TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESP ENERGY GROUP S.A.S. y OTRO contra SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL ARBITRAL ESP ENERGY GROUP S.A.S. y MOMPÓS OIL COMPANY INC CONTRA SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil diecisiete (2017). El Tribunal de arbitraje conformado para dirimir en derecho las controversias entre ESP ENERGY GROUP S.A.S. y MOMPOS OIL COMPANY INC, como parte convocante, y SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S., como parte convocada, profiere el laudo arbitral después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 y el Código General del Proceso, con lo cual decide con fuerza de cosa juzgada el conflicto planteado en la demanda.
CAPÍTULO! ANTECEDENTES 1. Partes y representantes La parte convocante está conformada por: ESP ENERGY GROUP S.A.S., persona jurídica debidamente constituida con domicilio principal en la ciudad de Barranquilla, representada legalmente para fines judiciales por Mario Fernando Zamora Santacruz, mayor de edad con domicilio en Bogotá D.C., sociedad que está representada judicialmente en este proceso por abogado en ejercicio a quien se le reconoció personería por este Tribunal.
MOMPOS OIL COMP ANY INC, persona jurídica debidamente constituida con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente para fines judiciales por Lyda Vianey Erazo Bravo, mayor de edad con domicilio en Bogotá D.C., sociedad que está representada judicialmente en este proceso por abogado en ejercicio a quien se le reconoció personería por este Tribunal.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --1/44-- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESP ENERGY GROUP S.A.S. Y OTRO contra SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. LAUDO ARBITRAL La parte convocada es: SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S., persona jurídica debidamente constituida con domicilio principal en la ciudad de Neiva, representada legalmente por Jhon J airo Ramos Botello, mayor de edad con domicilio en esa ciudad, sociedad representada judicialmente en este proceso por abogado en ejercicio a quien se le reconoció personería por este Tribunal. 2.
El pacto arbitral El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente proceso se encuentra incluido en la Cláusula Cuarta del Acuerdo de Unión Temporal "MES" de fecha 21 de julio de 2015, obrante en los folios 140 a 141 anverso del Cuaderno Principal No. 1, que es del siguiente tenor: "DECIMA CUARTA. CLAUSULA COMPROMISORIA. Las partes convienen que en el evento en que surja alguna diferencia entre las, mismas, por razón o con ocasión del presente contrato, el primer lugar se deberá dirimir la diferencia mediante audiencia de conciliación citada por cualquiera de las partes.
Si surtido el trámite de audiencia de conciliación persisten las diferencias, el conflicto se someterá ante un Tribunal de Arbitramento cuyo domicilio será Bogotá D.C., integrado por tres (3) árbitros designados conforme a la ley. Los arbitramentos que ocurrieren se regirán por lo dispuesto en el Decreto 22 79 de 1991, en la Ley 23 de 1991 y las demás normas que modifiquen o adicionen la materia." 3.
Convocatoria del Tribunal, designación de los árbitros y etapa inicial del proceso 3.1. El día 22 de diciembre de 2015 fue radicada por ESP ENERGY GROUP S.A.S. y MOMPOS OIL COMP ANY INC la demanda arbitral que convocó la integración de un tribunal de arbitraje con fundamento en la cláusula arbitral antes transcrita. 1 3.2. El 20 de enero de 2016 fue celebrada la reunión de designación de árbitros siendo designados de común acuerdo por las partes los abogados JESAEL ANTONIO GIRALDO CASTAÑO, JUAN PABLO CÁRDENAS MEJÍA y CARLOS HUMBERTO MA Y ORCA ESCOBAR 2, quienes aceptaron en la oportunidad debida y suministraron el correspondiente deber de información. 3 Durante los días 16 de febrero y 13 de septiembre de 2016 las partes convalidaron la aceptación del árbitro JUAN PABLO CÁRDENAS MEJÍA 4• 1 Cuaderno Principal No. 1 folios 1 a 28. 2 Cuaderno Principal No. 1 folios 50 y 51. 3 Cuaderno Principal No. 1 folios 67 a 78. 4 Cuaderno Principal No. 1 folios 100 y 200.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --2/44-- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESP ENERGY GROUP S.A.S. Y OTRO contra SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. LAUDO ARBITRAL 3.3. La audiencia de instalación del Tribunal de arbitraje se celebró el día 31 de marzo de 2016 en la que se declaró instalado y se designó secretario ad-hoc para la audiencia, Presidente y secretario del tribunal.
Igualmente, se fijó el lugar de funcionamiento y secretaría en la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se reconoció personería a los abogados de ambas partes, se autorizó la utilización de medios electrónicos para presentación y trámite de los escritos, se definieron los horarios para radicación de documentos y cómputo de términos, se suministró la información de contacto de las partes y apoderados y se profirió auto inadmisorio de la demanda concediendo un término de cinco ( 5) días para subsanar los defectos indicados 5• Al haberse subsanado los defectos por la parte convocante y desistiendo en el mismo escrito de la pretensión cuarta de la demanda6, el 12 de abril de 2016 se profirió auto admisorio de la demanda disponiendo su traslado por el término de veinte (20) días y se ordenó notificar personalmente a la convocada 7• 3.4.
Con relación a las normas de procedimiento aplicables al proceso arbitral, el Tribunal arbitral decidió que "este Tribunal continuará aplicando las reglas establecidas en la Ley 1563 de 2012, y de forma supletiva se dará aplicación a las normas del Código General del Proceso -C.G.P.-." 8 3.5. El 12 de abril de 2016 tomó posesión como Secretario del Tribunal ante el Presidente del Tribunal el abogado JUAN CARLOS NAIZIR SISTAC 9 luego de haber dado estricto cumplimiento a lo previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012 10• 3.6.
El 25 de mayo de 2016 contestada la demanda en tiempo por la sociedad SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S., en la misma no fue objetado el juramento estimatorio contenido en la demanda 11• 3.7. El día 28 de mayo de 2016 por secretaría se corrió traslado de las excepciones de mérito contenidas en la contestación de la demanda y el 2 de junio de 2016 siguiente fue radicado en tiempo por ESP ENERGY GROUP S.A.S. y MOMPOS OIL COMP ANY INC un escrito en el que se pronuncia sobre las excepciones propuestas en la contestación de la demanda 12• 3.8.
En audiencia del 4 de agosto de 2016 se declaró agotada y fracasada la etapa de conciliación y a continuación se decretó la fijación de las sumas por gastos y 5 Cuaderno Principal No. 1 folios 131 a 135. 6 Cuaderno Principal No. 1 folios 138 a 142. 7 Cuaderno Principal No. 1 folios 149 y 150. 8 Cuaderno Principal No. 1 folio 149. 9 Cuaderno Principal No. 1 folio 148. 1° Cuaderno Principal No. 1 folio 144. 11 Cuaderno Principal No. 1 folios 160 a 171. 12 Cuaderno Principal No. 1 folios 173 y 174. ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --3/44-- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESP ENERGY GROUP S.A.S. Y OTRO contra SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. LAUDO ARBITRAL honorarios del Tribunal. 13 Durante la audiencia, la parte convocante desistió de la pretensión quinta de la demanda y solicitó recalcular los honorarios, por lo que el Tribunal aceptó el desistimiento solicitado de la pretensión y procedió a modificar la ftjación de los gastos y honorarios del Tribunal 14• 3.9.
Las partes dentro del término de ley realizaron el pago de las sumas correspondiente a los honorarios y gastos del Tribunal 15• 4. Primera audiencia de trámite, etapa probatoria y alegaciones finales 4.1. La primera audiencia de trámite se celebró el 25 de octubre de 2016 16, en ella se reiteró la competencia del Tribunal, se decretaron a continuación las pruebas solicitadas por las partes en la demánda y su subsanación, su contestación y en el escrito que descorrió el traslado de las excepciones de mérito, además se negaron otras. 4.2.
En la primera audiencia de trámite se ordenó tener como prueba documental, con el valor legal que en derecho corresponde, todos los documentos aportados y enunciados en la demanda, su subsanación y en la contestación de la demanda. De igual forma, en oportunidad posterior, fueron incorporados en el expediente los documentos aportados por MARIO FERNANDO ZAMORA SANTACRUZ y CESAR ELADIO GONZÁLEZ BAUTISTA durante el transcurso de sus declaraciones y los relacionados con las respuestas a los oficios decretados por el Tribunal. 4.3.
En audiencia de 28 de noviembre de 2016 fueron practicadas la declaración de parte de MARIO FERNANDO ZAMORA SANTACRUZ y el testimonio de CESAR ELADIO GONZÁLEZ BAUTISTA. Se señaló nueva fecha para recibir la declaración de parte de JHON JAIRO RAMOS BOTELLO luego de aceptar el Tribunal la excusa medica presentada. Las declaraciones fueron grabadas en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá según lo previsto en el artículo 107 del C.G.P. 17• 4.4.
En virtud de la solicitud realizada por la parte convocante, el Tribunal libró el Oficio No. 01 por Secretaría a la Oficina Jurídica de Ecopetrol que fue oportunamente respondido, como consta en los folios 1 y 4 a 27 del Cuaderno de Pruebas No. 2. Por otro lado, por solicitud realizada por la parte convocada, el Tribunal libró el Oficio No. 02 por Secretaría a la Oficina Jurídica de Ecopetrol, el cual fue respondido en varias oportunidades informando la recopilación de la información, el valor de las copias y la extensión de los documentos solicitados 18• 13 Cuaderno Principal No. 1 folios 181 a 187. 14 Cuaderno Principal No. 1 folios 185 a 187. 15 Cuaderno Principal No. 1 folios 188 a 191. 16 Cuaderno Principal No. 1 folios 204 a 211. 17 Cuaderno Principal No. 1 folios 217 a 272. 18 Cuaderno de Pruebas No. 2 folios 1 a 3 y 28 a 31 ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAlE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --4/44-- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESP ENERGY GROUP S.A.S. Y OTRO contra SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. LAUDO ARBITRAL 4.5.
En audiencia de 24 de enero de 2017 fue escuchada la declaración de parte de JHON JAIRO RAMOS BOTELLO. La declaración fue grabada en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá según lo previsto en el artículo 107 del C.G.P. 19• Conforme a la respuesta al Oficio No. 02 enviado por la Oficina Jurídica de Ecopetrol, en el cual la misma se refirió a la extensión de los documentos solicitados y al pago que se debía realizar para la expedición de las copias 2°, el Tribunal fijó un plazo para que las partes escogieran y aportaran al proceso los documentos que consideran 21• El 7 de febrero de 2017 SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. radicó los documentos que considera pertinentes que puso a su disposición ECOPETROL en respuesta al oficio No. 02 enviado por la Oficina Jurídica de Ecopetrol conforme a lo dispuesto en el Auto No. 17 de 24 de enero de 2017, los que obran en los folios 32 a 234 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 4.6.
La audiencia para alegatos de conclusión se surtió el 15 de febrero de 2017 y en ella se escucharon por el Tribunal las alegaciones de cada una de las partes y se entregó el correspondiente resumen escrito. Por medio de auto se fijó el día dieciocho (18) de abril de 2017 como fecha para audiencia de laudo.22 5. Término de duración del proceso El término de duración del proceso, teniendo presente que las partes no realizaron indicación especial sobre este aspecto en el pacto arbitral invocado, por disposición del artículo 10 y 11 de la Ley 1563 de 2012, es de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, es decir, se computa a partir del día 25 de octubre de 2016 (Cuaderno Principal No. 1 folios 204 a 211) por lo que el vencimiento para proferir el laudo respectivo, en principio, sería el día 25 de abril de 2016.
A dicho término, por mandato de la norma en mención, deben adicionarse los días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud expresa de las partes. Providencia y Acta en Fechas que comprende la que fueron decretadas suspensión del proceso Se decretó la suspensión del AUTO No. 14 en proceso arbitral desde el día ACTA No. 08 de 25 de 26 de octubre de 2016 hasta el día 27 de noviembre de octubre de 2016 2016 ( ambas fechas inclusive). 19 Cuaderno Principal No. 1 folios 273 a 277. 2° Cuaderno de Pruebas No. 2 folios 1 y 2. 21 Cuaderno Principal No. 1 folio 274. 22 Cuaderno Principal No. 1 folios 278 a 305.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --5/44-- Días hábiles que fueron suspendidos 21 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESP ENERGY GROUP S.A.S. Y OTRO contra SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. LAUDO ARBITRAL Se decretó la suspensión del AUTO No. 16 en proceso arbitral desde el día ACTA No. 09 de 28 de 29 de noviembre de 2016 38 hasta el día 23 de enero de noviembre de 2016 2017 ( ambas fechas inclusive).
Se decretó la suspensión del AUTO No. 20 en proceso arbitral desde el día ACTA No. 11 de 15 de 16 de febrero de 2017 hasta 35 febrero de 2017 el día 6 de abril de 2017 (ambas fechas inclusive) TOTAL 94 En consecuencia, al sumar los 94 días hábiles durante los cuales el proceso estuvo suspendido, el término para proferir el laudo en tiempo se extiende hasta el 14 de septiembre de 2017.
Por lo anterior, el presente laudo es proferido dentro de la oportunidad debida. CAPÍTULOII SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA l. Demanda 1.1 Pretensiones formuladas en la demanda La parte CONVOCANTE solicitó al Tribunal que en el laudo se pronunciara acerca de las siguientes pretensiones que se transcriben textualmente, teniendo presente el Tribunal y resaltando que la parte CONVOCANTE desistió de las pretensiones Cuarta 23 y Quinta 24 durante el desarrollo del proceso: "Teniendo en cuenta los anteriores hechos, de manera respetuosa, me permito.formular al Honorable Tribunal las siguientes pretensiones: PRIMERA: Se declare por parte del Tribunal de Arbitramento que la sociedad SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S, incumplió el contrato "ACUERDO DE UNIÓN TEMPORAL MES" el cual se suscribió con las sociedades ESP ENERGY GROUP S.A.S, SERVICIOS ASOCIADOS SAS y MOMPOS OIL COMP AÑY INC, contrato de fecha veintiuno 21 de Julio de dos mil quince (2015). 23 Cuaderno Principal No. 1 folio 138. 24 Cuaderno Principal No. 1 folio 185. ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --6/44-- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESP ENERGY GROUP S.A.S. Y OTRO contra SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. LAUDO ARBITRAL SEGUNDA: Que se declare resuelto el contrato "ACUERDO DE UNIÓN TEMPORAL MES", previamente identificado.
TERCERA: Consecuencialmente, derivado de la declaratoria de incumplimiento, se condene a la empresa SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S, al pago de la cláusula penal equivalente al diez (10%) del valor total del contrato que fue adjudicado, suma determinada en MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO DE PESOS ($1.334.654.295) valor que deberá ser actualizado al momento de su pago.
CUARTA: Que se condene por concepto de perjuicios generados por el incumplimiento del contrato de acuerdo a lo que determine el perito por daño emergente más el lucro cesante por la pérdida de oportunidad al no poder contratar con ECOPETROL por el incumplimiento de la parte demandada. QUINTA: Se condene a la demandada y a favor de la demandante, por concepto de perjuicios morales en la suma de 1.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes, a cada una, por la afectación moral que ocasionó el incumplimiento.
SEXTA: Que se condene en costas del proceso y agencias en derecho a la demandada." 1.2 Hechos en que se sustenta la demanda Las pretensiones formuladas por la parte CONVOCANTE en la demanda están sustentadas en los siguientes hechos cuyo compendio se extrae textualmente del mencionado libelo. "PRIMERO: Entre las sociedades ESP ENERGY GROUP S.A.S identificada con NITNº 900396749-1, MOMPOS OIL COMPANY INC identificada con NIT Nº 830.107.698-2 y SERVICIOS ASOCIADOS SAS, identificada con NIT Nº 800143025-1, se celebró de manera libre y voluntaria acuerdo de Unión Temporal denominada "Unión Temporal MES" suscrita el día trece (13) de mayo de dos mil catorce (2014).
SEGUNDO: El objeto principal de la unión temporal constituida, consistía en "la participación con plena autonomía técnica, financiera, administrativa y directiva desde el proceso de precalificación PRE-V3163, el cual tenia por objeto precalificar posibles proponentes para eventual(es) proceso(s) de concurso(s), cerrado(s) dirigi,do(s) a contratar EL SERVICIO INTEGRAL DE ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --7/44-- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESP ENERGY GROUP S.A.S. Y OTRO contra SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. LAUDO ARBITRAL OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DE LOS CAMPOS DE PRODUCCIÓN DE ECOPETROL S.A ( )",tal como se estipuló en la cláusula primera del acuerdo de Unión Temporal.
TERCERO: En el contrato se estipuló una cláusula penal equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del eventual contrato a suscribirse con ECOPETROL por resolución, disolución o por el simple incumplimiento de cualquiera de las partes, más el valor de los daños y perjuicios que se llegaren a demostrar.
CUARTO: En la cláusula Décimo cuarta del contrato mentado, se pactó CLÁUSULA COMPROMISORIA para dirimir sus posibles conflictos, sometido cualquier diferencia a un Tribunal de arbitramento compuesto por tres (3) árbitros, cuyo domicilio sería Bogotá D.C razón por la cual se acude a la presente solicitud.
QUINTO: La participación y aportes de los integrantes de la Unión Temporal fueron acordados en los siguientes porcentajes, tal como consta en la cláusula quinta del acuerdo: SERVICIOS ASOCIADOS SAS 50% ESP ENERGY GROUP S.A.S 20% MOMPOS OIL COMP ANY INC 30% TOTAL: 100% Participación para la cual la demandada aportaría los requisitos de experiencia necesarios habilitantes para la participación del proceso de concurso descrito.
SEXTO: El día seis (6) de Mayo de 2014, se publica en la página web de ECOPETROL S.A, la precalificación PRE-V3163, la cual tenía por objeto el descrito en el hecho segundo, publicándose el día cuatro (04) de Agosto de 2014, el acta de cierre de proceso donde se precalifica a la Unión Temporal MES aplicando ésta dentro de los cinco ( 5) grupos del proceso, con el fin de invitarlo a participar en los eventuales procesos de concurso cerrado dirigidos a contratar el servicio integral de operación y mantenimiento de los campos de producción de ECOPETROL S.A.
SÉPTIMO: Mediante auto de apertura de proceso de fecha 27 de Febrero de 2015, ECOPETROL S.A, dio inicio al proceso de consulta al mercado Nº GAR-001-2015, para identificar eventuales proveedores y la eventual elaboración de listas cortas para los servicios de operación y mantenimiento de campos de producción de ECOPETROL S.A bajo el modelo de prestación de servicios o contratos de colaboración. ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --8/44-- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESP ENERGY GROUP S.A.S. Y OTRO contra SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. LAUDO ARBITRAL OCTAVO: La sociedad ECOPETROL S.A, mediante documento de fecha 12 de marzo de 2015, profiere "Respuesta a observaciones" da contestación a la pregunta Nº 42, formulada por la Unión Temporal MES, indicando que el proceso de precalificación PRE-V3163 y la consulta al mercado Nº GAR-001-2015, "SON TRÁMITES COMPLEMENTARIOS ENTRE SÍ TODA VEZ QUE HAN PERMITIDO Y PERMITIRÁN IDENTIFICAR LISTAS DE PROVEEDORES Y CARACTERISTICAS DE LOS MISMOS, CUMPLIENDO SU PROPÓSITO DE CONSTITUIRSE EN HERRAMIENTAS VIGENTES Y DISPONIBLES PARA QUE ECOPETROL, CUANDO ASÍ LO REQUIERA(...)".
NOVENO: Mediante comunicación remitida por correo electrónico del señor JHON JAIRO RAMOS a los señores CESAR GONZALEZ BAUTISTA Y MARIO ZAMORA SANTACRUZ, de fecha 27 de marzo de 2015, se manifiesta la voluntad de designar al señor GONZALO CHARRY OLARTE como representante de la sociedad Servicios Asociados S.A.S, para el acompañamiento de las gestiones del proceso, por lo que le solicita al señor Cesar González, contactarse directamente con el señor Charry.
DECIMO: Advirtiendo la apertura de eventuales procesos de concurso cerrado, las sociedades y miembros de la UNIÓN TEMPORAL MES, convinieron renovar el ACUERDO DE UNIÓN TEMORAL descrito en el hecho primero, suscribiendo' el día veintiuno (21) de Julio de 2015, y modificando únicamente los datos del representante legal de la sociedad MOMPOS OIL COMP ANY INC y manteniendo incólume en su integridad lo demás plasmado en el acuerdo.
DÉCIMO PRIMERO: El día once (11) de septiembre de 2015, ECOPETROL S.A, emite Acto de Apertura del proceso de selección CONCURSO CERRADO Nº 50053469, proceso que tiene por objeto contratar el SERVICIO INTEGRAL DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DE LOS CAMPOS DE PRODUCCIÓN DE ECOPETROL S.A, UBICADOS EN LOS DEPARTAMENTOS DE PUTUMA YO Y CAUCA, advirtiendo que las condiciones técnicas del mismo, fueron las validadas de manera previa en la consulta de mercado GAR-2015-00.1; y que las firmas identificadas e invitadas a participar en el proceso son: CONFIPETROL S.A.S, MECÁNICOS ASOCIADOS S.A.S, SETIP INGENIERÍA S.A, PANTHERS MACHINERY COLOMBIA S.A.S Y UNIÓN TEMPORAL MES.
DÉCIMO SEGUNDO: Mediante correo electrónico de fecha 11 de septiembre de 2015, remitido por el señor JHON JAIRO RAMOS, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --9/44-- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESP ENERGY GROUP S.A.S. Y OTRO contra SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S.. LAUDO ARBITRAL al señor CESAR GONZALEZ BAUTISTA de ESP ENERGY GROUP S.A.S, se confirma la participación de la sociedad demandada en las visitas a campo programadas por la sociedad ECOPETROL S.A.
DECIMO TERCERO: Mediante correo electrónico remitido a los Ingenieros MARIO ZAMORA SANTACRUZ (Representante Legal de la Unión Temporal MES y de la sociedad ESP ENERGY GROUP S.A.S, integrante de la misma),, CÉSAR GONZÁLEZ BAUTISTA y GONZALO CHARRY OLARTE, de fecha veinticinco (25) de Septiembre de 2015, el Ingeniero JHON JAIRO RAMOS, Representante legal de la sociedad Servicios Asociados S.A.S, expone lo siguiente: "Quiero por este medio, hacer una explicación detallada de las situaciones que nos llevan a solicitarles a ustedes, la no participación en los campos de Putumayo de ECOPETROL. l. (...) 2.
Servicios Asociados S.A. S, presenta una inhabilidad para participar en procesos Vs. CONFIPETROL, lo que nos cuesta una multa por solo presentarnos en dicho proceso de $ J 2. 500. 000. 000. OO. 3. Como nos encontramos en una precalificación de todos los campos a nivel nacional de ECOPETROL, fui notificado que si presentábamos esta oferta estaríamos incumpliendo el acuerdo y nos aplicarían la multa el próximo martes. 4.
Para evitar la multa debo presentar la carta radicada a ECOPETROL de la NO participación de la UT MES al proceso de Putumayo. (... )".
DÉCIMO CUARTO: El día 28 de septiembre de 2015 la Representación Legal de la Unión Temporal MES remitió comunicación al señor JHON JAIRO RAMOS, Representante Legal de la sociedad Servicios Asociados S.A.S, bajo la referencia "SOLICITUD DE ACLARACIÓN CONCURSO CERRADO No. 50053469" en la que se solicita la aclaración a los puntos tratados en el correo electrónico de fecha 25 de septiembre de 2015 (Descritos en el numeral Noveno) y específicamente los relacionados con la existencia de una presunta inhabilidad de parte de la sociedad Servicios Asociados S.A.S, para participar en el proceso de Concurso Cerrado No. 50053469, y porque de existir la misma, la sociedad Servicios Asociados S.A.S no la puso en conocimiento de la Unión Temporal MES; además de pedir se suministre copia del documento suscrito entre las sociedades Confipetrol S.A.S y Servicios Asociados S.A.S. ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --10/44-- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESP ENERGY GROUP S.A.S. Y OTRO contra SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. LAUDO ARBITRAL DÉCIMO QUINTO: Mediante correo electrónico remitido a los ingenieros MARIO ZAMORA SANTACRUZ (Representante Legal de la Unión Temporal MES y de la sociedad ESP ENERGY GROUP S.A.S, integrante de la misma),, y GONZALO CHARRY OLARTE, de fecha28 de septiembre de 2015, el señor JHON JAIRO RAMOS, Representante Legal de la sociedad Servicios Asociados S.A.S, señala: "Mario esta es la cláusula que le interesa, adjuntando un folio con el encabezado de "Contrato de Compraventa de acciones", en respuesta de la solicitud remitida por la Representación legal de la Unión Temporal MES, mediante comunicación de fecha 28 de septiembre de 2015, documento que se suscribió entre las sociedades SERVICIOS ASOSCIADOS S.A.S y CONFIPETROL S.A.S el día 30 de enero de 2014, tratándose de la prexistencia de un acuerdo que nunca fue puesto de presente a los demás miembros de la Unión Temporal MES.
DÉCIMO SEXTO: Mediante correo electrónico remitido al ingeniero MARIO ZAMORA SANTACRUZ (Representante Legal de la Unión Temporal MES y de la sociedad ESP ENERGY GROUP S.A.S, integrante de la misma), de fecha 29 de septiembre de 2015, el señor JHON JAIRO RAMOS, Representante Legal de la sociedad Servicios Asociados S.A.S, remite comunicación fechada 30 de septiembre de 2015 bajo la referencia "su oficio de fecha 28 de septiembre de 2015 - solicitud de aclaración" en la que se reitera una "prohibición o restricción para participar en procesos donde también concurra la empresa CONFIPETROL S.A.S", definiéndola como "una prohibición de tipo convencional y privada", y refiriéndose a un proceso de precalificación diferente al tratado.
DÉCIMO SÉPTIMO: El día treinta (30) de septiembre de 2015 en horas de la mañana se adelantó reunión en las oficinas de la sociedad ESP ENERGY GROUP S.A.S, entre los señores MARIO ZAMORA SANTACRUZ (Representante Legal de la Unión Temporal MES y de la sociedad ESP ENERGY GROUP S.A.S, integrante de la misma), y los señores GONZALO CHARRY OLARTE y JULIO CESAR CASTRO VARGAS, en representación de la sociedad Servicios Asociados S.A.S., reunión en la que se discutieron los puntos descritos en el comunicado recibido por el Representante Legal de la Unión Temporal el día 29 de septiembre de 2015, y en lo que se desvirtuó la existencia de cualquier tipo de prohibición de parte de la Unión Temporal MES para participar en el proceso concurso cerrado No. 50053469 y se acordó continuar con el mismo.
DÉCIMO OCTAVO: Entre los días treinta (30) de Septiembre y (5) de Octubre de 2015, la Unión Temporal MES radicó oferta ante el comité evaluador de ECOPETROL S.A, de la misma forma lo ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --11/44-- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESP ENERGY GROUP S.A.S. Y OTRO contra SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. LAUDO ARBITRAL hicieron las sociedades CONFIPETROL S.A.S, MECÁNICOS ASOCIADOS S.A.S, y SETIP INGENIERÍA S.A.
DÉCIMO NOVENO: Mediante correo electrónico remitido al ingeniero MARIO ZAMORA SANTACRUZ (Representante Legal de la Unión Temporal MES y de la sociedad ESP ENERGY GROUP S.A.S, integrante de la misma), de fecha 1 de octubre de 2015, el señor JHON JAIRO RAMOS, Representante Legal de la sociedad Servicios Asociados S.A.S, remite comunicación de la misma fecha en la que nuevamente se reitera el presunto impedimento de la sociedad Servicios Asociados S.A.S para participar en el proceso de concurso cerrado No. 50053469 debido a "clausulas compromisorias originadas en documento privado con CONFIPETROL".
VIGÉSIMO: Mediante correo electrónico dirigido a los señores JHON JAIRO RAMOS (Representante Legal de la sociedad Servicios Asociados S.A.S) y GONZALO CHARRY OLARTE, de fecha 5 de octubre de 2015, el señor MARIO ZAMORA SANTACRUZ (Representante Legal de la Unión Temporal ME~ y de la sociedad ESP ENERGY GROUP S.A.S, integrante de la misma), remite dos comunicaciones: la primera fechada 2 de octubre de 2015 en la que se realiza aclaración a la comunicación recibida por la Unión Temporal MES de fecha 30 de septiembre de 2015, y en la que se ponen de presente los temas discutidos en la reunión adelantada en la misma fecha con los representantes de la sociedad Servicios Asociados S.A.S y en segundo lugar Comunicación de fecha 5 de octubre de 2015 en la que se pone de presente a la Representación Legal de la Sociedad Servicios Asociados S.A.S, la inexistencia de una "justa causa nos imposibilite continuar participando en el proceso" y en la que se comunica la decisión de presentar la información y garantías exigidas por el contratante (ECOPETROL S.A.).
VIGÉSIMO PRIMERO: El día nueve (9) de octubre de 2015, mediante informe de revisión jurídica Nº 2-2015-021-7503, la vicepresidencia Jurídica de ECOPETROL, solicitó varias aclaraciones al proponente UNIÓN TEMPORAL MES, entre las cuales se solicitó: - "Cumplimiento de las obligaciones con el Sistema de Protección Social: Se solicita adjuntar de manera separada para cada una de las sociedades integrantes de la Unión Temporal MES, el anexo Nº 6, señalado por ECOPETROL S.A, correspondiente al formato de cumplimiento de obligaciones con el sistema de Protección Social, de acuerdo con el numeral 6.3, inciso 12.1.4 de las C.G.C" CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --12/44-- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESP ENERGY GROUP S.A.S. Y OTRO contra SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ VIGÉSIMO SEGUNDO: El día 13 de octubre de 2015 mediante correo electrónico remitido por el ingeniero CESAR GONZALEZ BAUTISTA, coordinador Supply Chain de la sociedad ESP ENERGY GROUP S.A.S al señor IBON JAIRO RAMOS (Representante Legal de la sociedad Servicios Asociados S.A.S) y a la representante legal de la sociedad MOMPOS OIL COMP ANY INC, señora LYDA VIANEY ERAZO BRAVO, se informa de la comunicación de la sociedad ECOPETROL S.A de fecha 9 de octubre de 2015, y se adjunta comunicación de fecha 13 de octubre de 2015 suscrita por el señor MARIO ZAMORA SANTACRUZ (Representante Legal de la Unión Temporal MES y de la sociedad ESP ENERGY GROUP S.A.S, integrante de la misma), en la que se solicita la entrega del formato correspondiente a fin de cumplir el requerimiento elevado por ECOPETROL S.A.
VIGÉSIMO TERCERO: El día 14 de octubre de 2015 el señor GONZALO CHARRY OLARTE, trabajador de la sociedad Servicios Asociados S.A.S, remitió correo electrónico al señor CESAR GONZALEZ BAUTISTA, coordinador Supply Chain de la sociedad ESP ENERGY GROUP S.A.S, bajo la suscripción del señor JHON JAIRO RAMOS (Representante Legal de la sociedad Servicios Asociados S.A.S) en el que se manifiesta la negativa de la sociedad Servicios Asociados S.A.S de continuar participando en el proceso y no se entrega la documentación solicitada por ECOPETROL S.A. Por su parte la sociedad MOMPOS OIL COMP ANY INC cumplió con la entrega del requerimiento en la misma fecha ya citada.
VIGÉSIMO CUARTO: El día 14 de octubre de 2015 la sociedad ECOPETROL S.A recibió las aclaraciones de cada uno de los proponentes y aclaro: "La Unidad de Asesoría Jurídica en abastecimiento validó las aclaraciones presentadas y determinó que cumplen con los requisitos solicitados a excepción de la Unión Temporal MES a quien se le solicitó certificación de cumplimiento de obligaciones con el sistema de protección social para cada una de las sociedades que componen la Unión Temporal.
En respuesta a las aclaraciones la Unión Temporal MES no allegó los tres (3) certificados solicitados por Ecopetrol (... ). En vista de lo anterior. La Unión Temporal MES no cumple con el ítem 2.1. 8 de las CGC, que señala que será subsanable la ausencia del soporte que acredite que el proponente se encuentra en situación de cumplimiento.
Sin embargo la subsanación de dichos documentos se hizo de manera parcial ya que solo se aportaron dos (2) de las tres (3) certificaciones necesarias y correspondientes a cada una de las empresas que conforman la Unión Temporal". CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --13/44-- TRIBUNAL DE ARBITRAlE DE ESP ENERGY GROUP S.A.S. Y OTRO contra SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. LAUDO ARBITRAL Por lo anterior y ante la negativa de la sociedad Servicios Asociados S.A.S, integrante de la unión temporal MES, a entregar la documentación correspondiente solicitada por ECOPETROL S.A, la Unión Temporal MES fue descartada del proceso Concurso Cerrado No. 500453469.
VIGÉSIMO QUINTO: El día 19 de octubre de 2015 la dirección de abastecimiento de bienes y servicios de ECOPETROL S.A mediante informe del comité evaluador del proceso Concurso Cerrado No. 50043469 "Recomienda asignar el contrato que tiene por objeto SERVICIO INTEGRAL DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DE LOS CAMPOS DE PRODUCCIÓN DE ECOPETROL S.A, UBICADOS EN LOS DEPARTAMENTOS DE PUTUMAYO Y CAUCA, al proponente CONFIPETROL S.A.S con NIT 900.179.369-6 considerando que su propuesta presentada dentro del proceso No. 50053469 cumple con los requisitos exigidos en el INFORME DE EVALUACIÓN".
Estable como presupuesto oficial para el contrato la suma de $13.346.542.957 (a folio 90).
VIGÉSIMO SEXTO: El día primero (1) de Diciembre de 2015, se celebró Audiencia de Conciliación ante la Personería de Mártires de la ciudad de Bogotá, entre ESP ENERGY GROUP S.A.S y SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S, empresas representadas debidamente, con el fin de llegar a un punto de acuerdo respecto del incumplimiento del contrato, diligencia que se declaró FRACASADA ante la negativa del apoderado de la sociedad SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S de entregar su documento de identificación, agotando así lo dispuesto en la cláusula décimo cuarta contractual. 1.3.
Contestación de la demanda por SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. La parte CONVOCADA presentó oportunamente el escrito de contestación de la demanda (Cuaderno Principal No. 1 folios 160 a 180) manifestando que se oponía a la totalidad de las pretensiones de la misma. De igual forma, aceptó algunos hechos y negó otros. En el documento de contestación de la demanda fue esgrimida únicamente la excepción de mérito "Inexistencia del derecho demandado".
De la contestación de los hechos de la demanda y de los argumentos expuestos para sustentar la excepción, puede extraerse que la convocada esgrime como defensa que la convocante pretende de una manera burda acomodar el documento de acuerdo de Unión Temporal celebrado para participar en el proceso Precalificatorio PRE-V7458, presentado en otro proceso distinto también de Ecopetrol, a la convocatoria para el concurso cerrado No. 50053469, pasando por ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --14/44-- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESP ENERGY GROUP S.A.S. Y OTRO contra SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. LAUDO ARBITRAL alto la advertencia de la demandada de no tener la intención de participar en este último concurso.
Reitera que el representante legal de la Unión Temporal MES utilizó indebidamente el documento que tenía como fin específico el proceso de· precalificación PRE-V7458 y no el concurso 50053469, para participar en este, que además no provenía del precalificatorio PRE-V533163, sino de la Consulta de Mercado GAR -0012015, y que suscribió documentos con destino al mencionado proceso de selección cuando ya tenía conocimiento de que Servicios Asociados S.A.S., no participaría en ese concurso.
Agregó que las facultades del representante legal de la Unión Temporal MES le permitían suscribir todos los documentos necesarios para la firma de los contratos de la Unión Temporal, tales como pólizas, garantías, certificaciones y aclaraciones, pero no para modificar de manera unilateral el acuerdo de Unión Temporal suscrito entre las compañías, lo cual hizo el ingeniero Mario Fernando Zamora al presentar documento firmado por él mismo modificando unilateralmente una de las cláusulas de Unión Temporal en lo que tiene que ver con la duración de la misma "donde se hace referencia a que la misma se circunscriba a un proceso de concurso cerrado y no a una precalificación tal y como lo establece el acuerdo de Unión Temporal.
La vigencia de acuerdo de Unión Temporal no es susceptible de modificación unilateral."25 CAPÍTULO 111 PRESUPUESTOS PROCESALES Y CONSIDERACIONES PARA RESOLVER EL LITIGIO 1 - Presupuestos procesales. El Tribunal considera que se dan la totalidad de los presupuestos procesales por cuanto es competente para conocer de todas las pretensiones por tratarse de asuntos involucrados dentro de las previsiones de la cláusula compromisoria, en su integridad disponibles; los sujetos que integran los extremos de la relación procesal tienen capacidad para ser parte en el proceso; capacidad procesal, se encuentran debidamente representados y la demanda es idónea. 2 - Saneamiento del proceso.
El Tribunal encuentra que no existe causal de nulidad que pueda invalidar la actuación procesal, y si hubiese existido está saneada por no haber sido alegada oportunamente. 25 Cuaderno Principal No. 1 folio 164. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --15/44-- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESP ENERGY GROUP S.A.S. Y OTRO contra SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. LAUDO ARBITRAL Por consiguiente, reunidos como se encuentran los presupuestos procesales y no habiendo causal de nulidad, es el caso entrar a decidir el litigio mediante el laudo arbitral correspondiente. 3 - Reiteración de la competencia del Tribunal.
En la primera audiencia de trámite el Tribunal se declaró competente para conocer del litigio, y una vez surtida la etapa de instrucción del proceso y escuchadas las alegaciones, no se observa que la competencia haya sido desvirtuada a través de las pruebas recaudadas. Adicionalmente la materia del litigio versa sobre derechos susceptibles de disposición por las partes. 4 - Marco del litigio.
La controversia materia de decisión, se rememora, surge de la ejecución de los acuerdos de Unión Temporal MES, celebrados entre ESP Energy Group S.A.S., Mompós Oil Company Inc., y Servicios Asociados S.A.S, con el objeto de participar en procesos de precalificación de posibles proponentes para eventuales concursos cerrados convocados por Ecopetrol para contratar el servicio integral de operación y mantenimiento de sus campos de producción. El problema legal, y al que se restringe el litigio, es el de si las uniones temporales celebradas entre las citadas sociedades generaban la obligación para ellas de participar en el concurso cerrado 50053469, convocado por Ecopetrol, y de ser así, si la sociedad Servicios Asociados S.A.S., incumplió su obligación y debe imponérsele por tanto la sanción consistente en la cláusula penal, como lo pretenden las convocantes, a título de perjuicios. 5 - El vínculo contractual y las obligaciones de las partes.
Establecer la real voluntad de las partes implica entender el negocio que se quiso plasmar en el contrato, la base económica del mismo, y observar, en contexto, la conducta asumida por las partes del contrato. Así lo ha reconocido la jurisprudencia y la doctrina: "Lo pactado y convenido es la suprema Ley de los contratos, y para su recta inteligencia, llegado el caso de que sobre ello se suscite alguna duda relevante, más que al lenguaje empleado en su rigurosa acepción literal, se ha de estar al espíritu del acuerdo apreciado integralmente, vale decir, a su verdadera sustancia deducida de la coherencia lógica de las estipulaciones consentidas, de los hechos mismos de los contratantes, que tengan relación con la controversia, anteriores, concomitantes o posteriores a la celebración del negocio y, en fin, de la naturaleza y finalidad de este último, elemento este de clara configuración finalista en la medida en que indica que, para entender el contrato en su esencia y de allí inferir el espíritu CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --16/44-- TRIBUNAL DE ARBITRAlE DE ESP ENERGY GROUP S.A.S. Y OTRO contra SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. LAUDO ARBITRAL que lo informa, es preciso comprender la base económica sobre la que se fundamenta, al unísono con los distintos intereses que en él convergen.
Por eso, en su Tratado de Derecho Mercantil (Tomo III, Num. 1033) decía con acierto el profesor Joaquín Garrigues, inspirado sin duda en el pensamiento de Emilio Betti, que en el terreno de las relaciones contractuales reguladas por el Derecho Comercial, la realidad práctica pone en evidencia que al fin de cuentas, el objeto de la interpretación no es en estricto rigor la voluntad interna de los contratantes, sino " la declaración o la conducta encuadradas en el marco de circunstancias que les confieren su significado y su valor.
En realidad, lo que cuenta no es tanto el tenor de las palabras o la materialidad de la conducta, como la situación objetiva en la cual esas palabras son pronunciadas y suscritas y esa conducta viene observada ", siempre en el entendido -dice el mismo expositor en cita- que " la interpretación es el antecedente lógico (prius) de la ejecución. El contrato se ejecuta de acuerdo con su interpretación, y la ejecución pone en práctica el resultado de la interpretación (...) Luego lo primero que hay por hacer es puntualizar los verdaderos términos del contrato "26 (Resaltado nuestro).
El contrato -" acuerdo dispositivo de intereses para constituir, modificar o extinguir relaciones jurídicas" (Sent. Cas. Civ. de 1 de julio de 2008, exp. 06291- 01), celebrado con plena observancia de las exigencias legales, formales y materiales, constituye fuente de obligaciones (artículo 1494 del Código Civil) para quienes concurren a su celebración, desencadena la plenitud de sus efectos, es regla de conducta vinculante (!ex privatta, lex negotia, pacta sunt servanda ), y en consecuencia, obliga a las partes a su cumplimiento (artículos 1602 y 1603 Código Civil y 871 Código de Comercio), y en línea de principio, no produce efectos respecto de terceros, abstracción hecha de determinados supuestos fácticos consagrados en el ordenamiento jurídico (res inter alios acta, aliis nec nocere, nec prodesse postest). 6 - La buena fe contractual.
Como es sabido este es un principio de raigambre constitucional y se constituye como uno de los pilares del Estado de Derecho que rige en Colombia (Artículo 83 C.P.). 26 Laudo Arbitral. Tribunal de Arbitramento de TELECONSORCIO S.A., TELEPREMIER S.A., NEC CORPORATION, NISSHO IWAI CORPORATION, MITSUI & CO. LTD., y SUMITOMO CORPORATION contra EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES - TELECOM - EN LIQUIDACION.
Bogotá D.C., trece (13) de mayo de dos mil cinco (2005). Árbitros Carlos Esteban Jaramillo Schloss - Presidente, Jorge Suescún Melo y Juari Pablo Cárdenas Mejía. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --17/44-- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESP ENERGY GROUP S.A.S. Y OTRO contra SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. LAUDO ARBITRAL Sobre el alcance del principio de la buena fe cabe anotar que el artículo 871 del Código Comercio establece que "Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural".
A su turno, la buena fe precontractual está consagrada en el Código de Comercio así: "Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen". (Artículo 863 C.Co.). La buena fe contractual también está desarrollada en el Código Civil en el artículo 1603 según el cual "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella".
Por su parte, el artículo 835 del Código de Comercio presume la buena fe y obliga a que quien alegue la mala fe o la culpa de una persona, o afirme que ésta conoció o debió conocer determinado hecho, a probarlo. La doctrina ha tratado la buena fe como principio general del derecho, y en particular se ha pronunciado sobre el principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano, resaltando el carácter normativo de la buena fe, su efecto integrador del contrato y la necesidad de imponer la buena fe cuando los contratantes quebranten tan preciado principio en la ejecución del acuerdo negocia!. 27 De acuerdo con lo anterior, y teniendo en cuenta que la controversia medular de este proceso se centra en un posible incumplimiento del acuerdo de Unión Temporal firmado el 21 de julio de 2015. lo pertinente en este punto, es que el Tribunal proceda a determinar el plexo obligacional contenido en el citado acuerdo. 7 - Los consorcios y las uniones temporales en Colombia.
Las empresas buscan ofrecer bienes y servicios de calidad para satisfacer la demanda y además obtener beneficios económicos, por lo cual se han visto precisadas a unir esfuerzos técnicos, financieros, logísticos o de infraestructura, entre otros, porque individualmente les sería dificil reunir todas las exigencias de complejas prestaciones, asociándose o agrupándose, para celebrar contratos de colaboración empresarial como las uniones temporales o los consorcios.
Esta figura jurídica de unión, colaboración o agrupación empresarial, puede abarcar cualquier acuerdo entre empresas o personas naturales, que buscan beneficios recíprocos, formando una compleja red de interrelaciones entre 27 NEME VILLAREAL, Martha Lucía. "El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano", Revista de derecho privado No. 11.
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2006. ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --18/44-- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESP ENERGY GROUP S.A.S. Y OTRO contra SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. LAUDO ARBITRAL diferentes empresas, instrumentada jurídicamente a través de contratos que ésta celebre28• Su aparición obedece también a la internacionalización, la expansión de los mercados, la apertura de fronteras, la especialización en la producción, la necesidad de optimizar la gestión económica, de generar condiciones más generales para su desempeño, de elevar los niveles de competitividad a nivel local o transnacional, entre otras muchas razones, aunque con ello limiten su autonomía e independencia29 •.La figura del consorcio apareció por primera vez en el Decreto Ley 150 de 1976 que regulaba la contratación por parte de la Nación y sus entidades descentralizadas, el cual en su artículo 3° contempló la posibilidad de que varias personas formulan una misma propuesta a una entidad estatal, y señaló en el artículo 4º lo siguiente: "De la responsabilidad del consorcio.
A quienes en el evento previsto en el artículo anterior se les adjudicare un contrato, responderán mancomunada y solidariamente por su celebración y ejecución." Una regla semejante fue consagrada en los artículos 3º y 5º del Decreto-Ley 222 de 1983. Por su parte, la Ley 80 de 1993 reguló los consorcios y las uniones temporales, al establecer el artículo 7° que hay Consorcio "cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato.
En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman". Así mismo existe Unión Temporal "Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal".
De esta manera ambas figuran se caracterizan legalmente por el hecho de que a través de las mismas dos o más personas presentan una misma propuesta para un contrato estatal respondiendo solidariamente por el cumplimiento del contrato. La distinción entre las dos recae en que en la Unión Temporal la sanción por incumplimiento se impone de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.
Vale la pena destacar que el artículo 6º de la Ley 80 de 1993 estableció que los consorcios y uniones temporales tienen capacidad de contratar. 28 Cabanellas, G y Kelly, Contratos de Colaboración Empresarial, Argentina, Heliasta, 1987. 29 Andrea Álvarez Acevedo, Investigación, Maestría Universidad Santo Tomás: "La capacidad jurídica de consorcios y uniones temporales en el marco de la contratación estatal", Verba Iuris, 27, págs. 105-124, enero-junio, 2012. ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --19/44-- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESP ENERGY GROUP S.A.S. Y OTRO contra SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. LAUDO ARBITRAL Desde la expedición de las normas que contemplaron el consorcio y la unión temporal se ha discutido cuál es su naturaleza jurídica y si dichas figuras podían corresponder a otras instituciones de carácter asociativo y que también carecen de personería jurídica.
En este sentido, por ejemplo, el doctor Enrique Gaviria Gutiérrez 30 sostuvo que el consorcio correspondía a una sociedad de hecho, pues en la realidad en los consorcios se realizaban aportes, a través del cumplimiento de una obligación de hacer o de dar, y además porque existía un pacto de distribución de utilidades. Agregaba el doctor Gaviria que en los consorcios existía una cierta estabilidad e igualdad entre los asociados.
Sin embargo, otros han sostenido que el consorc10 y la unión temporal son diferentes a la sociedad de hecho31• · En este punto no sobra señalar que muchos negocios jurídicos se asemejan a negocios típicos y por ello es necesario precisar cuál es el criterio para distinguir el contrato típico del atípico. En tal sentido se puede observar que autores como Messineo 32 señalan que el contrato es típico o nominado en función de la tipicidad de su causa.
Las partes pueden modificar un tipo contractual, pero siempre y cuando se respete su causa, pues de otra manera "se llega a una deformación de la figura contractual, que conduce a la materia del contrato innominado". No sobra señalar a este respecto que para Messineo la causa está constituida por la función económica del contrato, la cual se desarrolla a través de la finalidad del mismo, lo que lo lleva a afirmar que causa es igual a finalidad.
Pero se trata de la finalidad típica y constante, porque cualquiera que sea el sujeto que realice el contrato, la causa será la misma 33 • En sentido análogo Ripert en el Tratado Elemental de Planiol 34 señalaba que: "Los contratos deben ser calificados de acuerdo con su objetivo económico que se revela por la naturaleza de las obligaciones asumidas por las partes".
Más recientemente Bianca se refiere a la causa como función económica y social y criterio de calificación del contrato y señala que el tipo contractual es, en sentido amplio, "el modelo de una operación económica recurrente en la vida de relación" y que "cúando el contrato en concreto encuentra coincidencia en uno de estos modelos, se califica como contrato típico, pues corresponde a un determinado tipo legal" 35• 30 La identificación del Consorcio con la sociedad de hecho.
Revista de la Facultad de Derecho Ciencias Políticas de la Pontificia Universidad Bolivariana, número 81, 1988 31 Gaspar Caballero Sierra. Los Consorcios Públicos y Privados. Bogotá. Temis. 1985. Pág. 88. Jaime Arrubla. Contratos Mercantiles. Tomo 111, página 31 O, 7ª ed Ed Dike. Bogotá 2008. 32 11 Contratto in Genere. Trattato di Diritto Civile e Commerciale de Cicu e Messineo.
Volumen 21. Tomo 1, Milan 1973, páginas 684 y 689. En sentido semejante su Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo IV. Página 450. 33 Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo 11, páginas 369 y s.s.. 11 Contratto. página 103 y s.s. ' 34 Traité Elementaire de Droit Civil. Tomo 11. París 1949, página 34. 35 Massimo Bianca. El Contrato.
Ed Universidad Externado de Colombia, páginas 494 y 495 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --20/44-- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESP ENERGY GROUP S.A.S. Y OTRO contra SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. LAUDO ARBITRAL Desde esta perspectiva si se analiza el contrato de sociedad como un negocio que busca cumplir una finalidad económica y social o una operación económica determinada, es necesario partir de la definición del artículo 98 del Código de Comercio el cual dispone que "Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad sociaI".
De esta manera, es esencial a la sociedad, el hecho de que se realiza un aporte con el fin de formar un capital social y que los beneficios que han de recibir los asociados provienen de las utilidades que deben distribuirse en la forma prevista en el pacto social y en la ley. Vale la pena además destacar que en derecho colombiano la situación normal de una sociedad es que la misma "forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados" (artículo 98 del Código de Comercio).
Por consiguiente, la función económica y social o la operación económica que se desarrolla a través del contrato de sociedad es la creación de un sujeto que va a recibir los aportes de sus socios para integrar un capital que le va a permitir desarrollar una actividad, para distribuir los beneficios respectivos a sus socios a través del reparto de utilidades.
Ahora bien, en derecho colombiano excepcionalmente la sociedad carece de personería jurídica. Ello ocurre en primer lugar en el régimen del Código de Comercio cuando no se constituye por escritura pública (artículo 498), caso en el cual no es persona jurídica, y por ello "los derechos que se adquieran y las obligaciones que se contraigan para la empresa social, se entenderán adquiridos o contraídas a favor o a cargo de todos los socios de hecho" y "todos y cada uno de los asociados responderán solidaria e ilimitadamente por las operaciones celebradas".
Igualmente sucede en el régimen de las sociedades por acciones simplificadas (Ley 1458) pues la Ley 1258 de 2008 establece que "Mientras no se efectúe la inscripción del documento privado o público de constitución en la Cámara de Comercio del lugar en que la sociedad establezca su domicilio principal, se entenderá para todos los efectos legales que la sociedad es de hecho si fueren varios los asociados.
Si se tratare de una sola persona, responderá personalmente por las obligaciones que contraiga en desarrollo de la empresa". Sin embargo, esta situación de carencia de personería jurídica es anómala y responde a la sanción que establece el ordenamiento a la falta de un requisito fundamental y por ello no permite desconocer que en derecho colombiano finalmente la sociedad se caracteriza por ser una persona jurídica, por lo que la voluntad de asociarse implica el propósito de crear un ente distinto a los socios, al cual estos realizan aportes destinados a integrar el capital social que permita desarrollar un objeto social y obtener utilidades destinadas a ser distribuidos entre los socios.
Es claro que tales elementos no se presentan en los consorcios o uniones temporales, en la forma como los contempla la ley de contratación estatal. ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --21/44-- TRIBUNAL DE ARBllRAJE DE ESP ENERGY GROUP S.A.S. Y OTRO contra SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. LAUDO ARBITRAL En efecto, en primer lugar, desde el punto de vista legal, basta para que haya un consorcio o unión temporal, que exista la voluntad por parte de varias personas de celebrar un mismo contrato estatal por el cual responden solidariamente, sin que ello implique que se quiera crear un nuevo ente que de manera general pueda ser titular de derechos y obligaciones, y por ello no se forma una organización autónoma distinta a la que corresponde a los miembros del consorcio o unión temporal.
Así cada uno de los miembros del consorcio o la unión temporal podrá celebrar en su propio nombre todos los contratos que requiera para el desarrollo del contrato celebrado por el consorcio o la unión temporal. En segundo lugar, no se requiere en el consorcio o en la unión temporal que se realicen aportes a un fondo común de tal manera que se forme un capital, como sucede en la sociedad.
Así el cumplimiento del contrato celebrado por el consorcio o unión temporal se asume directamente por sus integrantes, para lo cual cada uno emplea sus propios recursos en el cumplimiento de las tareas que le correspondan. Finalmente, el consorcio o la unión temporal no implican que sus integrantes reciban los beneficios que les corresponden, a través de la distribución de las utilidades que haya podido obtener el consorcio o unión temporal.
En efecto, cada miembro del consorcio o unión temporal normalmente recibe la participación que le corresponde en los ingresos derivados del contrato y destina dichos recursos al pago de sus obligaciones. En este sentido es pertinente señalar que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido la diferencia entre la sociedad de hecho y el consorcio o la unión temporal.
En tal sentido la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 13 de septiembre de 2006 (Referencia: Expediente No. 88001-3 l-03-002-2002-00271-01) expresó: "El consorcio, que es una expresión de esas formas de colaboración, presupone entonces la acción concordada de un número plural de sujetos "Aunque en la práctica es el instrumento de cooperación del cual se sirven personas con actividades afines. que temporalmente y sin el ánimo de asociarse resuelven coniuntar esfuerzos para eiecutar determinado negocio. sin que se interfiera su organización jurídica o económica, en el derecho privado patrio no han sido objeto de regulación, constituyendo por ende una modalidad atípica de los denominados por la doctrina, contratos de colaboración, por el cual dos o más personas convienen en aunar esfuerzos con un determinado objetivo, consistente por lo general en la construcción de una obra o en la prestación de un servicio, sin que se establezca una sociedad entre ellos, puesto que no se dan los elementos ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBllRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --22/44-- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESP ENERGY GROUP S.A.S. Y OTRO contra SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. LAUDO ARBITRAL esenciales del contrato de sociedad, amén de conservar cada cual su personalidad y capacidad para eiecutar las actividades distintas del negocio común. En otras palabras, se trata de "una unión formada para la gestión o la defensa de intereses comunes, sin llegar a constituir una sociedad" (Caballero Sierra, Gas par.
Los Consorcios Públicos y Privados. Bogotá. Temis. 1985. Pág. 88), particularidades que por ende le confieren una naturaleza jurídica propia, una estructura singular que impide confundirlos con figuras como las cuentas en participación o la sociedad de hecho, pese a las aproximaciones que a primera vista pudieran avizorarse entre ellas.
"Así, aunque el contrato de cuentas en participación es, como el consorcio, un pacto de colaboración económica, que no origina una persona jurídica distinta de los contratantes, no existen en el consorcio, como sí los hay en aquél, participantes ocultos, ni se agota su objeto con la gestión del partícipe gestor, puesto que los consorciados buscan coref ugar esfuerzos con una finalidad común a la que todos deben prestar su concurso, responsabilizándose solidariamente por los compromisos que de allí surjan, mientras que en el primero el partícipe activo es el único que se obliga y contrae derechos frente a terceros, puesto que es él y sólo él quien interactúa con ellos, en su propio nombre y bajo su crédito personal.
"La sociedad de hecho. a su turno, lo mismo que el consorcio, no da origen a un sujeto de derechos diferente a sus miembros. Sin embargo, a diferencia de éste, y como toda sociedad, debe tener un capital constituido por los aportes de los socios. que no es imprescindible en el consorcio. y se encamina a la obtención de una utilidad repartible entre aquéllos. obietivo que en el consorcio se enfoca más al favorecimiento de sus partícipes que a una ganancia patrimonial divisible.
Por lo demás, es propio de los socios de hecho pedir en cualquier tiempo la liquidación de la sociedad, mientras que en el consorcio, como contrato de duración que es, sus integrantes deben someterse al plazo fijado para su duración". En sentencia del 16 de diciembre de 2015 (Radicación 11001 31 03 019 2009 00360 01) la Corte Suprema de Justicia después de reiterar la doctrina que se acaba de trascribir, precisó: "3.
En síntesis, de lo referido emerge que el consorcio es la conjunción o concurrencia de condiciones y recursos especiales, de naturaleza técnica, económica, tecnológica, fisica, que diferentes personas, naturales o morales, ponen al servicio de una causa común; esfuerzos que se concretan alrededor de un propósito claro como es el de optimizar las posibilidades de cumplir un encargo, regularmente vinculado a la prestación de bienes o servicios, sea en CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --23/44-- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESP ENERGY GROUP S.A.S. Y OTRO contra SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. LAUDO ARBITRAL el sector público o privado.
Tiene como características principales, entre otras: i) las de no constituir, en principio, una nueva sociedad, por tanto, carece de personalidad jurídica; ii) de manera excepcional, la ley le reconoce capacidad para adquirir derechos y obligaciones; iii) los entes que lo conforman, cuando de ello se trata, conservan, de manera independiente y autónoma, su organización; iv) no hay confusión patrimonial con el del consorcio; v) por disposición legal, sus integrantes son solidarios respecto de las obligaciones asumidas; y, vi) principalmente, su formación no está sometida a una solemnidad especial, luego su perfeccionamiento puede provenir, inclusive, de un acuerdo verbal.
" De esta manera, para la jurisprudencia el consorcio o la unión temporal no constituyen una sociedad de hecho, pues los sujetos que los conforman conservan de manera independiente y autónoma su organización, no realizan aportes para formar un capital social, y finalmente, no se busca obtener una utilidad repartible. Las uniones y consorcios no son personas jurídicas, porque no generan una nueva persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados ( art. 98 C.Co.), ni sociedades irregulares (art. 500 C.Co.), de hecho o cuentas en participación (art. 509 C.Co.).
Simplemente se trata de varias personas que ejercen una actividad económica, que con el ánimo de colaborarse en la gestión de un interés común, unen sus esfuerzos para contratar el suministro de un bien, la construcción de una obra o la prestación de un servicio. Ahora bien, desde esta perspectiva es pertinente advertir que puede ocurrir en la práctica que un consorcio o una unión temporal constituido para contratar con una entidad estatal, en la realidad corresponda a una sociedad de hecho, cuando la voluntad de los integrantes del mismo es constituir un nuevo ente, con una organización propia, que se encarga de celebrar los contratos a que haya lugar para cumplir las obligaciones del consorcio o unión temporal, dotado de recursos que provienen de los aportes de los miembros del consorcio o la unión temporal y en el cual los beneficios que reciben los integrantes del mismo corresponden a las utilidades de los mismos.
En tal caso, a pesar de que se haya contratado con la entidad estatal bajo la forma de un consorcio o unión temporal, será procedente aplicar a las relaciones entre los socios las reglas de la sociedad de hecho. Puestas así las cosas, debe destacarse que como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia en las sentencias mencionadas, "en el derecho privado patrio" ni el consorcio ni la unión temporal "han sido objeto de regulación, constituyendo por ende una modalidad atípica de los denominados por la doctrina contratos de colaboración".
En esta medida el consorcio o unión temporal se sujetarán al ordenamiento en la mismo forma que los contratos atipicos. Lo anterior implica entonces que en primer lugar, ellos se sujetarán a las normas imperativas del régimen general de CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --24/44-- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESP ENERGY GROUP S.A.S. Y OTRO contra SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. LAUDO ARBITRAL las obligaciones y contratos; en segundo lugar a las estipulaciones de las partes; en tercer lugar, a las normas supletivas del régimen general de las obligaciones y contratos, y en cuarto lugar al régimen del contrato más próximo, que en principio son los contratos de colaboración, el principal de los cuales es el contrato de sociedad.
Lo anterior obviamente sin perjuicio de que se apliquen la costumbre comercial y los usos. En todo caso debe observarse que en cuanto a la capacidad de los consorcios y uniones temporales en la actualidad la jurisprudencia del Consejo de Estado se las reconoce para comparecer en juicio, capacidad que antes les negaba. La Ley 80 de 1993, les dio capacidad jurídica o de goce a los consorcios y uniones temporales para contratar, pero no les dio en forma expresa capacidad para comparecer, y por ello, el Consejo de Estado exigía que procesalmente se presentaran al proceso los integrantes de la unión o consorcio.
Sin embargo, tal postura fue corregida en sentencia de unificación jurisprudencia! del día 25 de septiembre del 2013, mediante la cual cambió la reiterada jurisprudencia anterior, y en cambio les reconoció capacidad para comparecer al proceso, estos son apartes de su pronunciamiento: "3. - Rectificación y unificación de la Jurisprudencia en relación con la capacidad con la cual cuentan los consorcios y las uniones temporales para comparecer como parte en los procesos judiciales.
A juicio de la Sala, en esta ocasión debe retomarse el asunto para efectos de modificar la tesis jurisprudencia/ que se ha venido siguiendo y, por tanto, debe puntualizarse que si bien las uniones temporales y los consorcios no constituyen personas jurídicas distintas de quienes integran la respectiva figura plural de oferentes o de contratistas, lo cierto es que además de contar con la aptitud para ser parte en el correspondiente procedimiento administrativo de selección de contratistas -comoquiera que por ley cuentan con capacidad suficiente para ser titulares de los derechos y obligaciones derivadas tanto de los procedimientos administrativos de selección contractual como de los propios contratos estatales-, también se encuentran facultados para concurrir a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del mencionado procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal respectivo -legitimatio ad processum-, por intermedio de su representante.
El planteamiento que acaba de esbozarse en modo alguno desconoce que el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil -C. de P. C.-, atribuye "(...) capacidad para comparecer por sí al proceso (...) ", a las personas, naturales o jurídicas, que pueden disponer de sus derechos, sin embargo se precisa que esa condición CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --25/44-- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESP ENERGY GROUP S.A.S. Y OTRO contra SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. LAUDO ARBITRAL no se encuentra instituida en la norma como una exigencia absoluta, puesto que resulta claro que incluso la propia ley procesal civil consagra algunas excepciones, tal como ocurre con la herencia yacente 36 o con los patrimonios autónomos, los cuales, a pesar de no contar con personalidad jurídica propia, sí pueden ser sujetos procesales 37, de lo cual se desprende que el hecho de que los 36 Artículo 581 del C. de P. C. 37 Así lo ha sostenido la doctrina: "El inciso primero del art. 44 del C.P. C., dispone: "Toda persona natural o jurídica puede ser parte en un proceso": Esta noción ha quedado corta y debe ser completada por la doctrina, pues el legislador olvidó que existen otros sujetos de derecho que están en posibilidad de demandar y ser demandados, sin que sean personas naturales o personas jurídicas.
En efecto, la herencia yacente, la masa de bienes del quebrado, el patrimonio de la fiducia, la masa de bienes del ausente, son típicos ejemplos de patrimonios autónomos que pueden comparecer válidamente en juicio como demandantes, o demandados sin que tengan la calidad de personas naturales o jurídicas. Se trata de una categoría que, a pesar de no estar comprendida por el art. 44 debe tener cabida por interpretación extensiva de éste, pues negarles la calidad de parte es tanto como quitarles toda posibilidad de comparecer en un juicio, atributo éste inherente a todos los sujetos de derecho, tal como lo son los patrimonios autónomos.
Quienes representan esos patrimonios, como bien lo afirma REDENTI, no actúan, como representantes legales sino que su carácter o calidad de gestores, autónomos y autodeliberantes, en función de aquellos intereses objetivos previamente establecidos o de los intereses del titular desconocido o incierto. Por ello surge así una figura que no coincide, ni con el estar en el juicio a nombre propio, ni con el estar en el juicio a nombre ajeno. No hay duda que los patrimonios autónomos constituyen una categoría especial de sujetos de derecho, y como tales pueden ser partes en los procesos, así su naturaleza no encuadre con lo que la normatividad que hoy nos rige, exige para que existan personas jurídicas.
Claro está la elaboración del concepto de "patrimonio autónomo" y su aceptación como sujeto de derechos, obedece más a la estrechez del alcance de la noción de persona jurídica que a una verdadera nueva categoría de sujetos de derecho". Cfr. LO PEZ BLANCO, Hernán Fabio, Procedimiento Civil, Tomo/, pp. 294-295. En el mismo sentido y a modo puramente ilustrativo, merece la pena tomar en consideración que los artículos 53 y 54 de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso recientemente aprobado, dejan expresamente abierta la posibilidad de que cuenten con capacidad para comparecer por sí mismos, en los procesos judiciales, sujetos que carecen de la condición de personas jurídicas.
No otra cosa es lo que s<! desprende de la lectura de los preceptos en mención, cuyo tenor literal es el siguiente: "Artículo 53. Capacidad para ser parte. Podrán ser parte en un proceso: 1. Las personas naturales y jurídicas. 2. Los patrimonios autónomos. 3. El concebido, para la defensa de sus derechos. 4. Los demás que determine la ley.
Artículo 54. Comparecencia al proceso. Las personas que puedan disponer de sus derechos tienen capacidad para comparecer por sí mismas al proceso. Las demás CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --26/44-- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESP ENERGY GROUP S.A.S. Y OTRO contra SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. LAUDO ARBITRAL consorcios y las uniones temporales carezcan de personalidad jurídica independiente, no constituye fundamento suficiente para concluir que carecen de capacidad para ser sujetos, activos o.. d'. l ( ) "38 pasivos, en un proceso JU 1cia.......
Como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia 39, el acuerdo de unión temporal o el consorcial, es consensual, pero en materia de contratación estatal se exigen algunas formalidades especiales para su integración, como la presentación de una propuesta u oferta para la celebración de un contrato estatal, y que en la oferta o en documento anexo a ella, los proponentes indiquen si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este caso, señalar los términos y extensión de su participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podránser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante 40• Adicionalmente algunos pliegos de condiciones exigen la aportación del contrato por el cual se comprometen a constituir la unión, en cada caso, de ser deberán comparecer por intermedio de sus representantes o debidamente autorizadas por éstos con sujeción a las normas sustanciales".
Como de la simple lectura de las disposiciones en mención fácilmente se desprende, el artículo 53 citado expresamente confiere la capacidad para ser parte en un proceso judicial a los patrimonios autónomos -numeral 2-, instituto jurídico éste que da lugar a la existencia de sujetos de derecho que no cuentan con personalidad jurídica; adicionalmente, la misma disposición, en su numeral 4, deja abierta la posibilidad a que los demás sujetos que determine la ley, con independencia de si gozan, o no, del atributo de la personalidad jurídica, puedan comparecer directamente al proceso.
De otro lado, el aludido artículo 54 de la ley 1564 de 2012 tiene el mismo tenor literal que el ya citado inciso primero del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual al primero de los segmentos normativos en comento le resultan trasladables, mutatis mutandi, las apreciaciones a las cuales se viene de hacer alusión respecto de la necesidad de interpretar el segundo de los apartes normativos referido de manera armónica y sistemática con otras disposiciones legales que atribuyen capacidad procesal a sujetos que carecen de personalidad jurídica.
A este respecto, la previsión de la posibilidad de que al proceso comparezcan como partes sujetos de derecho que no se encuentren acompañados de la condición de personas jurídicas, se hace aún más evidente si se repara en lo preceptuado por el inciso primero del artículo 159 de la ley 1437 de 2011: "Las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás suietos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso, podrán obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contencioso-administrativos, por medio de sus representantes previamente acreditados" (se deja subrayado). 38 Sala Plena, expediente 19.993, actor: Consorcio Glonmarex, reiterada en esta misma fecha en sentencia dictada en el expediente No. 20.529, con ponencia del Magistrado Mauricio Fajardo Gómez. 39 Sentencia de la Sala de Casación Civil dell 6 de diciembre de 2015 (Radicación 11001 31 03 019 2009 00360 01) 4° Cfr. Andrea Álvarez, oh. cit. pág.115. ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --27/44-- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESP ENERGY GROUP S.A.S. Y OTRO contra SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. LAUDO ARBITRAL seleccionados, y a hacer pronunciamiento expreso sobre la duración del mismo, la cual generalmente es por la del contrato y un término adicional, constituyéndose en un requisito más, no exigido en la ley pero que debe llenarse para cumplir con las condiciones exigidas por la entidad convocante.
Además, desde la perspectiva de la ley de contratación estatal según la jurisprudencia del Consejo de Estado, "el consorcio se origina por la presentación de una propuesta, para la adjudicación, celebración y para la ejecución del contrato del Contrato por varias personas en forma conjunta" (Expediente No. 17.588 de 2002) 41• 8 - El caso concreto.
En el caso materia de controversia, las partes conformaron la Unión Temporal MES, el día 23 de mayo del año 2014, con el objeto de participar en el proceso de precalificación PRE-V3163, como posibles proponentes para eventuales procesos de concursos cerrados, dirigidos a contratar el servicio integral de operación y mantenimiento de los campos de producción de Ecopetrol.
El proceso culminó exitosamente, y la Unión Temporal MES, fue precalificada junto con otros contratistas. El acta de cierre del proceso se publicó el 4 de agosto del 2014, y esa precalificación tendría una vigencia de dos años, hasta el 4 de agosto de 2016. Lo anterior, está probado y aceptado por las partes, respecto de lo cual no hay diferencia alguna.
El 27 de febrero de 2015, se abrió el proceso de consulta de mercado No. GAR- 001-2015, para identificar eventuales proveedores y la eventual elaboración de listas cortas· para los servicios de operación y mantenimiento de campos de producción de Ecopetrol S.A., bajo el modelo de prestación de servicios o contratos de colaboración 42• No se sabe exactamente con qué contrato de unión temporal se presentó MES, a esta consulta, pero lo cierto es que participó, y fue seleccionada como una de las empresas que podía participar en los concursos a los que convocara Ecopetrol con el objeto mencionado.
Con todo, debió aportar un contrato de unión temporal, porque según las condiciones generales de los procesos de contratación de Ecopetrol debe acompañarse el "documento de constitución del PROPONENTE conjunto, en el cual se debe indicar (... ) La duración del PROPONENTE conjunto, que deberá ser, mínimo, por el lapso comprendido entre el Cierre del PS y la liquidación del Contrato.
Lo anterior, sin perjuicio de que con posterioridad, los integrantes del PROPONENTE corifunto, estén llamados a responder por hechos u. omisiones ocurridos durante la ejecución del Contrato. "43• 41 Cfr. Andrea Álvarez, ob. cit. pág. 116. 42 Cuaderno de Pruebas No. 2 folio 114. 43 Cuaderno de Pruebas No. 2 folio 50. ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --28/44-- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESP ENERGY GROUP S.A.S. Y OTRO contra SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. LAUDO ARBITRAL Igualmente, la Unión Temporal participó en el proceso de Precali:ficación No. V7458, convocado el 23 de julio del año 2015, con el mismo objeto del primer proceso de selección, el PRE-V3 l 63, y de la Consulta de Mercado GAR-001- 2015, convocado el 23 de julio de 2015.
Las partes aceptan que participaron, y la demandada afirma que a esta precalificación se presentó la Unión Temporal celebrada el 21 de julio de 2015, y evidentemente, a folio No. 23 del Cuaderno de Pruebas No. 1, aparece el contrato celebrado en esa fecha, con el objeto de participar en el proceso de precalificación y eventual concurso cerrado para prestarle los servicios señalados en el contrato a Ecopetrol.
Las partes aceptan que la Unión Temporal MES, no fue preseleccionada en este proceso V7458, y sobre tal hecho no existe discusión alguna. La controversia surge porque MES, se presenta al Concurso Cerrado No. 50053469, convocado por Ecopetrol con fundamento en la Consulta de Mercado No. GAR-001-2015, según aparece a folio 174 del Cuaderno de Pruebas No. 2, y en el oficio enviado por Ecopetrol al ingeniero Jhon Jairo Ramos el 19 de agosto del año 2016, donde le dice que el citado Concurso se convocó con fundamento en la Consulta de Mercado mencionada y que el Proceso de Precalificación PRE:- V3163 no tuvo ninguna incidencia en el Concurso Cerrado No. 50053446944• Ahora bien, Ecopetrol al responder la pregunta No. 42, formulada por MES en las observaciones realizadas a la convocatoria de la Consulta de Mercado, en el sentido de si el proceso de Precalificación PRE_ V3163, quedaba sin efectos al realizarse la Consulta, respondió: " se debe entender que la PRE- V3 l 63 y la Consulta de Mercado No. GAR-001-2015, son trámites complementarios entre sí, toda vez que han permitido y permitirán identificar listas de proveedores y características de los mismos, cumpliendo su propósito de constituirse en herramientas vigentes y disponibles para que Ecopetrol cuando así lo requiera, y a la luz de necesidades de abastecimiento específicas y puntuales, adelante los respectivos procesos de selección bajo las causales del Manual de Contratación de Ecopetrol S.A. " "Así las cosas, la consulta de mercado GAR-001-2015 no desvirtúa los resultados del trámite de la PRE_V3163, los cuales siguen vigentes por un período de dos años contados desde el 4 de agosto del 2014"45• Sin embargo, es la misma entidad Convocante la que dice que el Concurso Cerrado 50053469, provino de la Consulta de Mercado e incluso así aparece en el Acta de Apertura del Concurso, al determinar: 44 Cuaderno de Pruebas No. 2 folio 234. 45 Cuaderno de Pruebas No. 2 folios 124 y 125. ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --29/44-- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESP ENERGY GROUP S.A.S. Y OTRO contra SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. LAUDO ARBITRAL "Dichas condiciones técnicas fueron validadas en la Consulta de Mercado GAR-2015-001.
Firmas identificadas en la Consulta de Mercado GAR-2015-001: CONFIPETROL S.A.S., MECÁNICOS ASOCIADOS S.A.S., SETIP INGENIERÍA S.A., PANTHERS MACHINERY COLOMBIA S.A.S. y UNIÓN TEMPORAL MES'' 46• De manera que fue la Consulta de Mercado citada, la fuente de la convocatoria a Concurso Cerrado 50053469, la cual, se reitera, se convocó el 11 de septiembre de 201547• Enterado el señor Jhon Jairo Ramos, mediante correo del mismo 11 de septiembre de 2015, enviado por el señor César González Bautista, de la obligación de realizar una · visita a los campos de producción de Ecopetrol en Putumayo, a través de correo electrónico del mismo día el señor pregunta, ¿cuándo es la visita?48 • Posteriormente en el interrogatorio de parte de JHON JAIRO RAMOS BOTELLO, acepta que envió personal a los campos de Ecopetrol con fundamento en dicha convocatoria, pero que ello ocurre "porque nos argumentan que este concurso cerrado viene de P RE3163 y obviamente al haberlo firmado debo hacer parte de una unión temporal "49.
Con el correo electrónico de fecha 25 de septiembre del año 2015, la demandada le informa a las demás sociedades de la Unión Temporal, que no participará en el Concurso Cerrado 50053469, porque la sociedad que representa tiene una inhabilidad para presentarse a los procesos a los que se presente Confipetrol, y esta fue convocada al citado concurso.
Que tienen las dos sociedades pactada una multa de $12.500 millones de pesos, para el que incumpla la prohibición, y que para evitar la multa debe presentar una carta en Ecopetrol informando que Servicios Asociados no participará en el concurso50• Las otras dos sociedades le solicitaron el envío del documento, y solo envió una hoja del contrato, sin firma, y del cual no se desprende la existencia de un contrato con todos sus elementos celebrado entre Servicios Asociados y Confipetrol. 51 De ahí que para el Tribunal no esté probada la inhabilidad o prohibición aducida por la parte demandada.
Teniendo claro lo anterior, debe entonces el Tribunal examinar si el acuerdo de Unión Temporal que invoca la demandante se refería a un único proceso de precalificación y a uno o varios procesos de selección. 46 Cuaderno de Pruebas No. 2 folio 174. 47 Cuaderno de Pruebas No. 2 folio 175. 48 Cuaderno de Pruebas No. 1 folio 34. 49 Cuaderno de Pruebas No. 3 folio 9. 5° Cuaderno de Pruebas No. 1 folios 38 y 39. 51 Cuaderno de Pruebas No. 1 folios 44 a
48. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --30/44-- TRIBUNAL DE ARBITRAlE DE ESP ENERGY GROUP S.A.S. Y OTRO contra SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. LAUDO ARBITRAL ------------------------------------------------------------ Al respecto se advierte que desde la perspectiva del derecho privado no hay ninguna razón para que un consorcio o una unión temporal no pueda tener por objeto un conjunto de contratos.
En efecto, tal estipulación no viola ninguna norma imperativa y no es contraria al orden público y a las buenas costumbres. Así las cosas, lo que debe determinar el Tribunal es cuál es el alcance del acuerdo de unión temporal suscrito por las partes el día "Trece (23) (sic) de mayo de dos mil catorce (2014)" 52 y si el mismo se refería a un solo proceso de selección y a uno o varios procesos de contratación. Desde esta perspectiva lo primero que se advierte es que de conformidad con la cláusula primera "El objeto de la unión temporal MES será la participación con plena autonomía técnica, financiera, administrativa y directiva desde el proceso de precalificación y en el eventual proceso de selección para el concurso, cerrado dirigido a contratar EL SERVICIO INTEGRAL DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DE LOS CAMPOS DE PRODUCCIÓN DE ECOPETROL S.A ( ),,53 Por otra parte, en la misma la cláusula primera del acuerdo se establece que "los integrantes de la Unión Temporal acuerdan: "a. Que los miembros asumen de manera solidaria las obligaciones derivada del presente trámite de precalificación y del (de los) eventuales procesos de selección. "b. que la capacidad del participante plural se extiende a la ejecución de todas las actividades necesarias para participar en el presente · trámite de precalificación y del (de los) eventuales procesos de selección. "c. La duración del participante plural que deberá ser como mínimo por el mismo término de vigencia de la precalificación y un año más, y a hacer las ampliaciones por el término que Ecopetrol indique.
"54 (Se subraya por quien transcribe) En la cláusula cuarta relativa a la dirección y representación legal se pactó que la misma estaría a cargo del señor Mario Fernando Zamora Santacruz y se señaló como representante legal suplente al señor Jhon Jairo Ramos Botello. En dicha cláusula se estipuló que "El Representante Legal podrá representar la Unión temporal para todos los efectos, con las más amplias facultades para desempeñar su función, sin que deba mediar para tal efecto ninguna autorización o poder.
El Representante legal queda autorizado y facultado de manera amplia y suficiente para la presentación de propuestas de la Unión Temporal, y suscribir todos los documentos necesarios "55 (Se subraya por quien transcribe) 52 Cuaderno de Pruebas No. 2 folio 74. 53 Cuaderno de Pruebas No. 2 folio 71. 54 Cuaderno de Pruebas No. 2 folio 71. 55 Cuaderno de Pruebas No. 2 folio
72. CENTRO DE ARBITRAlE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --31/44-- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESP ENERGY GROUP S.A.S. Y OTRO contra SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. LAUDO ARBITRAL La cláusula sexta contempló "La Unión Temporal MES estará vigente durante el proceso de precalificación en el eventual proceso de selección para el concurso cerrado dirigido a contratar EL SERVICIO INTEGRAL DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DE LOS CAMPOS DE PRODUCCIÓN DE ECOPETROL S.A. y por las prórrogas que ECOPETROL indique y un año más"56• De las estipulaciones a las que se ha hecho referencia, pueden extraerse las siguientes conclusiones en torno al alcance de la Unión Temporal: En primer lugar, el acuerdo de Unión Temporal tiene por objeto un único proceso de precalificación, pero así mismo puede tener por objeto varios procesos de selección. Lo anterior se desprende del hecho de que mientras que todas las referencias al proceso de precalificación se encuentran en singular, cuando se alude a los procesos de selección se deja siempre abierta la posibilidad de que sean varios.
A lo anterior se agrega que en la cláusula primera se contempló que la duración del participante plural deberá ser como mínimo por el mismo término de vigencia de la precalificación y un año más. Esta estipulación sólo tiene sentido si el proceso se refiere a un sólo proceso de precalificación. En este punto es importante destacar que en la Demanda, la Demandante señala que dicho acuerdo de unión temporal tenía por objeto "el proceso de precalificación P RE-V3 l 63 " 57, en tanto que la Demandada al contestar la demanda señala: "no se contempló expresamente cual sería el proceso de precalificación materia de Unión Temporal, tal y como se desprende del texto mismo de la cláusula primera del Acuerdo de Unión Temporal de fecha 23 de mayo de 2014.
Sin embargo, en virtud del primer acuerdo de Unión Temporal los integrantes de la misma decidimos participar en el proceso de precalificación PRE - V3163, cuyo objeto es precalificar posibles proponentes para eventuales procesos de concursos cerrados dirigidos a contratar el servicio integral de operación y mantenimiento en los campos de producción de ECOPETROL SA en la cual la Unión Temporal fue precalificada en los cinco grupos definidos para este proceso, sin que esta situación extendiera de alguna forma los efectos del citado objeto de la unión temporal, ya la participación en concursos cerrados derivados de este precalificatorio, como es lógico y legal requerirla la celebración de una nueva unión temporal "58• 56 Cuaderno de Pruebas No. 2 folio 72. 57 Cuaderno Principal No. 1 folio 1. 58 Cuaderno Principal No. 1 folio 160. ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --32/44-- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESP ENERGY GROUP S.A.S. Y OTRO contra SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. LAUDO ARBITRAL De esta manera, si bien el acuerdo de unión temporal no es explícito acerca del proceso precalificatorio al cual se refiere, de las manifestaciones de las partes se desprende que és al PRE-V3163.
Por otra parte, obra también en el proceso un acuerdo de Unión Temporal suscrito el 21 de julio de 2015 59, respecto del cual la Demandante expresó que "convinieron renovar el ACUERDO DE UNIÓN TEMPORAL descrito en el hecho primero, suscribiendo el día veintiuno (21) de Julio de 2015, y modificando únicamente los datos del representante legal de la sociedad MOMPOS OIL COMP ANY INC y manteniendo incólume en su integridad lo demás plasmado en el acuerdo" (hecho décimo de la demanda) y la demanda al contestar la demanda expresó que ello no era cierto y señaló: "en el mes de julio de 2015 llega la invitación para participar en el proceso de precalificación PRE V-7458, cuyo objeto es precalificar posibles proponentes para eventuales procesos de concursos cerrados dirigidos a contratar el servicio de operación y mantenimiento de campos de producción de ECOPETROL SA y del grupo empresarial, y a petición de los demandantes (correo electrónico de 27 de julio de 2015 2: 55PM) se acuerda suscribir el citado nuevo acuerdo de Unión Temporal tampoco de fecha 21 de junio de 2015 si bien es cierto esa es lafecha que se consignó en el documento, este adolece de error de transcripción, pues este se suscribió el día 30 de Julio de 2015, proceso en el que participamos y no calificamos por razones de capacidad técnica "6º.
Respecto de este acuerdo y dada su redacción, son procedentes las mismas consideraciones que se hicieron en relación con el acuerdo firmado en mayo de 2014, esto es que dicho acuerdo de Unión Temporal tiene por objeto un único proceso de precalificación, pero así mismo puede tener por objeto varios procesos de selección. En cuanto al proceso de precalificación al cual se refiere se advierte que la Demandante sostiene que con este acuerdo se buscaba confirmar el previamente celebrado, lo que indicaría que tiene por objeto los procesos de contratación derivados del proceso precalificatorio al PRE-V3163.
Por su parte, si se atiende a lo señalado por la Demandada dicho acuerdo se referiría al proceso de precalificación PRE V-7458, en el cual no calificaron. A este respecto en su declaración el señor Mario Fernando Zamora expresó: "Servicios Asociados hace referencia a la unión temporal del 13 de mayo del 2014 en la cual se genera todo el negocio, en el 2015 en julio se hace un documento similar a la del 2014 que sirve para 59 Cuaderno de Pruebas No. 1 folios 23 y siguientes. 6° Cuaderno Principal No. 1 folio 161. ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --33/44-- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESP ENERGY GROUP S.A.S. Y OTRO contra SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. LAUDO ARBITRAL presentarnos en otros procesos y adicionalmente nos presentamos en 1¡el PRE,7458 que es otro proceso "61 1 1 Si bien ~l declarante no precisa para cuál proceso se celebró el acuerdo de Unión Tempoial firmado en 2015, sí deja claro que en virtud del mismo se presentaron a la PRE-7458, lo cual concuerda con lo expuesto por la Demandada y constituye una coriducta de las partes en la ejecución del contrato, a la luz del artículo 1622 del Cóqigo Civil, pues se trata de una conducta observada por una parte con la aprobación de la otra. ' ' ' Como ~e puede apreciar desde la perspectiva de los hechos señalados por ambas partes, M acuerdo de 2015 no incluía la consulta al mercado Nº GAR-001-2015. 1 1 1.
Ahora qien, dentro de este marco conceptual debe observarse que al representante legal d~ la unión temporal se le otorgaron amplias facultades, incluyendo "la present~ción de propuestas de la Unión Temporal "62• Lo anterior implica que para prbsentar propuestas a nombre de la Unión Temporal, no era necesario un nuevo ~onsentimiento de las empresas miembros de la Unión Temporal y por ello mismo,! dichas empresas estaban obligadas a proveer los documentos necesarios para pr~sentar dichas propuestas.
En efecto, señalaba Emilio Betti63 que la buena fe "es e1encialmente una actitud de cooperación encaminada a cumplir de modo. positiv~ la expectativa de la otra parte" y, en particular, como función de integra~ión "la buena fe lleva a imponer a quien debe la prestación a hacer todo cuanto ~ea necesario - se haya dicho o no- para asegurar a la otra parte el resultaif,o útil de la prestación misma." Desde esta perspectiva, si lo que previeron las part~s es que el representante común podía presentar ofertas en los procesos de sele9ción derivados del proceso de precalificación, del principio de la buena fe se desp~ende que ellos debieran suministrar la documentación que fuera necesaria para ell 10, pues sólo así se lograba que las ofertas que decidiera presentar el represe*tante de la Unión Temporal podrían ser aceptadas por Ecopetrol. 1 1 En este I punto es bueno recordar que el artículo 1281 del Código de Comercio establed 1e que "El mandato conferido por varias personas, sólo podrá revocarse por todqs los mandantes, excepto que haya justa causa", por lo que en casos como el que S¡e analiza, la facultad para representar no podía ser revocáda salvo justa causa. ! i 1 Tenienqo en cuenta lo anterior, para determinar si las pretensiones de la demanda deben o¡ no prosperar, ha de examinarse si el concurso cerrado Nº 50053469, que tiene p~r objeto contratar el SERVICIO INTEGRAL DE OPERACIÓN Y MAN~NIMIENTO DE LOS CAMPOS DE PRODUCCIÓN DE ECOPETROL S.A, U~ICADOS EN LOS DEPARTAMENTOS DE PUTUMAYO Y CAUCA, 1 61 Cuade$}o de Pruebas No. 3 folio 13 anverso. 62 Cuade&to de Pruebas No. 2 folio 72. 63 Teoría peneral de las Obligaciones, Tomo 1, páginas 102 y 103, Revista de Derecho Privado, Madrid, ~969. ------------------------------------------------------------· CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --34/44-- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESP ENERGY GROUP S.A.S. Y OTRO contra SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. LAUDO ARBITRAL es o n~ consecuencia del proceso de los procesos de precalificación PRE - V3163 y PRE-7458, o si existió un acuerdo específico para participar en el mismo.
El Concurso Cerrado No. 50053469 es convocado por Ecopetrol con fundamento en la Consulta de Mercado No. GAR-001-2015, según aparece a folio 174 del Cuaderho de Pruebas No. 2 y en el oficio enviado por Ecopetrol al ingeniero Jhon Jairo Ramos, el 19 de agosto del año 201664, donde le dice que el citado Concurso se convocó con fundamento en la Consulta de Mercado mencionada y que el Proceso de Precalificación PRE-V3163 no tuvo ninguna incidencia en el Concur~o Cerrado No. 500534469.
Adicionalmente, es la misma entidad Convocante la que en su demanda dice que el Conqurso Cerrado 50053469, provino de la Consulta de Mercado e incluso así aparecd en el Acta de Apertura del Concurso, al determinar: "Dichas condiciones técnicas fueron validadas en la Consulta de Mercado GAR-2015-001. Fi~mas identificadas en la Consulta de Mercado GAR-2015-001: CONFIPETROL S.A.S., MECÁNICOS ASOCIADOS S.A.S., SETIP INGENIERÍA S.A., PANTHERS MACHINERYCOLOMBIA S.A.S. y UNIÓN TEMPORAL MES" 65• Por lo anterior es claro que el Concurso Cerrado 50053469 no deriva del Proceso de Precalificación PRE-V3163 ni del PRE-7458.
Ahora !bien, Ecopetrol, en comunicación del 9 de octubre de 2015, por requerimiento del Comité Evaluador, le exigió a la Unión Temporal MES, i) cambiar la carta de presentación de la propuesta, del folio 002, ya que el título no corresponde al concurso cerrado 50053469; ii) modificar la Cláusula Primera inciso el, referente a la duración de la Unión Temporal, teniendo en cuenta que lo que se está adelantando es un Proceso de Selección a través de Concurso Cerrado y no una Precalificación. Lo anterior de acuerdo con el numeral 2.1.4 inciso d) de las CGC, y iii) adjuntar de manera separada para cada una de las sociedades para los int~grantes de la Unión Temporal MES, el anexo número 6 señalado por Ecopetrol S.A., correspondiente al formato de Cumplimiento de Obligaciones con el Sistema de Protección Social de acuerdo con el numeral 6.3, inciso 1 y 2.1.4 de las CGC;66• 1 1 ' El numeral 2.1.4, inciso d) (literal d), del Capítulo Segundo, del Formato de Condiciones Generales del Contrato dispone que en el documento de conforn~ación del proponente conjunto se debe establecer: 64 Cuadetino de Pruebas No. 2 folio 234. 65 Cuadetno de Pruebas No. 2 folio 174. 66 Cuaderno de Pruebas No. 2 folio 202. ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --35/44-- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESP ENERGY GROUP S.A.S. Y OTRO contra SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. LAUDO ARBITRAL "LQ duración del PROPONENTE conjunto, que deberá ser, mínimo, po~ el lapso comprendido entre el Cierre del PS y la liquidación del Contrato.
Lo anterior, sin perjuicio de que con posterioridad, los integrantes del PROPONENTE conjunto, estén llamados a re~ponder por hechos u omisiones ocurridos durante la ejecución del Contrato" 67, y el 6.3, inciso 1 º (numeral), del Capítulo Sexto, dice: "Entregó certificación de que se encuentra en situación de cumplimiento por concepto de pago de giros y aportes al Sistema de Prptección Social en relación con sus empleados con contrato laboral sometido a la ley colombiana, expedida en el mes en el cual se suscribirá el Contrato, por a) el revisor fiscal del CONTRATISTA, o b) el representante legal (en caso de que legalmente no tenga obligación de tener revisor fiscal) 68• Ante esta petición de Ecopetrol el representante legal de MES, le envía una comunicación al representante legal de Servicios Asociados, fechada el 13 de octubre¡ de 2015, diciéndole: "La Unión Temporal MES procederá conforme a la solicitud realizada por la Compañía Ecopetrol S.A. por esto una vez realizada la: aclaración descrita en el numeral primero, allegamos como a<Íjunto al documento la correspondiente modificación realizada al Acuerdo de Unión Temporal prevista en el numeral segundo, y el anexo No. 6 descrito en el numeral tercero de la citada solicitud, do~umentos que deberán ser suscritos por la sociedad SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S como parte integrante de la Unión Temporal "MES", a fin de dar trámite al requerimiento antes de las 9. 00 am del día 14 de octubre de 2015, fecha y hora máxima prevista para tal:fin.
"Lo anterior en estricto cumplimiento del objeto de la Unión Temporal "MES", recordando que la no entrega de la información o la entrega extemporánea de la misma por cualquiera de los int~grantes de la Unión Temporal "MES", constituye el indumplimiento del acuerdo de Unión Temporal, dando lugar a los (sic) partes, a la aplicación de las sanciones o penalidades estrblecidas en el acuerdo "69 No aparece en parte alguna, y tampoco se dijo en la demanda o en la contestación, que Servicios Asociados S.A.S., hubiera aceptado la modificación propuesta por las otra~ dos sociedades, y pese a ello, el representante legal envió a Ecopetrol la comuni~ación visible a folio 206 del Cuaderno de Pruebas No. 2, donde coloca como referencia de la oferta el Concurso Cerrado 50053469, por cuanto, según Ecopetrol, en la entregada antes, la referencia mencionaba un proceso 67 CuadeJno de Pruebas No. 2 folio 50. 68 Cuadefuo de Pruebas No. 2 folio 68. 69 Cuaderno de Pruebas No. 1 folios 66 y 67. ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --36/44-- TRIBUNAL DE ARBl1RAJE DE ESP ENERGY GROUP S.A.S. Y OTRO contra SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. LAUDO ARBITRAL precalificatorio y no un Concurso, que era el de la convocatoria.
Sostiene que el procesd 50053469 es derivado de la Consulta de Mercado GAR-001-2015, y que Ecopetrol hace una convocatoria privada a un grupo de los clasificados en la Consul~a de Mercado, entre los que se encontraban la Unión Temporal MES y Confipétrol. El declárante César Eladio González Escobar afirmó que Ecopetrol solicitó darle facultades al representante legal de la Unión Temporal para presentar la carta con la prop1¡1esta, al afirmar: "Se hace un ajuste temporal, se suscribe una nueva unión temporal el QJ de julio de 2015 donde se cambia el representante legal de la empresa Mompos, que en ese momento ya había cambiado, y se ad,iciona unpárrafo que Ecopetrol solicita donde dice que dentro de !al facultades del representante legal presentar la carta de presentación de documentos del proceso, en efecto, el ingeniero Jh9n Jairo nos envía el documento de la unión temporal debidamente notariado, el ingeniero Mario Zamora hace los mismo y la doctora Lida Erazo hace lo mismo.
"7º Agrega el testigo que en una reunión de trabajo a la que asistió Gonzalo Charry, en repr~sentación de Servicios Asociados y el declarante, entre otros, aquel manifdtó el interés de Servicios Asociados de participar en el concurso cerrado 500534469, porque esta empresa es la que tiene la experiencia de operación y mantenimiento de campos de Ecopetrol. 1 Expresa el declarante que se presentó la propuesta y Ecopetrol exigió tres requisitos: Modificar un inciso del acuerdo de Unión Temporal y el cambio de una de las hojas de abono de la propuesta por parte del ingeniero que la abona.
En efecto,.afirma el declarante que se hacen las correcciones, pero Servicios Asociados informa que tiene una inhabilidad para participar porque tiene un documento firmado con la compañía Confipetrol en el cual tendría una multa econótn;ica si compiten en procesos donde ellos estén participando. Manifiesta que entiende que el ingeniero Jhon Jairo Ramos envió una hoja del documento que no. aclaraba el punto.
Al no aclarar el punto, el declarante le hace las aclaracipnes a Ecopetrol y esta rechaza el documento "porque le enviamos un documento general de la unión temporal, lo rechaza y solicita que se anexe por separadp a las tres empresas, se presenta solamente ESP y la compañía Mompós, la comp'.añía Servicios Asociados, no presenta el documento por lo cual el comité evaluador de Ecopetrol descalifica a la unión temporal del proceso en mención por faltq, de allegar el documento solicitado "71.
Agrega ~1 testigo que las otras dos aclaraciones fueron aceptadas y solamente se descalifica a la unión temporal por la no presentación del anexo 6 que corresponde 7° Cuaderno de Pruebas No. 3 folio 25 anverso. 71 Cuaderno de Pruebas No. 3 folio 26 anverso. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --37/44-- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESP ENERGY GROUP S.A.S. Y OTRO contra SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. LAUDO ARBITRAL al certificado de pagos de parafiscales y seguridad social de Servicios Asociados, y que así lo publicó en su página WEB, por lo cual a su manera de ver fueron engañadas las otras dos empresas por Servicios Asociados 72• Está probado que Servicios Asociados no dio su consentimiento para la modificación de la Unión Temporal celebrada el 21 de julio de 2015, y que la modificación fue introducida por el representante legal de la Unión Temporal MES.
Además, está probado con los documentos que se enviaron recíprocamente las partes, y aún con confesión de Servicios Asociados, que esta, luego de enviar personal a los campos de Ecopetrol, decidió no participar en el proceso convocado el 11 de septiembre de 2015, concurso cerrado 50053469. Así mismo no obra en el expediente prueba idónea de la existencia de alguna inhabilidad o prohibición de Servicios Asociados para participar en procesos de selección en los que interviniera la sociedad Confipetrol.
No obstante, no aparece que la sociedad demandada haya incumplido ninguna obligación legalmente contraída con las demandantes, pues los acuerdos de unión temporal no se extendían al proceso de selección que se examina. Debe señalarse que a solicitud de Ecopetrol el representante de la Unión Temporal modificó la cláusula de duración del contrato, que en las dos uniones temporales anteriores decían lo siguiente: "La Unión Temporal MES estará vigente durante el proceso de precalificación y en el eventual proceso de selección para el concurso cerrado dirigido a contratar EL SER VICIO INTEGRAL DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DE LOS CAMPOS DE PRODUCCIÓN DE ECOPETROL S.A. y por las prórrogas que Ecopetrol indique y un año más"73• En la citada comunicación enviada por el representante legal de MES a Ecopetrol, la modificación a la cláusula de duración del acuerdo de Unión Temporal, es la siguiente: "Que la duración del participante plural será como mínimo, por el lapso comprendido el cierre del proceso de selección y la liquidación del contrato.
Lo anterior, sin perjuicio, de que con posterioridad los integrantes del proponente conjunto estén llamados a responder por hechos u omisiones ocurridos durante la ejecución del contrato"74 Conforme a la misma comunicación, la modificación del contrato y de la referencia, las efectuó el representante legal de "MES", con fundamento en las "amplias facultades otorgadas al momento de la constitución de participante plural por las sociedades MOMPOS OIL COMP ANY INC., ESP ENERGY GROUP S.A.S y SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S, todas integrantes de la Unión Temporal ".
Y, en verdad, la cláusula cuarta del último acuerdo de Unión Temporal MES, suscrito entre las partes, el 21 de julio de 2015, le otorga al representante legal amplísimas facultades que vistas prima facie, parecieran darle 72 Cuaderno de Pruebas No. 3 folio 26 anverso. 73 Cuaderno Principal No. 1 folio 140 anverso. 74 Cuaderno de Pruebas No. 2 folio 206 ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --38/44-- TRIBUNAL DE ARBilRAJE DE ESP ENERGY GROUP S.A.S. Y OTRO contra SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. LAUDO ARBITRAL sustento a las modificaciones efectuadas.
En efecto, la cláusula en lo pertinente, reza: "... El Representante Legal podrá representar a la Unión Temporal para todos los efectos con las más amplias facultades para. desempeñar su función, sin que deba mediar para tal efecto ninguna autorización o poder. El Representante legal queda autorizado y facultado de manera amplia y suficiente para la presentación de propuestas de la Unión Temporal, y suscribir todos los documentos necesarios como pólizas, garantías certificaciones, aclaraciones y demás documentos necesarios para la firma de contratos de la Unión Temporal de conformidad por lo preceptuado en la ley y en las normas concordantes, y representar a todos los miembros del presente trámite de precalificación, entregar los documentos de precalificación aportados por los miembros en nombre de la Unión Temporal y suscribir la carta de presentación de los Documentos de precalificación en nombre de la Unión Temporal y los demás integrantes de la misma"75• No obstante, de un lado, tales facultades deben entenderse en el contexto en que fueron otorgadas y no alcanzan para modificar sustancialmente el negocio jurídico celebrado, como quiera que este es consensual y en ejercicio de la voluntad contractual puede una de las sociedades no dar su consentimiento para celebrar un nuevo acuerdo o para modificar el que se haya celebrado.
Son la propias sociedades demandantes, quienes en los alegatos de conclusión, afirman, a través de su apoderado, que el objeto de la unión temporal era el de participar en los procesos de precalificación y eventuales concursos cerrados para contratar el servicio integral de operación y mantenimiento de los campos de Ecopetrol y su grupo empresarial, sin embargo, hay dos uniones temporales, una del 23 de mayo del año 2014 y la otra del 21 de julio del 2015, lo que le da fuerza a la defensa presentada por la demandada, en el sentido de que la primera era para el precalificatorio PRE_ V3163, cuya convocatoria se hizo el 4 de mayo de 2014, y la otra, para el precalificatorio V-7458, por cuanto este proceso fue convocado el 23 de julio de 2015, dos días después de constituida la nueva Unión Temporal "MES", y se desvirtúa la afirmación del testigo César Eladio González, en el sentido de que el acuerdo de Unión Temporal del 21 de julio se hizo para cumplir con las exigencias de Ecopetrol de modificar la Unión y la carta de presentación, porque la convocatoria al concurso 50053469, es del 11 de septiembre del 2015, y la carta con las exigencias de Ecopetrol es del 13 de octubre del mismo año 76• Vale la pena señalar que si bien la Demandante afirmó en su declaración que existieron dos acuerdos de Unión Temporal del 21 de julio de 2015, no encuentra el Tribunal que ello haya quedado claramente acreditado en el expediente, pues 75 Cuaderno Principal No. 1 folio 140. 76 Cuaderno de Pruebas No. 1 folio 66. ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --39/44-- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESP ENERGY GROUP S.A.S. Y OTRO contra SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. LAUDO ARBITRAL su único soporte es la declaración de la demandante y la de un testigo que es funcionario de la misma.
Es pertinente señalar que de conformidad con el Informe de Ecopetrol que obra a folios 138 del Cuaderno de Pruebas No. 2, la Consulta de Mercado GAR-0012015 se abrió el 11 de abril de 2015 y se cerró el 19 de junio del mismo año, por lo cual no es coherente considerar que el Acuerdo de Unión Temporal de 21 de julio de 2015 se elaboró para participar en dicho proceso.
Así mismo, dado el texto de los acuerdos de Unión Temporal, que hacen referencia a la participación "desde el proceso de precali.ficación y en el eventual proceso de selección para el concurso, cerrado dirigido a contratar" no es lógico entender que dicho acuerdo se celebró para participar enel concurso cerrado 50053469, pues si tal fuera su alcance debió decirse.
No hubo entonces una nueva unión temporal para participar en el concurso cerrado 50053469, convocado el 11 de septiembre de 2015, y las modificaciones introducidas al acuerdo de Unión Temporal, sin el consentimiento previo y escrito, por cuanto las anteriores también fueron escritas, de la demandada, le son completamente inoponibles por no haber contado con su consentimiento.
Así las cosas, la negativa, probada, de la demandada de participar en el concurso 0050053469, y no suscribir los documentos modificatorios de la oferta, entre ellos, el clausulado de la Unión Temporal, en cuanto a la duración de la misma, no constituye el incumplimiento de obligación alguna. El hecho de que el representante legal hubiese confesado en el interrogatorio de parte que envió gente a la visita de obra por solicitud de César Eladio González, por la convocatoria 50053469, y que lo hizo creyendo que se trataba de una convocatoria derivada de la precalificación PRE-V3163, pero que para poder participar en la citada convocatoria 50053469, debió firmar una nueva unión temporal y nunca la hubo, no cambia la conclusión anterior (folio 9 del Cuaderno de Pruebas No. 3), en virtud de que como se dejó señalado, para el Tribunal debió constituirse una nueva unión temporal, y de los acuerdos celebrados tampoco se desprende que existiera la obligación de presentarse a las convocatorias derivadas de cualquier proceso precontractual.
Lo mismo puede decirse del testimonio del señor César Eladio González, empleado para la época de la declaración de la sociedad ESP ENERGY S.A.S. y antes empleado de Servicios Asociados S.A.S., quien sostiene que la Unión Temporal se constituyó de manera general para cuando salieran los procesos de Ecopetrol, y que él, el declarante, lideró todo el proceso con Ecopetrol para la presentación de la propuesta, recolección de toda la información de las tres compañías, toda la sustentación contractual ante Ecopetrol, y que fue general, porque el mismo ingeniero Jhon Jairo Ramos Botello, conocedor de todo el tema, dijo que iban a llegar muchos procesos.
Como ya se vio el texto de los acuerdos de Unión Temporal claramente contradice la tesis en el sentido que dichos acuerdos permitían presentarse a cualquier proceso precontractual de Ecopetrol. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --40/44-- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESP ENERGY GROUP S.A.S. Y OTRO contra SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. LAUDO ARBITRAL 9 - Cláusula penal.
De conformidad con lo previsto en el artículo 1592 del C.C., "La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal". Se debe partir del supuesto que la pena no puede exigirse si no hay mora, y esta se produce cuando se presenta uno de los casos previstos en el artículo 1608 ibídem.
Enel caso subjudice la obligación de hacer derivada del acuerdo de unión temporal, consistiría en aportar los documentos necesarios para participar en el concurso convocado. En tal caso, eventualmente, podría haberse dado el supuesto de mora del numeral 2º del artículo 1608 del C.C. Cuando el deudor incurre en mora de obligación de hacer y se pacta que pagaría la pena y los perjuicios (artículos 1592, 1594, 1600 y 1610 del C.C.), pueden pedirse ambas condenas, que fue lo que inicialmente hicieron las demandantes, pero luego desistieron de la indemnización de perjuicios.
Luego solo habría sido exigible la pena. Con todo, como para el Tribunal no hubo obligación a cargo de la demandada de participar en la convocatoria 50053469, menos puede haber exigibilidad de la obligación, mora y perjuicios. En consecuencia, se denegarán las pretensiones de la demanda y se declara probada la excepción de fondo propuesta por la convocada, denominada "Inexistencia del derecho demandado". 10 - Juramento estimatorio.
De conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 206 del C.G.P., modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014: "También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se niegu.en las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --41/44-- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESP ENERGY GROUP S.A.S. Y OTRO contra SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. LAUDO ARBITRAL perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte" 77.
La Corte Constitucional había declarado la constitucionalidad condicionada, del inciso citado en negrilla, "bajo el entendido de que tal sanción -por falta de demostración de los perjuicios-, no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado" 78• En el caso objeto de juzgamiento la negativa de condena no obedece a la falta de la prueba de los perjuicios, pues lo que se exigió es la cláusula penal, que está probada, y tampoco se advierte negligencia o descuido de la parte actora en la demostración de los mismos.
Las pretensiones se niegan porque tratándose de una responsabilidad contractual había que demostrar la existencia de la obligación, y ésta no fue probada. CAPÍTULO IV LAS COSTAS Y SU LIQUIDACIÓN Las costas están constituidas tanto por las expensas, consideradas las erogaciones en que incurren las partes en la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como "los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso" (Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, Art. 2º) y de acuerdo con el artículo 365 del C.G.P. se "condenará en costas a la parte vencida en el proceso", que en este evento lo fue la demandante de ahí que para efectos de realizar la liquidación de ellas deben ser incluidas en este mismo laudo las sumas correspondientes a las agencias en derecho que se liquidan siguiendo los parámetros fijados en el numeral 4 del artículo 366 del C.G.P. y acorde con la naturaleza y cuantía del litigio, la duración del proceso y el número de actuaciones surtidas entre otros de los criterios señalados en el Acuerdo mencionado, se ftjan en la suma de veinte millones de pesos ($20.000.000.oo ).
En cuanto a las restantes costas, en el proceso se encuentra debidamente comprobado el pago correspondiente por ambas partes por mitades del rubro correspondiente a honorarios y gastos del Tribunal, en los siguientes montos: 77 Ver sobre el punto el laudo arbitral en el proceso de la Contraloría General de la Nación contra Proyectos y Desarrollos ISA.
Árbitros: José Femando Ramírez Gómez, José Alejandro Bonivento Femández y Héctor Marín Naranjo. 78 Sentencia C-157, del 21 de marzo de 2013, M.P: Mauricio González Cuervo. ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --42/44-- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESP ENERGY GROUP S.A.S. Y OTRO contra SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. LAUDO ARBITRAL Honorarios de los Árbitros y del Secretario ( 50%) incluyendo $38.237.844 IVA Gastos de funcionamiento y administración del Centro de $11.611.492 Arbitraje y Conciliación (50%) incluyendo IV A Otros gastos ( 50%) $1.000.000 Agencias en Derecho $20.000.000 TOTAL $70.849.336 El valor total a pagar por ESP ENERGY GROUP S.A.S. y MOMPÓS OIL COMP ANY INC a favor de SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. una vez ejecutoriado este laudo es por un valor de SETENTA MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS ($70.849.336), lo anterior sin perjuicio de las compensaciones entre las partes por los reembolsos que se hubieren llegado a realizar.
CAPITULO V DECISIÓN En mérito de las consideraciones precedentes, el Tribunal de Arbitramento conformado para resolver en derecho las controversias entre ESP ENERGY GROUP S.A.S. y MOMPÓS OIL COMPANY INC con SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. mediante el voto unánime de sus miembros habilitados por las partes para hacerlo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. - Negar la totalidad de las pretensiones de la demanda, por las razones contenidas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - Condenar a las sociedades_ESP ENERGY GROUP S.A.S. y MOMPÓS OIL COMPANY INC a pagar a la sociedad SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. la suma de SETENTA MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS ($70.849.336) a título de costas.
TERCERO. - Declarar causados los honorarios de los árbitros y del secretario, por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal, con la deducción correspondiente de la Contribución Especial Arbitral.
CUARTO. - Disponer que una vez agotados los trámites propios del Tribunal, su Presidente deberá rendir las cuentas de las sumas puestas a su disposición para atender los gastos y expensas que demandó el funcionamiento del Tribunal. ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --43/44-- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESP ENERGY GROUP S.A.S. Y OTRO contra SERVICIOS ASOCIADOS S.A.S. LAUDO ARBITRAL QUINTO. - Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes con las constancias de ley.
SEXTO. - Disponer que en su debida oportunidad se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Esta providencia qued o CL-L-,~ CARLOS HUMBE 1:0 MAYO CA ESCOBAR bitro ------------------------------------------------------------ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --44/44--