiento. No obstante, tampoco aparece probado, ni fue alegado, que, una vez verificados los pagos tardíos, Telefónica hubiera exigido a Somos U el pago de intereses moratorios por esta causa o hubiera alegado que Somos U se encontraba en situación de incumplimiento por el no reconocimiento del pago de esas facturas. De hecho, en el presente trámite, cuando Telefónica formuló por primera vez su demanda de reconvención, no incluyó pretensiones al respecto; al hacer la reforma sí aparecieron esos reclamos, pero soportados en la experticia que se ha referido, sin acreditar, en forma alguna, que durante la ejecución del Contrato Somos U hubiera sido objeto de requerimientos por esta causa. Empero, el hecho de que no se haya expedido factura con el cobro de intereses en los montos previstos en este proceso, o que Telefónica nunca le haya exigido a Somos U por otras vías el pago de los mismos antes de este trámite no sería motivo suficiente para considerar que Telefónica prescindió de ese derecho. Es más, del contenido de las actas de las mesas financieras, la suscrita (de 19 de marzo de 2021)223 y el proyecto que aportó la Convocada (de 26 de marzo de 223 Expediente Digital: 01_PRINCIPAL\PRINCIPAL_02_064_09042021- Acta No. 1- mesa financiera 001 TELEFONICA - SOMOS U firmada partes (1).pdf. 275 2021)224, solo queda evidencia de las pretensiones de Telefónica por el pago de los equipos y del STS Plus y nunca de los intereses moratorios de las facturas por servicios que se pagaron tardíamente -por lo menos a esas fechas-. Tiene presente el Tribunal que, a la luz de lo dispuesto en el artículo 1711 del C.C. , la remisión tácita de una obligación exige que el acreedor entregue “voluntariamente al deudor el título de la obligación”, o lo destruya y cancele “con ánimo de extinguir la deuda”, admitiendo, incluso que el acreedor puede probar que “la entrega, destrucción o cancelación del título no fue voluntaria o no fue hecha con ánimo de remitir la deuda”. A partir de esa disposición ha indicado la doctrina225 lo siguiente: “Valga puntualizar que la remisión, como regla general, no se presume, a lo que se refiere el planteamiento proveniente de la jurisdicción arbitral según el cual: ‘Al regular la remisión o condonación los artículos 1711 y siguientes del Código Civil hacen un reenvío a las disposiciones en materia de donación, entre las cuales se encuentra el artículo 1450 que establece que la donación no puede ser objeto de mera presunción, salvo los casos expresamente previstos por las leyes. Por consiguiente, la voluntad de remitir o de condonar las consecuencias de una mora debe estar claramente establecida para que pueda tenérsela en cuenta por el juzgador, lo cual no ocurre en el caso presente, existiendo por el contrario elementos de juicio en sentido contrario, tal como antes se expresó’ (64). (64) Laudo del 6 de junio de 2001, Tribunal de Arbitramento de Dimayor contra Radio Cadena Nacional S.A. y Caracol Televisión.” Bajo ese entendimiento, el Tribunal no cuenta con elementos de juicio que le permitan concluir que Telefónica “purgó” la mora de Somos U en el pago tardío 224 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\07_REFORMA DDA DE RECONV_14122023\Pruebas- 20240111\9.1.4. Pruebas prestación del servicio de SW_Acta No. 2- mesa financiera TELEFONICA - SOMOS obs JFS v2.docx. 225 Bonivento Jiménez, José Armando. Obligaciones, Bogotá D.C. Legis Editores S.A., 1ª Edición, 2017. p. 461. 276 de esas facturas, o que, en forma clara y expresa, remitió o condonó el cobro de los intereses moratorios que ahora reclama. Así las cosas, el Tribunal acogerá parcialmente lo reclamado en la pretensión quinta de la Demanda de Reconvención Reformada y declarará que Somos U incumplió el Contrato “al efectuar pagos extemporáneos de las facturas emitidas por concepto de servicios”, pero no en relación con todas las “facturas emitidas por concepto de servicios y discriminadas en Anexo denominado “Relación de Facturas y Fechas de Pago”, sino solo respecto de aquellas de esa relación que también aparecen referidas en la Tabla 13 del dictamen pericial, excepción hecha de las facturas 5808-00000031008524 y 5808-00000030569883, por las razones antes expuestas. A continuación, a modo de resumen, se destacan en verde las trece (13) facturas que el Tribunal tiene presentes para hacer la declaración de incumplimiento reclamada, con base en lo relacionado por el perito financiero en al archivo “Anexos” que obra como adjunto de su dictamen: 277 5.3.2.2. Sobre las sumas reclamadas por concepto de “costos, perjuicios, daños, compensaciones y reconocimientos que se prueben” por el incumplimiento reclamado en el pago de las facturas expedidas por concepto de servicios Consecuencialmente con la declaración anterior, y de acuerdo con lo pedido en la pretensión sexta de la Demanda de Reconvención Reformada, que prosperará, se condenará a Somos U al pago de los intereses moratorios de las facturas en relación con las cuales se ha declarado el incumplimiento de Somos U. Cabe resaltar que, aunque la pretensión se refiere a “costos, perjuicios, daños, compensaciones y reconocimientos que se prueben” lo único que fue alegado corresponde a intereses moratorios. Para esos efectos, el Tribunal tomará la información de la Tabla 14 del dictamen del perito Andrés Fernando Fonseca Berrio226, y excluirá las nueve (9) facturas destacadas en amarillo, naranja y azul, por las razones ya expuestas. Las facturas sobre las cuales sí se reconocerá el pago de intereses moratorios son las siguientes: Hecha esa precisión deja en claro el Tribunal que, como fue alegado, durante la diligencia de interrogatorio del perito Andrés Fernando Fonseca Berrio, Somos U cuestionó que el perito hubiera tenido en cuenta algunas facturas, que en su valor total a pagar indicaban $0, y las hubiera relacionado con el valor que le indicó 226 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\10_PERITAJE FINANCIERO_Telefónica_15022024_Peritaje Financiero_Telefonica_15022024.pdf 278 Telefónica227; sin embargo, las facturas con las que se presentó esta situación corresponden a seis (6) de las siete (7) que no se tendrán en cuenta para determinar el valor a cargo de Somos U por no estar contenidas en la “Relación de Facturas y Fechas de Pago”, de manera tal que la inexactitud que se pudo presentar al respecto carece de relevancia. Por otro lado, se apartará de las conclusiones del perito sobre los intereses moratorios a pagar y hará su propio cálculo de intereses moratorios y, por ende, de actualización de esas sumas, pues al verificar el archivo denominado “Anexos” aportado por el perito financiero228; en primer lugar, el Tribunal no pudo validar los cálculos efectuados al no estar disponibles las fórmulas utilizadas, por ejemplo: Como puede verse, en el caso de la celda seleccionada, donde debería aparecer la fórmula que arrojó ese valor, muestra únicamente la suma resultado. 227 “DR. CEBALLOS: [01:37:57] ¿Todos los valores que están acá relacionados en el cuadro coinciden el literalmente con lo que está en el contenido de las facturas? SR. FONSECA: [01:38:06] Sí, aunque hay una explicación en las facturas y es que hay dos, en algunos casos hay dos valores, decía el valor total y alguno decía valor del mes. Para poder corroborar esa información, para poderla compulsar, se hizo con Telefónica, para que nos indicaran el valor específico y a cuál nos deberíamos referir. (…) DR. CEBALLOS: [01:39:30] Acá digamos que lo que no tengo claridad es si esta factura está aquí en ceros. ¿Por qué está considerado como un valor distinto dentro del cuadro que usted está relacionando? SR. FONSECA: [01:39:43] Lo que se me indicó en las múltiples reuniones es que el valor a tomar es el de mes actual. DR. CEBALLOS: [01:39:57] ¿Esto digamos, pasa con algunas facturas, con varias facturas, y digamos que en consecuencia lo que usted me está diciendo es este valor que aparece acá no fue tenido en cuenta por usted, sino únicamente lo el valor del mes que le indicaba Telefónica? SR. FONSECA: [01:40:14] La información que me indicaba Telefónica porque se encontraba ese valor total a pagar y el de mes actual, y eran diferentes. Por eso solicitamos la información. (…) DR. CEBALLOS: [01:40:33] ¿No toma en cuenta el contenido de la factura como lo estamos viendo acá en cero, sino que toma la información que le entrega telefónica? SR. FONSECA: [01:40:40] Sí, porque nosotros encontramos esa misma situación. Algunos eran total a pagar, en algunos tenía los intereses dentro de la misma factura, por eso solicitamos que nos dieran el dato para poderlo compulsar ahí.” Expediente Digital: 04_Audios_Videos\010_Pruebas_20240725_143538_Pruebas_20240725.mp4. 228 02_PRUEBAS\10_PERITAJE FINANCIERO_Telefónica_15022024\1. Dictamen Pericial Financiero_Anexos.xls. 279 En segundo lugar, de lo allí señalado parecería que la suma base de la factura “$238.464.842” fue actualizada a 31 de diciembre de 2019 y 20 de enero de 2020, y luego, sobre las sumas actualizadas, se calcularon los intereses moratorios, lo que no es procedente, pues en la medida que la tasa del interés moratorio se ha calculado con base en el interés bancario corriente229 y tal tasa involucra un componente de reconocimiento inflacionario es incompatible su acumulación, tal y como lo ha indicado en reiteradas oportunidades tanto la Corte Suprema de Justicia230 como el Consejo de Estado231. Volviendo al punto, a continuación, se presenta la liquidación de intereses moratorios que ha efectuado el Tribunal para cada una de las facturas que se 229 Dice el perito en su dictamen: “Cálculo de mora Para el presente peritaje se desarrolló como tasa máxima de mora equivalente a 1.5 veces la tasa de interés para créditos de consumo y ordinario. Con esta tasa relacionada por periodo se calculó la mora por periodo según el cuestionario. Al respecto el Banco de la República indica “La tasa de usura representa el valor máximo de los intereses remuneratorio o moratorio que puede cobrar un organismo a los agentes de la economía y se construye como 1.5”. Expediente Digital: 02_PRUEBAS\10_PERITAJE FINANCIERO_Telefónica_15022024_Peritaje Financiero_Telefonica_15022024.pdf. 230 “Por otra parte, en relación con los asuntos en los que se encuentren involucrados asuntos mercantiles, si bien se mantiene indemne la imposibilidad de acumular la corrección monetaria y los intereses bancarios, debido a que, como se indicó en precedencia, estos últimos ya incluyen, el componente de corrección monetaria, entre otros factores que lo integran, se ha aceptado que esa actualización pueda realizarse a partir de estos últimos.” Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia SC3971-2022 de 23 de marzo de 2023. Radicación 11001-31-03-004-2015-00745-01. M.P. Hilda González Neira. 231 “Precisa la sala frente a la sentencia del 7 de marzo de 1980, Exp. 5322, aplicable al caso concreto, que cuando ésta se refiere a intereses puros, éstos no son otros que los intereses legales a que se refiere el Código Civil, o sea el 6% que establece el art. 1617 y que sólo cuando se ha pactado esta tasa es procedente la indexación de la suma originalmente debida, ya que cuando las partes pactan las tasas establecidas por el Código de Comercio (interés corriente bancario, art. 883 y 884 subrogados por la Ley 45 de 1990) no hay lugar a actualizar o traer a valor presente las sumas debidas, pues dichas tasas tienen un componente inflacionario”. (Subraya del Tribunal). Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 24 de mayo de 2000. Rad. 17456. “No obstante, otra cosa acontece con la discusión acerca de la compatibilidad o no de condenar al pago del capital actualizado más los intereses moratorios. Al respecto, es bueno recordar la jurisprudencia que existe sobre el particular, la cual varía dependiendo de la tasa de interés que se aplique en cada situación: i) Cuando el capital genera intereses civiles -6% anual- la jurisprudencia de esta Sección ha establecido que es compatible actualizarlo, porque esta tasa no contiene el componente inflacionario. ii) Por el contrario, cuando el capital genera intereses comerciales –una y media veces el bancario corriente- la jurisprudencia ha dispuesto que es incompatible actualizarlo, porque esta tasa contiene el componente inflacionario, de modo que cuando el acreedor recibe estos intereses su capital queda puesto a valor presente. iii) Finalmente, cuando el capital genera intereses de ley 80, la jurisprudencia dispuso, recientemente, que es compatible ordenar el pago de estos y también condenar por el capital actualizado, porque la ley lo ordena de esa manera. En estos términos, el tratamiento se parece al de la mora del Código Civil”. (Subraya del Tribunal). Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 23 de julio de 2010. Rad. 700012331000199605714 01. 280 tuvieron en cuenta para declarar el incumplimiento de Somos U, tarea para la que ha tomado algunos de los datos que aparecen en la Tabla 13 del dictamen, esto es, número de factura, valor total pagado, fecha de cumplimiento de los 30 días hábiles de plazo desde la radicación y fecha o fechas de pago. Como tasa de interés moratorio se ha utilizado la tasa pactada en el Contrato232, que el Tribunal entiende se trata de la tasa moratoria máxima para obligaciones mercantiles, a saber, una y media veces el interés bancario corriente233, cuyo monto para cada caso se ha establecido con la certificación sobre interés bancario corriente expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia234. Asimismo, los valores liquidados de esos intereses se actualizarán a la fecha de este laudo, como ha sido reclamado en la pretensión novena de la Demanda de Reconvención Reformada, que prospera, teniendo en consideración que, desde la fecha en la que cesó la mora en cada caso, ha transcurrido un periodo de tiempo que ha afectado su valor y que, como lo ha señalado el Consejo de Estado “[l]a indexación de la suma correspondiente al valor no pagado de un contrato, constituye un procedimiento mediante el cual se actualiza una obligación de dar una suma de dinero, si entre el día en que se hizo exigible la obligación y el momento del pago, se redujo la capacidad adquisitiva de la moneda. La indexación responde al fenómeno de la devaluación de la moneda por efectos inflacionarios, que imponen el reajuste, con el propósito de garantizar la reparación integra del daño”235. 232 “4.2.2. (…) Cuando el CONTRATANTE no pagué la factura en la fecha indicada en la misma, éste deberá pagar el valor no pagado más los intereses de mora causados sobre dicho valor, a la tasa máxima moratoria certificada por la Superintendencia Financiera para ese mes, los cuales serán cobrados en la siguiente factura.” 233 Ley 510 de 1999, artículo 111: “El artículo 884 del Código de Comercio, quedará así: Artículo
48. 884.Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990.Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria.” 234 https://www.superfinanciera.gov.co/descargas/institucional/pubFile1069287/historicousura.xls 235 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 28 de octubre de 2019. Rad. 07001-23-31- 000-2000-00448-01(29054). 281 En cuanto a la forma o método para calcular esa actualización, resulta pacífica la aplicación de IPC para estos efectos, como se explicó en la siguiente providencia, así: “Como es conocido, el índice de precios al consumidor, IPC, es un indicador que refleja los cambios y variaciones de los precios de un conjunto representativo de los bienes y servicios que consume la mayoría de la población, y se constituye en el principal instrumento para medir la inflación, el aumento del nivel general de precios y la desvalorización de la moneda; por ello, la aplicación del IPC se erige en un mecanismo que ajusta la cantidad de moneda que ha de pagarse en virtud de una obligación dineraria, con el fin de preservar la equivalencia del valor de cambio de la suma original para la fecha en que la obligación se hizo exigible y se dispuso su pago efectivo.”236 Para tales efectos, el Tribunal usará una fórmula en la que el valor actualizado corresponde (=) al valor histórico multiplicado (*) por el factor de ajuste, que resulta de dividir el índice final por (/) índice inicial. El índice inicial que se tendrá en cuenta es el correspondiente al mes en que cesó la mora y el índice final es el del mes de enero de 2025, último disponible a la fecha de este laudo, de acuerdo con lo certificado por el DANE237. La liquidación de los intereses moratorios y la actualización de cada una de las trece (13) facturas es la siguiente: • Factura de Venta 5808-00000028700721 Factura 28700721 FECHA INICIAL FECHA FINAL INTERÉS BANCARIO CORRIENTE TASA DE INTERÉS MORATORIO CAPITAL $ TASA INTERES MORATORIO DIARIO NÚMERO DE DÍAS VALOR INTERES MORATORIOS $ A B C D = A x B x C 236 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 14 de abril de 2010. Rad. 25000-23-26-000- 1997-03663-01(17214). 237 Ver índice series de empalme en: https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por- tema/precios-y-costos/indice-de-precios-al-consumidor-ipc. 282 24-dic-19 31-dic-19 18,91% 28,37% 238.464.842,00 0,0684% 8 1.304.880 1-ene-20 2-ene-20 18,77% 28,16% 238.464.842,00 0,0680% 2 324.312 Subtotal 1.629.192 25-dic-19 31-dic-19 18,91% 28,37% 170.923,00 0,0684% 7 818 1-ene-20 31-ene-20 18,77% 28,16% 170.923,00 0,0680% 31 3.603 1-feb-20 24-feb-20 19,06% 28,59% 170.923,00 0,0689% 24 2.826 Subtotal 7.247 TOTAL 1.636.439 SUMA A ACTUALIZAR $ IPC INICIAL IPC FINAL FACTOR DE AJUSTE MONTO AJUSTADO $ 1.629.192 104,24 146,24 1,4029 2.285.620 7.247 104,94 146,24 1,3936 10.099 TOTAL 2.295.719 • Factura de Venta 5808-00000029681560 Factura 29681560 FECHA INICIAL FECHA FINAL INTERÉS BANCARIO CORRIENTE TASA DE INTERÉS MORATORIO CAPITAL $ TASA INTERES MORATORIO DIARIO NÚMERO DE DÍAS VALOR INTERES MORATORIOS $ A B C D = A x B x C 25-nov-20 30-nov-20 17,84% 26,76% 96.044.832,00 0,0650% 6 374.575 1-dic-20 31-dic-20 17,46% 26,19% 96.044.832,00 0,0638% 31 1.899.575 1-ene-21 12-ene-21 17,32% 25,98% 96.044.832,00 0,0633% 12 729.557 TOTAL 3.003.707 SUMA A ACTUALIZAR IPC INICIAL IPC FINAL FACTOR DE AJUSTE MONTO AJUSTADO 3.003.707 105,08 146,24 1,3917 4.180.264 • Factura de Venta 5808-00000030690143 Factura 30690143 FECHA INICIAL FECHA FINAL INTERÉS BANCARIO CORRIENTE TASA DE INTERÉS MORATORIO CAPITAL $ TASA INTERES MORATORIO DIARIO NÚMERO DE DÍAS VALOR INTERES MORATORIOS $ A B C D = A x B x C 19-ene-22 31-ene-22 17,66% 26,49% 96.038.086,00 0,0644% 13 804.031 1-feb-22 28-feb-22 18,30% 27,45% 96.044.832,00 0,0665% 28 1.788.355 1-mar-22 31-mar-22 18,47% 27,71% 96.044.832,00 0,0670% 31 1.994.851 283 TOTAL 4.587.237 SUMA A ACTUALIZAR $ IPC INICIAL IPC FINAL FACTOR DE AJUSTE MONTO AJUSTADO $ 4.587.237 116,26 146,24 1,2579 5.770.149 • Factura de Venta 5808-00000030713663 Factura 30713663 FECHA INICIAL FECHA FINAL INTERÉS BANCARIO CORRIENTE TASA DE INTERÉS MORATORIO CAPITAL $ TASA INTERES MORATORIO DIARIO NÚMERO DE DÍAS VALOR INTERES MORATORIOS $ A B C D = A x B x C 19-feb-22 28-feb-22 18,30% 27,45% 96.044.832,00 0,0665% 10 638.698 1-mar-22 31-mar-22 18,47% 27,71% 96.044.832,00 0,0670% 31 1.994.851 TOTAL 2.633.549 SUMA A ACTUALIZAR $ IPC INICIAL IPC FINAL FACTOR DE AJUSTE MONTO AJUSTADO $ 2.633.549 116,26 146,24 1,2579 3.312.663 • Factura de Venta 5808-00000030732602 Factura 30732602 FECHA INICIAL FECHA FINAL INTERÉS BANCARIO CORRIENTE TASA DE INTERÉS MORATORIO CAPITAL $ TASA INTERES MORATORIO DIARIO NÚMERO DE DÍAS VALOR INTERES MORATORIOS $ A B C D = A x B x C 23-mar-22 31-mar-22 18,47% 27,71% 96.044.832,00 0,0670% 9 579.150 TOTAL 579.150 SUMA A ACTUALIZAR $ IPC INICIAL IPC FINAL FACTOR DE AJUSTE MONTO AJUSTADO $ 579.150 116,26 146,24 1,2579 728.496 • Factura de Venta 5808-00000031018080 Factura 31018080 284 FECHA INICIAL FECHA FINAL INTERÉS BANCARIO CORRIENTE TASA DE INTERÉS MORATORIO CAPITAL $ TASA INTERES MORATORIO DIARIO NÚMERO DE DÍAS VALOR INTERES MORATORIOS $ A B C D = A x B x C 17-ago-23 31-ago-23 28,75% 43,13% 2.706,60 0,0983% 15 40 1-sept-23 18-sept-23 0,2803 42,05% 2.706,60 0,0962% 18 47 TOTAL 87 SUMA A ACTUALIZAR $ IPC INICIAL IPC FINAL FACTOR DE AJUSTE MONTO AJUSTADO $ 87 136,11 146,24 1,0744 93 • Factura de Venta 5808-00000030876557 Factura 30876557 FECHA INICIAL FECHA FINAL INTERÉS BANCARIO CORRIENTE TASA DE INTERÉS MORATORIO CAPITAL $ TASA INTERES MORATORIO DIARIO NÚMERO DE DÍAS VALOR INTERES MORATORIOS $ A B C D = A x B x C 23-nov-22 30-nov-22 25,78% 38,67% 8.618.555,00 0,0896% 8 61.778 1-dic-22 31-dic-22 27,64% 28,16% 8.618.555,00 0,0680% 31 324.312 1-ene-23 16-ene-23 28,84% 28,16% 8.618.555,00 100,0680% 16 324.313 Subtotal 710.403 17-ene-23 31-ene-23 28,84% 43,26% 43.428,00 0,0985% 15 642 1-feb-23 12-feb-23 30,18% 45,27% 43.428,00 0,1024% 12 534 Subtotal 1.176 TOTAL 711.579 SUMA A ACTUALIZAR IPC INICIAL IPC FINAL FACTOR DE AJUSTE MONTO AJUSTADO 710.403 128,27 146,24 1,1401 809.927 1.176 1.340,40 146,24 0,1091 128 TOTAL 810.055 • Factura de Venta 5808-00000028729391 Factura 28729391 FECHA INICIAL FECHA FINAL INTERÉS BANCARIO CORRIENTE TASA DE INTERÉS MORATORIO CAPITAL $ TASA INTERES MORATORIO DIARIO NÚMERO DE DÍAS VALOR INTERES MORATORIOS $ A B C D = A x B x C 285 23-ene-20 31-ene-20 18,77% 28,16% 8.014.143,00 0,0680% 9 49.047 1-feb-20 23-feb-20 19,06% 28,59% 8.014.143,00 0,0689% 23 127.000 TOTAL 176.047 SUMA A ACTUALIZAR $ IPC INICIAL IPC FINAL FACTOR DE AJUSTE MONTO AJUSTADO $ 176.047 104,94 146,24 1,3936 245.332 • Factura de Venta 5808-00000029743226 Factura 29743226 FECHA INICIAL FECHA FINAL INTERÉS BANCARIO CORRIENTE TASA DE INTERÉS MORATORIO CAPITAL $ TASA INTERES MORATORIO DIARIO NÚMERO DE DÍAS VALOR INTERES MORATORIOS $ A B C D = A x B x C 20-feb-21 28-feb-21 17,54% 26,31% 5.144.633,00 0,0640% 9 29.633 1-mar-21 4-mar-21 17,41% 26,12% 5.144.633,00 0,0636% 4 13.088 TOTAL 42.721 SUMA A ACTUALIZAR $ IPC INICIAL IPC FINAL FACTOR DE AJUSTE MONTO AJUSTADO $ 42.721 107,12 146,24 1,3652 58.323 • Factura de Venta 5808-00000029734476 Factura 29734476 FECHA INICIAL FECHA FINAL INTERÉS BANCARIO CORRIENTE TASA DE INTERÉS MORATORIO CAPITAL $ TASA INTERES MORATORIO DIARIO NÚMERO DE DÍAS VALOR INTERES MORATORIOS $ A B C D = A x B x C 20-feb-21 28-feb-21 17,54% 26,31% 551.540,00 0,0640% 9 3.177 1-mar-21 31-mar-21 17,41% 26,12% 551.540,00 0,0636% 31 10.874 1-abr-21 6-abr-21 17,31% 25,97% 551.541,00 0,0633% 6 2.095 TOTAL 14.051 SUMA A ACTUALIZAR $ IPC INICIAL IPC FINAL FACTOR DE AJUSTE MONTO AJUSTADO $ 14.051 107,76 146,24 1,3571 19.068 • Factura de Venta 5808-00000029648201 286 Factura 29648201 FECHA INICIAL FECHA FINAL INTERÉS BANCARIO CORRIENTE TASA DE INTERÉS MORATORIO CAPITAL $ TASA INTERES MORATORIO DIARIO NÚMERO DE DÍAS VALOR INTERES MORATORIOS $ A B C D = A x B x C 20-oct-20 31-oct-20 18,09% 27,14% 59.500,00 0,0658% 12 470 1-nov-20 24-nov-20 17,84% 26,76% 59.500,00 0,0650% 24 928 TOTAL 1.398 SUMA A ACTUALIZAR $ IPC INICIAL IPC FINAL FACTOR DE AJUSTE MONTO AJUSTADO $ 1.398 107,76 146,24 1,3571 1.897 • Factura de Venta 5808-00000030623144 Factura 30623144 FECHA INICIAL FECHA FINAL INTERÉS BANCARIO CORRIENTE TASA DE INTERÉS MORATORIO CAPITAL $ TASA INTERES MORATORIO DIARIO NÚMERO DE DÍAS VALOR INTERES MORATORIOS $ A B C D = A x B x C 21-sept-21 30-sept-21 17,19% 25,79% 59.500,00 0,0629% 10 374 1-oct-21 10-oct-21 17,08% 25,62% 59.500,00 0,0625% 10 372 TOTAL 746 SUMA A ACTUALIZAR $ IPC INICIAL IPC FINAL FACTOR DE AJUSTE MONTO AJUSTADO $ 746 110,06 146,24 1,3287 991 • Factura de Venta 5808-00000030623144 Factura 30646823 FECHA INICIAL FECHA FINAL INTERÉS BANCARIO CORRIENTE TASA DE INTERÉS MORATORIO CAPITAL $ TASA INTERES MORATORIO DIARIO NÚMERO DE DÍAS VALOR INTERES MORATORIOS $ A B C D = A x B x C 23-nov-21 24-nov-21 17,27% 25,91% 59.500,00 0,0631% 2 75 TOTAL 75 SUMA A ACTUALIZAR IPC INICIAL IPC FINAL FACTOR DE AJUSTE MONTO AJUSTADO 287 $ $ 75 110,60 146,24 1,3222 99 Finalmente, sobre esta suma de condena a cargo de Somos U se causarán intereses moratorios, pero desde la ejecutoria de este laudo y hasta su pago efectivo, a la tasa máxima legal prevista para obligaciones mercantiles en consonancia con lo regulado en los artículos 65 de la Ley 45 de 1990, 884 del C.Co. y 305 del C.G.P., como fue reclamado en la pretensión novena de la Demanda de Reconvención Reformada, que en esos términos prospera. 5.3.2.3. Conclusiones Con base en las consideraciones expuestas, en lo que se refiere a las facturas por concepto de servicios pagadas extemporáneamente, el Tribunal dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia la prosperidad parcial de la pretensión quinta de la Demanda de Reconvención Reformada, por lo que declarará que Somos U incumplió parcialmente el Contrato “al efectuar pagos extemporáneos” de algunas de “las facturas emitidas por concepto de servicios y discriminadas en Anexo denominado ‘Relación de Facturas y Fechas de Pago’”. Consecuencialmente, atenderá lo reclamado en la pretensión sexta y novena de la Demanda de Reconvención Reformada y condenará a Somos U a pagar a Telefónica el valor de los intereses moratorios causados por el pago tardío de las facturas, que una vez actualizados, corresponden en total a lo siguiente, de acuerdo con los cálculos efectuados por el Tribunal: Factura No. Intereses Moratorios Actualizados 28700721 2.295.719 28729391 245.332 29648201 1.897 29681560 4.180.264 29734476 19.068 29743226 58.323 30623144 991 288 30646823 99 30690143 5.770.149 30713663 3.312.663 30732602 728.496 30876557 810.055 31018080 93 Total 17.423.150 También dispondrá sobre el pago de intereses moratorios a partir de la ejecutoria del presente laudo respecto de la condena impuesta, como fue pedido en la pretensión novena de la Demanda de Reconvención Reformada. Como se dijo anteriormente, en relación con las pretensiones que prosperan Somos U no propuso excepciones de mérito específicas que deban ser resueltas. 5.3.3. Sobre el incumplimiento imputado por el pago extemporáneo de la factura KRM-829215 por concepto de “venta equipos M2m Fase II Lote 2” Como fue anunciado al plantear el problema jurídico lo primero a determinar es si los equipos a que se refiere la factura KRM-829215 fueron o no instalados por parte de Telefónica. Lo anterior, teniendo en cuenta lo que fue pactado sobre la forma de pagos de los equipos en la cláusula cuarta del Contrato, así: “4.2 Forma de Pago: El Valor del Contrato será pagado, así: 4.2.1 Forma de Pago de los Equipos: Los equipos serán facturados a partir de la instalación de cada una de las Fases de entrada en operación de la flota según en el Anexo 20 Forma de pago. Sólo habrá lugar a la facturación y pago de aquellos equipos que se encuentren instalados y funcionando a entera satisfacción del CONTRATANTE. (…)”.238 (Subraya del Tribunal) 238 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\01_DEMANDA_009_CONTRATO_SOMOS___TELEFONICA.pdf. 289 Consta en el expediente la factura en mención239, en cuyo cuerpo aparece la siguiente información: • Fue expedida el 3 de noviembre de 2020 • Tiene como fecha de vencimiento el 23 de noviembre de 2020 • Su valor es $748.782.652, incluido IVA. • Y en el detalle de sus cargos aparece lo siguiente: • Revisadas las siguientes páginas de ese documento aparece un “Resumen de Servicios”, del que se cita el siguiente aparte, a modo de ejemplo: • Culminado el anterior resumen, a partir de la página 4 hasta la página 12 de la factura, se incluye otro complemento, en los siguientes términos, que se reproduce para cada uno de los treinta y nueve vehículos identificados bajo la sigla “CUS”: 239 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\07_REFORMA DDA DE RECONV_14122023\Pruebas- 20240111\9.1.5 Facturas de equipamientos_KRM-829215 (1).pdf. 290 A partir de esa información y cotejada con la que contiene el Anexo 20 del Contrato, sobre forma de pago240, queda claro para el Tribunal que, a través de la factura en mención se hizo el cobro de “CAMARAS CCTV” y “NVR” para los treinta y nueve (39) biarticulados relacionados en la factura. En efecto, el precio unitario de esos dos equipos para cada vehículo de esa clase fue establecido en ese Anexo 20 sobre forma de pago en la suma de $16.134.080, que corresponde con el valor unitario antes de IVA discriminado en la factura, así: Como en aparte anterior de esta providencia, debe aclararse que el anexo del Contrato donde fue consignado el detalle del precio acordado por el suministro de equipos y la prestación de servicios es el Anexo 20, sobre forma de pago, y no el Anexo C citado por Telefónica, que, como ya se dijo, correspondió al formato de la oferta de servicios que presentó la contratista, según se menciona en las consideraciones (núm. 7) y en las cláusulas primera y vigésimo cuarta del Contrato, así: “ANEXO 10: Anexo C Formato Oferta STS”241 y, por ende, no refleja el pacto final de las partes en ese sentido. En el caso de los vehículos a que se refiere la factura en cuestión no fue aportada un acta de entrega, como si se hizo para otros buses de la Fase I y de la misma Fase II. Efectivamente, en las pruebas aportadas con la Demanda de Reconvención Reformada242, aparecen tres actas de entrega de equipos de 30 de junio de 2020, 31 de julio de 2020, suscritas por ambas partes, y otra del 19 de 240 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\06_REFORMA DEMANDA INICIAL 14122023\1. Contrato- 20240109T143413Z-001\1. Contrato\1.3 Documentos Contrato\ANEXO 20_SOMOS - Modelo Venta Cuota de Equipos 18_06_19 (1).xlsxf. 241 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\01_DEMANDA_005_Anexo_C_Formato_Oferta_STS_ver_final_Escenario_1.pdf,02_P RUEBAS\01_DEMANDA_006_Anexo_C_Formato_Oferta_STS_ver_final_Escenario_2_1.pdf,02_PRU EBAS\07_REFORMA DDA DE RECONV_14122023\Pruebas-20240111\9.1.1. Contrato y sus Anexos_Anexo C Formato Oferta STS ver final (Escenario 1).pdf y 02_PRUEBAS\07_REFORMA DDA DE RECONV_14122023\Pruebas-20240111\9.1.1. Contrato y sus Anexos_Anexo C Formato Oferta STS ver final (Escenario 2) (1).pdf. 242 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\07_REFORMA DDA DE RECONV_14122023\Pruebas- 20240111\9.1.4. Pruebas prestación del servicio de SW\Actas de entrega. 291 agosto de 2020, sin firmas. En adición existe un cadena de correos electrónicos cruzados entre funcionarios de Telefónica y Mario Fernando Triana de Somos U desde el 31 de julio de 2020 al 31 de agosto de 2020 donde se hace referencia al acta de entrega de treinta y seis (36) buses, sin embargo, la información allí incorporada no corresponde con la de los buses de la factura KRM-829215, sino con la de los buses que se encuentran enlistados en el acta del 19 de agosto de 2020, que no fue firmada. Empero, obra en el expediente una comunicación de 5 de octubre de 2020 dirigida por Enrique Wolff Marulanda, Gerente General de Somos U, dirigida a Juan Francisco Salazar, apoderado especial de Telefónica, identificada con el número SOMOSU-EXT-0280-05102020 y a la que correspondió el número de radicación (252)1012243, en la que se indica lo siguiente: “Dada la gran incertidumbre en cuanto cumplimiento de las obligaciones por parte de ustedes, SOMOS U S.A.S. quiere notificarle que tomó la decisión de realizar el pago de los equipos instalados en el segundo sub- lote bajo la modalidad de one time, de la misma forma que se realizó con la instalación del primer sub-lote de nuestra flota, por lo tanto, no se autoriza la facturación del SERVICIO DE MONITOREO Y GESTIÓN DE EQUIPOS y ESQUEMA DE SOPORTES. sin embargo, para el pago de los equipos del segundo sub-lote, es necesario que se subsanen los incumplimientos de su parte y se garantice la implementación completa y correcta de la solución ofrecida por parte de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A.”. (Subraya del Tribunal) Concluye, entonces, el Tribunal que la totalidad de equipos del “segundo sublote”, es decir, los de la fase II fueron instalados con anterioridad a esa comunicación, que está fechada 5 de octubre de 2020. No pierde de vista el Tribunal que Telefónica en su alegato de conclusión, como se desprende del relato antes expuesto, se ha opuesto a tener en cuenta para la decisión de este punto pruebas que hubieran sido aportadas con la Demanda 243 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\06_REFORMA DEMANDA INICIAL 14122023\2 Correspondencia 20240109T143553Z-002\2.2 Oficios-20240109\2020_Rad 2584258 SOMOSU-EXT-0316-Anexos comunicado.pdf 292 Inicial Reformada, como es el caso de la mencionada carta. Empero, tal posición desconoce una pauta procesal de las que la doctrina ha denominado “reglas técnicas de la prueba”244, específicamente, la regla técnica de la comunidad de la prueba, por virtud de la cual “sin que importe cual es el origen de la prueba, es decir, si se aportó o practicó por iniciativa de alguna de las partes o de oficio por el juez, una vez incorporada entra a formar parte del expediente y no le es posible a quienes dentro del mismo intervienen, incluyendo al juez, prescindir de ella”.245 Sobre este mismo asunto, la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en los siguientes términos: “Pero además, el recurrente pareciera depositar el centro de gravedad de su inconformidad en que el Tribunal hubiese encontrado probado, con el acta de comparecencia a la Notaría, un hecho distinto del que el actor se había propuesto demostrar, sin parar mientes en que por mandato del principio de la comunidad de la prueba, una vez ésta ha sido aportada al proceso, no pertenece a ninguna de las partes, de manera que para su valoración no se toma en consideración los fines que con su aducción quiso probar el interesado, sino lo que objetivamente de ella se deduzca”246. Así las cosas, el reparo de Telefónica no encuentra sustento en nuestro ordenamiento y puede el Tribunal fundar su convicción en cualquiera de los 244 “De tiempo atrás vengo recabo (sic) acerca de la necesidad de replantear lo que tradicionalmente se ha venido explicando como "principio informador" del derecho procesal debido a que la gran mayoría de los que se enseñan como tales no ostentan los requisitos para tener esa categoría, pues no pasan de ser lo que la doctrina ha denominado "subprincipios o "reglas técnicas del procedimiento", denominación esta última que nos parece más acertada, por cuanto la idea de principio es consustancial con el carácter absoluto que tienen una vez adoptados, la imposibilidad de predicar contrarios, su permanente desarrollo o, al menos, el tratar de lograr siempre su realización, mientras que las reglas técnicas son herramientas, en veces conceptualmente contradictorias, que están a disposición del legislador para emplearlas de acuerdo con las condiciones sociales, culturales y económicas de un determinado país; aun cuando, en principio, abstractamente consideradas, de toda regla técnica no es posible emitir juicios de valor acerca de su utilidad porque en este plano siempre la tienen, ya al ser implementadas normativamente pueden servir o no, dadas esas condiciones advertidas”. LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Código General del Proceso. Pruebas. Dupré Editores. Bogotá, 2019, págs. 41 y 42. 245 Ob. Cit., pág. 51. 246 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 17 de marzo de 2003. Expediente 6688. M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles. 293 elementos demostrativos recaudados en el curso del trámite, incluidas las comunicaciones aportadas por su contraparte. Volviendo al punto, a partir de esa comunicación del 5 de octubre de 2020 también deduce el Tribunal que Somos U decidió, como lo autorizaba el parágrafo del numeral 4.2.1. de la cláusula cuarta del Contrato247, optar por hacer el pago anticipado de esos equipos de la Fase II. Esto lo que significaba era que, en lugar de que Telefónica facturará en forma mensual el valor de esos equipos, lo que implicaba diferir su valor en los meses desagregados en el Anexo 20 del Contrato, sobre forma de pago248, hiciera un cobro en un solo contado respecto del valor de los mismos. Queda claro que la factura objeto de análisis no correspondió a la totalidad de los buses de la fase II, que eran ciento seis (106), de acuerdo con lo previsto en el Anexo 9249, sino únicamente a treinta y nueve (39), como pudo establecerse a partir de su detalle. Más adelante el Tribunal se referirá a lo que sucedió con el pago de los equipos instalados en los demás buses de esa fase II. Ahora bien, puede inferirse también del texto de esa misiva que Somos U condicionó el pago en un contado a que se subsanarán “los incumplimientos de su parte y se garantice la implementación completa y correcta de la solución ofrecida por parte de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A.”; luego de esto, como fue referido en capítulos anteriores las partes celebraron mesas de carácter técnico y 247 “CLÁUSULA CUARTA, Valor del Contrato (…) 4.2 Forma de Pago: El Valor del Contrato será pagado, así: (…) Parágrafo Segundo: EL CONTRATANTE podrá realizar el pago anticipado del valor de los equipos en cualquier mes a partir de la cuota No. 1 y/ o cualquier mes establecido en la Tabla 1 del Anexo 20 "Forma de Pago". En caso de existir algún saldo de la venta de Equipos, se debe aplicar la fórmula indicada en la Tabla 2 Pronto Pago y que se relaciona a continuación: Valor Saldo Equipos= FCV de Venta - (meses que faltan por pagar * Precio Mensual Equipos). En caso de realizarse un pago parcial anticipado las partes de común acuerdo deberán aplicar la fórmula anteriormente señalada. Las partes entienden que los descuentos otorgados por pronto pago constituyen un descuento condicionado a la luz de la normatividad fiscal, y se derivaran de ello los documentos soporte de esta operación”. 248 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\06_REFORMA DEMANDA INICIAL 14122023\1. Contrato- 20240109T143413Z-001\1. Contrato\1.3 Documentos Contrato\ANEXO 20_SOMOS - Modelo Venta Cuota de Equipos 18_06_19 (1).xlsxf. 249 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\06_REFORMA DEMANDA INICIAL 14122023\1. Contrato- 20240109T143413Z-001\1. Contrato\1.3 Documentos Contrato\ANEXO 9_Cronograma STS Fase 1 y Fase 2.pdf. 294 financiero para superar sus diferencias en torno al funcionamiento general del STS. Según el dicho de Enrique Wolff Marulanda, Gerente General de Somos U existió una reunión en el año 2021, con participación del presidente de Telefónica, Fabián Hernández Ramírez, en la que se llegó al acuerdo de que esos equipos del segundo sublote, solo serían pagados cuando el sistema funcionará correctamente. Así lo declaró Enrique Wolff Marulanda: “DRA. RUGELES: [01:27:02] (…) Usted nos menciona que llegaron a un acuerdo en el sentido de que se posponía el pago de los equipos destinados al segundo lote de buses, a los que debían, 206, creo que era así de ese orden, y nos ha referido que llegamos a ese acuerdo, llegamos a ese acuerdo. Cuando ustedes llegaron a ese acuerdo, ¿quiénes fueron las personas que llegaron a ese acuerdo, quién de parte de Telefónica convinó y con quién de Somos, que se pospondría el pago de esos equipos? SR. WOLFF: [01:27:43] Firmamos un acta, yo creo que esa acta la firmó Fabián como presidente de Telefónica, y yo, donde básicamente no había pues nada, ni cosa transada, ni nada, simplemente era, nos dedicamos a la solución técnica, el recableado de los buses, la demora en el pago, es decir, el que no le íbamos a pagar los equipos del segundo sublote hasta que la solución no funcionara integralmente, y fue con el doctor Fabián, es que se me escapa el apellido, pero pues es el presidente de Telefónica.. DRA. RUGELES: [01:28:15] Hernández. SR. WOLFF: [01:28:16] Hernández. (…) DR. DÁVILA: [01:35:16] Una última pregunta en relación con la respuesta que usted señaló, usted aludió a una negociación que se hizo con el doctor Fabián, que era el presidente, y recordó el apellido, usted se refiere con ello a lo que finalmente se consignó en el Acta de 295 Conciliación Ajuste de Facturación del 14 de abril del 2020. ¿Se refiere a esa o es una nueva? SR. WOLFF: [01:35:45] Es otra, es otra porque eso del 2020 esa no la firmé yo, y era un tema más de facturación, como hasta esa fecha, y fue un acuerdo parcial de ese momento hacia atrás. No, la que yo hablo es en el 2021, ya con el presidente, esa sí, porque la otra, creo que ni siquiera fue con Fabián, y, en ese momento pues recién estaba empezando el Sistema, y era un poco lo que ya desde el inicio empezábamos a reclamarle, esa de abril que usted menciona era, usted no me está dando el servicio, usted no me está dando el servicio, usted no me está dando el servicio, pues tampoco me cobre, y hay un pacto pues parcial en esas fechas, de abril de 2020 hacia atrás nada más. Pero en la que yo hablo, es la del 2021, con las reuniones con el doctor Fabián, donde ahí fue lo que ellos dijeron mire, la solución es el recableado de los buses, y, entonces, nosotros qué dijimos, listo, ustedes pongan el recableado, pero es que venga, yo necesito a alguien que desmonte los techos, entonces yo les dije vea, le pongo el desmonte de los techos, y ahí también en esa del 2021, pactamos que no le pagaba a los equipos del segundo sublote, y que no insistiera, ni en cobrar intereses ni nada por el equipo del segundo sublote, hasta tanto nosotros no tuviéramos dos meses cumpliendo los ANS o la medición de Transmilenio, que ese fue el pacto que yo digo que después se sí cumplió con el 2023, dos años después. Pues finalmente, sí se cumplió, insisto, que en el tema del recableado resultó que el recableado tampoco era, se acuerdan cuando yo les mencionaba que ellos dijeron el recableado es el problema, se recablearon los buses, nos demoramos un año, pasó el recableado, y eso tampoco fue, y fue en el otro segundo año que es todo el 2022 y hasta principios, ya la verdadera solución que fue venga, cambie ese desarrollador por uno que sí sepa lo que está haciendo, y quítese ese DCN, y eso era el acuerdo, de que la parte técnica la íbamos a concentrar, y que después íbamos a hablar de la parte comercial. Nunca hubo ningun, ni acuerdo, ni mesa, ni nada, ni acta de intención, nada con el tema comercial, a duras penas, pues finalmente al 2023 logramos que la parte 296 técnica por lo menos llegara a funcionar, casi cuatro años después de haberlos contratado. DR. DÁVILA: [01:38:02] Y este segundo acuerdo, gracias, doctor Wolff, por la distinción, ¿este segundo acuerdo lo plasmaron en un documento suscrito por las partes y de qué fecha? (Interpelado) SR. WOLFF: [01:38:14] Es un acta de reunión, no fue de algo tan formal, no hubo nada de transacción, no hubo nada de esas cosas, simplemente un tema ahí y un acta, los compromisos de una parte son estas, los compromisos son la otra, entiendo que eso hace parte del proceso, pero, pues si no, no sé, habrá que aportarlo, pero entiendo que eso está ahí. DR. DÁVILA: [01:38:33] Yo no estoy seguro si está en el en el expediente esa acta, no estoy seguro… (Interpelado) (…) DRA. RUGELES: [01:38:43] Yo también estoy en su misma duda, doctor Dávila, eso se refiere a los hechos abril del 21, si mal no estoy, creo que eso es como hecho 3.41 y siguientes de la demanda inicial, pero ahí no aparece el acta, o sea, el acta que tengo presente es la misma que mencionaba usted, doctor Dávila, la del año
49. 20.SR. WOLFF: [01:39:07] Sí, es que es un acta de reunión, fue una acta de reunión, obviamente, no tuvo pues como, no tuvo el tema de un acuerdo de transacción, ni nada por el estilo, pero fue un acta de reunión donde cada uno puso sus compromisos, y fue la primera reunión con el doctor Fabián, después hicimos creo que otra más o dos más, o dos más, pero insisto, nunca la parte, nunca se trató la parte comercial que era venga, el tema de facturación cómo me va a indemnizar por, pues por haberme cobrado un servicio full que no me prestó. DR. DÁVILA: [01:39:40] No sé, señora presidenta, si le podríamos pedir al doctor Wolff, que de todas maneras que esa acta de reunión nos la hiciera llegar, de la revisión que yo vi, no recuerdo haberla… (Interpelado) 297 DRA. RUGELES: [01:39:59] Estoy en el mismo entendimiento que usted, así es, entonces le pediríamos, señor Wolff, que esa acta de reunión a la que alude del año 21, tal vez mes abril del 21, por el relato de los hechos que usted hace, a la que compareció usted y también el señor Fabián Hernández, la aporte al proceso en un plazo no mayor a tres días. SR. WOLFF: [01:40:24] Listo, la vamos a buscar”.250 (Énfasis del Tribunal) El acta que anunció en su declaración Enrique Wolff Marulanda y que luego aportó fue el “Acta No. 001” de 19 de marzo de 2021251, correspondiente a una reunión que se celebró para hacer una mesa de trabajo en asuntos financieros. No aparece indicado en dicha acta que Fabián Hernández Ramírez, presidente de Telefónica, hubiera comparecido a esa reunión. Por el contrario, en el encabezado se indica que quienes asistieron por Telefónica fueron Juan Francisco Salazar, apoderado, Bibiana Marulanda, directora de Empresas PYME, y Sylvia Vélez, abogada de la compañía. Sobre el tema que ahora ocupa la atención del Tribunal se señaló lo siguiente: “Intervenciones de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP BIC en adelante, Telefónica (…)
50. 5.Telefónica señala que aún se encuentran pendientes por pagar los valores de los equipos que fueron instalados en los buses de la Fase 2, que están operando y funcionando en los buses en que SOMOS U presta su servicio final a Transmilenio S.A. (…) 250 Expediente Digital: 04_Audios_Videos\002_Pruebas_20240405_1_143538_Pruebas_20240405.mp4. 251 Expediente Digital: 01_PRINCIPAL\PRINCIPAL_02_064_09042021- Acta No. 1- mesa financiera 001 TELEFONICA - SOMOS U firmada partes (1).pdf. 298
51. 7.Telefónica reitera que los retrasos en los pagos tienen un efecto en el contrato y que presentará los correspondientes cobros de intereses causados por dichos retrasos. Intervenciones de SOMOS U SAS en adelante SOMOS U
52. 1.SOMOS U considera que los tres temas importantes a tratar durante estas mesas de negociación son: (…) C. Parte Financiera: Se deberá revisar el costo mensual de los servicios que realmente se estén usando y sigan siendo necesarios a futuro. (…)
53. 3.Respecto del pago de los equipos de la Fase 2 SOMOS U manifiesta que realizará dicho pago una vez se adelante el recableado de los buses de la Fase 1, teniendo en cuenta que a la fecha los equipos de fase 1 no han funcionado como deberían. (…)
54. 5.SOMOS U manifiesta no aceptar el cobro de intereses por unos equipos y servicios contemplados dentro del contrato, teniendo en cuenta que no se encuentra conforme con el servicio esperado y pactado entre las partes. Acuerdos: Las partes acuerdan realizar un piloto para tener un prototipo de un bus de modo tal que se pueda hacer un cronograma real frente a la demás flota (…) Telefónica solicitó se le diera un tiempo mayor para confirmar las fechas a comprometer teniendo en cuenta el tiempo de compra, fabricación, transporte y nacionalización material para el prototipo / piloto del recableado y adicionalmente requirió se llevara a cabo una reunión previa 299 de las áreas técnicas de cada una de las partes para poder presentar la propuesta, materiales y diseños del proceso del recableado lo anterior para que el cronograma que se desarrolle con mayor efectividad, en la semana siguiente o en la mesa técnica. (…) Por último, Telefónica indicó que el recableado se va a realizar por voluntad de las partes, con el fin de que se pueda avanzar con el proyecto y a su vez de las mesas técnicas, bajo el entendido que para Telefónica el contrato está vigente y rigiendo con las condiciones establecidas, sin perjuicio que SOMOS U pretenda revisar los temas financieros de la etapa C., teniendo en cuenta la propuesta que fuera a presentar SOMOS U, pero que Telefónica estará en el derecho de no aceptar y/o de presentar una contrapropuesta.” Como ya se mencionó en otro aparte de este laudo, aunque al parecer hubo otra reunión de mesa financiera252, no fue acreditado que en el acta correspondiente se aprobó y suscribió por los comparecientes y solo se conoce una versión elaborada por Telefónica y que no consta haber sido aprobada o aceptada por Somos U. Parecería, en principio, que las partes no lograron un acuerdo definitivo respecto al pago de los equipos del segundo sublote, o, el correspondiente a la fase II. Sin embargo, uno de los testigos del trámite, Iván Andrés Luque Rodríguez, director corporativo de planeación de Somos U, explicó lo siguiente: “DR. CEBALLOS: [00:30:00] (…) Quisiera pasar a una, tal vez final, respecto a las facturas o los cobros que hizo Telefónica respecto a los sublotes 1 y 2 de los equipos, ¿tuvo usted como gerente de Proyecto conocimiento a la forma cómo se hicieron esas facturaciones y esos pagos de esos sublotes? 252 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\07_REFORMA DDA DE RECONV_14122023\Pruebas- 20240111\9.1.4. Pruebas prestación del servicio de SW_Acta No. 2- mesa financiera TELEFONICA - SOMOS obs JFS v2.docx. 300 SR. LUQUE: [00:30:32] (…) Yo tengo conocimiento de lo que sucedió con los pagos de los equipos del sublote 2, porque ¿cómo se dio este proyecto?, nosotros hicimos el pago inicial, nosotros debíamos hacer el pago inicial de los equipos que posteriormente debían ser instalados; en la etapa precontractual, pues teníamos la opción o de prepagar los equipos a un precio convenido, o pagar los equipos durante la ejecución del proyecto, pues con un valor de financiación; entonces era, o pagar los equipos como un Capex inicial del proyecto, o llevarlos al Opex y pagarlos periódicamente, nosotros decidimos pues pagarlos inicialmente, porque financieramente era la opción más más conveniente. Entonces, los equipos del lote 1 se pagaron previamente, arrancamos con el proceso de importación de los equipos, o Telefónica hizo la importación de los equipos, se instalaron y, bueno, arrancamos. ¿Qué sucede en este contrato? De pronto, para contextualizar un poco, nuestro contrato establecía que nuestra flota estaba, que la flota que nos entregó Transmilenio, estaba dividida en dos lotes, el primer lote nos lo entregó Transmilenio hacia julio o agosto del año 2019, y tenía que empezar a operar en octubre de 2019, es un lote de 154 buses, y, el segundo lote, eran 106 buses que debían entrar a operación hacia agosto del año 2021, casi un año después. Entonces, pues se acordó que se iban a pagar los equipos en el momento en que llegaran, cuando ya se fueran a instalar, entonces, se pagó el primer lote cuando se (inaudible) los equipos, y luego, cuando iniciamos la instalación de los equipos en el segundo lote, pues nosotros ya estábamos en toda esta controversia, en todos estos problemas he relatado previamente, de no funcionamiento de la solución, de fallas, de inconvenientes graves, entonces pues nosotros le informamos a Telefónica, pues que no le íbamos a hacer el pago de los equipos del segundo lote, hasta que no se nos garantice que realmente la solución que nos había instalado en el primer lote, pues iba a funcionar. Entonces, eso fue lo que lo que acordamos. Telefónica nos radicó unas facturas finalizando el año 2021 por esos equipos del sublote 2 correspondiente a los 106 buses, entonces esas facturas nosotros las devolvimos, nosotros emitimos un comunicado cercano a esas fechas en diciembre del 2020, perdón un segundo, el 301 segundo lote es el 2020, ahí corrijo, es en el año 2020, entonces esas facturas se pagaron en el en el año 2000, perdón, no se pagaron, se recibieron el año 2020 en el mes de diciembre… (Interpelado) (…) DRA. RUGELES: [00:34:07] (…) ¿entonces las facturas del primer sublote cuándo? SR. LUQUE: [00:34:18] Eso fue en el 2020, nosotros recibimos esas facturas, y hacia el año 2020 y hacia finales de año, y nosotros en el mes de diciembre enviamos un oficio a Telefónica donde les notificábamos que esas facturas pues no se iban a pagar por todos los inconvenientes que se venían presentando en el primer lote. Entonces, posteriormente hubo otra reunión donde ya estuvo incluido nuestra gerencia general, donde se acordó pues cómo se iba a hacer el pago de esas facturas, y básicamente correspondía a un plan de acción que nos propuso Telefónica, que incluía cambiar todo el cableado del primer lote de buses como condición para poder hacer ese pago, pues eso sucedió durante todo el año 2021 ese recableado, inicialmente ese recableado estaba propuesto para realizarlo en seis meses, y ese recableado se demoró más de un año, por demoras con la importación de los cables, por el problema que ocurrió con el tercero Dashfleet, que lo relaté hace un rato, donde pues Dashfleet no tenía capacidad de ejecutar todas las actividades, y les renunciaron los técnicos y se quejaron, y bueno, sucedieron bastantes cosas en ese sentido, y por tal motivo, ese ese plazo se extendió muchísimo, cuando finalmente nos empezaron a entregar los buses con el cableado cambiado. Resulta que las fallas no se no se corregían, los buses seguían fallando, y pues esto era una situación que se recableado pues es bastante dispendioso porque pues era coger cada bus quitarle el techo al bus, el techo interno a cada bus, quitar los techos, y sacar los cables y poner unos cables nuevos que Telefónica los trajo, y a nosotros nos tocó apoyar eso con mano de obra nosotros tuvimos que contratar un par de técnicos adicionales, para que apoyaran esa tarea de desmontar los techos y volverlos a montar, fue supremamente dispendioso. 302 Y pues cuando estábamos concluyendo la tarea, muy tarde, porque ese cronograma tampoco se cumplió, nos dimos cuenta de que esa no era la causa de la falla, de que los problemas continuaban, entonces nuevamente solicitamos reuniones con Telefónica, ahí fue cuando ya se empezó a involucrar el presidente de Telefónica, fue la primera reunión con el presidente de Telefónica, donde pues les manifestamos venga, ustedes nos dijeron que cambiando los cables se nos solucionaban los problemas y resulta que seguimos igual, entonces esto no es, y ahí fue cuando ya llegamos a la segunda reunión con presidencia, que relaté hace un rato, donde acordamos que si se solucionaba la transmisión de datos, si teníamos dos semanas consecutivas de completitud al 100%, íbamos a pagar la factura del segundo sublote, pues así lo hicimos. Entonces, finalmente cuando ya, eso fue las dos últimas semanas de enero, ya del 2023, se logró comprobar que funcionaba la integración, que funcionaba en los STS, pues ya hicimos el pago de esas facturas, eso fue en febrero del 2023. DRA. RUGELES: [00:37:39] Perdón, ingeniero, no me quedó claro su relato. Esa factura del primer sub lote de equipos, ¿cuándo fue pagada? Si usted lo recuerda. O sea, ¿esa tuvo retrasos en el pago? SR. LUQUE: [00:37:52] No señora, eso no tuvo retrasos, eso se pagó, eso tuvo que haber sido en el 2019, pero yo la verdad pues no, desconozco cuándo se hizo ese pago. DRA. RUGELES: [00:38:01] Entonces cuando usted se refiere a la presentada en el 2020, estamos hablando desde el segundo sublote, de la factura del 2020 es del segundo, es que le entendí que era del primero, pero quería hacer esa precisión”253. Por su parte, el testigo Mario Fernando Triana, jefe de tecnología de Somos U, sobre este mismo asunto de las facturas expedidas para el cobro de los equipos destinados al sublote de la fase II, explicó lo siguiente: 253 Expediente Digital: 04_Audios_Videos\003_Pruebas_20240409_P2_143538_Pruebas_20240409.mp4. 303 “DR. CEBALLOS: [02:16:51] Con respecto a los pagos que se hicieron a Telefónica y a la forma como se facturaba, ¿recuerda usted cómo se dieron esas facturaciones y esos pagos realizados a Telefónica? SR. TRIANA: [02:17:07] Sí, pues digamos que había una parte que era como el CAPEX, que era la, digamos, todos los equipos, el hardware y había una parte que era OPEX, que son los servicios mensuales, entonces el CAPEX, las cámaras, el NVR, todo lo que hace parte del hardware se dividió en dos sublotes, ¿no?, el sublote 1, 154 buses y el sublote 2, 106 buses. El sublote uno ellos lo facturaron, eran como 3 o 4 facturas, ellos lo facturaron finalizando el 2019, no, como en septiembre, octubre del 2019 y eso se pagó en noviembre del 2019, el segundo lote, ellos enviaron facturas finalizando el 2020, pero el segundo lote entró como 7 u 8 meses después, entonces, cuando finalizaron pues la instalación, ellos enviaron facturas del segundo lote, en este caso fueron dos facturas, una por $1.200 millones, $1.200 algo millones y otra por $740 y algo millones, nosotros en ese momento enviamos igual, digamos un oficio, una comunicación a Telefónica manifestando que rechazábamos estas facturas y que estos equipos serían cancelados una vez el sistema funcionara correctamente. Digamos que ahí lo que …, yo no participé en las reuniones que hizo la gerencia, pero pues sí fui informado obviamente en este caso por Iván Luque y por el área jurídica que estuvieron pues en la reunión, lo que me indican es que acordaron, que efectivamente el pago de estos equipos se iba a hacer una vez se demostrara que el sistema estaba funcionando y para eso se iba a utilizar los indicadores de calidad de datos y básicamente lo que me dijeron es, hay que validar cuando el indicador de calidad de datos de completitud se mantenga estable y cumpliendo por más de dos semanas, hacemos el pago, eso ocurrió en enero, sí, finalizando enero, empezando febrero del 2023. Entonces, en ese momento la instrucción fue: listo, ya cumplimos con los indicadores, estamos cumpliendo, la solución es estable, hable con Telefónica para hacer los pagos, entonces aquí, aquí se presentó una situación, las dos facturas que nosotros habíamos rechazado en 304 diciembre, en octubre del 2020 más o menos, una la volvieron a radicar, la de $1.200 millones, de hecho esa tenía fecha de vencimiento del 2025, si mal no estoy, y, esa se rechazó, y pues digamos que no, no se volvió a hablar pues de esa factura, la otra, sí se volvió a radicar, digamos, con un número de factura, pues diferente se volvió a radicar. Ahí la verdad desconozco por qué desde el área de contabilidad de Somos pues se aceptó esa factura, pues hicieron como toda la gestión, el trámite de la factura, hicieron la causación, nosotros hacemos los pagos a través de una fiducia, entonces eso quedó ahí como en standby, cuando ya se aprobó pues el pago que se había acordado de los equipos, entonces yo hablé con Telefónica para poder hacer este pago, resulta que esta factura de los $740 y algo millones sí se pudo pagar, porque a pesar de que ya había pasado dos años, casi tres años, bueno, pues la factura estaba causada y cuando se causó era en una fecha vigente, entonces no hubo problema, y esa se pagó. La factura de $1.200 millones, yo hablé con Jorge Ojeda para decirle pues que cómo hacíamos, que nos diera indicaciones para hacer el pago y él lo que me mencionó, es que con esa factura no se podía hacer el pago por algo del sistema, que el sistema se las iba a rechazar, entonces es lo que me propuso fue oiga, pues por qué no emitimos un volante de pago, pues obviamente yo validé con el área financiera nuestra si era posible generar un volante de pago y efectivamente dijeron que sí, que mientras tuviera el número de la factura, creo que era, tuviera pues el monto a pagar, que si se podía hacer con el volante de pago, el volante de pago ellos nos lo enviaron como en febrero del 2023 y con ese volante se hizo el pago”254. Lo relatado por los anteriores dos testigos contrasta con lo manifestado por otro de los declarantes, Juan Francisco Salazar Olaya, apoderado general de Telefónica, quien, a su vez, se pronunció de la siguiente manera: 254 Expediente Digital: 04_Audios_Videos\004_Pruebas_20240429_P3_143538_Pruebas_20240429.mp4. 305 “DR. CHAVES: [01:33:38] Doctor Juan Francisco, ¿usted autorizó en el tiempo que estuvo, el reconocimiento de algún costo a favor de Somos por esas actividades? SR. SALAZAR: [01:33:49] No, no, el único reconocimiento que yo hice fue un reconocimiento comercial, por lo que ya hablamos de los 45 días del video, que fue algo que acordamos el 9 de abril del 2020. Pero frente a aceptar que Somos nos dejara de pagar los equipos de la Fase 2 hasta que estuviera el recableado, eso no se aceptó. Incluso en las comunicaciones, algunos que yo firmo, le digo que para nosotros la forma de pago en el contrato está suficientemente bien establecida, y son facturas que se pagan, en el caso de servicios, lo que se llamaba Opex, a los 30 días de la factura, lo que yo recuerdo que le informamos es que para nosotros eso se iba a cobrar con los intereses, o con las condiciones que establecía el contrato en el modelo de pago, y frente a probablemente a esas comunicaciones que alcancé a recibir yo, sobre que Somos decía que el software STS Plus no lo iba a pagar, nosotros hasta que, digamos que yo estuve, nunca firmé una comunicación donde le dijéramos que no le íbamos a cobrar eso, o que íbamos a aceptar no cobrarlo”255. Lo anterior obliga al Tribunal a referirse a otras pruebas recabadas en el trámite, así: En primer término, a la ya citada comunicación del 5 de octubre de 2020 dirigida por Enrique Wolff Marulanda, Gerente General de Somos U a Juan Francisco Salazar, apoderado especial de Telefónica, identificada con el número SOMOSU- EXT-0280-05102020 y a la que correspondió el número de radicación (252)1012256 y mediante la cual, además de comunicar que Somos U optaba por la modalidad de pago de contado de los equipos de la fase II, tal y como lo había hecho en el caso de los equipos de la fase I, indicó que el pago no se haría hasta que el sistema estuviera funcionando. 255 Expediente Digital: 04_Audios_Videos\004_Pruebas_20240429_P1_143538_Pruebas_20240429.mp4. 256 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\06_REFORMA DEMANDA INICIAL 14122023\2 Correspondencia 20240109T143553Z-002\2.2 Oficios-20240109\2020_Rad 2584258 SOMOSU-EXT-0316-Anexos comunicado.pdf 306 Adicionalmente, consta en el expediente la comunicación SOMOSU-ETX-0316- 03112020 de 3 de noviembre de 2020257 con la cual fue devuelta la factura 5808- 00000029685794 por la suma de $1.286.370.198, cuya descripción se indica “Venta de Equipos (Cámaras de Buses)”, radicada en la misma fecha en Telefónica bajo el número 2584258. Revisado el expediente esa factura258 fue expedida por la suma señalada el 5 de octubre de 2020, con fecha límite de pago 31 de julio de 2025, y corresponde al cobro de equipos para sesenta y siete (67) buses de la fase II del Contrato en un solo contado. El valor unitario de esos equipos por bus, antes IVA, como en el caso de la factura objeto de este aparte de la providencia es la suma de $16.134.080. La expedición de esta factura permite entender que para Telefónica quedó claro lo señalado por Somos U en el sentido de que haría el pago anticipado de los equipos y no por mensualidades, pero resulta incomprensible el vencimiento señalado. También fue aportada por Somos U la comunicación que dirigió a Telefónica el 1 de diciembre de 2020, identificada con el número SOMOSU-ETX-0346-01122020 y radicada bajo el número 2642732 ante su destinataria259, con la cual devolvió la factura KRM-829215, que es la objeto de reclamación por parte de Telefónica, y otra identificada con el número 5808-00000029701522, por la suma de $1.286.370.198, ambas correspondientes a la “Venta de Equipos M2m Fase II Lote 2”. De esta última factura no hay rastro en el expediente, pero tiene sentido considerar que esta factura 5808-00000029701522 debió reemplazar la número 5808-00000029685794, pues tienen el mismo valor y concepto, amén de que esta última, como lo refirió el testigo Mario Fernando Triana tenía una fecha de vencimiento incoherente, por ser del año 2025, cinco (5) años después de su expedición. 257 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\06_REFORMA DEMANDA INICIAL 14122023\2 Correspondencia 20240109T143553Z-002\2.2 Oficios-20240109\2020_Rad 2584258 SOMOSU-EXT-0316-03112020 Devolución facturas.pdf. 258 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\06_REFORMA DEMANDA INICIAL 14122023\5. Peritaje Financiero-20240112\Dictamen Somos U\Anexo No.12\2020\10. OCTUBRE 2020\5808- 00000029685794 RECHAZADA_5965743111020200930110.pdf 259 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\06_REFORMA DEMANDA INICIAL 14122023\2 Correspondencia 20240109T143553Z-002\2.2 Oficios-20240109\2020_Rad 2642732-SOMOSU-EXT-0346-01122020 Devolucion facturas.pdf. 307 En el entendimiento de Telefónica esta última comunicación de rechazo no tuvo efectos por no haberse producido dentro del plazo previsto en el Decreto 1154 de 2020, sin embargo, como ya se trató en aparte anterior, la aceptación irrevocable de la factura de venta260 requiere que se acepte en forma expresa por medios electrónicos o que no se reclame en contra de su contenido en el plazo tres días hábiles siguientes al recibo de la mercancía o del servicio, lo cual se entenderá efectuado “con la constancia de recibo electrónica, emitida por el adquirente/deudor/aceptante, que hace parte integral de la factura, indicando el nombre, identificación o la firma de quien recibe, y la fecha de recibo”261. Como ya se explicó, no existe la constancia de recibo exigida por la norma en relación con los equipos instalados en los treinta y nueve (39) buses a que se refiere la factura KRM-829215, de manera tal que esa factura no puede tenerse por irrevocablemente aceptada. Esas comunicaciones identificadas como SOMOSU-EXT-0280-05102020, de 5 de octubre de 2020, y SOMOSU-ETX-0316-03112020, de 3 de noviembre de 2020, con las que la demandante, primero, indicó su interés de hacer el pago en un solo contado de los equipos fase II, pero, lo más importante, anunció que lo haría cuando el STS estuviera funcionando debidamente, y, segundo, devolvió una de las facturas correspondientes a equipos instalados en ese sublote de la fase II, al aparecer fueron contestadas por Telefónica con una comunicación del 5 de noviembre siguiente, suscrita por Juan Francisco Salazar Olaya262. Se dice al parecer por cuanto solo consta la comunicación y no constancia de su envío o recibo por parte de Somos U. El caso es que en esa misiva se indica por parte de Telefónica lo siguiente: “3- No existe fundamento legal para que SOMOS U se abstenga del pago de las obligaciones dinerarias adeudadas respecto de los bienes y 260 En la factura KRM-829215 allegada por Telefónica, se indica que se trata de factura electrónica de venta y se cita la resoluciones de autorización para su expedición bajo esa modalidad. Expediente Digital: 02_PRUEBAS\07_REFORMA DDA DE RECONV_14122023\Pruebas-20240111\9.1.5 Facturas de equipamientos_KRM-829215 (1).pdf. 261 Parágrafo primero del ARTÍCULO 2.2.2.5.4. del Decreto 1154 de 2020. 262 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\08_CONTESTACION REFORMA\Pruebas documentales\HECHO 3.22_Respuesta Anexo 05 DE NOVIEMBRE 2020.pdf. 308 servicios efectivamente entregados y prestados respectivamente por parte de TELEFÓNICA. No obstante lo anterior, nos permitimos hacer las siguientes precisiones tendientes a aclarar técnicamente sus inconformidades y sus posibles causas; igualmente, se presentará un plan de acción para que conjuntamente se logre que el proyecto denominado Sistema Tecnológico de Seguridad STS se ejecute en su totalidad.” Luego Telefónica procede a pronunciarse, una a una, sobre las comunicaciones referidas en el asunto de su escrito, entre las cuales estaba la SOMOSU-EXT-0280- 05102020, mediante la cual se anunció que no se haría el pago, pero sobre esta en particular no dio respuesta alguna. En relación con la identificada como SOMOSU-ETX-0316-03112020 mediante la cual se devolvieron facturas, entre ellas, una de equipos del sublote de la fase II, señaló lo siguiente: “IV. Respuesta a comunicación del 3 de Noviembre SOMOSU-EXT-0316- 03112020 Respecto a lo indicado en su comunicación del 3 de noviembre del 2020 en donde nos indica la devolución de las facturas 5808-00000029685794 ventas de equipos y 5808-00000029681560 mesa de ayuda nos permitimos indicar: 1) Los equipos (cámaras, NVR, DCN, Baterías, ATS, Cableado) se encuentran instalados y en operación en los 106 buses de la fase II, por lo cual SOMOS U ya tiene en su poder y funcionamiento dichos equipos. 2) Los servicios de soporte de mesa de ayuda y atención en campo han sido prestados desde el inicio de la operación de forma ininterrumpida tanto para los buses de la fase I como los buses de la fase II, prueba de ello es que durante el actualmente se siguen asignando y atendiendo casos generados por SOMOS U, y el servicio se prestó durante el mes de Septiembre atendiendo 470 fallas y solicitudes, mes objeto de su 309 devolución unilateral de nuestra factura, y que además en el momento de esta comunicación se está prestando. Vale la pena poner de presente que en ningún apartado del contrato se establece la posibilidad de hacer retenciones de pagos, con lo cual dicha actuación carece de todo fundamento legal.” Sin embargo, a continuación, Telefónica le comunica lo siguiente a Somos U: “V. Propuestas y Plan de Acción. Como se indicó anteriormente, algunas de las situaciones expuestas fueron generadas por manipulación o acciones inadecuadas por parte de SOMOS U y/o terceros ajenos a TELEFONICA, lo cual exime de responsabilidad a nuestra Compañía por tales eventos [3], y otras, son situaciones propias del sistema de comunicación contratado. En este sentido, reiteramos que NO se ha incumplido el Contrato de Prestaciónde Servicios y Suministros de Equipos suscrito el 21 de junio de 2019. No obstante, es nuestro interés continuar siendo su Aliado y conjuntamente lograr que el proyecto denominado sistema tecnológico de seguridad STS se ejecute en su totalidad. Razón por la cual, nuestra Compañía les propone dirimir todas las controversias que hasta la fecha han surgido con ocasión a la ejecución del Contrato, a través de un acuerdo, que contenga las siguientes concesiones a cargo de LAS PARTES: A- Concesiones a cargo de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP 1- TELEFONICA en este momento esta implementado un desarrollo de ANS para medición automatizada asumiendo el valor de $118.000.000 M/Cte, este software comenzará a ser instalado en el mes de noviembre, lo cual nos permitirá medir los ANS de manera adecuada. 2- TELEFONICA asume, aun siendo no imputable a nuestra Compañía, por una única vez, a realizar las actividades que se relacionan a continuación, y que representan una inversión total de Cuatrocientos 310 Treinta y Cuatro Millones Novecientos Ochenta Mil Setecientos Pesos ($434.980.700) M/Cte.”. (…) Más adelante, en la letra B de esa comunicación, Telefónica fija las condiciones para el cumplimiento de lo que ofreció en la letra A, sin hacer mención expresa del pago de las facturas de venta por los equipos que habían sido devueltas. Al final de esa misiva, simplemente señaló que “[l]as partes se comprometen a realizar mesas de trabajo debidamente documentadas, con la participación de terceros contratistas de SOMOS U necesarios para el buen desarrollo del proyecto, con el fin de adelantar cualquier acción de manera oportuna y evitar posteriores eventos que afecten la ejecución del contrato. Confiamos en haber aclarado sus inquietudes y esperamos que con la aceptación del Plan de Acción propuesto y la ejecución de las actividades allí contenidas, conjuntamente se satisfaga las necesidades del proyecto y queden dirimidas todas las controversias contractuales surgidas hasta la fecha”. Con posterioridad a esta comunicación debió realizarse una reunión a finales de diciembre de 2020 entre las partes, que dio lugar a que Somos U pagará algunas de las facturas por concepto de mesa de ayuda, lo que notificó a través de la comunicación SOMOSU-EXT-0004-07012021 de 7 de enero de 2021 dirigida por su Gerente General al apoderado de Telefónica263. Seguidamente, el 14 de enero de 2021, el apoderado de Telefónica dio respuesta a esta comunicación y en su texto señaló lo siguiente264: “COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, en adelante “TELEFÓNICA”, se permite reiterar el contenido de la comunicación remitida el pasado 5 de noviembre de 2020. En ese sentido manifestamos de nuevo que, contrario a lo que se afirma en su oficio citado en el Asunto, 263 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\06_REFORMA DEMANDA INICIAL 14122023\2 Correspondencia 20240109T143553Z-002\2.2 Oficios-20240109\2021_Rad 2736937-SOMOSU-EXT-0004-07012021 Notificación pago facturas.pdf. 264 No consta fecha de envío o radicación de esta comunicación ante Somos U. Expediente Digital: 02_PRUEBAS\08_CONTESTACION REFORMA\Pruebas documentales\HECHO 3.35_Comunicación SOMOSU-EXT-0004-07012021 y Solicitud Mesa de Trabajo – Arreglo Directo.pdf. 311 nuestra compañía no ha incumplido el Contrato de Prestación de Servicios y Suministros de Equipos suscrito el 21 de junio de 2019, y que SOMOS BOGOTÁ USME S.A.S., en adelante “SOMOS U”, carece de sustento fáctico y mucho menos está habilitada contractualmente para poder - unilateralmente- declarar un incumplimiento contractual y como consecuencia de esta, aplicar las sanciones contractuales. Así mismo aclaramos que TELEFÓNICA se refirió a la suspensión del servicio ante el anuncio de una terminación anticipada del contrato por parte de SOMOS, pues la suspensión de la prestación del servicio es una consecuencia lógica de una eventual ruptura contractual, más no una amenaza como lo afirma en la comunicación del pasado 12 de enero de 2021. La intención por parte de TELEFÓNICA siempre ha sido la de procurar la correcta ejecución del contrato, aún (sic) cuando han sido hechos de terceros ajenos a la compañía quienes han causado múltiples daños a la infraestructura instalada, lo cual en ocasiones ha impedido que se cumplan todos los niveles de servicio. En ese mismo sentido, bajo la buena fe contractual y con la idea de precaver la convocatoria de un tribunal arbitral anunciada por SOMOS tanto en reuniones virtuales como en su comunicación del pasado 12 de enero, queremos insistir en la necesidad de conformar (así el contrato no lo prevea), la instalación de una mesa conjunta que permita darle continuidad al contrato con el objetivo de prevenir que se repitan los hechos ya conocidos y ajenos a TELEFÓNICA. Así las cosas, nuestra compañía quiere mantener una buena relación comercial, por lo que seguimos en la disposición -tal como lo manifestamos en comunicaciones anteriores- a asumir los costos de reparación de los daños ocasionados por terceros, los cuales representan una inversión total de Cuatrocientos Treinta y Cuatro Millones Novecientos Ochenta Mil Setecientos Pesos ($ 434.980.700) M/Cte, desde luego sobre la premisa de que el contrato se siga ejecutando con normalidad.” 312 Luego de esto, se celebró la reunión de mesa financiera, consignada en el “Acta No. 001” de 19 de marzo de 2021265 en la que se acordó, frente a las diferencias que ambas partes tenía respecto del cumplimiento del Contrato, “realizar un piloto para tener un prototipo de un bus de modo tal que se pueda hacer un cronograma real frente a la demás flota”, sin definir lo que Somos U propuso en el sentido de pagar los equipos cuando el recableado funcionara, pero tampoco sin consignar algo relativo al pago inmediato o en un plazo cercano de las facturas de los equipos. Desde entonces no aparece, ni fue alegado que Telefónica hubiera requerido a Somos U para el pago de esas facturas correspondientes a los equipos del sublote de la fase II. De hecho, cuando la abogada de esa compañía fue indagada sobre este asunto su respuesta fue la siguiente: “DR. CEBALLOS: [01:00:22] Doctora Silvia, si digamos se presentó todo ese tiempo que transcurrieron estos meses que yo acabo de mencionar. ¿Cuál es el motivo por el cual Telefónica nunca adelantó acciones legales en contra de Somos por el no pago de lo que consideraba Telefónica que se le debía a realizar los pagos? SRA. VÉLEZ: [01:00:46] En aras de la buena fe de la ejecución, de la buena fe de la ejecución contractual y de mantener una relación comercial adecuada con el cliente. Y siempre se le hicieron las solicitudes para el pago como en todo contrato. DR. CEBALLOS: [01:01:02] ¿O sea, para Telefónica, permitió que transcurrieran tres años sin realizarse los pagos y eso era un tema única y exclusivamente de buena fe contractual y de buena relación con el cliente? SRA. VÉLEZ: [01:01:11] Pero no todos los pagos, ahí hay unos pagos que se ha hecho el cliente. 265 Expediente Digital: 01_PRINCIPAL\PRINCIPAL_02_064_09042021- Acta No. 1- mesa financiera 001 TELEFONICA - SOMOS U firmada partes (1).pdf. 313 DR. CEBALLOS: [01:01:17] ¿Y por qué razón si esa relación estaba así, por qué nunca suspendieron los servicios? SRA. VÉLEZ: [01:01:25] Pues eso no sé lo puedo decir yo, porque eso es una decisión comercial, no la toma el abogado, la toma la alta dirección. DR. CEBALLOS: [01:01:32] En alguna oportunidad, luego de las mesas que se realizaban todos los viernes durante varios meses, usted llegó a Telefónica y les recomendó que iniciaran acciones legales por el no pago de las obligaciones a cargo de Somos o que suspendieran los servicios. ¿Desde el punto de vista jurídico, usted alguna vez lo recomendó? SRA. VÉLEZ: [01:01:48] Esta no es una decisión que tomo yo, es una decisión que se habla en conjunto con los abogados del área y se decide si se recomienda o no a la alta dirección. DRA. RUGELES: [01:02:01] Pero la pregunta es si eso sucedió. ¿Se recomendó, o no se recomendó durante esa época? SRA. VÉLEZ: [01:02:06] Yo no hago ese tipo de recomendaciones dentro del sistema de los abogados de la oficina jurídica.”266 Queda claro, entonces, que desde que fueron expedidas y devueltas las facturas de los equipos del sublote de la fase II, Telefónica no hizo requerimientos de pago de ninguna de esas facturas y que solo reclamó el pago de intereses moratorios al formular la demanda de reconvención. Existe, por ejemplo, una comunicación de 15 de diciembre de 2021267, en la que Bibiana Marulanda Álvarez, directora B2B de Telefónica, luego de referirse a aspectos técnicos de la ejecución del Contrato, mencionó lo siguiente a Somos U: “Por último y tal como se acordó al inicio del proceso de arreglo directo entre las partes, los invitamos a reanudar las mesas financieras, las 266 Expediente Digital: 04_Audios_Videos\005_Pruebas_20240506\P1_143538_Pruebas_20240506.mp4. 267 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\08_CONTESTACION REFORMA\Pruebas documentales\HECHO 3.73_3.36 comunicacion respuesta.pdf. 314 cuales se establecieron con la finalidad de discutir cualquier pretensión de orden económico de las partes”. Si para ese momento Telefónica consideraba que Somos U estaba incumplida en el pago de las facturas de los equipos del sublote de la fase II, la comunicación tendría que haber sido de reclamo de los pagos adeudados y no de invitación a discutir las pretensiones económicas de las partes. No puede decirse, como en el caso anterior, que esa conducta de Telefónica no resulta suficiente para entender que remitió el cobro de esos intereses, pues en este evento se presentan diferencias sustanciales. La primera, que las dos facturas de venta de los equipos del sublote II sí fueron expresamente rechazadas por Somos U, lo que dio lugar a cruces de comunicaciones entre las partes, y lo que fue objeto de discusión, por lo menos, en una de las mesas financieras que adelantaron. No fue así en relación con la mayoría de las facturas presentadas para el cobro de servicios, como se explicó en aparte anterior, y en las que no hubo rechazo y su pago no fue condicionado en forma expresa a algún hecho en particular. La segunda, y más importante, se refiere a que, en efecto, como lo declaró Mario Fernando Triana de Somos U, Telefónica expidió un volante de pago en el año 2023 que permitía hacer el recaudo de la suma de $1.286.370.198 hasta el 13 de marzo de 2023268, correspondiente al pago de equipos, como se indica en el correo remisorio269, cantidad idéntica a la que fue representada en las facturas 5808- 00000029685794 de 5 de octubre de 2020, que luego debió ser reemplazada con la número 5808-00000029701522, expedidas para el cobro de sesenta y siete (6)7 equipos del sublote de la fase II, ambas rechazadas en su oportunidad por Somos U. El contenido de ese volante, en lo relevante, es el siguiente: 268 Expediente Digital: \02_PRUEBAS\02_SUBSANACION DEMANDA\4. CORRESPONDENCIA\4.2 CORREOS\2023_130. Correo de Somos - Volante pago cuenta 12 pago equipos.pdf. 269 Expediente Digital: 02_PRUEBAS\06_REFORMA DEMANDA INICIAL 14122023\2 Correspondencia 20240109T143553Z-002\2.1 Copia_Correo-20240109T165838Z-001\2023_130. Correo de Somos - Volante pago cuenta 12 pago equipos.pdf 315 Y el correo remisorio, que como lo indicó Mario Fernando Triana, fue remitido por Jorge Ojeda Ochoa de Telefónica, tiene el siguiente texto: Sin asomo de duda puede concluir el Tribunal que Telefónica aceptó el pago de esa factura correspondiente al cobro de equipos en el sublote de la fase II, sin reclamar intereses moratorios, tratamiento que debe ser extensivo a la factura KRM-829215, representativa del cobro de los equipos para los treinta y nueve (39) vehículos restantes del sublote de la fase II. En este último caso, como lo refirió Mario Fernando Triana, según fue atrás citado, no se hizo necesario expedir el volante para hacer el pago de su importe toda vez que Telefónica, a pesar del rechazo de Somos U, la mantuvo causada en su contabilidad y se encontraba vigente hasta el momento en que Somos U la pagó. Llama la atención del Tribunal por qué razón si la factura 5808-00000029685794 del 5 de octubre de 2020, que luego debió ser reemplazada con la número 5808- 316 00000029701522, fue pagada varios días después de la KRM-829215 y siendo superior su monto en $537.587.546, Telefónica no reclamó intereses moratorios sobre la misma, es decir, se trataba del mismo caso, correspondía a equipos del sublote de la fase II y también en relación con ella Somos U condicionó su pago al funcionamiento del STS. La única explicación que encuentra el Tribunal es que, por razones de índole contable, en su caso fue necesario expedir el volante de pago en el que no se incluyeron intereses moratorios y, ello, constituyó una aceptación expresa del pago tardío sin esa exigencia. En cambio, en el caso de la factura materia de las pretensiones aquí analizadas el Tribunal, por haberse mantenido su registro en la contabilidad de Telefónica no resultó necesario expedir ese documento, y, no quedó el reconocimiento manifiesto y expreso de la demandada sobre el no cobro de los intereses, lo que le permitió elevar el reclamo que aquí se decide. Debe insistirse en que no consta en el expediente que, entre enero de 2023, cuando Somos U hizo el pago de esa factura KRM-829215 a diciembre de 2023, cuando se presentó la Demanda de Reconvención Reformada, Telefónica hubiera efectuado algún requerimiento de pago de intereses moratorios causados por ese pago tardío. En vista de lo aquí reseñado concluye el Tribunal que Telefónica sí aceptó que el pago de las facturas correspondientes a los equipos instalados en el sublote de la fase II fueran pagadas cuando el STS funcionara en debida forma, lo que tomó más tiempo del planeado en el año 2021, extendiéndose hasta finales de 2022, y, en consecuencia, no tuvo a Somos U por incumplido por el no pago de esos instrumentos. Las anteriores consideraciones darán lugar a desestimar la pretensión séptima de la Demanda de Reconvención Reformada y la consecuencial octava. Se reitera a esta altura que ninguna de las excepciones propuestas por Somos U al contestar la Demanda de Reconvención Reformada se dirigieron a enervar estas pretensiones, razón por la cual no hay lugar a pronunciarse en este punto sobre ellas.
55. 6.OTROS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL 317 6.1. Conducta de las Partes El artículo 280 del C.G.P. le impone al juez calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella. Al respecto, el Tribunal observa que las partes y los apoderados sustentaron sus respectivas posturas respecto de los asuntos debatidos en el proceso con altura y en el marco que imponen los deberes de lealtad y buena fe. Así mismo, colaboraron con la práctica de las pruebas y facilitaron el desarrollo de las diversas diligencias que se propiciaron al interior del tribunal. Por lo tanto, el Tribunal no encuentra necesario derivar consecuencias procesales para las Partes o sus apoderados. 6.2. Sobre el Juramento Estimatorio La figura del juramento estimatorio, sus consecuencias y sus sanciones, se previó desde la Ley 1395 del 2010, posteriormente en el artículo 206 del C.G.P., y fue reformada, finalmente, por el artículo 13 de la ley 1743 de 2014. De la literalidad de la última norma citada se desprenden dos clases de sanciones, totalmente independientes entre sí, cuyos supuestos de causación son, igualmente, diferentes: (i) una por estimación excesiva y (ii) por falta de acreditación de los perjuicios pretendidos. No obstante, de conformidad con los lineamientos fijados en la sentencia C- 157 de 2013 de la Corte Constitucional, la viabilidad de estas sanciones quedó supeditada a que se acredite que el actor obró con temeridad o falta de diligencia en su estimación. Al respecto, en primer lugar, en la Demanda Inicial Reformada la Convocante juramentó sus pretensiones en COP$3.403.927, compuesto por los siguientes conceptos a “valores con interés remuneratorio IBC”: (i) el valor de sobre pago mesa de ayuda por $1.306.204.539; (ii) valor de sobre pago por Almacenamiento por $40.635.284, (iii) sobrecosto por personal técnico por $102.244.192, y (iv) por costo de dinero sobre equipos adquiridos $1.954.843.471, para un total de $3.403.927.486 con interés remuneratorio IBC. 318 Dicha juramentación fue objetada por la Convocada al considerar que se sustentó en “situaciones fácticas que no se encuentran probadas en el plenario en incumplimiento de la carga emanada en el artículo 167 del C.G.P.” Por su parte, Telefónica en su Demanda de Reconvención Reformada estimó sus pretensiones en la suma de COP$1.248.409.844, teniendo en cuenta los siguientes conceptos: (i) COP$774.484.782 por el software utilizado para gestión y analítica de datos en el centro de monitoreo en patio, (ii) COP$428.445.539 por mora en el pago de la factura No. KRM-829215 y (iii) COP$45.479.523 por el pago extemporáneo de facturas por concepto de servicios. Oportunamente, el aludido juramento estimatorio fue objetado por la Convocante argumentando que las facturas no fueron aceptadas por Somos U debido a que el software ofrecido por Telefónica no fue entregado ni implementado, y no era parte del objeto principal del contrato. Respecto a la mora alegada en la factura KRM- 829215 y otros pagos, señala que la cláusula 4.2 estipula el pago únicamente de equipos instalados y funcionando, y de servicios efectivamente prestados, por lo que no puede cobrarse mora sobre obligaciones inexistentes, siendo aplicable la exceptio non adimpleti contractus. Adicionalmente, indicó que no se aportó prueba de la mora alegada, pues al momento de pretender los pagos, las obligaciones de Telefónica no estaban cumplidas. En ambos casos, encuentra el Tribunal que el fracaso de las pretensiones condenatorias a que aludían los conceptos señalados en el juramento estimatorio de ambas demandadas, salvo el de interereses moratorios de facturas de servicios a cargo de Somos U, que sí prospero, obedece, en general, a que no se declararon los incumplimientos reclamados por cada una de las partes y no a una estimación excesiva, temeraria o descuidada. En tal medida, siguiendo lo señalado por la Corte Constitucional el Tribunal se abstendrá de imponer sanciones a las partes por esta causa. 6.3. Costas Atendiendo lo previsto en el númeral quinto del artículo 365 del C.G.P. y teniendo en consideración que ambas demandas prosperaron parcialmente, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas a las partes. 319 IV.PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal Arbitral convocado para dirimir en derecho las controversias surgidas entre Somos Bogotá Usme S.A.S. – Somos U S.A.S., como parte demandante y demandada en reconvención, y Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. BIC, como parte demandada y demandante en reconvención, en los términos expuestos en las consideraciones de este laudo, con el voto unánime de sus miembros, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley RESUELVE Primero: Declarar la existencia, validez y eficacia del “Contrato de Prestación de Servicios y Suministro de Equipos celebrado entre Somos Bogotá Usme S.A.S. y Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP”, celebrado entre esas sociedades el 21 de junio de 2019, por lo que se acogen las pretensiones primeras de la Demanda Inicial Reformada y de la Demanda de Reconvención Reformada. Segundo: Negar parcialmente las excepciones de mérito denominadas “1. Existencia de contrato coligado o conexo”, “2. Falta de cumplimiento de los elementos de la responsabilidad contractual” y “3. La existencia de una transacción que dio cierre a controversias que se invocan en la demanda”, formuladas por Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. BIC en la contestación a la Demanda Inicial Reformada. Tercero: Declarar que Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. BIC incumplió obligaciones del “Contrato de Prestación de Servicios y Suministro de Equipos celebrado entre Somos Bogotá Usme S.A.S. y Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP”, celebrado entre esas sociedades el 21 de junio de 2019, en los términos y con el alcance propuesto en la parte motiva de esta providencia, razón por la cual prospera parcialmente la pretensión segunda de la Demanda Inicial Reformada. Cuarto: Negar las pretensiones tercera, cuarta y quinta de la Demanda Inicial Reformada. 320 Quinto: Estimar la excepción “3.2. La buena fe contractual con que ha obrado SOMOS U” formulada por Somos Bogotá Usme S.A.S. y abstenerse de pronunciarse sobre las demás excepciones en contra de las pretensiones de la Demanda de Reconvención Reformada, en los términos expuestos en la parte motiva. Sexto: Negar las pretensiones segunda, junto con sus correspondientes primera subsidiaria de la segunda y segunda subsidiaria de la segunda y tercera con sus primera y segunda subsidiaria, cuarta y décima de la Demanda de Reconvención Reformada. Séptimo: Declarar que Somos Bogotá Usme S.A.S. – Somos U S.A.S. incumplió parcialmente el “Contrato de Prestación de Servicios y Suministro de Equipos celebrado entre Somos Bogotá Usme S.A.S. y Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP”, por haber efectuado el pago extemporáneo de algunas de las facturas para el cobro de servicios que fueron discriminadas en Anexo denominado “Relación de Facturas y Fechas de Pago” de la Demanda de Reconvención Reformada, de acuerdo con lo señalado en la parte motiva de esta providencia, razón por la cual se acoge parcialmente la pretensión quinta de la Demanda de Reconvención Reformada. Octavo: Consecuencialmente a lo anterior, condenar a Somos Bogotá Usme S.A.S. – Somos U S.A.S. a pagar a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. BIC la suma de diecisiete millones cuatrocientos veintitrés mil ciento cincuenta pesos ($17.423.150), por concepto de intereses moratorios sobre las facturas pagadas tardíamente, suma que ha sido debidamente actualizada a la fecha de este laudo y sobre la cual deberán liquidarse intereses moratorios a la tasa máxima legal para obligaciones mercantiles desde la ejecutoria de este laudo hasta la fecha de pago, con base en las consideraciones antes expuestas, por lo que prospera parcialmente la pretensión sexta y se acoge íntegramente lo pedido en la pretensión novena de la Demanda de Reconvención Reformada. Noveno: Desestimar las pretensiones séptima y octava de la Demanda de Reconvención Reformada. 321 Décimo: Abstenerse de condenar en costas a las partes, con lo que quedan resueltas las pretensiones sexta de la Demanda Inicial Reformada y décima de la Demanda de Reconvención Reformada. Undécimo: Disponer que por la Secretaría del Tribunal se expidan copias auténticas de este laudo a cada una de las partes y al señor agente del Ministerio Público, con las constancias de ley, según corresponda. Duodécimo: Disponer que por la Secretaría del Tribunal se remita el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo. Notífiquese, Para constancia se firma, MÓNICA RUGELES MARTÍNEZ Presidente PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO Árbitro LUIS GUILLERMO DÁVILA VINUEZA Árbitro 322 PATRICIA ZULETA GARCÍA Secretaria LA SUSCRITA SECRETARIA HACE CONSTAR QUE EL PRESENTE LAUDO ES COPIA AUTÉNTICA DEL ORIGINAL QUE REPOSA EN EL EXPEDIENTE PATRICIA ZULETA GARCÍA Secretaria